AVISO PRÉVIO - CONSIDERAÇÕES

1. Introdução

Não havendo prazo estipulado, a parte (empregador ou empregado) que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução, ou seja, conceder o aviso prévio. Comentamos, a seguir, os principais aspectos relativos ao aviso prévio, conforme definido pela Consolidação Leis do Trabalho- CLT.

2. Conceito

Aviso prévio é a comunicação de prazo por uma das partes que pretende rescindir, sem justa causa o contrato de trabalho por prazo indeterminado. Sua vigência tem início a partir da data do efetivo recebimento da notificação.

Concedido o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva ao expirar o respectivo prazo.

3. Duração do Aviso

A duração do aviso prévio é de, no mínimo (trinta) dias, nos termos do inciso XXI do art. 7º da Constituição Federal- CF. Como o referido dispositivo legal ainda não foi regulamentado, a parte que desejar rescindir o contrato de trabalho, sem justa causa, deverá pré- avisar a outra em prazo não inferior a 30 dias. Aplica-se idêntico procedimento aos empregados que recebem por semana ou em prazo inferior.

3.1 Aviso Prévio- Constituição Federal

A Constituição Federal, ao mesmo tempo em que estabelece a duração mínima do aviso prévio, assegura o reconhecimento das convenções e dos acordos coletivos de trabalho.

Tendo em vista as características e finalidades dos documentos coletivos sindicais, há possibilidade do prazo do aviso prévio ser dilatado por força de cláusulas deles constantes, desde que cumpridos determinados requisitos, normalmente ligado ao tempo de serviço do empregado na empresa ou à sua idade, podendo, inclusive, fundamentar-se em quaisquer outros elementos expressamente definidos.

Os acordos ou convenções coletivas, por serem considerados como fonte do direito, tem força de lei entre as partes envolvidas, razão pela qual a empresa está obrigada ao cumprimento literal de suas disposições.

4. Redução da Jornada de Trabalho

Tratando-se de aviso prévio trabalhado, concedido pelo empregador ao empregado, a jornada normal de trabalho deverá ter redução de 2 (duas) horas por dia, sem prejuízo do salário integral dos dias trabalhados.

É faculdade do empregado, e não do empregador, em lugar da redução de 2 (duas) horas, deixar de trabalhar 7 (sete) dias corridos durante o prazo de aviso prévio, sem prejuízo do salário integral.

4.1 Redução de 2 horas

Ocorrendo a dispensa sem justa causa, o horário normal de trabalho do empregado, durante o respectivo prazo, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral, conforme previsão contida no art. 488 da CLT.

Assim, no início do aviso prévio, o empregado manifestará, formalmente, sua opção entre a redução de duas horas no começo ou no final da jornada diária de trabalho.

As referidas horas deverão ser reduzidas de forma corrida, sendo vedado ao empregador fracioná-las, salvo se houver concordância expressa do empregado ou se a adoção deste procedimento for mais benéfica ao trabalhador.

Considerando que a lei não estabeleceu nenhuma relação entre a jornada de trabalho e a redução do horário de trabalho, tal benefício também é extensivo aos empregados que tenham jornada legalmente reduzida, como por exemplo: bancários, telefonistas, ascensoristas etc. Assiste a esses trabalhadores o mesmo direito de dispor de tempo, em horário comercial, para procurar novo emprego.

4.2 Redução de 7 dias

É permitido ao empregado optar por trabalhar sem a redução das duas horas diárias, hipótese em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 7 (sete) dias corridos.

Tal possibilidade caracteriza-se como outra forma alternativa de que o empregado dispõe para procurar novo emprego, podendo, igualmente, escolher entre a redução de 7 dias no início, no meio ou no final do aviso prévio (parágrafo único do art. 488 da CLT). O importante é que a redução ocorra de forma corrida, sem fracionamentos.

4.3 Trabalhador rural

Sendo a rescisão promovida pelo empregador, o empregado rural terá direito, durante o prazo do aviso prévio, a ausência de um dia por semana, sem prejuízo do salário integral, para procurar outro trabalho.

