aula 06 e 07

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OAB 2 FASE - OAB XVI EXAME Direito do Trabalho

Renato Saraiva

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R E S P O S T A S D O R E C L A M A D O

So respostas do ru:

CONTESTAO; EXCEO; RECONVENO.

CONTESTAO ESTRUTURA COMPLETA

O endereamento e a qualificao sempre sero os primeiros passos de qualquer petio, sendo o contedo da contestao composto por Preliminar de Mrito, Prejudicial de Mrito, Mrito e Requerimentos Finais.

CONTESTAO

Preliminar de Mrito; Prejudicial de Mrito; Mrito; Requerimentos Finais.

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ___ VARA DO TRABALHO DE ________.

Processo n.

NOME DO RECLAMADO, qualificao e endereo completos, vem respeitosamente perante Vossa Excelncia,

por intermdio de seu advogado adiante assinado (PROCURAO ANEXA), com escritrio profissional no

endereo completo, onde recebe intimaes e notificaes, com fulcro no artigo 847 da CLT, OFERECER:

CONTESTAO

Reclamatria Trabalhista que lhe move NOME DO RECLAMANTE, j qualificado nos autos em epgrafe, pelas

razes de fato e de direito a seguir expostas.

I PRELIMINAR DE MRITO

II PREJUDICIAL DE MRITO

a) Prescrio Bienal

b) Prescrio Quinquenal

III MRITO (os tpicos so exemplificativos, uma vez que o mrito depende da proposta).

1. PEDIDO FORMULADO PELO AUTOR

1 Fato O Reclamante postulou...

2 Fundamento No assiste razo ao Reclamante, pois...

3 Pedido Diante do exposto, requer a improcedncia do pedido do Reclamante.

IV REQUERIMENTOS FINAIS

Requer a produo de todos os meios de provas em direito admitidas, em especial o depoimento pessoal do

Reclamante, sob pena de confisso.

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Por fim, requer o acolhimento da preliminar de mrito para sucessivamente, o acolhimento da prejudicial de mrito para e, sucessivamente, no mrito, a improcedncia dos pedidos formulados pelo autor, condenando-o no pagamento de custas processuais.

Nesses Termos,

Pede deferimento.

Local e data.

Advogado

OAB n

ANLISE DOS TPICOS DA CONTESTAO

ENDEREAMENTO

Na contestao, o endereamento da pea deve ser feito ao juzo em que est tramitando a ao, como no exemplo abaixo:

EXCELENTSSIMO DOUTOR JUIZ DA VARA DO TRABALHO DE

QUALIFICAO

Apesar do reclamado j estar qualificado na inicial, a contestao a sua primeira manifestao nos autos, de modo que deve trazer sua qualificao. Caso o problema no fornea os dados, no invente. Coloque entre vrgulas, qualificao e endereo completos. Na hiptese de o problema fornecer os dados apena de forma parcial, indique os fornecidos pela prova e acrescente qualificao e endereo completos. Dispensa-se a qualificao completa do reclamante, a qual ser substituda pela expresso "j qualificado nos autos em epgrafe". Ainda, na qualificao, dever ser inserido o fundamento legal da pea processual. A contestao, no Processo do Trabalho, est positivada no artigo 847 da CLT, in verbis:

Art. 847, CLT. No havendo acordo, o reclamado ter vinte minutos

para aduzir sua defesa, aps a leitura da reclamao, quando esta

no for dispensada por ambas as partes.

Exemplo: NOME DO RECLAMADO, qualificao e endereo completos, vem respeitosamente perante Vossa Excelncia,

por intermdio de seu advogado adiante assinado (PROCURAO ANEXA), com escritrio profissional no

endereo completo, onde recebe intimaes e notificaes, com fulcro no artigo 847 da CLT, OFERECER:

CONTESTAO


razes de fato e de direito a seguir expostas.

ou

NOME DA RECLAMADA (completo, sem abreviaes e em caixa alta), pessoa jurdica de direito privado (pessoa

fsica; fundao pblica ou privada, etc.), inscrita no CNPJ sob o n, estabelecida no endereo completo, vem

respeitosamente perante Vossa Excelncia, por intermdio de seu advogado adiante assinado (PROCURAO

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ANEXA), com escritrio profissional no endereo completo, onde recebe intimaes e notificaes, com fulcro no

art. 847, CLT, OFERECER:

CONTESTAO


razes de fato e fundamentos de direito a seguir expostas.

PRELIMINAR DE MRITO

A preliminar de mrito da contestao versa sobre os aspectos processuais, trata-se de defesa processual.

Assim, segue procedimento de pensamento:

PROBLEMA NO PROCESSO

PRELIMINARES DE MRITO

ART.301, CPC ART. 852-B, CLT

Art. 301. Compete-lhe, porm, antes de discutir o mrito, alegar: I - inexistncia ou nulidade da citao; II - incompetncia absoluta; III - inpcia da petio inicial; IV - perempo; V - litispendncia; VI - coisa julgada; VII - conexo; VIII - incapacidade da parte, defeito de representao ou falta de autorizao; IX - conveno de arbitragem; X - carncia de ao; XI - falta de cauo ou de outra prestao, que a lei exige como preliminar. 1 - Verifica-se a litispendncia ou a coisa julgada, quando se reproduz ao anteriormente ajuizada. 2 - Uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. 3 - H litispendncia, quando se repete ao, que est em curso; h coisa julgada, quando se repete ao que j foi decidida por sentena, de que no caiba recurso. 4 - Com exceo do compromisso arbitral, o juiz conhecer de ofcio da matria enumerada neste artigo.

Encontrada a hiptese no art. 301 do CPC ou no art. 852-B da CLT, incisos I e II, da CLT,

certo que haver preliminar, resta, portanto, saber o que pedir. As preliminares de mrito classificam-se em dilatrias e peremptrias. Enquanto as

dilatrias no visam extino do processo; as peremptrias tem esse objetivo. Aquelas so a maioria.

Tratam de excees dilatrias a conexo e continncia (art. 301, VII, CPC) e a incapacidade de parte ou irregularidade de representao. O art. 301, VII refere-se apenas conexo, entretanto, esta compreende tambm a continncia. Reputam-se conexas duas ou mais

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aes, quando Ihes for comum o objeto ou a causa de pedir (art. 103, CPC). D-se a continncia entre duas ou mais aes sempre que h identidade quanto s partes e causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras (art. 104, CPC). Nesses casos, demanda-se a reunio de aes propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente.

Quando se pensa em extino, deve-se lembrar dos artigos 267 e 269 do CPC. Quando a suposio se encontrar no art. 269 do CPC, o pedido dever ser de extino com resoluo do mrito. J no caso de estar prevista no art. 267 do CPC, o pedido dever ser de extino do processo sem resoluo do mrito.

As preliminares de mrito estaro previstas no art. 267 do CPC:

Art. 267, CPC. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito:

I - quando o juiz indeferir a petio inicial;

II - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligncia

das partes;

III - quando, por no promover os atos e diligncias que lhe

competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;

IV - quando se verificar a ausncia de pressupostos de constituio

e de desenvolvimento vlido e regular do processo;

V - quando o juiz acolher a alegao de perempo, litispendncia

ou de coisa julgada;

VI - quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a

possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse

processual;

VII - pela conveno de arbitragem;

VIII - quando o autor desistir da ao;

IX - quando a ao for considerada intransmissvel por disposio

legal;

X - quando ocorrer confuso entre autor e ru;

XI - nos demais casos prescritos neste Cdigo.

