bustamante - princípios, regras e conflitos normativos

7/30/2019 Bustamante - Princpios, regras e conflitos normativos

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Princpios, regras e conflitos normativos:

um modelo para a justificao das decises

contra legem a partir da teoria jurdica de

Robert Alexy

Principles, rules and normative conicts: a model for the

justication of contra legem decisions from the standpoint

of Robert Alexys theory of law

Thomas Bustamante*

Resumo

O presente trabalho constitui um esforo de explicao dos tipos deconflitos normativos e das diferentes formas de interao entre regrase princpios jurdicos. Adotando-se a classificao das normas jurdicasproposta por Robert Alexy, espera-se construir um modelo para a

justificao jurdica de decises contra legem.

Palavras-chave: Conflitos normativos. Princpios. Regras. Decisescontra legem. Alexy

Abstract

The present paper is an effort to explain the types of normative conicts

and the different forms of interaction between rules and legal principles.

By adopting Robert Alexys classication of the legal norms, I expect to

develop a model for the legal justication of contra legem decisions.

Keywords: Normative conicts. Principles. Rules. Contra legem

decisions. Alexy.

* Doutor em Direito pela PUC-Rio. Professor da Faculdade de Direito da UFMG. Este ensaio uma verso resumida das concluses de uma pesquisa realizada durante visita Universidadede Len, Espanha, a convite do Professor Juan Antonio Garca Amado e com financiamento doCarnegie Trust for the Universities of Scotland. A verso integral do trabalho, substancialmentemais extensa, ser publicada em espanhol com o ttulo Principios, reglas y derrotabilidad. Elproblema de las decisiones contra legem em um volume editado pelo Professor Pablo Bonorino

Ramrez e intitulado Teora jurdica y decisin judicial (Madrid: Bubek, no prelo), que se encontraainda em fase de reviso. E-mail: [email protected]

603Pensar, Fortaleza, v. 15, n. 2, p. 603-628, jul./dez. 2010


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604 Pensar, Fortaleza, v. 15, n. 2, p. 603-628, jul./dez. 2010

Thomas Bustamante

Introduo

A existncia de decises contra legem constitui um dos problemasmais controversos da cincia jurdica. Embora tais decises no sejam

completamente estranhas rotina dos aplicadores do direito, reina umaespcie de silncio acerca delas e os tericos do direito normalmenteencontram dificuldades para elaborar diretivas capazes de justific-las.Este trabalho pretende, porm, superar (ao menos em parte) essasdificuldades e oferecer uma anlise de tais decises com fundamentona obra de Robert Alexy (2007a).

Alexy admite, em diferentes passagens de sua obra, a possibilidadede se justificar decises contra legem, tendo chegado inclusive a elaborar

uma frmula para descrever a estrutura lgica da denominada reduoteleolgica, que apresentada como um procedimento de modicaode uma regra jurdica para os casos em que sua aplicabilidade fortida como indesejada. Para Alexy (2007a, p. 227), h casos em que possvel deixar de aceitar o resultado das interpretaes jurdicasfundamentadas em argumentos semnticos, de sorte que o intrpreterealiza uma reformulao da regra original para introduzir uma exceoem sua hiptese de incidncia.

No obstante, o leitor da Teoria da Argumentao Jurdica de Alexyno encontrar nesta obra mais do que uma meno possibilidade dereduo de uma regra jurdica, uma vez que o autor no dedica a esseassunto a mesma ateno que ele oferece a outros temas especficosda argumentao jurdica, como a interpretao jurdica e a utilizao deenunciados da dogmtica jurdica pelos aplicadores do Direito. Pode-sedizer, nesse sentido, que o cdigo da razo prtica que Alexy propecontm uma srie de lacunas a respeito das decises contra legem.

A existncia dessas lacunas me levou, em um escrito anterior(BUSTAMANTE, 2005), a propor um catlogo de regras de argumentaoadicionais para lidar com o problema especfico das decisescontra legeme orientar os juristas prticos na tarefa de justificao de tais decises.O presente trabalho, no entanto, revisa substancialmente minhasconcluses anteriores e tenta oferecer um esquema mais detalhado paraexplicar os tipos de conflitos normativos que podem acontecer durante oprocesso de aplicao do Direito. Como ser arguido nas sees que se

seguem, acredito que a introduo de excees hiptese de incidnciade uma regra jurdica pode ser justificada nos casos de coliso entre


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Princpios, regras e conflitos normativos: um modelo para a justificao das decises contra legem a partirda teoria jurdica de Robert Alexy

um princpio e esta regra. Para fundamentar essa tese e explicar assuas consequncias prticas, inicio meu argumento com uma breveexplicao das relaes entre princpios e regras jurdicas (seo 1), queser sucedida por uma nota sobre o denominado carterprima facieou a superabilidade das regras jurdicas (seo 2). Essa anlise inicialtornar possvel, na terceira seo deste ensaio, elaborar um panoramasobre os tipos de conflitos normativos que normalmente tm lugarquando se admite a distino alexyana entre regras e princpios (sees3.1 a 3.3) e enunciar, guisa de concluso, os traos caractersticosdas decises contra legem, estabelecendo um modelo para justificaradequadamente esse tipo de deciso (seo 3.4).

1 Sobre as relaes entre princpios e regras jurdicas

Como de conhecimento geral entre os juristas de hoje, RobertAlexy (2007b) define princpios como normas que ordenam que algoseja realizado na mxima medida possvel. Portanto,

os princpios so mandados de otimizao, que secaracterizam porque podem ser cumpridos em graus

diferentes e porque a medida devida de seu cumprimentono somente depende das possibilidades fticas, mastambm das jurdicas.

O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelas outrasnormas (princpios e regras) que atuam em sentido contrrio. Regras,por seu turno, seriam normas que s podem ser cumpridas ou no.

Se uma regra vlida, ento deve-se fazer exatamente o que elaexige, nem mais nem menos, pois as regras contm determinaes

no mbito do ftica e juridicamente possvel. (ALEXY, 2007b, p. 67-68).Entre outras razes, essa classificao metodologicamente

relevante porque implica uma diferena quanto ao modo de aplicao dasduas classes de normas. Enquanto os princpios devem ser otimizadossegundo a mxima da proporcionalidade para que sejam determinadasas possibilidades fticas e jurdicas em que eles devem ser aplicados,de sorte que a operao bsica de sua aplicao a ponderao, asregras contm mandados definitivos e a operao bsica para sua

aplicao a subsuno.