Nota:

Quando a rescisão contratual tiver sido promovida pelo empregado, este não faz jus à redução da jornada de trabalho, na hipótese do aviso prévio ser trabalhado. A redução de 7 dias, 2 horas por dia ou 1 dia por semana no caso do empregado rural é para possibilitar o empregado a procurar novo emprego. Quando o empregado pede demissão, entende-se que já possui outro emprego.

4.4 Não redução- Consequências

Na hipótese do empregador não conceder a redução do horário de trabalho, predomina o entendimento de que o aviso prévio não foi concedido, pois não se possibilitou que sua principal finalidade, a de permitir ao empregado a busca por um novo emprego, fosse atingida, evidenciando-se sua ineficácia.

Nesse caso, o empregador deverá conceder um novo aviso prévio ou pagá- lo de forma indenizada, projetando o respectivo período no tempo de serviço do empregado para todos os efeitos legais

Observa-se que a respeito do pagamento relativo à redução de duas horas diárias em dinheiro (horas extras) o Enunciado do TST nº 230 dispõe:

"É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes. "

5. Reconsideração

É facultado às partes reconsiderar o aviso prévio, cancelando-o antes de seu termo.

Entretanto, à outra parte é facultado aceitar o não a reconsideração. Se esta for aceita, ou continuando normalmente a prestação de trabalho depois de expirado o prazo, o contrato permanecerá em vigor, como se o aviso prévio não tivesse sido dado.

(art. 489, parágrafo único da CLT)

6. Comunicação da Dispensa - Formalidade

Inexiste dispositivo legal que imponha a forma com que o aviso prévio deva serconcedido.

Entretanto, por cautela, recomendamos que o comunicado seja efetuado por escrito, em duas vias, conforme modelo que sugerimos abaixo:

Aviso Prévio

Empregado(a)(...)

Seção(...)

Comunicamos nossa iniciativa de rescindir seu contrato de trabalho, para o que lhe damos o presente aviso prévio que será:

- Indenizado pelo valor correspondente.

- Cumprido, sem prejuízo de seus salários.

Por conseguinte, fica desde já notificado de que deverá comparecer às ____h do dia __/__/_____, na Rua/Av. _______________________________ nº ___, Bairro _______________ para as devidas baixas nos documentos, bem como o recebimento e a quitação das parcelas a que faz jus em face da legislação vigente.

____________________________________

Local e data

____________________________________

Empresa

Declaro estar ciente do exposto acima e que, exercendo meu direito de opção, cumprirei o aviso prévio com o afastamento do serviço:

- por 2 (duas) horas diárias.

- por 7 (sete) dias.

__/__/____

___________________________________

assinatura do empregado

7. Tipos de Aviso Prévio

O aviso prévio poderá ser trabalhado ou indenizado conforme preceitua a CLT. Se trabalhado, o contrato de trabalho vigorará plenamente durante o período. Se indenizado, o empregado fará jus à integração ,em seu tempo de serviço do período correspondente.

8. Irrenunciabilidade

O direito ao aviso prévio é irrenunciável. O pedido de dispensa de cumprimento do aviso, por parte do empregado, não exime o empregador da obrigação de pagar o valor respectivo, salvo na hipótese de obtenção de um novo emprego, devidamente comprovado.

Nesse sentido, é o Enunciado nº 276 do TST:

"O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o valor respectivo, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego."

8.1 Novo Emprego- Comprovação

A comprovação da obtenção de novo emprego deve ser apresentada, preferencialmente, em documento assinado pelo novo empregador, em papel timbrado da empresa.

9. Falta Grave Durante o Aviso Prévio

Nos termos do Enunciado nº 73 do TST:

"Falta grave, salvo a de abandono de emprego, praticada pelo empregado no decurso do prazo do aviso prévio, dado pelo empregador, retira àquele qualquer direito à indenização".

Assim, o empregado que, durante o prazo do aviso prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela CLT como justas para a rescisão perde o direito ao restante do respectivo prazo.