1. O juiz ordenar, nos casos dos ns. II e III, o arquivamento dos

autos, declarando a extino do processo, se a parte, intimada

pessoalmente, no suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas.

2. No caso do pargrafo anterior, quanto ao n II, as partes

pagaro proporcionalmente as custas e, quanto ao n III, o autor

ser condenado ao pagamento das despesas e honorrios de

advogado (Art. 28).

3. O juiz conhecer de ofcio, em qualquer tempo e grau de

jurisdio, enquanto no proferida a sentena de mrito, da matria

constante dos ns. IV, V e VI; todavia, o ru que a no alegar, na

primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responder

pelas custas de retardamento.

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4 - Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor no

poder, sem o consentimento do ru, desistir da ao.

Art. 269, CPC. Haver resoluo de mrito:

I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;

II - quando o ru reconhecer a procedncia do pedido;

III - quando as partes transigirem;

IV - quando o juiz pronunciar a decadncia ou a prescrio;

V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ao.

Atente-se para o fato de que o pedido de extino pode se referir ao processo como um todo, ou apenas a um ou alguns pedidos, ou ainda um ou alguns rus, como veremos nos exemplos a seguir.

Para o estudo das preliminares, os pressupostos de admissibilidade e as condies da ao

merecem ser relembrados. Os pressupostos processuais dividem-se da seguinte maneira:

Existncia Validade Petio Inicial;

Jurisdio;

Citao;

Capacidade de ser parte

(pessoa ou ente

despersonalizado).

Apta;

Juiz imparcial e competente;

Vlida;

Capacidade processual.

Os pressupostos de existncia e de validade so denominados pressupostos de constituio (existncia) e de desenvolvimento vlido e regular do processo (validade e especficos). A ausncia de qualquer deles implica a extino do processo sem resoluo do mrito, com fundamento no art. 267, IV, do CPC.

Acerca dos pressupostos destacam-se a citao vlida, a inpcia da petio inicial e a

perempo.

I NULIDADE DE CITAO Para a validade do processo indispensvel a citao do ru (art. 214, CPC). A citao no Processo do Trabalho chama-se notificao e realizada, em regra, via postal

com aviso de recebimento. Se o ru criar embaraos ao seu recebimento ou no for encontrado far-se- a notificao por edital, inserto em jornal oficial ou no que publicar o expediente forense, ou, na falta, afixado na sede do Juzo.

Entre a data do recebimento da notificao e a data da audincia deve decorrer o prazo

mnimo 5 dias para elaborao da defesa, sendo tal prazo em qudruplo para as pessoas jurdicas de direito pblico (art. 1, II, Dec-Lei 779/69). Caso inobservado, a citao, embora existente, ser declarada nula.

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O ru pode renunciar ao prazo mnimo para elaborao da defesa, o que ocorre quando comparece espontaneamente em audincia e apresenta a contestao (art. 214, 1, CPC).

Na prova, caso o problema indique que no foi observado o prazo mnimo de 5 dias para

elaborao da defesa, o candidato dever abrir uma preliminar de nulidade de citao e requerer que seja decretada a nulidade da notificao e redesignada a data da audincia, com a observncia do prazo mnimo de 5 dias para a elaborao da defesa, nos termos do art. 214, 2, do CPC.

Para melhor identificao dos fundamentos preciso analisar os seguintes artigos:

Art. 301. Compete-lhe, porm, antes de discutir o mrito, alegar:

I - inexistncia ou nulidade da citao; II - incompetncia absoluta; III - inpcia da petio inicial; IV - perempo; V - litispendncia; VI - coisa julgada; VII - conexo; VIII - incapacidade da parte, defeito de representao ou falta de autorizao; IX - conveno de arbitragem; X - carncia de ao; XI - falta de cauo ou de outra prestao, que a lei exige como preliminar. 1 - Verifica-se a litispendncia ou a coisa julgada, quando se reproduz ao anteriormente ajuizada. 2 - Uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. 3 - H litispendncia, quando se repete ao, que est em curso; h coisa julgada, quando se repete ao que j foi decidida por sentena, de que no caiba recurso. 4 - Com exceo do compromisso arbitral, o juiz conhecer de ofcio da matria enumerada neste artigo. Art. 841, CLT. Recebida e protocolada a reclamao, o escrivo ou

secretrio, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, remeter a segunda via da

petio, ou do termo, ao reclamado, notificando-o ao mesmo tempo, para

comparecer audincia do julgamento, que ser a primeira desimpedida,

depois de 5 (cinco) dias.

1 - A notificao ser feita em registro postal com franquia. Se o

reclamado criar embaraos ao seu recebimento ou no for encontrado, far-

se- a notificao por edital, inserto no jornal oficial ou no que publicar o

expediente forense, ou, na falta, afixado na sede da Junta ou Juzo.

2 - O reclamante ser notificado no ato da apresentao da reclamao

ou na forma do pargrafo anterior.

Art. 214, CPC. Para a validade do processo indispensvel a citao

inicial do ru.

1 O comparecimento espontneo do ru supre, entretanto, a falta de

citao.

2 Comparecendo o ru apenas para arguir a nulidade e sendo esta

decretada, considerar-se- feita a citao na data em que ele ou seu

advogado for intimado da deciso.


I - quando o juiz indeferir a petio inicial; Art. 295, Caput, CPC.

II - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligncia das

partes;

III - quando, por no promover os atos e diligncias que lhe competir, o

autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;

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IV - quando se verificar a ausncia de pressupostos de constituio e de

desenvolvimento vlido e regular do processo;

V - quando o juiz acolher a alegao de perempo, litispendncia ou de

coisa julgada;


possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual;



IX - quando a ao for considerada intransmissvel por disposio legal;



1. O juiz ordenar, nos casos dos ns. II e III, o arquivamento dos autos,

declarando a extino do processo, se a parte, intimada pessoalmente, no

suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas.

2. No caso do pargrafo anterior, quanto ao n II, as partes pagaro

proporcionalmente as custas e, quanto ao n III, o autor ser condenado ao

pagamento das despesas e honorrios de advogado (Art. 28).

3. O juiz conhecer de ofcio, em qualquer tempo e grau de jurisdio,

enquanto no proferida a sentena de mrito, da matria constante dos

ns. IV, V e VI; todavia, o ru que a no alegar, na primeira oportunidade

em que lhe caiba falar nos autos, responder pelas custas de

retardamento.

4 - Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor no poder,

sem o consentimento do ru, desistir da ao.

Art. 295, CPC. A petio inicial ser INDEFERIDA:

I - quando for inepta; art. 295, , CPC.

II - quando a parte for manifestamente ilegtima;

III - quando o autor carecer de interesse processual;

IV - quando o juiz verificar, desde logo, a decadncia ou a prescrio (art.

219, 5o);

V - quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, no corresponder

natureza da causa, ou ao valor da ao; caso em que s no ser

indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal;

Vl - quando no atendidas as prescries dos arts. 39, pargrafo nico,

primeira parte, e 284.

