Disciplina: DIREITO PROCESSUAL PENAL II.

Monitora: Lvia Dmaso.

Das Provas.

Da Confisso - Art. 197 e s.s., CPP.

Conceito e Natureza

a admisso por parte do suposto autor da infrao, de fatos que lhe so atribudos

e que lhe so desfavorveis. Confessar reconhecer autoria da imputao ou dos fatos objeto

da investigao preliminar por aquele que est no polo passivo da persecuo penal.

Segundo Nucci, deve-se considerar confisso apenas o ato involuntrio (produzido

livremente pelo agente, sem qualquer coao), expresso (manifestado, sem sombra de dvida,

nos autos) e pessoal (inexiste confisso, no processo penal, feita por preposto ou mandatrio,

o que atentaria contra a segurana do P. da presuno de inocncia)1. Como o ru defende-

se dos fatos, estes que podem ser objeto da confisso.

A confisso meio de prova como qualquer outro, admissvel para a demonstrao

da verdade dos fatos.

Classificao

I. Quanto a autoridade perante a qual feita:

-Judicial: realizada perante ao magistrado competente (confisso judicial prpria).

possvel ser realizada perante o juzo incompetente para o julgamento de processo,

como na hiptese de carta precatria (confisso judicial imprpria).

-Extrajudicial: realizada no transcurso do inqurito policial ou fora dos autos da

ao penal, ou ainda perante outras autoridades, como perante CPI ou procedimento

administrativo correicional. Para surtir efeitos na esfera penal precisar ser

reproduzida no processo.

II. Quanto aos efeitos

-Simples: o reconhecimento puro e simples da imputao.

-Complexa: quando o ru reconhece vrios fatos criminosos que so objeto do

processo.

1 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 3. Ed. So Paulo. RT, 2007. P.398.

-Qualificada: quando o ru confessa o fato, agregando novos elementos para excluir

a responsabilidade penal, como excludentes da ilicitude, culpabilidade, etc. Ex.: o

agente confessa ter emitido cheque sem fundos, mas a vtima sabia que era pra

descont-lo a posteriori.

III. Quanto forma:

-Expressa: aquela produzida atravs da palavra falada ou escrita.

-Tcita: a decorrente da no impugnao da inicial acusatria. Evidentemente, pela

presuno de inocncia, que a confisso tcita no tem aplicao na esfera criminal.

Corroborado pela nova redao do pargrafo nico do art. 186, do CPP, que dispe

que o silncio no pode ser interpretado em desfavor da defesa.

-Implcita: a decorrente de atitude (ao) do agente incompatvel com a produo

de defesa, tal como se d com a reparao do dano civil. Tal confisso no tem

aplicabilidade no direito processual penal, s incidindo no mbito onde o direito

disponvel.

IV. Quanto abrangncia subjetiva:

-Individual: o agente reconhece exclusivamente os fatos que lhe so imputados, sem

apontar a participao de outras pessoas ou fatos imputados a outros agentes.

-Delatria: a confisso que se faz acompanhar da colaborao do agente para

apontar coautores ou partcipes da mesma infrao penal ou de outras conexas.

Requisitos

Para que a confisso esteja revestida de regularidade, deve atender aos seguintes

requisitos:

A. Intrnsecos: so requisitos inerentes ao ato, para lhe dar credibilidade e

aproveitamento

- Verossimilhana: deve ser afervel se factvel.

- Certeza: provocada no julgador.

- Clareza: despida de ambiguidades e contradies ou de elementos que

possam dificultar o entendimento do ocorrido.

- Persistncia: segurana transmitida pela repetio do fato, sem disparidade

entre a verso dada inicialmente e as posteriores reprodues.

- Coincidncia: compatibilidade com os demais elementos probatrios

existentes nos autos.

B. Formais: so questes de ordem procedimental, para dar validade ao ato.

- Pessoalidade: a confisso precisa ser feita pelo prprio ru. Havendo

corrus, a confisso de uns no vincula os demais.