Por outro lado, o empregador que, durante o prazo do aviso dado ao empregado, praticar ato que justifique a rescisão imediata do contrato, ficará sujeito ao pagamento da remuneração correspondente ao prazo do referido aviso, sem prejuízo da indenização que for devida (CLT, arts. 490 e 491).

10. Remuneração do Aviso Prévio

Quando o empregado cumpre o aviso prévio trabalhando, a remuneração do período obedecerá normalmente à forma contratual. O aviso prévio, nesse caso, apenas estabelece a data em que será rescindido o contrato de trabalho.

Desse modo, durante o período de aviso prévio o empregado, apesar de trabalhar duas horas diárias, ou sete dias corridos, a menos, receberá o valor de seu salário normal, acrescido de eventuais horas extras ou reduzido proporcionalmente às eventuais faltas injustificadas ao serviço.

11. Aviso Prévio Indenizado - Valor

O valor do aviso prévio indenizado corresponde no mínimo, a 30 dias, ou período superior previsto no acordo ou convenção coletiva da categoria profissional

calculado sobre a última remuneração mensal. Sendo o salário variável ou composto de parte fixa e comissões, apura-se a média dos 12 últimos meses de serviço, ou do período efetivamente trabalhado, se o contrato tiver duração inferior a 12 meses.

Exemplos:

1) Empregado com mais de um ano de serviço recebia salário fixo e comissões sobre vendas. Dispensado em 10.01.2002, tendo recebido nos últimos 12 meses a seguinte remuneração:

Meses Fixo Comissões Total Comissões

Janeiro/2001 R$ 180,00 R$ 650,00  Fevereiro/2001 R$ 180,00 R$ 550,00  Março/2001 R$ 180,00 R$ 600,00  Abril/2001 R$ 180,00 R$ 700,00  Maio/2001 R$ 200,00 R$ 750,00  Junho/2001 R$ 200,00 R$ 700,00  Julho/2001 R$ 200,00 R$ 750,00  Agosto/2001 R$ 300,00 R$ 850,00  Setembro/2001 R$ 300,00 R$ 900,00  Outubro/2001 R$ 300,00 R$ 950,00  Novembro/2001 R$ 300,00 R$ 950,00  Dezembro/2001 R$ 300,00 R$ 950,00 R$ 9.300,00

Salário Fixo: R$ 300,00 (último salário)

Média das Comissões (salário variável): R$ 9.300,00 ÷ 12 = R$ 775,00

Valor do Aviso-prévio (30 dias): R$ 300,00 + R$ 775,00 = R$ 1.075,00

2) Empregado com menos de um ano de trabalho. Admitido em 1º .03.2001, demitido em 1o .07.2001:

Meses Fixo Comissões Total Comissões

Março/2001 R$ 300,00 R$ 400,00  Abril/2001 R$ 300,00 R$ 550,00  Maio/2001 R$ 300,00 R$ 600,00  Junho/2001 R$ 300,00 R$ 700,00  Julho/2001 R$ 300,00 R$ 800,00 R$ 3.050,00

Salário fixo: R$ 300,00 (último salário)

Média das Comissões (5 meses de trabalho) = R$ 3.050,00 ÷ 5 = R$ 610,00

Valor do Aviso-prévio (30 dias) = R$ 300,00 + R$ 610,00 = R$ 910,00

12. Aviso Prévio Cumprido em Casa

Por várias razões, como, por exemplo, manter o empregado afastado dos demais empregados, porém, à disposição da empresa, alguns empregadores determinam que o empregado cumpra o período em sua casa.

Contudo, tal posicionamento tem provocado controvérsias na Justiça do Trabalho, posto que algumas decisões são no sentido de que dispensar o empregado da prestação do serviço, apesar de pagar os salários do período, representa dispensa imotivada que exige o pagamento

do aviso prévio indenizado, juntamente com as demais parcelas rescisórias até o 10º dia contado da data da notificação de dispensa.

Outras decisões são no sentido de que o empregador, ao demitir o empregado e conceder aviso prévio para ser "cumprido em casa", apenas se utiliza do seu direito de exigir ou não o trabalho do empregado em determinado período, pois cumpre a sua obrigação de pagar os salários correspondentes.

