Aula 4!

Fontes do Direito Internacional Público!

01/09/2014!

Imunidade de jurisdição!•  Par in parem non habet jurisdictionem

(independência, soberania e igualdade)!•  Conciliar a necessidade de não entravar o

exercício da soberania de um Estado acreditante e o respeito às leis do Estado acreditado!

•  Diferença entre Estados e agentes diplomáticos ou consulares!

Art. 31 CV 1961!1. O agente diplomático gozará de imunidade de jurisdição penal do Estado

acreditado. Gozará também da imunidade de jurisdição civil e administrativa, a não ser que se trate de:!

a) uma ação real sobre imóvel privado situado no território do Estado acreditado, salvo se o agente diplomático o possuir por conta do Estado acreditado para os fins da missão.!

b) uma ação sucessória na qual o agente diplomático figure, a titulo privado e não em nome do Estado, como executor testamentário, administrador, herdeiro ou legatário.!

c) uma ação referente a qualquer profissão liberal ou atividade comercial exercida pelo agente diplomático no Estado acreditado fora de suas funções oficiais.!

2. O agente diplomático não é obrigado a prestar depoimento como testemunha.!

3. O agente diplomático não esta sujeito a nenhuma medida de execução a não ser nos casos previstos nas alíneas " a ", " b " e " c " do parágrafo 1 dêste artigo e desde que a execução possa realizar-se sem afetar a inviolabilidade de sua pessoa ou residência.!

 4. A imunidade de jurisdição de um agente diplomático no Estado acreditado não o isenta da jurisdição do Estado acreditante.!

Artigo 32!        1. O Estado acreditante pode renunciar à imunidade de jurisdição

dos seus agentes diplomáticos e das pessoas que gozam de imunidade nos têrmos do artigo 37.!

        2. A renúncia será sempre expressa. !

Art.43 CV 1963!1. Os funcionários consulares e os

empregados consulares não estão sujeitos à Jurisdição das autoridades judiciárias e administrativas do Estado receptor pelos atos realizados no exercício das funções consulares.!

Diferença OIs!Acordos de sede Atos celebrados entre um

Estado e uma organização internacional que permite a operação administrativa e técnica da representação de entidades intergovernamentais ou escritórios de representação, inclusive no que tange a aspectos de privilégios e imunidades.!

•  Diferença entre imunidade de jurisdição e de execução!

•  Diferença entre jure imperii e jure gestiones!

Direito Internacional!•  Convenção de Nova Iorque de 2004 sobre

as imunidades jurisdicionais do Estados e seus bens - http://www.wipo.int/wipolex/fr/other_treaties/text.jsp?file_id=191841!

•  STF ACO n. 298 14.4.1982!http://

saudeglobaldotorg1.files.wordpress.com/2014/02/ficha-de-sentenc3a7a.pdf !

Fontes de direito!critérios por meio dos quais as regras se formam e são

aceitas como válidas em um ordenamento jurídico!

Âmbito doméstico: !identificação do direito – processo mais claro (legislação, costumes, princípios gerais do direito e jurisprudência)!

Âmbito internacional: !identificação do direito – processo mais mais complicado. Fator: descentralização das funções executivas, legislativas e judiciais !

Fontes – art. 38 Estatuto do TIJ!

O Tribunal, cuja função é decidir em conformidade com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará: !a. As convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; !b. O costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como direito; !c. Os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas; !d. Com ressalva das disposições do artigo 59, as decisões judiciais e a doutrina dos publicistas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito. !

2. A presente disposição não prejudicará a faculdade do Tribunal de decidir uma questão ex aequo et bono*, se as partes assim convierem. (segundo o que for justo e bom, equidade) !

Fontes – art. 38 Estatuto do TIJ!

De acordo com o artigo:!

Fontes: tratados, costumes e princípios gerais de direito!Meios auxiliares: jurisprudência e doutrina!À escolha das partes: equidade!

Fontes – art. 38 Estatuto do TIJ!

Fontes restritas ao TIJ? Não, artigo 93 da Carta das Nações Unidas!

“Artigo 93 (1). Todos os Membros das Nações Unidas são ipso facto partes do Estatuto da Corte Internacional de Justiça.”!

Salem Nasser!•  O artigo dispõe sobre os lugares e

instrumentos em que o TIJ busca o direito internacional !

•  E quem se submete à jurisdição do TIJ aceita estas fontes!

•  Mas a lista não é exaustiva [ou seja, há outros lugares e instrumentos] !

Convenções internacionais!Convenções (ou tratados) são acordos formais, bilaterais ou multilaterais:!– Meio dinâmico, moderno e deliberativo;!

–  Instrumento obrigatório, por meio do qual as partes têm intenção de criar direitos e deveres;!

–  pacta sunt servanda – “Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa fé” (artigo 26, CVDT)!

Convenções internacionais!Tratados “lei” e tratados “contrato”:!

– Tratados lei: estabelecem regras gerais. Pretensão de continuidade !

– Tratados contratos: questões específicas. Expira quando há cumprimento da obrigação !

Costume internacional !Dois elementos: !a)  objetivo: prática geral dos Estados!b) subjetivo ou psicológico: opinio juris (crença que o comportamento é ditado pelo direito)!

 a substância do direito costumeiro está na “prática e opinio juris dos estados” (Caso Líbia/Malta, 1985, TIJ) !

Costume (elemento objetivo)! Envolve a repetição de um dado

comportamento dos Estados, por um certo período de tempo!

Requisitos:! a) constância e uniformidade!•  A regra invocada pela parte deve ser

praticada de forma “constante e uniforme” (Direito de asilo, 1950, TIJ)!

•  Mas pode haver quebras pontuais da constância:!