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O modelo de Alexy, apesar de estabelecer um critrio ontolgicoforte para diferenciar as duas espcies de normas jurdicas, implicantimas relaes entre princpios e regras, principalmente quando estasnormas esto situadas em nveis hierrquicos diferentes, como no casoda edio de regras legislativas que determinam o mbito de aplicaodos direitos fundamentais. Quando considera as normas de direitofundamental quanto sua origem, Alexy imagina duas classes em queelas podem ser agrupadas. H tanto normas jusfundamentais diretamenteestatudas na Constituio como um grupo de normas no estatudasdiretamente na lei fundamental, mas que possuem uma importnciafundamental porque oferecem um remdio para a abertura semnticae estrutural das normas diretamente estatudas no texto constitucional.

Alexy denomina a esta ltima classe normas de direito fundamentaladscritas. A relao entre uma norma diretamente estatuda e umanorma adscrita , a um s tempo, uma relao de preciso (na medidaem que esta determina o contedo semntico da primeira e favorecea sua aplicabilidade) e uma relao de fundamentao (na medida emque a primeira fornece o fundamento de validade da segunda). Umanorma adscrita, argumenta Alexy (2007b, p. 53), tem validade e uma norma de direito fundamental se para a sua derivao de uma

norma de direito fundamental diretamente estatuda possvel aduziruma fundamentao jusfundamentalmente correta. Quando esse ocaso, a importncia das normas adscritas se torna manifesta porque impossvel aplicar um direito fundamental diretamente estatudo naConstituio sem ateno s normas adscritas que estabelecem o seumbito de proteo.

No sistema de Alexy, h uma ntima relao entre a diferenciaodas normas de direito fundamental quanto origem (normas diretamente

estatudas e normas adscritas) e quanto estrutura (princpios e regras).Essa relao se torna mais ntida quando se considera a regra sobreas colises de princpios constitucionais que Alexy denominou lei decoliso. Uma coliso entre princpios constitucionais, principalmentenos casos em que estes tm igual peso abstrato ou importncia,s pode ser resolvida pelo estabelecimento de certas relaes deprioridade condicionada entre os princpios colidentes. Essas relaesso institudas em regras de precedncia condicionada entre princpiosconstitucionais, que podem ser caracterizadas como normas adscritas.Alexy chega, portanto, a uma concluso importante: as colises de


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princpios s podem ser resolvidas por meio da criao de uma normaadscrita do tipo regra. esse o contedo da denominada lei de coliso,que foi elaborada por Alexy para explicar a relao entre princpiose regras. Esta lei de coliso pode ser canonicamente enunciada daseguinte maneira: as condies em que um princpio tem precednciasobre outro constituem a hiptese de incidncia de uma regra queexpressa consequncia jurdica do princpio precedente. (ALEXY,2007b, p. 75).

Desta lei de coliso se pode derivar tambm uma outra afirmaocorrelata que crucial para compreender o fenmeno dos conflitosnormativos: as regras, se racionalmente justificveis, resultam de umaponderao de princpios (ALEXY, 2005, p. 323). Quando o legisladorestabelece uma regra, esta pode ser apresentada como o resultado deuma escolha (obviamente dentro de uma margem de discricionariedadedeixada pela Constituio) acerca da precedncia de determinadoprincpio constitucional na situao que constitui a hiptese de incidnciadessa regra. A legislao tem uma importncia central no sistema deAlexy porque ela universaliza a soluo para a coliso de princpios eestabelece umaprioridade das decises democrticas do legisladoremtodas as situaes de obscuridade no texto constitucional. Toda regra

tem de ser formulada em uma linguagem universal.No obstante, apesar da importncia central da legislao, a

regra nunca perde completamente o contato com os princpios que seescondem por detrs dela. Toda regra jurdica conserva uma ligaocom os princpios que lhe do fundamento. Como Aleksander Peczenikexplica com clareza, se a distino entre princpios e regras de Alexy foradotada toda regra jurdica pode ser apresentada como o resultado deuma ponderao de princpios feita pelo legislador (PECZENIK, 2000,

p. 78).Essa relao entre princpios e regras est pressuposta na teoria de

Alexy e deve ser preservada se se quiser vincular a teoria dos princpiosao discurso prtico geral, como pretende Alexy. Com efeito, a vinculaoentre a teoria dos princpios e o discurso prtico geral um aspectonuclear da sua teoria. por essa via que se estabelece uma teoria daargumentao jusfundamental, que converte o modelo de ponderaode um modelo de decises acerca do peso dos direitos fundamentais

em um modelo de fundamentao, ou seja, de um modelo voluntarista


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em que a ponderao pode ser apresentada como o resultado deuma simples deciso em um modelo onde as regras adscritas de umadisposio de direito fundamental podem ser apresentadas comoo resultado de um processo argumentativo racional. Em sua teoriada argumentao jurdica, Alexy sustenta a tese de que em todos osatos de fala regulativos, inclusive os atos jurdicos, est implcita umapretenso de correo que, embora no se restrinja a uma correo emsentido moral, inclui a exigncia de correo moral. Ele deriva dessatese uma outra afirmao correlata que possui relevncia fundamentalpara determinar os argumentos que podem ser empregados no discursojurdico: a tese do caso especial. Segundo esta o discurso jurdico um caso especial do discurso prtico geral. Essa ideia justificada da

seguinte forma:(A tese do caso especial) se fundamenta no fato deque (1) as discusses jurdicas se referem a questesprticas, ou seja, a questes sobre o que se h de fazerou omitir, ou sobre o que pode ser feito ou omitido, e(2) estas questes so discutidas do ponto de vista dapretenso de correo. Trata-se de um caso especial,porque a discusso jurdica (3) tem lugar sob certas

condies de limitao (entre as quais, especificamente,figura a exigncia de que a deciso esteja fundamentadano marco do ordenamento jurdico). (ALEXY, 2007a, p.205).

com base na tese do caso especial que se sustenta, porexemplo, a unidade do discurso prtico, segundo a qual o discursojurdico no pode prescindir de argumentos morais que se achamimbricados na argumentao judicial. Uma deciso judicial que no

satisfaa as exigncias de uma moralidade procedimental universalista,a qual pressupe um construtivismo tico la Habermas, consideradauma deciso defeituosa por razes conceituais. A caracterstica maisimportante da teoria da argumentao de Alexy essa conexo entre odiscurso prtico e o discurso jurdico: o direito se abre para uma moralprocedimental universalista. Os princpios fundamentais da Constituioso a expresso positivada da institucionalizao da moral pelo direito.