Assim, o empregador que optar pela concessão de aviso prévio "cumprido em casa" deve agir com a máxima cautela, pois ao determinar que o empregado cumpra o aviso em casa, poderá ser condenado a pagamento de multa por inobservância do prazo pagamento das parcelas rescisórias.

13. Inaplicabilidade do Aviso Prévio

O aviso prévio não poderá ser concedido durante a suspensão do contrato de trabalho ou, concomitantemente com as férias, estabilidade provisória, salário-maternidade ou qualquer outro tipo de licença remunerada.

14. Tempo de Serviço

O aviso prévio, ainda que indenizado, integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais (CLT, 487, § 1º). Decorre daí o direito do empregado aos aumentos e correções salariais que se processam até o término do aviso prévio e, inclusive, as diferenças das parcelas da rescisão a serem calculadas com base na nova remuneração.

15. Incidência de Encargos

Incide sobre o aviso prévio trabalhado ou indenizado, os seguinte encargos:  

Aviso prévioa) IndenizadoINSS: Não FGTS: Sim IRRF: Nãob) Trabalhado (percepção normal do salário)INSS: Sim FGTS: Sim IRRF: Sim

 16. Jurisprudências

16.1 Prazo do Aviso Prévio

"Ainda que o empregado perceba salário semanal, é de trinta dias o prazo do aviso prévio, face ao que determina a Carta Magna no seu art. 7º, inciso XXI." (Acórdão, por maioria de votos, da 3a Turma do TRT da 1a Região - RO 10.871/90 - Relator Designado Luiz Carlos de Brito - DJ RJ de 22.10.93, pág. 195)

"Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 restou derrogado o aviso prévio de 8 dias quando a periodicidade do pagamento fosse semanal, prevalecendo, em qualquer hipótese, o aviso prévio de 30 dias." (Acórdão, por maioria de votos, da 2a Turma do TRT da 3a

Região - RO 114/91 - Red. Juiz Sebastião G. de Oliveira - "Minas Gerais" II, de 06.03.92, pág. 85)

16.2 Obrigatoriedade de Redução da Jornada de Trabalho

"Aviso prévio. Nulidade. É nulo o aviso prévio quando o empregador não reduz a jornada de trabalho em duas horas, porque este procedimento desvirtua aquele instituto. Pagamento de novo período se impõe. Inteligência do art. 488 da CLT." (Acórdão unânime da 3a Turma do TRT da 10a Região - RO 2492/93 - Rel. Juiz Paulo Mascarenhas Borges - DJU 3, de 11.02.94, pá 1.126)

"Aviso prévio - redução da jornada - nulidade. No curso do aviso prévio, se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, a jornada deve ser reduzida em duas horas diárias, conforme dispõe o art. 488 da CLT. Assim sendo, não havendo a redução legal, inexiste o aviso prévio, por restar frustrada a principal finalidade do instituto, que é, justamente, propiciar ao empregado tentar obter novo emprego." (Acórdão unânime da 1a Turma do TST - RR 132.542/94 - Rel Min. Afonso Celso - DJU 1 de 28.04.95)

16.3 Aviso prévio Cumprido em Casa

"Aviso Prévio. Multa. Prazo de Pagamento. Não pode haver confusão entre dispensa do cumprimento do aviso prévio e dispensa da prestação de serviços. A dispensa da prestação de serviços não desnatura o cumprimento do aviso prévio e nem mesmo o contrato laboral, uma vez que o empregado poderá ficar à disposição ou aguardando ordens em plena vigência do contrato de trabalho. Já a dispensa do cumprimento do aviso prévio ocorrerá quando o empregado pedir demissão e o empregador abrir mão do aviso prévio. Tanto que a redação do § 6º do art. 477 fala em notificação da demissão, ficando evidente, tecnicamente, que se refere à hipótese de desligamento por iniciativa do empregador. Quando a ruptura é de iniciativa empresarial, doutrinariamente, denomina-se dispensa ou despedida. Assim, tem-se como correto o pagamento das verbas rescisórias ao final do período do aviso prévio - trabalhado ou cumprido em casa - uma vez que o seu cumprimento sem a prestação de serviços não o transforma em indenização, mantendo-se a natureza salarial." (Acórdão unânime da 1a Turma do TST - RR 102.686/94.5 - Rel. Min. Ursulino Santos - DJU 1, de 19.08.94, pág.21.116)