Pargrafo nico. Considera-se INEPTA a petio inicial quando:

I - Ihe faltar pedido ou causa de pedir;

II - da narrao dos fatos no decorrer logicamente a concluso;

III - o pedido for juridicamente impossvel;

IV - contiver pedidos incompatveis entre si.

Segue exemplo:

I Preliminar 01. Nulidade de Citao

A notificao citatria foi recebida pelo reclamado em data de 25/08/2010, informando-o da audincia

designada para o dia 28/08/2010, logo, entre a data do recebimento da notificao e data da audincia

decorreram-se to somente 3 (trs) dias. (fato)

Segundo estabelece o art. 841 da CLT, o reclamado ser notificado para comparecer audincia que

ser a primeira desimpedida depois de 5 (cinco) dias, ou seja, entre a data do recebimento da notificao e a data da audincia deve decorrer um prazo mnimo de 5 (cinco) dias para elaborao da defesa, o qual no foi

observado. Feriu-se, portanto, o direito de defesa do ru, consubstanciado no art. 5, LV da CF.

Esclarece-se que a nulidade de citao matria que deve ser tratada em preliminar de contestao nos

termos do art. 301, I, do CPC. (fundamento)

Diante do apresentado, requer a extino do processo sem resoluo do mrito, nos termos do art. 267,

IV, CPC e, sucessivamente, que seja declarada a nulidade da notificao e redesignada a audincia, observando-

se o prazo mnimo de 5 (cinco) dias para a elaborao da defesa, nos termos do art. 214, 2, CPC.

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Sucessivamente, caso no seja acolhida a preliminar de mrito, requer a anlise dos demais itens a

seguir expostos. (pedido)

Obs.: As referncias entre parnteses: Fato, Fundamento e Pedido, ao final dos pargrafos, busca apenas orientar

o leitor, entretanto, no devem ser includas na prova.

II - INPCIA DA PETIO INICIAL

A petio inicial ser inepta nas hipteses descritas no art. 295, PARGRAFO nico, do CPC. Observe:

Art. 295, Pargrafo nico. Considera-se INEPTA a petio inicial quando:

I lhe faltar pedido ou causa de pedir; II da narrao dos fatos no decorrer logicamente a concluso; III o pedido for juridicamente impossvel; IV contiver pedidos incompatveis entre si;

Em preliminar de contestao deve-se arguir a inpcia da petio inicial (art. 301, III, CPC) e postular-se a extino do processo sem resoluo do mrito por indeferimento da petio inicial, uma vez que a inpcia uma das causas de indeferimento, nos termos do art. 267, I, e 295, I, CPC. Com esse pedido estamos requerendo ao juiz que indefira a petio desde logo. Caso, entretanto, ele no o faa j no incio do processo, adiante devemos requerer que o processo seja extinto sem resoluo do mrito por falta de um dos pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo, nos termos do art. 267, IV, CPC.



I - inexistncia ou nulidade da citao; II - incompetncia absoluta; III - inpcia da petio inicial; Art. 295, PARGRAFO NICO, CPC; IV - perempo; V - litispendncia; VI - coisa julgada; VII - conexo; VIII - incapacidade da parte, defeito de representao ou falta de autorizao; IX - conveno de arbitragem; X - carncia de ao; XI - falta de cauo ou de outra prestao, que a lei exige como preliminar. 1 - Verifica-se a litispendncia ou a coisa julgada, quando se reproduz ao anteriormente ajuizada. 2 - Uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. 3 - H litispendncia, quando se repete ao, que est em curso; h coisa julgada, quando se repete ao que j foi decidida por sentena, de que no caiba recurso. 4 - Com exceo do compromisso arbitral, o juiz conhecer de ofcio da matria enumerada neste artigo. Art. 295, CPC. A petio inicial ser INDEFERIDA:

I - quando for inepta;




219, 5o);




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I - quando o juiz indeferir a petio inicial; Art. 295, CAPUT, CPC;


partes;






coisa julgada;


















retardamento.



Segue exemplo:

I Preliminar 01. Inpcia da Petio Inicial

Na petio inicial da reclamatria trabalhista, consta o pedido de condenao do reclamando ao

pagamento de indenizao por danos morais, sem a indicao de qualquer causa de pedir. (fato)

Segundo estabelece o art. 295, pargrafo nico, inciso I, do CPC, a petio inicial ser inepta quando lhe

faltar o pedido ou causa de pedir. Quanto ao pedido de indenizao por danos morais a petio inicial apresenta

apenas o pedido, estando ausente a causa de pedir, sendo, portanto inepta neste particular.

Esclarece-se que a inpcia da petio inicial matria que deve ser tratada em preliminar de contestao

nos termos do art. 301, III, do CPC. (fundamento)

Diante do exposto requer a extino do processo sem resoluo do mrito, nos termos do art. 267, I e

295, I, do CPC (indeferimento da petio inicial) e, sucessivamente, nos termos do art. 267, IV, do CPC (ausncia

de pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo), quanto ao pedido de

indenizao por danos morais.

Sucessivamente, caso no seja acolhida a preliminar de mrito, requer a anlise dos demais itens a seguir

expostos. (pedido)



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III PEREMPO Perempo trata-se de impedimento temporrio de ajuizar reclamao trabalhista com a

mesma causa de pedir e pedidos da(s) ajuizada(s) anteriormente, pelo prazo de 6 meses. As hipteses de perempo no Processo do Trabalho so diferentes das do Processo Civil e esto previstas nos artigos 731 e 732 da CLT. Observe:

Art. 731, CLT. Aquele que, tendo apresentado ao distribuidor

reclamao verbal, no se apresentar, no prazo estabelecido no

pargrafo nico do art. 786, Junta ou Juzo para faz-lo tomar por

termo, incorrer na pena de perda, pelo prazo de 6 (seis) meses, do

direito de reclamar perante a Justia do Trabalho.

Art. 732, CLT. Na mesma pena do artigo anterior incorrer o

reclamante que, por 2 (duas) vezes seguidas, der causa ao

arquivamento de que trata o art. 844.

A perempo deve ser tratada em preliminar de contestao (art. 301, IV, CPC) e postulada a extino do processo sem resoluo do mrito, nos termos do art. 267, V, CPC.

Para melhor identificao dos fundamentos preciso analisar os seguintes artigos: Art. 301. Compete-lhe, porm, antes de discutir o mrito, alegar:

I - inexistncia ou nulidade da citao; II - incompetncia absoluta; III - inpcia da petio inicial; IV - perempo; Art. 731 e 732, CLT; V - litispendncia; VI - coisa julgada; VII - conexo; VIII - incapacidade da parte, defeito de representao ou falta de autorizao; IX - conveno de arbitragem; X - carncia de ao; XI - falta de cauo ou de outra prestao, que a lei exige como preliminar. 1 - Verifica-se a litispendncia ou a coisa julgada, quando se reproduz ao anteriormente ajuizada. 2 - Uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. 3 - H litispendncia, quando se repete ao, que est em curso; h coisa julgada, quando se repete ao que j foi decidida por sentena, de que no caiba recurso. 4 - Com exceo do compromisso arbitral, o juiz conhecer de ofcio da matria enumerada neste artigo. Art. 267, CPC. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito:



partes;






coisa julgada;






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retardamento.