No obstante, evidente que uma moralidade procedimental

como a de Habermas encontra uma srie de limites. No possvelalcanar um consenso racional motivador para uma srie de problemas


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prticos que, apesar de permanecerem insolveis pela moralidadecrtico-procedimental, tm que ser resolvidos pelo direito. Neste pontoespecfico, Alexy afirma mais uma vez a importncia das regras edo regime democrtico na justificao e na aplicao do direito. Anecessidade de um discurso especificamente jurdico, caso se admitaa tese do caso especial, pode ser fundamentada em deficincias dodiscurso prtico geral como os problemas de conhecimento (ou seja,as dificuldades para se determinar a ao correta luz dos princpiosmorais isoladamente considerados) e os problemas de cumprimento(a dificuldade de garantir efetividade s decises alcanadas pela via dodiscurso prtico). O discurso jurdico e, adicionamos, especialmente aargumentao jurdica no contexto da legislao resolve questes que

permanecem abertas no discurso prtico. A necessidade do discursojurdico implicada pelo discurso prtico, na medida em que ele ummeio necessrio para a realizao da razo prtica, e nessa medidaum elemento necessrio da racionalidade discursiva realizada (ALEXY,2007a, p. 315). Pode-se perceber, nesse sentido, que a mesma relaoque se estabelece entre o discurso prtico e o discurso jurdico ocorretambm entre os princpios estabelecidos na Constituio e as regrascriadas no processo legislativo democrtico. Os princpios padecem dos

mesmos problemas do discurso prtico, principalmente dos problemasde conhecimento, e por isso suas solues para problemas jurdicosconcretos so to indeterminadas quanto as que o discurso prtico geralpode oferecer. da que nasce a necessidade de uma concretizaolegislativa para garantir efetividade aos direitos fundamentais. As regrasque derivam do processo legislativo no perdem, porm, suas conexescom os princpios que lhes fundamentam e no podem ser interpretadassem uma referncia explcita a esses princpios.

Alexy necessita, portanto, uma distino clara entre princpios eregras para seguir afirmando a um s tempo a tese do caso especiale o correlato carter vinculante das normas estabelecidas pela via doprocesso legislativo democrtico. As eventuais excees nas hiptesesde incidncia das regras jurdicas no podem ser justificadas pelasimples realizao de uma nova ponderao de princpios no casoconcreto, como se as regras estabelecidas pelo legislador fossemtambm princpios. No caso de uma coliso entre uma regra vlida eum princpio constitucional, pode-se ponderar o princpio que justifica


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a existncia da regra com outros princpios diretamente estatudos naconstituio, mas no se pode por isso descurar da relevncia do fatode que a existncia de uma regra atribui consequncias a casos de umtipo particular na forma especificada nas suas condies, de sorte queo legislador sustenta uma pretenso de ter dado a palavra final sobreos casos-tipo estabelecidos nesta regra (PECZENIK; HAGE, 2000,p. 210). A existncia de uma regra implica, portanto, a existncia deumapretenso de denitividade para o resultado das ponderaes deprincpios realizadas pelo legislador.

2 O carterprima facie das regras jurdicas e o problema dos

casos excepcionalmente difceis

A pretenso de definitividade das regras jurdicas, mencionada noapartado anterior, no , porm, uma garantia de definitividade. Quandose fala em uma pretenso, obviamente se refere a algo que deve servindicado ou resgatado discursivamente. Essa pretenso nem semprevai ser resgatada com sucesso, e por isso se pode afirmar que as regraspossuem a caracterstica da superabilidade. Como Alexy sustenta comclareza, sua distino entre regras e princpios no implica que as regrassejam normas que podem ser cumpridas no modo tudo ou nada, comohavia sugerido Dworkin em seu famoso ensaio de 1967 (DWORKIN,1968). Segundo Alexy, nem todos os conflitos entre regras so resolvidoscom o reconhecimento da invalidade de uma delas, haja vista que, emalgumas situaes, possvel estabelecer uma exceo a uma dessasregras. Noutras palavras, nem todo embate entre regras jurdicas sed no nvel abstrato da validade, sendo razovel se imaginar, tambm,conitos concretos que tm lugar na sua aplicao prtica.

exatamente isso que Alexy tem em mente ao salientar que incorreto dizer que todos os princpios possuem o mesmo carterprimafacie e todas as regras possuem o mesmo carter definitivo, bem comoque, por conseguinte, as regras so aplicadas de uma maneira tipo tudoou nada. O modelo de Dworkin demasiadamente simples, e por isso necessrio construir um sistema mais diferenciado, que seja capaz dedar conta da superabilidade das regras. O modelo mais diferenciado necessrio porque sempre possvel introduzir na motivao de uma

deciso jurdica uma clusula de exceo (em uma das regras). Quando


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isso acontece, ento a regra perde seu carter definitivo para a decisodo caso concreto. (ALEXY, 2007b, p.79 e ss).

Como se percebe, h uma mtua dependncia entre princpios e

regras na teoria da argumentao jusfundamental de Alexy: de um lado,os princpios s adquirem eficcia se deles se puder adscrever regrasformuladas em uma linguagem universal; de outro, as regras no podemser aplicadas sem ateno aos princpios que lhes fundamentam.

O efeito de irradiao dos princpios o que constitui o fundamentopara o carterprima facie das regras e para a sua superabilidade.Aplicam-se, nesse terreno, tcnicas como a reduo de uma normajurdica, que consiste na eliminao de parte do ncleo linguisticamente

incontroverso de uma norma jurdica (PECZENIK, 1983), ou seja, naintroduo de uma clusula de exceo em uma norma estabelecidapelo legislador com fundamento em um princpio. Estabelece-se,porm, uma carga de argumentao especial para quem advogar a noaplicao de uma regra a uma situao coberta por sua hiptese deincidncia, pois sempre haverprincpiosformais (ou, como poderamoschamar,princpios institucionais) que laboram em favor da manutenodas consequncias da regra estabelecida pelo legislador (ALEXY,2007b, p. 81). Para se criar uma exceo a uma enumerao taxativaem um dispositivo legal, necessrio incluir, no processo de ponderaoprincpios formais como o princpio democrtico, o princpio do Estadode Direito e os demais princpios que justificam as regras do processolegislativo, demonstrando que h razes inclusive para superar o pesodo material institucionalmente estabelecido pelo legislador.