- Ser expressa: no processo penal no h que se falar em confisso tcita ou

implcita.

- Ser feita autoridade competente.

- Ser livre e voluntria: no se admite coao na realizao da confisso.

- higidez mental do confidente: s podem confessar as pessoas que

tenham a devida capacidade de entender e querer.

Peculiaridades

Divisibilidade: o teor da confisso pode ser desmembrado, j que o magistrado

pode se convencer de parte do que foi admitido e desconsiderar o restante. Para o

STF2, entretanto, como exceo, a confisso pode ser incindvel, quando se tratar de

prova nica, dizer, formando um todo indissolvel.

Retratabilidade: Admite a lei, (art. 200, CPP) que o ru venha a desdizer o que

afirmou como verdade anteriormente. Em razo do livre convencimento motivado,

possvel que a retratao no convena o juiz, que na deciso, poder tomar como

verdade a confisso anteriormente apresentada. Dessa forma, a retratao no

vincula o juiz.

Valor probatrio

Segundo o item VII da Exposio de motivos do CPP, no existe hierarquia entre

as provas, sendo a confisso mais um meio probatrio, e na sua apreciao o magistrado

dever confront-la com as demais provas, buscando aferir se h compatibilidade entre elas

(art. 197, CPP), dando o devido valor a confisso apresentada. A confisso perdeu o status

de prova absoluta, rainha das provas, e como as demais, o seu valor relativo, cabendo ao

juiz a justa valorao.

Delao e delao premiada

possvel que no transcorrer do interrogatrio, alm de confessar a infrao, o

interrogado decline o nome de outros comparsas. Esta a delao, que serve validamente

como prova (tem o valor de prova testemunhal), notadamente quando corroborada pelos

demais elementos colhidos na instruo.

Para que obtenha status probatrio, a delao deve se submeter ao contraditrio

oportunizando-se ao advogado do delatado que faa reperguntas no transcorrer do

interrogatrio, adstritas ao contedo da delao (Smula n 65 das Mesas de Processo Penal

da USP).

2 RTJ 46/273.

A delao pode levar, ainda, obteno de benefcio por parte do delator, que se

veria estimulado a entregar os demais comparsas, prestando esclarecimentos para desvendar

o delito. a delao premiada ou benfica.

Deste modo, para que o agente faa jus aos benefcios penais e processuais penais

estipulados em dispositivos legais, indispensvel aferir a relevncia e a eficcia objetiva das

declaraes prestadas pelo colaborador. No basta a mera confisso acerca da prtica

delituosa. Em um crime de associao criminosa, por exemplo, a confisso do acusado deve

vir acompanhada do fornecimento de informaes que sejam objetivamente eficazes, capazes

de contribuir para a identificao dos comparsas ou da trama delituosa.

Por fora da colaborao, deve ter sido possvel a obteno de algum resultado

prtico positivo, resultado este que no teria sido alcanado sem as declaraes do

colaborador.

Lei 12.850/2013 - A nova lei que define organizao criminosa, dispe sobre os

meios de obteno de provas e a investigao criminal das infraes penais correlatas,

revogou expressamente a Lei 9.034/1995, que dispunha sobre o crime organizado e previa

em seu artigo 6, que a pena do agente seria reduzida de 1/3 a 2/3, se ele colaborasse

espontaneamente para as investigaes que envolvessem organizaes criminosas, levando

ao esclarecimento de infraes e autoria.

Regrando de forma diversa o instituto da delao ou colaborao premiada que

envolve o cometimento de crimes por organizaes criminosas, o artigo 4 da Lei

12.850/2013, estabelece que o juiz poder a requerimento das partes conceder o perdo

judicial, reduzir em at 2/3 a pena privativa de liberdade, ou ainda, substitu-la por restritiva

de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigao e com

o processo criminal, desde que dessa colaborao advenha um ou mais dos seguintes

resultados:

Identificao dos demais coautores e partcipes da organizao criminosa;

A revelao da estrutura hierrquica e da diviso das tarefas da organizao

criminosa;

A preveno de infraes penais decorrentes das atividades da organizao

criminosa;

A recuperao total ou parcial do produto ou do proveito das infraes penais

praticadas pela organizao criminosa; e

A localizao de eventual vtima com a sua integridade fsica preservada.