Segue exemplo:

I Preliminar 01. Perempo

Joo ajuizou reclamao trabalhista em face de seu antigo empregador Joaquim, tendo sido designada

audincia para o dia 21/09/2009. Em razo do no comparecimento do autor, o processo foi extinto sem resoluo

do mrito. Cinco dias depois, o autor ajuizou novamente a mesma reclamatria trabalhista, que foi distribuda para

a mesma Vara do Trabalho, que designou nova audincia para o dia 15/01/2011. Apesar de regularmente

notificado, mais uma vez o autor faltou injustificadamente em audincia, sendo novamente extinta a reclamatria.

Trinta dias depois da extino, o autor ajuizou pela terceira vez a mesma reclamao trabalhista, a qual se

contesta. (fato)

Segundo estabelecem os arts. 732 e 844 da CLT, incorrer na pena de perda do direito de ajuizar nova

reclamao trabalhista pelo prazo de 6 (seis) meses aquele que, por duas vezes seguidas, der causa ao

arquivamento da reclamatria trabalhista por no comparecer em audincia, sendo, no Processo do Trabalho,

esta uma das hipteses de perempo. Esse exatamente o caso do autor, pois o mesmo no compareceu nas

audincias designadas para os dias 21/09/2009 e 15/01/2011. Apesar de no poder ajuizar nova reclamao

trabalhista pelo perodo de 6 (seis) meses, depois de decorridos apenas 30 (trinta) dias ajuizou a presente

reclamatria trabalhista.

Esclarece-se que a perempo matria que deve ser tratada em preliminar de contestao, nos termos

do art. 301, IV, do CPC. (fundamento)

Diante disso, requer a extino do processo sem resoluo do mrito, nos termos do art. 267, V, do CPC.


expostos. (pedido)



Quanto perempo destaca-se questo n 2 do V Exame de Ordem OAB/FGV 2011.2. (OAB/FGV-V EXAME DE ORDEM QUESTO 2) Reginaldo ingressou com ao contra seu ex- empregador, e, por no comparecer em audincia, o feito foi arquivado. Trinta dias aps, ajuizou

nova ao com os mesmos pedidos, mas dela desistiu porque no mais nutria confiana em seu

advogado, o que foi homologado pelo magistrado. Contratou um novo profissional e, 60 (sessenta)

dias depois, demandou novamente, mas, por no ter cumprido exigncia determinada pelo juiz para

emendar a petio inicial, o feito foi extinto sem resoluo do mrito. Com base no relatado,

responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurdicos apropriados e a fundamentao

legal pertinente ao caso.

Para propor uma nova ao, Reginaldo dever aguardar algum perodo? Em caso afirmativo, qual seria? (Valor: 0,65)

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Quais so as hipteses que ensejam a perempo no Processo do Trabalho? (Valor: 0,60).

Espelho de correo: Quesitos avaliados Valores possveis Nota a) No, pois no ocorreram 2 arquivamentos, o que afasta a perda do prazo de 6 meses do direito de reclamar perante a JT OU porque no ocorreram 2 arquivamentos decorrentes de ausncia do reclamante audincia (CLT, art. 732) OU porque s ocorreu 1 arquivamento, tendo as outras extines derivado de outros motivos (0,4), conforme art. 732, CLT (0,25) No h pontuao para a mera indicao da base legal ou jurisprudencial.

0 / 0,4 / 0,65 0,65

b) Quando o reclamante d causa a 2 arquivamentos por ausncia audincia inaugural (0,25), nos termos do art. 732, CLT (0,05) e quando distribui reclamao verbal, mas no comparece Secretaria da Vara, em 5 dias, sem justificativa, para reduzi-la a termo (0,25), conforme art. 731 da CLT (0,05). No h pontuao para a mera indicao da base legal ou jurisprudencial

0 / 0,25 /0,30 / 0,5 /0,55 / 0,6

VI CONDIES DA AO

So condies da ao: a possibilidade jurdica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse processual.

Para alguns doutrinadores o pedido juridicamente impossvel quando no amparado pelo direito objetivo e para outros, quando expressamente proibido em nosso ordenamento jurdico.

Segundo Carlos Henrique Bezerra Leite, h um segundo sentido para o pedido juridicamente

impossvel, segundo o qual o pedido pressupe uma proibio expressa dentro do ordenamento jurdico que impea o juiz de deferir ao autor o bem da vida por ele vindicado No processo do trabalho seria juridicamente impossvel: o pedido de levantamento do FGTS pelo servidor que teve seu regime jurdico de trabalho convertido de celetista para estatutrio (quando vigia a Lei 8162, art. 6, 1); ....

Tambm podemos citar como exemplos o pedido de adicional de penosidade, o

reconhecimento de vnculo de emprego com a administrao pblica sem concurso pblico e com cooperativa lcita (art. 442, pargrafo nico, da CLT). Ressalte-se que juridicamente possvel o pedido de reconhecimento de vnculo de emprego com cooperativa ilcita.

Observe o teor do disposto no art. 442 da CLT:

Art. 442, CLT. Contrato individual de trabalho o acordo tcito ou

expresso, correspondente relao de emprego.

Pargrafo nico - Qualquer que seja o ramo de atividade da

sociedade cooperativa, no existe vnculo empregatcio entre ela e

seus associados, nem entre estes e os tomadores de servios

daquela.

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A possibilidade jurdica do pedido uma das condies da ao. A impossibilidade jurdica

do pedido torna a petio inepta (art. 295, pargrafo nico, CPC), autorizando o juiz a indeferir a petio inicial (art. 295, I, CPC), o que ocorre desde logo. Caso, entretanto, este no concorde com o in]deferimento da petio de incio, ento devemos requerer que o juiz determine a extino do processo sem resoluo do mrito por falta de uma das condies da ao (art. 267, VI, CPC).



I - inexistncia ou nulidade da citao; II - incompetncia absoluta; III - inpcia da petio inicial; Art. 295, PARGRAFO NICO, CPC; IV - perempo; V - litispendncia; VI - coisa julgada; VII - conexo; VIII - incapacidade da parte, defeito de representao ou falta de autorizao; IX - conveno de arbitragem; X - carncia de ao; art. 267, VI, CPC XI - falta de cauo ou de outra prestao, que a lei exige como preliminar. 1 - Verifica-se a litispendncia ou a coisa julgada, quando se reproduz ao anteriormente ajuizada. 2 - Uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. 3 - H litispendncia, quando se repete ao, que est em curso; h coisa julgada, quando se repete ao que j foi decidida por sentena, de que no caiba recurso. 4 - Com exceo do compromisso arbitral, o juiz conhecer de ofcio da matria enumerada neste artigo. Art. 295, CPC. A petio inicial ser INDEFERIDA:





219, 5o);









III - o pedido for juridicamente impossvel; Art. 301, X, CPC.





partes;






coisa julgada;

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retardamento.



Segue exemplo de preliminar de pedido juridicamente impossvel:

I Preliminar 01. Pedido Juridicamente Impossvel Inpcia da Petio Inicial/Carncia de Ao

Na petio inicial da reclamatria trabalhista ajuizada pelo autor consta o pedido de condenao do

reclamando ao pagamento de adicional de penosidade. (fato)

Muito embora a Constituio assegure aos trabalhadores o adicional de penosidade, em seu art. 7, inciso

XXIII, consta que o adicional de remunerao para as atividades penosas ser devido na forma lei e esta ainda

inexistente, sendo esse, portanto, um pedido juridicamente impossvel.