O estabelecimento de excees casusticas s regras jurdicasexistentes num dado espao e tempo implica decises contra legemque, segundo Aleksander Peczenik e Jaap Hage (2000, p. 313), sona verdade criao do Direito via interpretao, em que se impeao jurista prtico uma pesada carga de argumentao. Os casos desuperabilidade de regras jurdicas vlidas encontram justificativa nofato de que por mais que as regras estejam caracterizadas pelapresena de um componente descritivo que permite a deduo (apssua interpretao) de um comportamento devido elas somente estobaseadas em um montante nitode informaes e, apesar de isso noacontecer frequentemente, sempre possvel, pelo menos em tese, que


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informaes adicionais tornem no dedutveis concluses que o seriamna ausncia dessas novas informaes. (HAGE, 1997, p. 4 e 85).

Deve-se introduzir, portanto, uma distino entre a excluso de

uma regra(a qual implica o reconhecimento de uma exceo no escrita sua hiptese de incidncia) e sua invalidade: se uma regra invlida,isso significa em certo sentido que ela nem mesmo existe, e quepor via de consequncia no pode sequer gerar qualquer tipo de razes[para um comportamento]. Excluso, ao contrrio, est relacionada aum caso. Uma regra s pode ser excluda se for vlida (HAGE, 1997, p.109). Os casos de superabilidade de uma regra jurdica so sempre casosde decises contra legem. So casos trgicos no sentido de ManuelAtienza, pois s podem ser resolvidos corretamente se excepcionaremo ordenamento jurdico. Nesses casos, escreve Atienza (2000, p. 304),no existe nenhuma resposta correta, e eles no podem ser decididosseno ferindo o ordenamento jurdico. No exagero, por conseguinte,dizer que estes so os casos mais difceis que se pode encontrar naargumentao jurdica.

3 Os conitos normativos e a justicao das decises

contra legem

Como se pretendeu demonstrar acima, a distino entre regrase princpios fundamental para explicar e justificar as decises contralegem, que esto caracterizadas pela introduo de excees na hiptesede incidncia de uma regra jurdica. Em um sistema jurdico de naturezadinmica, as regras estabelecidas na legislao infraconstitucionalno podem ser normas absolutas, ou seja, normas que prevejam umahiptese de incidncia fechada, qual seria impossvel admitir excees.Se a distino regra/princpio adotada, ento se deve reconhecer queas regras so normas superveis. Os princpios constituem o materialque ser empregado na justificao da sua superabilidade. H duascaractersticas dos princpios que so altamente relevantes para asuperabilidade. Em primeiro lugar, os princpios, ao contrrio dasregras, constituem uma institucionalizao imperfeita da moral, j queestabelecem apenas um fim ou valor a ser buscado, embora na mximamedida possvel. Em segundo lugar, os princpios, tendo em vista o

seu carter axiolgico mais acentuado, constituem o fundamento das


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regras jurdicas. Analisemos essas caractersticas com um pouco maisde detalhe.

3.1 Os princpios como institucionalizao imperfeita da moral

Uma das questes prticas que a teoria do direito deve responder a seguinte: por que algumas normas da Constituio podem serclassificadas como princpios?

A existncia de normas-princpio, tal como definidas na teoriados direitos fundamentais de Alexy, uma questo emprica que deveser respondida com um olhar voltado para o ordenamento jurdico, e

no apenas uma questo metodolgica. Para oferecer uma resposta pergunta posta acima, tomemos um dispositivo da Constituio Brasileirade 1988, que fixa diretivas sobre a poltica agrcola a ser adotada:

Art. 187. A poltica agrcola ser planejada e executadana forma da lei, com a participao efetiva do setorde produo, envolvendo produtores e trabalhadoresrurais, bem como dos setores de comercializao, dearmazenamento e de transportes, levando em conta,

especialmente:

I - os instrumentos creditcios e fiscais;

II - os preos compatveis com os custos de produo ea garantia de comercializao;

III - o incentivo pesquisa e tecnologia;

IV - a assistncia tcnica e extenso rural;

V - o seguro agrcola;

VI - o cooperativismo;

VII - a eletrificao rural e irrigao;

VIII - a habitao para o trabalhador rural.

Observe-se que o dispositivo constitucional reproduzidoestabelece o dever de se implementar uma srie de polticas pblicas,mas no h uma palavra sequer sobre qual ser o contedo concreto

dessas polticas, ou seja, no h a determinao dos comportamentosque devem ser adotados para atingir o estado ideal de coisas desejado


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pelo constituinte. Estabelece-se, tanto para o legislador quanto paraa administrao, o dever de implementar uma poltica agrcola que: i.permita acesso do produtor rural ao crdito, ii. favorea uma equaorazovel entre os preos e os custos de produo, iii. desenvolvatecnologia de produo rural etc. O texto no permite inferir diretamenteuma norma (do tipo regra) contendo uma prescrio comportamentalconcreta (com a determinao da conduta que deve ser adotada, sejapela administrao pblica, seja pelo particular, para alcanar essesobjetivos), mas suficiente para que se possa chegar a uma norma (dotipo princpio) que estabelece o dever de atingir um estado ideal de coisas,na mxima medida possvel. Desse modo, s h duas alternativas deinterpretao do dispositivo constitucional acima transcrito: a) interpret-

lo como veiculando uma srie de princpios jurdicos que devem serrealizados na mxima medida; b) interpret-lo como simples disposioque estabelece normas programticas, despidas de fora jurdica ouaplicabilidade. Foi esse ltimo caminho, alis, que o Supremo TribunalFederal adotou, ao decidir que o artigo 187 da Constituio Federal norma programtica na medida em que prev especificaes em leiordinria. (BRASIL, 2002, p. 142).