Frise-se o 1 do artigo 4, da nova Lei, preconiza que em qualquer caso, a concesso

do benefcio levar em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstncias,

a gravidade e a repercusso social do fato criminoso e a eficcia da colaborao.

A colaborao premiada, nos termos da Lei 12.859/2013 pode ocorrer em qualquer

momento da persecuo penal (investigao preliminar, processo penal condenatrio ou

processo penal de execuo). Havendo delao premiada depois da sentena penal

condenatria de crime que envolva a participao de organizao criminosa, ainda que no

transitada em julgado, a pena poder ser reduzida at a metade ou ser admitida a progresso

de regime.

Se j operado o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, ser necessrio

o ingresso com ao de reviso criminal para que seja efetivado o perdo judicial, o benefcio

da reduo da pena ou substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Diferentemente da Lei 9.034/1995, a partir da Lei 12.859/2013 basta que a delao

seja voluntria, no se exigindo mais a espontaneidade. Ou seja, o agente colaborador pode

acatar sugestes externas ao seu esprito ou ao seu desejo prprio de colaborar, sem ter

havido interferncia de terceiros. A espontaneidade se distingue da voluntariedade, pois essa

se caracteriza pela mera ausncia de coao, independentemente de qual o motivo levou o

agente a contribuir, ou at mesmo se foi aconselhado pela autoridade ou terceiros a faz-lo.

O Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de reconhecer a validade dos

procedimentos de colaborao premiada. Confira-se: STF AP 470 AgR-stimo/MG, Rel.

Min. Joaquim Barbosa, Plenrio, 18.06.2009; STF AI 820.480 AgR-RJ, Rel. Min. Luiz

Fux, 1. Turma, 03.04.2012; HC 99736-DF, 1. Turma, Rel. Min. Ayres Britto, 27.04.10. Na

mesma linha, tambm o Superior Tribunal de Justia STJ HC 92922/SP, 6. Turma, DJ,

10.03.2008, Rel. Desembargadora Convocada Jane Silva.

Das Perguntas ao ofendido - Art. 201, CPP.

Conceito e Natureza

O ofendido a vtima identificada do respectivo delito, que presta as suas declaraes

contribuindo para desvendar o acontecimento.

Conforme adverte Nucci, o Estado considerado o sujeito passivo constante ou

formal sempre presente em todos os delitos, pois detm o direito de punir, com

exclusividade. Entretanto, leva-se em conta, para os fins processuais, o sujeito eventual ou

material, isto , a pessoa diretamente lesada3

Repercusses processuais

O ofendido, que no testemunha, e no pode ser tratado como tal, presta suas

declaraes sempre que possvel, sendo qualificado e interpelado acerca das circunstncias

da infrao, de quem presuma ser o infrator, das provas que possa indicar, sendo tudo

reduzido a termo. No ser compromissado a dizer a verdade, e caso minta, no incide em

falso testemunho (art.342, CP), podendo ser responsabilizado, dando ensejo instaurao de

inqurito ou processo contra pessoa sabidamente inocente, pelo crime de denunciao

caluniosa (art.339, CP). Tambm no poder invocar o direito ao silncio, salvo se suas

declaraes puderem incrimin-lo, calha o exemplo da existncia de leses corporais

recprocas.

3 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 3. Ed. So Paulo. RT, 2007. P.407.

Autores como Tourinho Filho4, Mirabete5 e Herclito Mossin6 entendem que o

ofendido est obrigado a comparecer sempre que devidamente intimado para o ato, isso pois

o seu depoimento considerado meio de prova. A ausncia injustificada pode implicar

conduo coercitiva (utilizao da fora), determinada pelo magistrado ou autoridade policial

(art. 201, 1, CPP), bem como na responsabilidade criminal por desobedincia. Contra,

admitindo a conduo coercitiva, mas inadmitindo a incidncia da desobedincia, Guilherme

de Souza Nucci7, sob o fundamento de que no h previso expressa em CPP para a

retaliao criminal pelo no comparecimento injustificado.