Esclarece-se que a impossibilidade jurdica do pedido uma das hipteses de inpcia da petio inicial e

carncia de ao, matrias que devem ser tratadas em preliminar de contestao nos termos do art. 301, III e X,

do CPC. (fundamento)

Diante do exposto, requer a extino do processo sem resoluo do mrito, nos termos do art. 267, I, 295,

I, do CPC, 295, pargrafo nico, III do CPC (indeferimento da petio inicial) e, sucessivamente, nos termos do

art. 267, IV e VI do CPC (ausncia de pressupostos de desenvolvimento vlido e regular do processo petio

inicial apta), e, sucessivamente, com fundamento no art. 267, VI do CPC (carncia de ao), em relao ao pedido

de adicional de penosidade.

Sucessivamente, caso no seja acolhida a preliminar de mrito, requer a anlise dos demais itens a

seguir expostos. (pedido)



Ao fazer referncia inpcia da petio inicial, na hiptese de pedido juridicamente impossvel, o professor Daniel Amorim Assumpo Neves pondera que curiosa a opo legislativa de incluir apenas essa condio da ao, como caracterstica da inpcia da petio inicial, sendo que as outras duas ilegitimidade de parte e falta de interesse de agir apesar de tambm gerarem o indeferimento da petio inicial, no tornam a petio inicial inepta.

A impossibilidade jurdica do pedido foi objeto da questo n 2 do IV Exame de Ordem

OAB/FGV 2011.1. Observe:

(OAB/FGV IV EXAME DE ORDEM QUESTO 2) Joo da Silva ajuizou reclamao trabalhista em face da Cooperativa Multifuncional Ltda. e do Posto de Gasolina Boa Viagem Ltda. Na petio inicial, afirmou que foi obrigado a se filiar cooperativa para prestar servios como frentista no segundo reclamado, de forma pessoal e

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subordinada. Alegou, ainda, que jamais compareceu sede da primeira r, nem foi convocado para qualquer assembleia. Por fim, aduziu que foi dispensado sem justa causa, quando do trmino do contrato de prestao de

servios celebrado entre os reclamados. Postulou a declarao do vnculo de emprego com a sociedade

cooperativa e a sua condenao no pagamento de verbas decorrentes da execuo e da ruptura do pacto laboral,

alm do reconhecimento da responsabilidade subsidiria do segundo ru, na condio de tomador dos servios

prestados, nos termos da Smula 331, item IV, do TST. Na contestao, a primeira r suscitou preliminar de

impossibilidade jurdica do pedido, uma vez que o artigo 442, pargrafo nico, da CLT prev a inexistncia do vnculo de emprego entre a cooperativa e seus associados. No mrito, sustentou a validade da relao cooperativista entre as partes, refutando a configurao dos requisitos inerentes relao empregatcia. O segundo reclamado, na pea de defesa, afirmou que o reclamante lhe prestou servios na condio de cooperado

e que no pode ser condenado no pagamento de verbas trabalhistas se no foi empregador. Na instruo

processual, restou demonstrada pela prova testemunhal produzida nos autos a intermediao ilcita de mo de

obra, funcionando a cooperativa como mera fornecedora de trabalhadores ao posto de gasolina.

Com base na situao hipottica, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurdicos apropriados e

a fundamentao legal pertinente ao caso.

a) E cabvel a preliminar de impossibilidade jurdica do pedido? (Valor: 0,45). b) Cabe o pedido de declarao de vnculo de emprego com a primeira r e o de condenao subsidiria do

segundo reclamado? (Valor: 0,8).

Comentrios da Banca: a) O Examinando deve responder que a norma prevista no artigo 442, pargrafo nico, da CLT, se aplica s

legtimas cooperativas de trabalho, e no s que atuam em fraude legislao trabalhista, no havendo, por isso, qualquer vedao legal pretenso veiculada pelo autor. Tambm deve ser esclarecido que a existncia ou no de vnculo de emprego entre as partes questo que afeta ao mrito da causa, no podendo ser apreciada em sede preliminar. Logo, a preliminar no procede.

b) O examinando deve responder que, uma vez comprovada a intermediao ilcita de mo de obra praticada entre os demandados, funcionando a cooperativa como mera fornecedora de trabalhadores, o vnculo de emprego se configurou entre o reclamante e o posto de gasolina (segundo ru), e no com a cooperativa, com fundamento nos artigos 2, 3 e 9 da CLT. Como no houve pedido de reconhecimento de vnculo de emprego com o segundo ru, mas to somente de responsabilidade subsidiria, o juiz deve julgar improcedentes os pedidos, em razo dos limites objetivos da lide (artigos 128 e 460 do CPC).

Espelho de correo: Quesitos avaliados Notas possveis Nota a) No cabimento, dada a inaplicabilidade do artigo citado na questo (442, pargrafo nico, da CLT) em caso de fraude.

0/0,45

b) No cabe por no ter sido a real empregadora (0,3). No cabe porque a sua responsabilidade direta OU principal (0,3). Indicao do art. 2, 3 ou 9 da CLT OU Smula 331, I, do TST. (0,2)

0/0,2/0,3/0,5/0,6/ 0,8

A legitimidade da parte, em regra, ocorre quando o autor da ao o titular do direito material postulado. Verifica-se in abstracto, a partir das afirmaes do autor. Assim, se o autor alegar que foi contratado por um empreiteiro, o qual foi contratado pelo dono da obra (pessoa fsica), alegando que aquele empreiteiro no lhe pagou as verbas rescisrias e venha a postul-las em juzo, o dono da obra, ser parte ilegtima a figurar no polo passivo da referida reclamatria. Isso porque se considerarmos verdadeiro o que disse o autor, tem-se que o dono da obra pessoa fsica e quem inadimpliu as verbas rescisrias foi o empreiteiro. Ento, nos termos da OJ 191 da SDI-1, o dono da obra no responde nem de forma solidria, nem de forma subsidiria pelas

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obrigaes contradas pelo empreiteiro, salvo quando este for construtora ou incorporadora. Com base nas alegaes do reclamante, tem-se que o dono da obra jamais responderia pelas obrigaes assumidas pelo empreiteiro, razo pela qual parte ilegtima a figurar no polo passivo da demanda.

Situao diversa aquela em que o autor alega que o dono da obra uma construtora e postula a condenao do empreiteiro e do dono da obra ao pagamento das verbas rescisrias. Nesse caso, o dono da obra parte legtima, pois se considerarmos verdadeiro o que disse o autor, este pode ser responsabilizado. no mrito que devemos argumentar que, na verdade, trata-se de uma pessoa fsica, requerendo que o pedido seja julgado improcedente em relao a ele.

Ressalte-se que a OJ 191 da SDI-1 do TST foi alterada em maio de 2011, passando a contar a seguinte redao:

OJ-SDI1-191, TST. CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA

OBRA DE CONSTRUO CIVIL. RESPONSABILIDADE (nova

redao) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

Diante da inexistncia de previso legal especfica, o contrato de

empreitada de construo civil entre o dono da obra e o

empreiteiro no enseja responsabilidade solidria ou subsidiria nas

obrigaes trabalhistas contradas pelo empreiteiro, salvo sendo o

dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

A legitimidade pode ser ordinria ou extraordinria. ordinria quando o autor postula, em nome prprio, direito prprio, e, extraordinria quando algum, autorizado por lei, postula, em nome prprio, direito alheio.