Creio que a primeira opo (extrair normas-princpio do

dispositivo citado) teria sido mais correta, pois garantiria um mnimo devinculatividade ao preceito constitucional em questo, ainda que, emcada caso concreto, o administrador tivesse de ponderar cada um dosprincpios que eventualmente entrem em coliso para determinar qualpoltica deve ser adotada.

Como se percebe, os vrios princpios jurdicos inscritos no artigo187 da Constituio brasileira se situam em um nvel intermedirio entrea completa falta de coero dos preceitos morais e o carter decisivo

e abarcante das regras jurdicas, que determinam no apenas umestado de coisas, mas a conduta concreta a ser adotada pelos seusdestinatrios.

Pode-se, para esclarecer ainda mais o significado normativo dosprincpios jurdicos, traar um paralelo entre direito e moral a partir dealgumas ideias de Jrgen Habermas. Com efeito, para este autor huma relao de complementaridade entre direito e moral, sendo queos dois sistemas normativos tratam de problemas semelhantes (como

ordenar legitimamente as relaes interpessoais e como coordenar


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entre si legitimamente as aes atravs de normas justificadas etc.),mas de forma distinta:

em que pese o ponto de referncia comum, a moral e

o direito se distinguemprima facie porque a moral ps-tradicional no representa mais do que uma forma desaber cultural, enquanto o direito cobra, por sua vez,obrigatoriedade no plano institucional. O direito no s um sistema de smbolos, mais um sistema de ao.(HABERMAS, 2005, p. 171).

A diferena fundamental entre direito e moral estaria no fato deas normas jurdicas passarem por um processo de institucionalizao.

Ocorre que essa institucionalizao, ao contrrio do que o prprioHabermas (2005, p. 263-308) imagina, pode ser tambm realizada emdiferentes intensidades, o que implica que a eficcia ou aplicabilidadedas normas jurdicas pode admitir graus diferentes. Os princpiosinscritos no art. 187, da Constituio brasileira, so normas nas quaisest institucionalizada a obrigao de alcanar um determinado fimou valor, mas no esto ainda determinados os meios para tanto,sendo necessria uma ponderao para que esses meios possam

ser estabelecidos. Os princpios estabelecem apenas uma obrigaode otimizar. A institucionalizao parcial de uma norma (faltando adeterminao da conduta devida para o seu cumprimento) , portanto,uma boa razo pela qual devemos interpretar um enunciado normativocomo veiculando uma norma-princpio e, assim, ponder-la com outrasde carter idntico no momento da sua aplicao prtica. Em suma: hnormas-princpio no porque queremos, mas porque essas normas nopassaram por um processo de institucionalizao forte o suficiente paraque exista uma determinao comportamental concreta, como acontecenas regras.

3.2 O contedo valorativo dos princpios e o fundamento

das regras jurdicas

O ponto nuclear da teoria dos princpios de Alexy est na suacaracterizao como mandados de otimizao. A possibilidade

de cumprir princpios em diversos graus, maiores ou menores, apropriedade mais essencial dos princpios. (PECZENIK, 1992, p.


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331). Essa propriedade decorre de uma coincidncia estrutural que osprincpios tm com os valores. Assim como os princpios, os valorescomo o bom, o mal, o justo etc. possuem uma dimenso de peso epodem ser fomentados ou restringidos em diferentes intensidades. Osprincpios tm o mesmo contedo dos valores, pois o que os diferenciam meramente a sua fora jurdica. Princpios so valores que passarampor um processo de juridicizao. Ao invs de determinar o que bomou melhor, eles determinam o que devido. Noutros termos, enquantoos valores tm um carter axiolgico, os princpios tm um carterdeontolgico. (ALEXY, 2007b, p. 117).

Por isso se pode dizer, como fez Peczenik (1992, p. 331), quea principal fonte da fora justificatria dos princpios consiste em seuvnculo um-a-um com os correspondentes valores.

Compreender o contedo valorativo dos princpios o queobviamente no nos obriga a entend-los como valores objetivos ouverdadeiros, na medida em que se adote um construtivismo jurdico eum construtivismo moral essencial para se estabelecer um mtodoapropriado para a interpretao e aplicao das regras. Como j vimosacima, a lei de coliso implica que toda coliso de princpios s podeser resolvida pelo estabelecimento de uma regra que estabeleceuma ordem de prioridade condicionada entre os princpios colidentes.Conversamente, toda regra pode ser apresentada como o resultado deuma ponderao de princpios. A interpretao das regras jurdicas estsempre pautada por princpios jurdico-morais que provm justificaodessas regras. A interseo entre o discurso jurdico e o discurso moralse d porque o contedo desses princpios determinado por umaargumentao construtivista que segue pautas morais. Os princpiosfuncionam, portanto, como os mais importantes cnones para a

interpretao e a aplicao das regras jurdicas, pois em um sistemajurdico de regras e princpios so estes que constituem o fundamentojurdico e axiolgico daquelas.

3.3 Os tipos de conitos entre normas jurdicas no Estado

Constitucional

J temos condies de analisar os conflitos entre normas jurdicasque podem dar ensejo superabilidade das regras jurdicas. H duas


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espcies de conitos normativos em sentido amplo: os conitos emsentido estrito e as colises.

Um conflito em sentido estrito entre normas jurdicas se d quando

no possvel admitir a validade simultnea das normas conflitantes nomesmo tempo e no mesmo lugar. Podem ocorrer conflitos em sentidoestrito envolvendo tanto regras quanto princpios jurdicos. Por exemplo,uma sociedade que consagre o princpio da igualdade entre todos osseres humanos no pode admitir ao mesmo tempo um princpio dediscriminao racial que consagre a superioridade de um determinadogrupo tnico sobre outro. Conflitos normativos em sentido estrito ocorremna dimenso da validade e s podem ser resolvidos pela invalidao deuma das normas conflitantes.

Uma coliso, por outro lado, o tipo de conflito em sentido amploque resolvido na dimenso da aplicabilidade, e no mais da validade, dasnormas jurdicas conflitantes. Ambas as normas colidentes ultrapassama situao de conflito com sua validade intocada. O exemplo clssico a ponderao de princpios. Quando um tribunal constitucional tem quedecidir se est ou no correta uma deciso que estabelece o dever depagar uma indenizao por uma ofensa honra cometida no exerccioda liberdade de manifestao de pensamento, deve necessariamenteponderar ambos os direitos fundamentais em rota de coliso paradeterminar a regra de soluo para o caso particular.

