capÍtulo i - um eterno problema de nomes r i¢f · x . 3.1 distinção de forma ..... 215 3.1.1...

SUMÁRIO

Introdução ..................................................................................................................... 1

PARTE I - INTRODUÇÃO AO ESTUDO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

CAPÍTULO I - UM ETERNO PROBLEMA DE NOMES

§ 1° Uma proposta de consenso terminológico ....................................................... 7

§2° A história da confusão terminológica na França ............................................. 9

§3° A história da confusão terminológica nos Estados Unidos .........................11

§4° A confusão terminológica no direito constitucional comparado ............... 13

§5° A confusão terminológica no direito internacional ...................................... 16

§6° A confusão terminológica no Brasil ................................................................ 16

CAPÍTULO II - O CONCEITO E AS CONCEPÇÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

§ 1° As concepções materiais .................................................................................... 21

1. Perspectiva positivista .................................................................................... 21

2. Perspectiva não-positivista ........................................................................... 22

3. Perspectiva eclética ........................................................................................ 24

§2° Concepções formais ........................................................................................... 24

1. Perspectivas teóricas ....................................................................................... 25

2. Perspectiva dogmática ................................................................................. 27

2.1 A dogmática do consenso ........................................................................... 27

2.2 Dogmática metodológica ou analítica....................................................... 31

Vl1

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viii

PARTE 11 - TEORIA MATERIAL DOS DIREITOS HUMANOS

CAPÍTULO I - A CRÍTICA AOS DIREITOS HUMANOS

§ 1° Direitos humanos como guardiões da delinquência .................................... 35

§ 2° Crítica à base racional dos direitos do homem ..................... ... ..................... 36

§ 3° Crítica à base contratual dos direitos do homem .......................... ............... 38

§ 4° Os direitos humanos como subversão à ordem e à autoridade ........ .. .. ... ... 39

§ 5° Crítica ao caráter abstrato dos direitos do homem ..................................... 40

§ 6° Direitos humanos como discurso de dominação de classe .......................... 42

§ 7° Direitos humanos como discurso de justificação da dominação social .... 44

§ 8° Direitos humanos a serviço do imperialismo ............ ... ..... .... .................. ...... 49

CAPÍTULO II - AS TEORIAS DE JUSTIFICAÇÃO DOS DIREITOS

HUMANOS

§ 1° Fundamentação subjetivista .............................................................................. 55

1. Jusnaturalismo deontológico ........................................................................ 55

2. Teorias neoliberais ......................................... .. .............................................. 58

2.1 Teoria econômica dos direitos humanos - os libertarianistas .............. 59

2.2 Teoria moral dos direitos humanos ............................... ... ........................ . 62

3. Teorias emotivo-pragmáticas ..................... .................................................. 70

§ 2° Fundamentação transubjetivista............................................. .. ....... ................. 72