Art. 6 do CPC Ningum poder pleitear em nome prprio direito

alheio, salvo quando autorizado por lei.

Quanto legitimao extraordinria, destaca-se a autorizao conferida pelo art. 8, III, CF, para o sindicato defender, judicial e administrativamente, os direitos e interesses individuais e coletivos da categoria.

O STF vem defendo a ampla legitimidade ativa ad causam dos sindicatos, como substitutos processuais das categorias que representam a defesa de direitos e interesses coletivos ou individuais de seus representantes.

Oportuno destacar a ilegitimidade do empregador para responder pelo pagamento da indenizao quando a extino da empresa decorrer de FATO DO PRNCIPE, pois conforme estabelece o art. 486 da CLT, em ocorrendo paralisao temporria ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgao de lei ou resoluo que impossibilite a continuao da atividade, prevalecer o pagamento da indenizao, que ficar a cargo do governo responsvel.

A ilegitimidade de parte uma das condies da ao. Por ausncia dela, o juiz pode indeferir desde logo a petio inicial (art. 295, II, CPC) ou reconhecer a ausncia dessa condio da ao ao proferir a sentena. Em todos os casos o processo ser extinto sem resoluo do mrito. No primeiro deles, com fundamento no art. 267, I e art. 295, II, CPC (indeferimento da petio inicial), no segundo, com fundamento no art. 267, VI, CPC (por no concorrer uma das condies da ao, a legitimidade). Observe os artigos referidos:


I - inexistncia ou nulidade da citao;

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II - incompetncia absoluta; III - inpcia da petio inicial; IV - perempo; V - litispendncia; VI - coisa julgada; VII - conexo; VIII - incapacidade da parte, defeito de representao ou falta de autorizao; IX - conveno de arbitragem; X - carncia de ao; art. 267, VI, CPC XI - falta de cauo ou de outra prestao, que a lei exige como preliminar. 1 - Verifica-se a litispendncia ou a coisa julgada, quando se reproduz ao anteriormente ajuizada. 2 - Uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. 3 - H litispendncia, quando se repete ao, que est em curso; h coisa julgada, quando se repete ao que j foi decidida por sentena, de que no caiba recurso. 4 - Com exceo do compromisso arbitral, o juiz conhecer de ofcio da matria enumerada neste artigo. Art. 267, CPC. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito:



partes;






coisa julgada;


















retardamento.








219, 5o);




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Segue exemplo:

I Preliminar 01. Ilegitimidade de Parte

O autor alega que foi contrato pelo empreiteiro, Sr. Joo, que havia sido contratado pelo dono da obra,

pessoa fsica, Sr. Joaquim, para construo de seu imvel residencial. Alega, tambm, que no recebeu do

empreiteiro diversas verbas trabalhistas e assim ajuizou a presente reclamao trabalhista contra o empreiteiro e

contra o dono da obra, ora contestante. (fato)

A legitimidade de partes verifica-se a partir das alegaes do autor que, embora alegue que tenha sido

contratado pelo empreiteiro e que este no tenha quitado suas verbas trabalhistas, ajuza a reclamao trabalhista

tambm contra o dono da obra que pessoa fsica.

Segundo a OJ 191, SDI-1, TST, o dono da obra, na construo civil, no responde nem de forma solidria,

nem de forma subsidiria, pelas obrigaes contradas pelo empreiteiro, salvo se for construtora ou incorporadora,

o que no o caso, como menciona o prprio autor.

Esclarece-se que a legitimidade de parte uma das condies da ao e a ausncia dessas matria

que deve ser tratada em preliminar de contestao nos termos do art. 301, X, do CPC. (fundamento)

Diante do exposto, requer a extino do processo sem resoluo do mrito, nos termos do art. 267, I,

CPC e art. 295, II, CPC (indeferimento da petio inicial) e sucessivamente, com fulcro no art. 267, VI, do CPC

(carncia de ao), em relao ao Sr. Joaquim (dono da obra).

Posteriormente, caso no seja acolhida a preliminar de mrito, requer a anlise dos demais itens a seguir

expostos. (pedido)



O interesse processual caracteriza-se pelo trinmio: necessidade-utilidade-adequao. O processo deve ser necessrio para que o autor obtenha o bem da vida vindicado; deve ser til para que o reclamante alcance o bem pretendido, visto que o exerccio do direito de ao somente pode ser exercido quando houver leso ou perigo de leso e, por fim, o meio processual escolhido deve ser o adequado a proporcionar a pretenso do autor.

O professor Carlos Henrique Bezerra Leite afirma que

no processo do trabalho, seria carecedor de ao, por falta de interesse processual, por exemplo, o empregador que ajuza a ao de inqurito para apurao de falta grave de empregado no portador de estabilidade. Ora, o empregado no estvel pode ser despedido por justa causa sem necessidade de autorizao judicial (sentena constitutiva negativa) para pr termo relao empregatcia. Disso resulta que no h interesse processual do autor para invocar a mquina judiciria a fim de obter algo que ele poderia conseguir diretamente, isto , sem a necessidade da prestao jurisdicional do Estado. Outro exemplo de falta de interesse processual seria o do servidor celetista que, em vez de ajuizar ao trabalhista em face do empregador, pessoa jurdica de direito pblico interno, visando a sustar um desconto que reputa ilegal no seu salrio, impetra mandado de segurana contra o ato da autoridade administrativa. Ora, a ao escolhida pelo autor inadequada ao fim colimado, resultando na caracterizao da carncia de ao, por inadequao da via eleita. Podemos dizer ainda que nos dissdios coletivos de natureza econmica, a ausncia da tentativa de negociao coletiva antes o seu ajuizamento implica falta de interesse processual do sindicato suscitante, nos termos do art. 114, 2 da CF, combinado com o art. 267, VI, do CPC. Isso porque,

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enquanto no esgotada a possibilidade de negociao coletiva, o sindicato no ter necessidade de invocar a tutela jurisdicional para resolver o conflito.

O interesse processual uma das condies da ao. Por ausncia dele, o juiz pode indeferir

desde logo a petio inicial (art. 295, III, CPC) ou reconhecer a ausncia dessa condio da ao ao proferir a sentena. Em ambos os casos o processo ser extinto sem resoluo do mrito. No primeiro deles, com fundamento no art. 267, I, e art. 295, III, do CPC (indeferimento da petio inicial) e no segundo, com fulcro no art. 267, VI, CPC (por no concorrer uma das condies da ao, o interesse processual). Observe os artigos referidos:


I - inexistncia ou nulidade da citao; II - incompetncia absoluta; III - inpcia da petio inicial; IV - perempo; V - litispendncia; VI - coisa julgada; VII - conexo; VIII - incapacidade da parte, defeito de representao ou falta de autorizao; IX - conveno de arbitragem; X - carncia de ao; art. 267, VI, CPC XI - falta de cauo ou de outra prestao, que a lei exige como preliminar. 1 - Verifica-se a litispendncia ou a coisa julgada, quando se reproduz ao anteriormente ajuizada. 2 - Uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. 3 - H litispendncia, quando se repete ao, que est em curso; h coisa julgada, quando se repete ao que j foi decidida por sentena, de que no caiba recurso. 4 - Com exceo do compromisso arbitral, o juiz conhecer de ofcio da matria enumerada neste artigo. Art. 267, CPC. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito:



partes;






coisa julgada;

















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retardamento.