Como veremos a seguir, as regras no podem entrar em colisocom outras regras, j que os conflitos entre essas espcies de normasso solucionados com fundamento nos critrios clssicos da hierarquia,da especialidade e da norma mais recente. Essa circunstncia no exclui,porm, a possibilidade de uma regra jurdica entrar em coliso com umprincpio. Quando isso acontece que se pode admitir, eventualmente,a superao de uma regra jurdica.

H diferentes tipos de conflitos em sentido estrito e de colisesentre normas jurdicas, que variam tanto em funo da estrutura de umanorma jurdica quanto em funo do grau hierrquico de suas fontes.

3.3.1 Conitos normativos no mesmo nvel hierrquico

Os casos mais simples se referem aos conflitos normativosem sentido amplo que se manifestam entre normas de mesmo grau


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hierrquico. Nesses casos, as hipteses mais frequentes de conflitosnormativos em sentido amplo so as seguintes:

Conflito (em sentido estrito) entre umprincpio e uma regra

Coliso entre umprincpio e um outroprincpio;Conflito (em sentido estrito) entre duas regras.

A hiptese 1 (conflito entre um princpio e uma regra de mesmonvel hierrquico) normalmente solucionada pelo predomnio da regrasobre o princpio de igual hierarquia com o qual ela venha a colidir. Apretenso de definitividade que est presente nas regras jurdicas semanifesta em seu grau mximo, pois o mesmo legislador que escolheu

os princpios jurdicos vinculantes para o caso concreto estabeleceutambm uma prioridade entre esses princpios no caso coberto pelaregra. A existncia de uma regra implica, em si mesma, uma decisosobre a prioridade entre princpios colidentes.

A hiptese 2 (coliso de princpios constitucionais) solucionadanecessariamente pelo mtodo da ponderao. O resultado de umaponderao determinado por um conjunto de fatores que inclui (i) ograu de proteo de um princpio e o grau de restrio em outro; (ii) opeso abstrato dos princpios colidentes; (iii) o grau de confiabilidade (luz dos parmetros da cincia e do conhecimento em um dado momento)das premissas empricas utilizadas para concluir que um determinadoprincpio protegido ou restringido; (iv) o nmero de princpios quejustificam uma ou outra deciso; e (v), na hiptese iv, a forma comointeragem os princpios que se inclinam para uma determinadadeciso (se seus pesos meramente se somam ou se eles se reforammutuamente)1.

1 Em seus escritos mais recentes, Alexy desenvolveu seu modelo de ponderao e adicionou verso primitiva da lei de ponderao (segundo a qual o grau de interferncia em um princpiodeve estar compensado por, no mnimo, o mesmo grau de fomento de outro princpio) doisoutros fatores que devem entrar no jogo da ponderao: o peso abstrato dos princpios emcoliso e a confiabilidade das premissas empricas utilizadas na ponderao. Ademais, Alexyexplica tambm que a ponderao pode tornar-se problemtica quando dois ou mais princpiosinteragem em uma nica direo e se suportam mutuamente. (ALEXY, 2002). Tive oportunidadede discutir dois desses problemas (o problema dos pesos abstratos e o problema da interao

unidirecional de princpios) em um trabalho anterior (BUSTAMANTE, 2008). No entanto, aanlise mais completa que conheo destes problemas se encontra em Bernal Pulido. (2006).


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A hiptese 3, por sua vez, pode ser dividida em duas. No caso dosconflitos aparentes de regras jurdicas, o problema deve ser solucionadopela utilizao dos critrios da especialidade ou, no caso de emendasconstitucionais ou leis posteriores, pelo critrio cronolgico. Por outrolado, no caso de um conflito genuno que no possa ser solucionadopela aplicao desses critrios , o intrprete pode se valer dos princpiosconstitucionais gerais para tentar encontrar uma soluo conciliadora ese aproximar de uma interpretao que elimine a antinomia.

3.3.2 Conflitos normativos em nveis hierrquicos diferentes

No caso de nveis hierrquicos diferentes, a admisso daexistncia de princpios jurdicos gera um problema complexo, pois ocritrio hierrquico somente funciona para resolver, de forma conclusiva,os conflitos que se manifestam na dimenso da validade.

Se nos restringirmos s situaes de conflito entre normasconsagradas na Constituio e normas consagradas na legislaoordinria (deixando de lado os precedentes judiciais e as normasexpedidas pela administrao no exerccio de seu poder regulamentar),

podemos imaginar pelo menos as seguintes hipteses de conflito emsentido amplo:

1) Conflito (em sentido estrito) entre uma regra constitucional euma regra infraconstitucional;

2) Coliso entre uma regra constitucional e um princpioinfraconstitucional;

3) Conflito (em sentido estrito) entre um princpio constitucionale um princpio infraconstitucional;

4) Coliso entre um princpio constitucional e um princpioinfraconstitucional;

5) Conflito (em sentido estrito) entre um princpio constitucionale uma regra infraconstitucional;

6) Coliso entre um princpio constitucional e uma regrainfraconstitucional.


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Os casos (1), (3) e (5) se referem a conflitos que dizem respeito validade de uma norma jurdica (conflitos normativos em sentido estrito).

Os casos (1) e (3) so resolvidos de forma relativamente bvia:

aplica-se o critrio hierrquico e invalida-se por completo a normainfraconstitucional.