"Aviso prévio cumprido em casa à disposição do empregador. Tendo em vista que a intenção do legislador é destinar ao empregado tempo livre para a procura de novo emprego, o cumprimento em casa, do aviso prévio, não é nulo e não gera direitos imediatos à indenização." (Acórdão unânime da 9a Turma do TRT da 1a Região - RO 8764/92 - Rel. Juiz Lauro da Gama e Souza - DJ RJ de 20.09.94, pág. 233)

16.4 Aviso Prévio Indenizado - Data na CTPS

"Carteira de Trabalho - Anotação - Aviso Prévio Indenizado. O aviso prévio indenizado projeta-se como tempo de serviço para efeito de receber o empregado os direitos trabalhistas a que faria jus, se trabalhando estivesse no seu curso. Na Carteira de Trabalho, todavia, a data a ser lançada é aquela que corresponda ao efetivo momento em que se deu o rompimento do contrato de trabalho, e não aquela relativa ao último dia do período do aviso indenizado, mesmo porque esta ficção jurídica não é reconhecida pela Previdência Social, seja para efeito de benefícios, seja com vistas às contribuições. (Art. 28, § 9º, da Lei 8.212, de 24.07.91)." (Acórdão unânime da 1a Turma do TST - RR112.334/94.7 - Rel. Min. Indalécio Gomes Neto - DJU de21.10.94, pág. 28.574)

"Anotação de CTPS - Data a ser consignada como de saída - Extinção do contrato - efeitos. A data de saída que deve constar das anotações da CTPS é do efetivo desligamento do empregado, não havendo ser cogitado da contagem do prazo de aviso indenizado para tal fim. Tal matéria, aliás, revela-se como de interesse público e até irrelevante para o empregador, pois os efeitos só irão refletir na contagem de tempo de serviço para fins previdenciários, sem que haja contribuição no referido lapso temporal. Prevendo a legislação previdenciária que não incide contribuição previdenciária no aviso indenizado, não há como contar esse lapso temporal como de efetivo serviço." (Acórdão por maioria de votos, da 2a Turma do TRT da 3a

Região - RO 12988/94 - Rel Juiz Paulo César Marcondes Pedrosa - "Minas Gerais" II, de 18.11.94, pág. 61)

16.5 Garantia de Emprego Durante o Aviso Prévio

"Garantia de emprego. Pré-aviso. O pré-aviso não rompe de imediato o vínculo empregatício, sendo mera advertência desta intenção, razão pela qual o respectivo tempo de duração é computado para todos os efeitos legais. Firmada convenção coletiva de trabalho com cláusula concessiva de estabilidade no emprego no período do aviso prévio, garantido está o trabalhador contra a despedida em virtude da garantia de emprego estabelecida." (Acórdão, por maioria de votos, da 2a Turma do TRT da 12a Região - RO 3.639/93 - Rel. Juiz Amauri Izaias Lúcio - DJ SC de 08.06,95, pág. 79)

"Aviso prévio. Aquisição de estabilidade durante seu prazo. A superveniência durante o transcurso do prazo do aviso prévio de quaisquer norma ou fato impeditivo de resolução contratual, ainda desconhecidos à época da despedida, não impossibilita a rescisão do contrato de trabalho respectivo, eis que já sujeito a um termo." (Acórdão, por maioria de votos, da 2a Turma do TST - RR 79.191/93.9 - Red. Desig. Min. Vantuil Abdala -DJU 1, de 27,05.94, pág. 13,328).

Fonte:FISCOSoft.com.br/FENACON(10.06)

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Barcaro Assessoria Rural 

Fonte: Senar