219, 5o);











Segue exemplo:

I Preliminar 01. Falta de interesse processual

Afirmando no ter recebido todas as verbas rescisrias, ex-empregado ajuza ao de consignao em

pagamento, visando a que as verbas rescisrias sejam imediatamente depositadas em juzo. (fato)

Tendo em vista que a ao de consignao em pagamento uma ao de procedimento especial, cabvel

para o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, o depsito da quantia ou da coisa devida (art. 890,

CPC), o autor no elegeu o meio adequado para a obteno das verbas postuladas. O meio processual correto

nesse caso seria uma reclamao trabalhista.

Esclarece-se que o interesse processual uma das condies da ao e a ausncia destas matria que

deve ser tratada em preliminar de contestao nos termos do art. 301, X, do CPC. (fundamento)

Diante do exposto, requer a extino do processo sem resoluo do mrito, nos termos do art. 267, I, CPC

e art. 295, III, CPC (indeferimento da petio inicial) e , com fulcro no art. 267, VI do CPC (carncia de ao).


expostos. (pedido)



V INCOMPETNCIA ABSOLUTA

A incompetncia ser absoluta quando se tratar de incompetncia em razo da matria, pessoa ou funcional. A competncia material da justia do Trabalho est praticamente definida no art. 114 da CF, muito embora em seu inciso IX conste que a lei poder atribuir Justia do Trabalho competncia para julgar outras controvrsias decorrentes das relaes de trabalho. A competncia funcional diz respeito distribuio das atribuies acometidas aos diferentes rgos da Justia do Trabalho. A inobservncia das regras que estabelecem tal distribuio (a Constituio, as leis processuais e os regimentos internos dos Tribunais Trabalhistas) leva a incompetncia funcional, que absoluta e, portanto, deve ser arguida em preliminar de contestao.

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Ressalte-se que na ADI 3395, o STF suspendeu toda e qualquer interpretao dada ao art. 114, I, da CF, que inclua na competncia da Justia do Trabalho as aes que sejam instauradas entre o poder pblico e seus servidores estatutrios ou que possuam com ele regime jurdico administrativo (temporrio art. 37, IX, da CF). Consequentemente, a Justia do Trabalho no competente para julgar as demandas entre estatutrios e dos temporrios e o poder pblico.

Os servidores celetistas da administrao direta e indireta demandam na Justia do

Trabalho. J os demais servidores (estatutrios ou temporrios), se federais, demandaro na Justia Federal; se estaduais ou municipais, na Justia Estadual.

A Justia do Trabalho tambm incompetente para julgar as aes penais (ADI 3684) e as

aes de execuo de cobrana de honorrios de profissionais liberais (smula 363, STJ). Observe a smula:

Smula 363, STJ. Compete Justia estadual processar e julgar a

ao de cobrana ajuizada por profissional liberal contra cliente.

Ressalte-se que, nos termos do item I, da smula 368 do TST, a Justia do Trabalho incompetente para execuo de contribuies sociais incidentes sobre os salrios pagos durante o perodo contratual reconhecido.

A Constituio no art. 114, em seu inciso VIII, estabelece que compete Justia do Trabalho

executar de ofcio as contribuies sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das sentenas que proferir.

Art. 114, CF. Compete Justia do Trabalho processar e julgar:

VIII. a execuo, de ofcio, das contribuies sociais previstas no

art. 195, I, a , e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das

sentenas que proferir;

Em consonncia com a Constituio, a CLT, em seu art. 876, pargrafo nico, estabelece que compete Justia do Trabalho executar de ofcio as contribuies sociais incidentes sobre a condenao ou homologao de acordo, inclusive sobre os salrios pagos durante o perodo contratual reconhecido.

Art. 876, CLT. As decises passadas em julgado ou das quais no

tenha havido recurso com efeito suspensivo; os acordos, quando

no cumpridos; os termos de ajuste de conduta firmados perante o

Ministrio Pblico do Trabalho e os termos de conciliao firmados

perante as Comisses de Conciliao Prvia sero executada pela

forma estabelecida neste Captulo.

Pargrafo nico. Sero executadas ex officio as contribuies

sociais devidas em decorrncia de deciso proferida pelos Juzes e

Tribunais do Trabalho, resultantes de condenao ou homologao

de acordo, inclusive sobre os salrios pagos durante o perodo

contratual reconhecido.

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O TST, acompanhando o posicionamento do STF, entretanto, entende que compete Justia do Trabalho executar apenas as contribuies sociais incidentes sobre as sentenas condenatrias em pecnia e sentenas homologatrias de acordo, portanto, no competente para a execuo das contribuies sociais incidentes sobre os salrios pagos durante o perodo contratual reconhecido (smula 368, I, TST). Logo, Justia do Trabalho no compete a execuo das contribuies decorrentes de sentenas que apenas reconhecem o vnculo de emprego ou, ainda, julgar o pedido de contribuio referente aos salrios pagos durante o perodo contratual reconhecido. Obseve-se o teor da smula 368 do TST:

Smula 368, TST. DESCONTOS PREVIDENCIRIOS E FISCAIS.

COMPETNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO.

FORMA DE CLCULO (redao do item II alterada na sesso do

Tribunal Pleno realizada em 16.04.2012) - Res. 181/2012, DEJT

divulgado em 19, 20 e 23.04.2012

I. A Justia do Trabalho competente para determinar o

recolhimento das contribuies fiscais. A competncia da Justia do

Trabalho, quanto execuo das contribuies previdencirias,

limita-se s sentenas condenatrias em pecnia que proferir e aos

valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salrio de

contribuio.

A incompetncia absoluta deve ser arguida em preliminar de contestao (art. 301, II, CPC) e o pedido

deve ser de extino do processo sem resoluo do mrito nos termos do art. 267, IV, CPC e remessa dos autos

para o juzo competente. Observe o artigo:


I - inexistncia ou nulidade da citao; II - incompetncia absoluta; III - inpcia da petio inicial; IV - perempo; V - litispendncia; VI - coisa julgada; VII - conexo; VIII - incapacidade da parte, defeito de representao ou falta de autorizao; IX - conveno de arbitragem; X - carncia de ao; XI - falta de cauo ou de outra prestao, que a lei exige como preliminar. 1 - Verifica-se a litispendncia ou a coisa julgada, quando se reproduz ao anteriormente ajuizada. 2 - Uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. 3 - H litispendncia, quando se repete ao, que est em curso; h coisa julgada, quando se repete ao que j foi decidida por sentena, de que no caiba recurso. 4 - Com exceo do compromisso arbitral, o juiz conhecer de ofcio da matria enumerada neste artigo. Art. 267, CPC. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito:



partes;





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coisa julgada;


possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse

processual;
















retardamento.



A incompetncia da Justia do Trabalho para a execuo das contribuies incidentes sobre os salrios pagos durante o perodo contratual foi cobrada na contestao do Exame de Ordem Unificado 2011.3 (VII Exame de Ordem Unificado). Na proposta constou Por fim, disse que o reclamado no efetuou o reconhecimento dos depsitos do FGTS e das contribuies previdencirias relativas a todo o perigo do contrato de trabalho (...). Diante do acima

exposto, postula: () g) o recolhimento das contribuies previdencirias referentes a todo perodo contratual.