No tocante ao procedimento, tem-se, primeiramente, a qualificao do ofendido.

Num segundo momento, o juiz lhe far perguntas sobre o fato delitivo. E, ao final das

perguntas formuladas pelo magistrado ao ofendido, as partes (acusao e defesa, nesta

ordem) podero formular reperguntas, em ateno ao princpio constitucional do

contraditrio, que no poder ser afastado na fase judicial. Esta a posio dominante na

doutrina.

Em posio contrria se manifestou o STF8, entendendo que o ato estaria adstrito

interpelao do magistrado. A discusso perdeu flego, j que o artigo 473 do CPP alterado

pela Lei 11.689/08, prev no procedimento do jri, quando possvel, a tomada de declaraes

do ofendido, no s pelo juiz, mas tambm pelas partes, sem a intermediao do juiz. Da

mesma forma, tal previso deve ser aplicada, por analogia, aos demais procedimentos.

O ofendido ouvido por iniciativa das partes ou por determinao de ofcio da

autoridade. Sendo possvel, deve ser ouvido. A no realizao do ato implica nulidade

meramente relativa, devendo o eventual prejudicado desmontar a ocorrncia do prejuzo.

Valor probatrio das declaraes do ofendido

O contedo das declaraes, por partir de pessoa diretamente interessada, recomenda

certa cautela, salvo em crimes praticados s ocultas. Calha o exemplo nos crimes contra o

patrimnio, praticados mediante violncia ou grave ameaa contra a pessoa, onde o nico

interesse apontar os verdadeiros culpados e, ainda, nos crimes praticados s escuras, isto ,

contra a dignidade sexual. Contudo, no h dvidas que tais declaraes so meio de prova

(STJ), logo podem justificar a condenao do acusado.

Com o advento da Lei n 11.900/2009, possvel, de acordo com o 8 do artigo

185, do CPP, a oitiva do ofendido por videoconferncia. O que vem sendo alvo de severas

crticas, por representar violao a publicidade dos atos processuais, e tambm ao contato

pessoal com o juiz.

4 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. So Paulo: Saraiva, 2003. v.3. p.299. 5 MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo de processo penal interpretado. 11. Ed. So Paulo: Atlas 2006. P.547. 6 Mossin, Herclito Antnio. Comentrios ao cdigo de processo penal. So Paulo: Manole, 2005. P.426 7 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 3. Ed. So Paulo. RT, 2007. P.411. 8 STF Primeira Turma RE85594/MG Rel. Min. Antnio Neder j.18/10/1977 RTJ V. 83-03 p.938.

Prerrogativas do ofendido

A vtima, anteriormente tratada apenas como mais um meio de prova, com o advento

da Lei n 11.900/2009, passou a receber proteo e amparo do Estado. So prerrogativas

(fatores de preservao da figura da vtima) do ofendido:

a. Cientificao do status prisional do indivduo: Consiste na comunicao dos atos

processuais relativos ao ingresso e sada do acusado da priso, designao de data

de audincia e sentena e respectivos acrdos que a mantenham ou modifiquem

(art. 201, 2, CPP), durante todo o processo, inclusive na fase de execuo penal. As

comunicaes so pessoais e devem ser feitas no endereo indicado pelo ofendido,

admitindo-se, por opo deste, o uso de meio eletrnico, e-mail, (art. 201, 3, CPP).

Ex. vtima receber uma notificao da deciso judicial que eventualmente coloque

o seu ofensor em liberdade, ou ainda, de eventual audincia a que tenha que

comparecer.

b. Lugar separado antes da audincia e durante a sua realizao, com o objetivo de que

o ofendido tenha o mnimo de contato com o agressor, e com familiares deste.