O caso (5), por sua vez, resolve-se tambm pela invalidade danorma infraconstitucional, mas sua soluo no bvia. Identificar umconflito entre um princpio constitucional e uma regra infraconstitucional um dos problemas mais difceis para a argumentao jurdica, poisa regra infraconstitucional normalmente considerada uma norma dedireito fundamental adscrita, que o produto de uma coliso entre

princpios constitucionais. O cerne da dificuldade est no fato de que osprincpios constitucionais expressamente admitem a sua restrio pelolegislador infraconstitucional. Embora o legislador possa violar esseprincpio, se o restringir de forma irracional ou em desconformidadecom as exigncias processuais estabelecidas pela mxima daproporcionalidade, o princpio democrtico estabelece uma presunode legitimidade para as restries estabelecidas pelo legislador. Quemquer que argumente pela inconstitucionalidade de uma restrio a umprincpio constitucional deve demonstrar que o legislador, ao ponderaresse princpio com o princpio que justifica a regra restritiva, extrapolouos limites da margem de apreciao que lhe fora deixada peloconstituinte. Essa margem de ao, como j se viu, determinada pelosprincpios envolvidos na ponderao. Deve-se ponderar, portanto, osprincpios em rota de coliso (o princpio que foi restringido e o princpioque fundamenta a regra restritiva), e essa ponderao pode levar atrs situaes: (i) a restrio est conclusivamente determinada pelaConstituio no caso concreto, ou seja, possvel inferir diretamente da

constituio a concluso de que o princpio P1 deve ser restringido comfundamento em P2; (ii) a restrio est conclusivamente proibida pelaConstituio, ou seja, ao se ponderar P1 e P2 se chega com segurana

2 Apesar de raramente, pode-se imaginar, por exemplo, a hiptese de um princpioinfraconstitucional ser violado em extenso grave ou gravssima e o princpio constitucional serapenas arranhado, de sorte que a interferncia em seu mbito de aplicao seja considerada

leve ou levssima. Em um caso desta natureza no absurdo imaginar que um princpioinfraconstitucional possa prevalecer sobre um princpio de hierarquia superior.


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concluso de que o princpio restringido tem peso superior ao princpioque justifica sua restrio; (iii) a restrio no est nem conclusivamenteproibida nem conclusivamente permitida pelas normas de direitofundamental diretamente institudas pela Constituio. Nesse ltimocaso, que compreende a vasta maioria de situaes, estamos diante damargem de livre apreciao do legislador, e, por conseguinte, a regrainfraconstitucional deve prevalecer sobre o princpio constitucional quecom ela colide.

Os casos (2), (4) e (6), por seu turno, se referem a problemas deaplicabilidade das normas jurdicas, de sorte que a deciso que afasta aaplicao de uma norma no afeta a sua validade geral.

O caso (2) constitui uma delimitao do mbito de aplicao doprincpio infraconstitucional. A regra constitucional exclui a aplicao doprincpio nos casos por ela delimitados, mas o princpio permanece aptoa gerar razes contributivas para a deciso de casos no cobertos pelahiptese de incidncia da regra.

O caso (4) resolve-se normalmente pela regra da prioridade doprincpio constitucional sobre o princpio infraconstitucional. Essa regra,porm, no absoluta. O que se pode assumir como regra geral que o

peso abstrato do princpio constitucional substancialmente mais elevadoque o do princpio infraconstitucional que com ele colide. Embora sejamraros os casos em que um princpio infraconstitucional isoladamenteconsiderado pode prevalecer sobre um princpio constitucional, oprincpio infraconstitucional pode ter uma relevncia importante quandoassociado a um princpio constitucional que contribui para a mesmadeciso que ele indica. Ele pode, principalmente em casos de lacunaou obscuridade na legislao positiva, contribuir decisivamente para asoluo de uma coliso entre princpios constitucionais.

O caso (6), finalmente, se refere aos casos excepcionalmentedifceis. O princpio constitucional P1 no gera razes para se declarara invalidade da regra R, mas apenas para se introduzir uma exceoem sua hiptese de incidncia. Nesse caso, pode-se falar em umaponderao entre P1 e o princpio P2, que se esconde por detrs de Re lhe serve de fundamento axiolgico. P2 ter sempre ao seu lado osprincpios formais, como o princpio da segurana jurdica e o princpiodemocrtico, que estabelecem a regra da vinculao do juiz ao legisladorpositivo. No obstante, casos anormais ou genuinamente excepcionais


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podem justificar a criao judicial de uma regra excepcional quederrote a norma R. A situao (6), que compreende os casos genunosde decises contra legem, s pode ser resolvida com a prioridade doprincpio constitucional sobre a regra infraconstitucional, caso se admitauma deciso contra legem. Vejamos, a seguir, os traos definidores detal tipo de decises.

3.4 Os traos caractersticos das decises contra legem

Em concluso, podemos dizer que admitir a superabilidade dasregras jurdicas implica admitir, sem tabus ou eufemismos, a existncia

de decises contra legem. Embora pese sobre este tipo de decisouma pesada carga de argumentao, os mltiplos exemplos citadosna literatura jurdica e encontrados nas decises judiciais prolatadasem casos difceis demonstram que elas fazem parte do universo deproblemas jurdicos enfrentados pelo jurista prtico.

Uma vez admitida a tese do caso especial, bem como a tese deque a pretenso de correo de uma norma jurdica abarca tanto a suavalidez, de acordo com critrios jurdico-institucionais, quanto a sua

correo prtico-racional, possvel imaginar uma srie de situaesem que a aplicabilidade de uma norma pode ser afastada porque ograu de injustia que adviria da sua aplicao mecnica faria com que ocomponente substancial (prtico-discursivo) da pretenso de correodo direito prevalecesse, no caso concreto, sobre o componente formal(institucional em sentido estrito).

Se toda regra o resultado de uma ponderao de princpiose, por consequncia, traz consigo um princpio que a fundamenta e

constitui a sua ratio ou razo de ser, ento no razovel aplicar essaregra quando se puder concluir, de forma segura, que essa razo deser no teria prioridade no caso concreto, se este tivesse sido previsto,tendo em vista certas particularidades que no foram e no puderamser antecipadamente conhecidas pelo legislador. Uma deciso contralegem pode ser justificada quando se puder estabelecer que emborauma regra R no seja inconstitucional, a sua aplicao no caso concretoleva a uma inconstitucionalidade. (BORGES, 1999, p. 93).

Uma deciso contra legem pode ser definida como uma decisoque estabelece uma exceo a uma norma jurdica N, na presena das


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seguintes condies: (i) N uma norma do tipo regra, e no um princpiojurdico; (ii) N est expressa em uma lei ou outra fonte formal do direitocom igual nvel hierrquico; (iii) os significados mnimos ou literais dasexpresses utilizadas pelo legislador no permitem extrair do texto queserve de base a N uma norma alternativa que no seja contrariada portal deciso; (iv) a deciso no reconhece a invalidade de N, mas apenasafasta a sua aplicao a uma situao em que ela aplicvel; (v) noh dvida de que os fatos que deram origem deciso podem sersubsumidos em N; (vi) a autoridade que adota essa deciso estabeleceuma norma individual formulada em termos universais; e (vii) a decisolevanta uma pretenso de juridicidade para essa norma individual.