1. Objetivismo axiológico .... ................. .......................................... .. ................. 72

1.1 Concepção ético-material forte ............................ ...................................... 75

1.2 Concepção ético-material intermediária ........................................... .. ...... 76

1.3 Concepção ético-material fraca ..... .......... ............ ... .......................... .. .... .... 78

2. Transubjetivismo não axiológico ................................................................. 79

2.1 Fundamentação positivista ......................................................................... 80

2.2 Fundamentação holístico-funcional. .................................... ..................... 81

2.2.1 Comunitarismo .............. .. ........ .. ............................ .................................... 82

2.2.2 Teorias teleológico-funcionais ........................ ........................................ 84

2.2.2.1 Funcionalismo político ou democrático ................... ......................... 85

2.2.2.2 Funcionalismo socialista ...................... .. ............................................. 87

2.2.2.3 Funcionalismo religioso ................................. ..... .......................... .. ..... 88

2.2.2.4 Fundamentação institucionalista .................. .. .................................... 93

2.2.2.5 Fundamentação u

2.3 Fundamentação histm

2.4 A teoria dos jogos ....... .

§ 3° Fundamentação intersubje

1. Procedimentalismo disc

2. A intersubjetividade ex 2.1 O utilitarismo negativ(

2.2 A ética das necessidad,

§ 4° A eficácia normativa e prá e a teoria da pluridimensio

PARTE 111

DIREI1

CAPÍTULO I - A ORIGEM I

FUNDAMENTAIS

§ 1° As matrizes dos direitos fu

1. A matriz da liberdade re

2. A matriz do garantisma

3. A matriz do direito de ~ § 2° Os modelos iniciais dos di]

1. O modelo inglês ............ .

2. O modelo norte-america

3. O modelo francês ......... .

CAPÍTULO II - A EVOLUÇ}

§ 1° A positivação dos direitos ~

§ 2° A generalização dos direito

1. Generalização histórica c 1.1 Os direitos fundamenta:

1.2 Intervalo para as primeit

1.3 Os direitos fundamen~

1.3.1 Vertente do socialism(

1.3.2 Vertente do socialismc

2. Generalização teórico-fill

3. Generalização jurídica de


à ordem e à autoridade ............ ... ... 39

lu a'-"'N do homem .......... .. ....... ... ........... .. .. 40

de dominação de classe .. ... ....... .............. 42

de justificação da dominação social ... . 44

imperialismo ...... .. ......... ................ ... .. ... ....... 49

JUSTIFICAÇÃO DOS DIREITOS

............. .... .... ... .. ... ..... ... .................. ........ ......... 55

................ ... .... .......................... ........... ......... ... 55

........................ .. .. ... .... ...... .... ...................... .... .. 58

os humanos - os libertarianistas ... ........... 59

umanos .. .. ... ... .. ..................... ......... ................ . 62

s............. .................. ........ ... ......... .. ... ... ........ ... .70

J:a ................. .. .................... .................. ......... ..... 72

.. ........................ ... .. .......... .... ........ ... .. ..... .......... 72

forte ... ..... ... .. ...... ... .. ............ .... .......................... 75

ntermediária................ .... .... ... ... .. ....... .......... .. 76

fraca ....... .. .. ..... ...... .. ... ... .............. .... ... .. ............. 78

gico ... .... .. ... ... .. ...................... ............ .. .. .......... 79

..... ... .. ......... .... ................. ..... .. .............. ... .. .... ... 80

uncional. ........... ........ ... .... ......... ................. ..... 81

............ ... ........ .... .... ......................... .............. ... . 82

onais ... ... ...... .. .......... .. .. ... ...... .. .. .... ... ............. .. .84

p ou democrático ... ... ....... ........................ .. ..... 85

sta .. ............. ..... ..... .. ......... ... ................ ..... .. ....... 87

o .... ............... .... ................. .... .. ....... .... ... ........... 88

ucionalista .. ........... .......... .... ....................... .... .. 93

2.2.2.5 Fundamentação utilitarista .................. .. ...................... .... ................. .. 98

2.3 Fundamentação historicista ......... ....... ............ .... .. .. .................................. 101

2.4 A teoria dos jogos ........ ..... .. ............... .... ... ................ .. ..... ...... .. ... .... ............ 103

§ 3° Fundamentação intersubjetiva ...... ......... .......... ............ .... .... ................. ....... ... 104

1. Procedimentalismo discursivo .................. ...... ..... ............ .. .................. .. .... 105

2. A intersubjetividade existenciaL ..... ........ ... ...... ... .. .......... .... .................. ... .111

2.1 O utilitarismo negativo .................. ............................................................. 111

2.2 A ética das necessidades ...... ..... .... ..... ..... ........... ... .. ..... ... ................... .. ...... 113

§ 4° A eficácia normativa e prática do discurso dos direitos humanos e a teoria da pluridimensional - o diálogo intercultural .................. ........... 119

PARTE IH - TEORIA HISTÓRICA DOS

DIREITOS FUNDAMENTAIS

CAPÍTULO I - A ORIGEM HISTÓRICA DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS

§ 1° As matrizes dos direitos fundamentais .. ... ............. .... ................. ... ............... 133

1. A matriz da liberdade religiosa ...... ...... ..................... .................... .............. 134

2. A matriz do garantismo processual ..... .................. ...... ......................... 136

3. A matriz do direito de propriedade ...... ...... .. ........... ... ... .................. ..... 138

§ 2° Os modelos iniciais dos direitos fundamentais ... .............. ....... .................. 141