Evitando tambm, a depender da situao, o assdio da imprensa (art. 201, 4, CPP).

O ideal que se tenha um lugar reservado para a vtima, contudo, na prtica falta

estrutura para tanto. Com efeito, consiste num ideal inalcanvel.

c. Encaminhamento judicial a atendimento multidisciplinar, especialmente nas reas

psicossocial, de assistncia jurdica e de sade, sendo que o nus ser suportado

pelo agressor ou pelo Estado (art. 201, 5, CPP). Frise-se as expensas do

acompanhamento s podero ser suportadas pelo ofensor aps o trnsito em julgado

da sentena penal condenatria, e desde que fique reconhecido na deciso como

parte do valor mnimo indenizatrio. Enquanto isso, caber ao Estado prover o

atendimento da vtima, como j ocorre normalmente. Aqui, verifica-se a preocupao

do legislador com a humanizao da persecuo penal, haja vista o aparato que

respalda a figura da vtima.

d. Retirada do ru da sala para que o ofendido preste declaraes livre de qualquer

desconforto psicolgico, intimidao, presso ou ingerncias, prosseguindo-se a

inquirio com a presena do seu defensor (art. 217, CPP), para a concretizao da

defesa tcnica, sob pena de nulidade absoluta. Sendo possvel, o imputado assistir

ao ato por sistema de videoconferncia, permanecendo no estabelecimento prisional.

Ou ainda, se no for possvel, haja vista a falta de aparato tecnolgico nas

penitencirias, as declaraes da vtima podero ser transmitidas para a sala de

audincias, por meio deste sistema.

e. Caber ao magistrado tomar providncias necessrias preservao da intimidade,

vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo

de justia em relao aos dados, depoimentos e outras informaes constantes dos

autos a seu respeito para evitar sua exposio aos meios de comunicao (art. 201,

6, CPP). O segredo de justia, portanto, por critrio mnimo de coerncia e

preservao da vtima, deve ser decretado pelo juiz por deciso motivada, almejando

blindar a persecuo penal (Inqurito policial e processo penal).

Do Reconhecimento de pessoas e coisas - Art. 226 e s.s., CPP.

Conceito e Natureza

o expediente que objetiva identificar se determinada pessoa ou determinado objeto

possui algum tipo de vnculo com a infrao penal, de forma que algum que o j tenha visto

ser chamado a novamente apont-lo.

Segundo Mirabete o ato pelo qual algum verifica e confirma a identidade da

pessoa ou coisa que lhe mostrada, com pessoa ou coisa que j viu, que conhece, em ato

processual praticado diante da autoridade policial ou judiciria, de acordo com a forma

especial prevista em lei9, tendo natureza de meio de prova, conforme referido no item VII

da Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Penal.

Reconhecimento de pessoas

Tem por finalidade identificar o acusado, o ofendido ou testemunhas.

Procedimento

O reconhecimento pode ser determinado na fase preliminar ou processual, tanto pelo

magistrado, quanto pela autoridade policial, seguindo a sequncia do artigo 226, CPP.

9 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 15. Ed. So Paulo: 2004. P.307.

O reconhecedor ser

chamado a descrever a

pessoa a quem ir

reconhecer perante o

perito.

A pessoa a ser reconhecida

ser colocada, se possvel,

ao lado de outras, cujas

caractersticas so

semelhantes.

O reconhecedor dever

apontar a pessoa a ser

reconhecida.

Em caso de receio, de

intimidao ou influncia,

durante a diligncia (IP), a

autoridade providenciar que

a pessoa que far o

reconhecimento no seja vista

pela pessoa a ser reconhecida

(no se aplica na instruo e

nem no plenrio do jri).

Lavrar-se- auto de

reconhecimento subscrito pela

autoridade, pela pessoa

responsvel pelo reconhecimento e

por duas testemunhas presenciais.