Uma breve explicao dos elementos dessa definio conveniente. Quando se diz que a norma superada uma norma dotipo regra (i), faz-se referncia j mencionada circunstncia de osprincpios no conterem uma hiptese de incidncia determinada, desorte que no possvel se falar em uma exceo sua hiptese deincidncia. Um princpio estabelece um valor a ser buscado ou um fima ser concretizado, e por isso que eles devem ser otimizados antesque se possa determinar com certeza quais consequncias deles seseguem. A caracterstica ii, por sua vez, refere-se hierarquia da fonte

formal do direito em que a norma afastada deve estar estabelecida.S se torna problemtico decidir contra o texto de uma norma jurdicaquando se reconhece uma vinculao geral a esta norma. Umadeciso contra legem sempre uma deciso difcil, porque em favor dalegislao militam o princpio democrtico e a presuno de legitimidadedas leis. O carter problemtico desapareceria, no entanto, se noestivesse presente a caracterstica iii. Uma deciso contra legem s setorna necessria quando impossvel se interpretar o dispositivo legal

que prev a norma afastada de sorte a extrair uma norma diferente quetorne possvel decidir de forma correta o caso particular sem extrapolaros limites semnticos definidos pelo texto, que constitui o objeto dainterpretao. A circunstncia iv, por sua vez, delimita o universo deconflitos que podem ocorrer em uma deciso contra legem. Um conflitonormativo em sentido estrito, que se d na dimenso da validade, geraa eliminao da norma afastada, ao passo que uma coliso compreendeconflitos que se colocam na dimenso da aplicabilidade. Uma decisodeixa de ser contra legem para se transformar em uma declaraode inconstitucionalidade quando passa a discutir a validade geral da


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norma afastada. A caracterstica v, de igual modo, uma propriedadeconstitutiva das decises de contra legem. S se pode decidircontra umaregra se no houver dvida de que os fatos do caso so subsumveisna moldura de tal norma jurdica. A circunstncia vi, por outro lado,se refere ao princpio da universabilidade. Toda deciso judicial, paraestar justificada, tem de ser redigida em termos universais. Ela tem deapresentar as suas concluses como emanando de uma regra que podeser generalizada e deve ser repetida em todos os casos semelhantes,sob pena de sria violao aos princpios gerais da imparcialidade eda justia formal. A norma especial que se estabelece para justificar asuperabilidade uma regra que se repete por fora da vinculao aoprecedente judicial. Finalmente, a circunstncia vii o que determina o

carter jurdico de uma deciso contra legem.Uma deciso contra legem deixa de ser um caso de aplicao

do direito para se transformar em uma usurpao das prerrogativasda autoridade que a prolata se falta uma pretenso de juridicidade paraa norma excepcional que formulada (em termos universais) paraexcepcionar a regra legislativa em um caso concreto. Essa pretensode juridicidade algo que tem de ser fundamentado juridicamente emum discurso ou uma argumentao racional a partir de um princpio

que fornece um conjunto de razes contributivas para a decisoexcepcionadora. (PECZENIK; HAGE, 2000). Como se trata de umapretenso, no h nenhuma garantia inicial de que essa deciso poderser considerada legtima ao final do processo de argumentao. Para sereconhecer a possibilidade de decises contra legem sem o que notem sentido falar em superabilidade das regras legais necessrioreconhecer no apenas que Hart (1994) estava correto em descrever odireito como umaprtica social, mas tambm que Dworkin (2000) est

correto ao qualificar essa prtica social como uma prtica argumentativa.Dizer que o direito argumentativo implica dizer que seus contedos

nunca esto completamente determinados e nunca so meramentedescobertos segundo um mtodo emprico ou analtico que nospermite reconhecer convenes sociais ou derivar enunciados pela viada deduo lgica. Uma prtica social argumentativa necessariamentereflete sobre si mesma e est aberta para incorporar as crticas quelhe so desferidas. via reconhecimento do carter argumentativo do

direito que os princpios se tornam relevantes. E essa a diferencia


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crucial entre, por exemplo, Kelsen e Alexy. Kelsen v as normas comoo resultado de um ato de vontade que no pode ser racionalizado (noexiste razo prtica), enquanto Alexy v as normas como o resultadode um discurso de justificao racional que obedece a um conjunto deregras de argumentao que garantem uma certa dose de racionalidadepara essas decises. Esse processo de argumentao, no entanto, estpautado e dirigido por princpios que, apesar de sua mxima dose deindeterminao, que decorre de seu contedo moral, possuem o maisalto grau de normatividade.

No h dvida: os princpios tornam a cincia jurdica muito maiscomplexa do que os positivistas imaginavam e os casos de aplicao dodireito muito mais difceis do que eles aparecem nos livros tradicionaisde teoria do direito. Tornam a aplicao das regras, tambm, muito maisproblemticas. Nesse sentido, merecem meno os casos de ilcitosatpicos que foram recentemente objeto de um importante estudo deManuel Atienza e Juan Juiz Manero. Os ilcitos atpicos, para estesautores, so condutas que, apesar de conformarem-se s regrasestabelecidas pelo ordenamento jurdico e no apresentarem problemasdo ponto de vista formal, so contrrias a um princpio (ATIENZA;RUIZ MANERO, 2000, p. 27). Ilcitos atpicos como o abuso do direito,

a fraude lei ou o desvio de finalidade esto necessariamente emconformidade com o teor literal de uma regra jurdica, mas devemser invalidados porque um princpio superior, que normalmente esttambm positivado na Constituio (embora seu contedo s possaser determinado por meio de um discurso prtico de justificao), suficientemente relevante no caso concreto para fundamentar uma novaregra adscrita que exclui um determinado conjunto de situaes fticasda moldura genrica de uma norma jurdica.

A existncia de decises contra legem em qualquer estadoneoconstitucionalista inevitvel. A sua justificao o problema maisdifcil a ser resolvido pela filosofia do direito. E a prtica jurdica, porcerto, tambm sensvel aos argumentos que predominem no discursofilosfico sobre a argumentao contra legem.


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Recebido em: 17/06/10Avaliado em: 22/11/10

Aprovado para publicao em: 30/11/10


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bustamante - princípios, regras e conflitos normativos

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