1. O modelo inglês .......... ................... .... .......................................................... 141

2. O modelo norte-americano ..... ... .......... ........... ... ... ........ ............ .. .... .... ..... .. 156

3. O modelo francês ..... .......... ..... .................. .. ................... ........... .... .. ... ......... 172

CAPÍTULO II - A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

§ 1° A positivação dos direitos humanos .... .............. ...... .. ............... .. .... ... .... .... .... 191

§ 2° A generalização dos direitos fundamentais ...... .......... ................... ... ............ 192

1. Generalização histórica dos direitos fundamentais .... ..... ... ..... ... .... ........ 192

1.1 Os direitos fundamentais na idade do liberalismo .......................... ..... 192

1.2 Intervalo para as primeiras expressões do constitucionalismo social... 194

1.3 Os direitos fundamentais na idade do constitucionalismo social .... .. 201

1.3.1 Vertente do socialismo democrático .......... ...... ....... .. ...... .. ............. ..... 203

1.3.2 Vertente do socialismo marxista-Ieninista .... .. ............................... ..... 210

2. Generalização teórico-filosófica dos direitos humanos ..... ... ... ........ ...... 214

3. Generalização jurídica dos direitos humanos .............. ................... .. ...... 215

ix


x

3.1 Distinção de forma ..................................................................................... 215

3.1.1 Estados com declarações de direitos sem Constituição documental. 216

3.1.2 Estados com Constituição documental e declaração de direitos ..... 217

3.1.3 Estado com Constituição documental sem declaração de direitos ... 219

3.2 Distinção de conteúdo .............................................................................. 220

3.2.1 Declarações de direitos em países capitalistas não-islâmicos .......... 220

3.2.2 Declarações de direitos em países islâmicos não socialistas............ 222

3.2.3 Declarações de direitos em países socialistas .....................................224

§ 3° A especificação dos direitos fundamentais ................................................... 227

§ 4° A internacionalização dos direitos humanos ............................................... 228

1. A generalização na internacionalização dos direitos humanos ............. 229

2. A especificação na internacionalização dos direitos humanos ............. 230

2.1 Especificação em sentido subjetivo ........................................................ 230

2.1.1 Documentos normativos internacionais sobre a mulher ............... 230

2.1.2 Documentos normativos internacionais sobre as crianças .............. 231

2.1.4 Documentos normativos internacionais sobre os portadores de necessidades especiais ............................................................ .. ......... 232

2.1.5 Documentos normativos internacionais sobre os trabalhadores .... 232

2.1.6 Documentos normativos internacionais sobre as minorias ............. 233

2.1.7 Documentos normativos internacionais sobre os reclusos .............. 234

2.1.8 Documentos normativos internacionais sobre os povos e as nações ... 234

2.2 Especificação em sentido objetivo .......................................................... 234

2.2.1 Documentos normativos internacionais sobre direitos de civis e políticos .................................................................................................. . 235

2.2.2 Documentos normativos internacionais sobre direitos sociais ...... 236

2.2.3 Documentos normativos internacionais sobre direitos culturais .. 236

2.2.4 Documentos normativos internacionais sobre direitos ambientais e proteção dos animais ............................................................................ 237

2.2.5 Documentos normativos internacionais sobre biodireitos, direitos digitais, direitos comunicacionais e direitos de igual benefício no avanço tecnológico e científico ............................................................ 238

2.2.6 Documentos normativos internacionais sobre o direito à paz ...... 239

2.2.7 Documentos normativos internacionais sobre o direito ao desenvolvimento ........................................ ........................................... 239

CAPÍTULO 111 - A

§ 1° Direitos de prirr

1.1 Direitos civi:

1.2 Direitos polí

§ 2° Direitos de segu

1. Crítica e defes

1.1 Objeção forn

1.2 Objeção funl

1.3 Objeção part

1.4 Objeção prag

1.5 Objeção deOl

1.6 Objeção insti

1.7 Objeção cont

1.8 Objeção dem

§ 3° Direitos de terceJ

§ 4° Direitos de quart

§ 5° Direitos de quint

1. Crítica aos dir~

1.1 Crítica à sua ~

1.2 Crítica à sua e

1.3 Crítica à sua t

1.4 Crítica à inefil

1.5 Crítica à class

PARTE I

CAPÍTULO I - A A~

CAPÍTULO 11 - UM AV]

BIBLIOGRAFIA ......