“Para confirmar a existência de uma regra costumeira, a Corte considera suficiente que a conduta dos Estados esteja, de forma geral, de acordo com essa regra, e que os momentos de não conformidade deverão ser considerados como violações à regra e não como criação de uma nova regra” (Nicarágua v. EUA, 1986, TIJ)!

Costume (elemento objetivo)!b) observância universal ou geral?!

•  costume deve representar a prática da maioria dos Estados, não de todos:!o alguns Estados têm mais influência. !o Correlação entre observância e poder. (Ex.:

direito espacial influenciado pela prática da URSS e dos EUA)!

Costume (elemento objetivo)!Sobre a correlação entre poder e observância:!

“Esta prática (referente à proibição de uso de armas nucleares) não é uma prática de um ator solitário e secundário. Esta é a prática de cinco das principais potências do mundo, dos membros permanentes do Conselho de Segurança. Ou seja, é a prática dos Estados - e é uma prática apoiada por um número grande e relevante de outros Estados - que, juntos, representam a maior parte da população do mundo. Esta prática tem sido reconhecida, acomodada e, em alguma medida, aceita pela comunidade internacional. Tal aceitação pode até ser ambígua, mas ela não é sem sentido” (Juiz Schwebel, TIJ, Licitude do uso de armas nucleares, Opinião consultiva, 1996)!

Costume (elemento subjetivo)!

•  Crença de que as atitudes do Estado são ditadas por obrigações legais!

•  Objetivo: distinguir as ações decorrentes de obrigações legais das ações ditadas por outras fontes normativas (cortesia, política)!

Princípios gerais do direito!•  Quando deve ser utilizado? Quando o

direito aplicável ao caso não for claro. Quando não houver regras costumeiras nem convencionais!

Exemplo!“Um dos princípios básicos que governa a

criação e implementação das obrigações legais internacionais é o princípio da boa-fé. A confiança é inerente à cooperação internacional” (Testes nucleares – Nova Zelândia contra França, 1974, TIJ)!

Decisões judiciais!•  Não criam obrigações gerais!– As decisões da TIJ vinculam somente as

partes (art. 59 do Estatuto da TIJ)!– Decisões anteriores não vinculam, mas há um

esforço em manter a coerência e previsibilidade nos julgamentos !

– No mínimo, decisões anteriores são o ponto de partida !

Hierarquia das normas?!•  O artigo 38 não estabelece hierarquia

entre as supostas fontes! Como resolver conflitos? (i) lei posterior

derroga a anterior e (ii) lei especial derroga a lei geral!

•  Não há hierarquia, salvo:!o Jus cogens !

Jus cogens (conceito)!“Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza” (art. 53, Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, 1969) !

Jus cogens (efeitos)! “É nulo um tratado que, no momento de

sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral” (art. 53, CVDT)!

 “Se sobrevier uma nova norma imperativa de Direito Internacional geral, qualquer tratado existente que estiver em conflito com essa norma torna-se nulo e extingue-se” (art. 64, CVDT) !

Jus cogens!•  TIJ leva muito tempo para consagrar

explicitamente esta expressão – 2006 Atividades armadas no território do Congo, RD do Congo c.Ruanda: natureza imperativa das normas que proíbem o genocídio!

•  Não é uma nova fonte, mas uma qualidade particular de certas normas, sejam elas costumeiras ou convencionais!

Jus cogens!•  Exemplos? !

Tratados que previssem o uso da força contrário à Carta das Nações Unidas, o tráfico de escravos, que regulassem a pirataria ou que permitissem o genocídio ou a tortura!

Outras fontes:atos unilaterais dos Estados !

•  Compreendem uma gama diversificada de situações. Não é fonte de direito internacional per se, mas fonte de obrigações !

•  Que tem como dado unificador a vontade regularmente emitida pelas autoridades governamentais !

Silêncio: trata-se de ato unilateral tácito, assimilado à aceitação!Notificação: ato pelo qual um Estado leva ao conhecimento de outro um fato determinado!Reconhecimento: principal ato unilateral. Constata a existência de certos fatos ou atos jurídicos, e admite sua imputabilidade !Protesto: contrário ao reconhecimento. Estado resguarda seus próprios direitos face a pretensões de outros Estados, ou perante a criação de uma norma jurídica. Elemento essencial: reiteração (permanência de atitude) !Renúncia: abandono voluntário de um direito. Deve ser expressa !Promessa: faz surgir novos direitos em benefício de terceiros. Deve ser executada de boa-fé e pode ocasionar sanções em caso de violação!

Outras fontes: atos das OIs!

Múltiplos e diversificados, compreendendo, em sentido amplo:!  As sentenças e pareceres consultivos, de indisfarçável

caráter jurisdicional!  Regulamentos!  Recomendações!  Decisões!  Diretivas!  Que exortam ou obrigam os Estados a dados

comportamentos!  Validade dos atos é subordinada à Carta Constitutiva da

organização: requisitos, procedimentos e finalidades!

Atos das OIs!“As resoluções da Assembleia Geral, mesmo que não sejam vinculantes, têm valor normativo. Elas podem demonstrar a existência de uma regra ou mesmo a formação de uma opinio juris” (Opinião consultiva uso armas nucleares, 1996, TIJ)!

Soft law!

•  Instrumentos que estão entre o direito e a política!

•  Não são obrigatórios, mas podem facilitar o consenso e podem influenciar o comportamento dos Estados !

Crítica de Cançado Trindade!•  Atitude de estudar apenas fontes formais

tem privado os internacionalistas do exame aprofundado dos fundamentos jurídicos !

•  Não se estuda o substrato das normas jurídicas: crenças, valores, moral, ideias e aspirações humanas !