Intimidao

O reconhecimento deve ser o mais livre possvel. Havendo receio de intimidao

durante a diligncia (Inqurito Policial), a autoridade providenciar para que o reconhecendo

no veja o reconhecedor (art. 226, inc. III, CPP).

Essa estratgia no se aplica em juzo, pois violaria o princpio da publicidade, bem

como ampla defesa e contraditrio (pargrafo nico, art. 226, CPP). Assim, em audincia, a

vtima ou testemunha far o reconhecimento frente a frente com o acusado, o que pode

afetar o alcance da verdade real. Filiando-se ao texto legal, inadmitindo tal expediente na

instruo processual ou em plenrio de julgamento, Magalhes Noronha10 e Tourinho

Filho11.

Contudo, conforme o artigo 217, caput, do CPP, com redao determinada pela Lei

n 11.690/2008, se o juiz verificar que a presena do ru poder causar humilhao, temor

ou srio constrangimento testemunha ou ofendido, de modo que prejudique a verdade do

depoimento, far a inquirio por videoconferncia e, somente na impossibilidade dessa

forma, determinar a retirada do ru, prosseguindo a inquirio com a presena de seu

defensor. Assim, autoriza-se a retirada do ru da sala de audincia, sempre que estiver

incutindo fundado temor na testemunha ou vtima.

O reconhecimento acaba sendo um ato de coragem e de extrema exposio, pela

dificuldade e precariedade em se assegurar a integridade fsica daqueles que se arriscam no

ato de reconhecimento. Assim, h que sustente que mesmo na fase processual o

reconhecedor fique s escondidas, fazendo um reconhecimento informal, despido das

exigncias legais, e que funciona como meio de prova, afigurando-se o reconhecimento como

verdadeira testemunha. Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci12.

No tocante a pluralidade de reconhecedores, importante frisar que possvel que

se tenha mais de um reconhecedor, contudo o procedimento ser realizado individualmente

para que um agente no interfira no convencimento de outro.

Reconhecimento fotogrfico e fonogrfico.

O reconhecimento atravs da fotografia tem se tornado um expediente comum.

Trata-se de prova inominada (no disciplinada no CPP), e segundo o STF13 e o STJ14, pode

ser utilizada, desde que corroborada por outros elementos de prova, em face de sua

precariedade.

O retrato falado, comum na investigao criminal, construdo pelas informaes

prestadas ao expert por pessoa que tenha visto o infrator, em razo de sua evidente fragilidade,

10 NORONHA, E. Magalhes. Curso de direito processual penal. 28.ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 164. 11 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Cdigo de processo penal comentado. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 1999. v.1. p. 438. 12 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 3. Ed. So Paulo. RT, 2007. P.442. 13 STF 2 Turma HC 74.267-0 Rel. Francisco Rezek DJ 28/2/1997. 14 STJ 6 Turma - HC 216902/SP Rel. Maria Thereza de Assis Moura DJe 24/10/2013.

no meio de prova, servindo apenas para auxiliar as investigaes. Portanto, o juiz no

poder aparelhar a sentena baseando-se no retrato falado.

Quanto ao reconhecimento pela voz (clich fnico), tambm considerada prova

inominada, devendo ser analisada em conjunto com os demais elementos probatrios.

Comumente realizado quando o crime praticado por criminosos encapuzadas ou, o que

tem sido mais comum, utilizando o capacete, nos crimes praticados por motociclistas.

Reconhecimento de coisas

possvel que objetos que tenham vnculo com o crime precisem ser reconhecidos.

O reconhecimento das coisas feito em armas, instrumentos e objetos do crime, ou

em quaisquer outros objetos que, por alguma razo, relacionem-se com o delito. Procede-se

na mesma forma que no reconhecimento de pessoas, no que for aplicvel. Desta forma, o

reconhecedor vai narrar o objeto a ser identificado; este ser colocado, se possvel, ao lado

de outros com caractersticas similares, de tudo ser lavrado termo circunstanciado assinado

pelo reconhecedor, pela autoridade, e por duas testemunhas (art. 227, CPP).