ANEXO I - Breve hi

ANEXO 11 - Habeas


...................................................................... 215

direitos sem Constituição documental. 216

documental e declaração de direitos ..... 217

ocumental sem declaração de direitos ... 219

....................................................................... 220

países capitalistas não-islâmicos .......... 220

países islâmicos não socialistas ............ 222

países socialistas ..................................... 224

damentais ................................................... 227

tos humanos ............................................... 228

onalização dos direitos humanos ............. 229

nalização dos direitos humanos ............. 230

ubjetivo .......... .............................................. 230

s internacionais sobre a mulher ........ .. ..... 230

internacionais sobre as crianças .............. 231

~ internacionais sobre os portadores ........................................................................ 232

r internacionais sobre os trabalhadores .... 232

internacionais sobre as minorias ............. 233

internacionais sobre os reclusos .. .. .......... 234

ternacionais sobre os povos e as nações ... 234

objetivo .......................................................... 23 4

s internacionais sobre direitos de civis e ...................... .. .. .. ......... .............. ..... ................. 235

s internacionais sobre direitos sociais ...... 236

s internacionais sobre direitos culturais .. 236

s internacionais sobre direitos ambientais e .......................................................................... 237 e internacionais sobre biodireitos, direitos

~~:~~~:a~.~.~.~.~~.~~.~~~ .. ~~.~~.~~~.~~~.~.~~~~~ .. ~~.238 s internacionais sobre o direito à paz ...... 239

s internacionais sobre o direito ao .......................................................................... 239

CAPÍTULO 111 - A ONDA GERACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

§ 1 ° Direitos de primeira geração .......................................................................... 241

1.1 Direitos civis ou liberdades individuais ................................................. 242

1.2 Direitos políticos, de participação política ou liberdades políticas ... 242

§ 2° Direitos de segunda geração ........................................................................... 243

1. Crítica e defesa dos direitos sociais ............................................................ 245

1.1 Objeção formal-positivista ........................................................................ 246

1.2 Objeção funcional ........................................ ....... ....................................... 249

1.3 Objeção particularista ................................................................................ 251

1.4 Objeção pragmática ........... .............................. ............... ... ............. .... ........ 252

1.5 Objeção deontológica ............................................. .................................... 254

1.6 Objeção institucional ................................................................................. 260

1.7 Objeção contratualista ............................................................................... 267

1.8 Objeção democrática ............................................................. ... .................. 268

§ 3° D" d . -IreItos e terceIra geraçao ............................................................................. 273

§ 4° Direitos de quarta geração ............................................................................. 278

§ 5° Direitos de quinta geração ............................................................................... 282

1. Crítica aos direitos coletivos ....................................................................... 283

1.1 Critica à sua natureza fundamental ou de direitos humanos ............. 283

1.2 Crítica à sua estrutura como direito ....................................................... 284

1.3 Crítica à sua tendência multiconflituosa ou de negação recíproca .... 284

1.4 Crítica à ineficácia certa desses direitos ................................................. 286 15C" . I 'C - . I . ntIca a c aSSIncaçao geracIona .............................................................. 288

PARTE IV - UM CONTO SOBRE A AVENTURA

DOS DIREITOS NO BRASIL

CAPÍTULO I - A AVENTURA DOS DIREITOS NO BRASIL ................ 293

CAPÍTULO II - UMA INTERPRETAÇAo POSSÍVEL DA AVENTURA DOS DIREITOS NO BRASIL .................. 333

BIBLIOGRAFIA ................................................................... ... ............................... 339

ANEXO I - Breve história dos direitos humanos - principais eventos ......... 421

ANEXO 11 - Habeas Corpus Ac! (1679, Inglaterra) .............................................. 429

xi


capÍtulo i - um eterno problema de nomes r i¢f · x . 3.1 distinção de forma ..... 215 3.1.1...

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