Quesitos avaliados Notas possveis Nota Preliminar de incompetncia absoluta da Justia do Trabalho Incompetncia absoluta do pedido de recolhimento das

contribuies previdencirias de todo o perodo contratual

(0,25). Indicao do art. 114, VII, da CRFB OU smula 368, I, do

TST (0,25).

0/ 0,25/ 0,5

Seguem exemplos:

I - Preliminar

Incompetncia Absoluta da Justia do Trabalho A Reclamante postulou a condenao do Reclamado ao pagamento de contribuies previdencirias relativas a todo o perodo do contrato de trabalho. (Fato)

A Justia do Trabalho incompetente para a execuo das contribuies previdencirias incidentes sobre

os salrios pagos durante o perodo contratual. Nos termos do art. 114, VIII, da CF, compete Justia do Trabalho

a execuo das contribuies sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das

sentenas que proferir. Assim, conforme estabelece a smula 368, I, do TST, a competncia da Justia do

Trabalho, quanto execuo das contribuies previdencirias, limita-se s sentenas condenatrias em

pecnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salrio-de-contribuio.

Esclarece-se que a incompetncia absoluta matria que deve ser tratada em preliminar de contestao

nos termos do art. 301, II, do CPC. (Fundamento)

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Diante do apresentado, requer a extino do processo sem resoluo do mrito nos termos do art. 267, IV,

do CPC, quanto ao pedido de recolhimento das contribuies previdencirias relativas ao perodo contratual

reconhecido. (Pedido)

Segue outro exemplo:

I Preliminar 01. Incompetncia absoluta da Justia do Trabalho

O autor, servidor estatutrio da Unio, ajuza reclamao trabalhista contra esta, postulando verbas de

natureza estatutria. (fato)

Por fora da ADI 3395, que suspendeu qualquer interpretao dada ao art. 114, I, da CF, que inclua na

competncia da Justia do Trabalho as aes que sejam instauradas entre o poder pblico e seus servidores

estatutrios, a Justia do Trabalho incompetente para julgar tal demanda.

Esclarece-se que a incompetncia absoluta matria que deve ser tratada em preliminar de contestao

nos termos do art. 301, II, do CPC. (fundamento)

Diante do exposto requer a extino do processo sem resoluo do mrito, nos termos do art. 267, IV, do

CPC e a remessa dos autos Justia Federal, tendo em vista que o autor servidor pblico federal.


expostos. (pedido)



VI CAPACIDADE DE SER PARTE E PROCESSUAL

Todos os sujeitos de direito possuem capacidade de ser parte, mas apenas os que possuem capacidade civil apresentam tambm capacidade processual. A capacidade processual de estar em juzo adquirida, em regra, pelo empregado aos 18 anos. Os que no possuem capacidade civil, ou seja, os incapazes sero representados ou assistidos por seus pais, tutores ou curadores. A ausncia de regularidade de representao deve ser arguida em preliminar de contestao, devendo o ru postular que o juiz assinale prazo para que a parte sane a omisso, sobe pena de extino do processo sem resoluo do mrito (art. 13, caput e 1, CPC e art. 267, IV, CPC).

Art. 13, CPC. Verificando a incapacidade processual ou a

irregularidade da representao das partes, o juiz, suspendendo o

processo, marcar prazo razovel para ser sanado o defeito.

No sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a providncia

couber:

I - ao autor, o juiz decretar a nulidade do processo;

VII LITISPENDNCIA E COISA JULGADA Quanto litispendncia e coisa julgada tem-se que o pargrafo terceiro do art. 301 as

distingue da seguinte maneira: h litispendncia, quando se repete ao que est em curso; h coisa julgada, quando se repete ao que j foi decidida por sentena, de que no caiba recurso. Essas duas hipteses devem ser arguidas em preliminar de contestao e em ambas deve ser requerida a extino do processo com fundamento no art. 267, V do CPC. Observe os artigos:


I - inexistncia ou nulidade da citao; II - incompetncia absoluta; III - inpcia da petio inicial; IV - perempo; V - litispendncia; art. 301, 3, CPC

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VI - coisa julgada; art. 301, 3, CPC VII - conexo; VIII - incapacidade da parte, defeito de representao ou falta de autorizao; IX - conveno de arbitragem; X - carncia de ao; XI - falta de cauo ou de outra prestao, que a lei exige como preliminar. 1 - Verifica-se a litispendncia ou a coisa julgada, quando se reproduz ao anteriormente ajuizada. 2 - Uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. 3 - H litispendncia, quando se repete ao, que est em curso; h coisa julgada, quando se repete ao que j foi decidida por sentena, de que no caiba recurso. 4 - Com exceo do compromisso arbitral, o juiz conhecer de ofcio da matria enumerada neste artigo. Art. 267, CPC. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito:



partes;






coisa julgada;


















retardamento.



I Preliminar 01. Coisa Julgada

O reclamante ajuizou reclamao trabalhista em data de 01/02/2011, postulando horas extras e adicional

de periculosidade em face deste reclamado. Os pedidos foram julgados totalmente improcedentes, ocorrendo o

trnsito em julgado da deciso. Em fevereiro de 2012, o reclamante ajuizou a mesma reclamao trabalhista, com

a mesma causa de pedir e pedidos, contra o mesmo ex-empregador. (fato)

Nos termos do art. 301, 3 do CPC, h coisa julgada, quando se repete ao que j foi decidida por

sentena, de que no caiba recurso, como no caso dos autos.

Esclarece-se que a violao da coisa julgada matria que deve ser tratada em preliminar de contestao

nos termos do art. 301, VI, do CPC. (fundamento)

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Diante do exposto, requer a extino do processo sem resoluo do mrito, nos termos do art. 267, V,

CPC. (fundamento)

Adiante, caso no seja acolhida a preliminar de mrito, requer a anlise dos demais itens a seguir

expostos. (pedido)

VIII CONEXO E CONTINNCIA. O art. 103 do CPC refere-se conexo. Segundo ele reputam-se conexas duas ou mais

aes, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. J a continncia ocorre quando entre duas ou mais aes houver identidade de partes e de causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o da outra (art. 104, CPC). A continncia uma espcie de conexo, por isso o art. 301 do CPC refere-se apenas a conexo. Assim, ambas devem ser alegadas em preliminar de contestao, sendo que o pedido sempre deve ser o de reunio de aes, nos termos do art. 105 do CPC. Os dois termos tratam se de excees dilatrias.

Observe os artigos:


I - inexistncia ou nulidade da citao; II - incompetncia absoluta; III - inpcia da petio inicial; IV - perempo; V - litispendncia; VI - coisa julgada; VII - conexo; VIII - incapacidade da parte, defeito de representao ou falta de autorizao; IX - conveno de arbitragem; X - carncia de ao; XI - falta de cauo ou de outra prestao, que a lei exige como preliminar. 1 - Verifica-se a litispendncia ou a coisa julgada, quando se reproduz ao anteriormente ajuizada. 2 - Uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. 3 - H litispendncia, quando se repete ao, que est em curso; h coisa julgada, quando se repete ao que j foi decidida por sentena, de que no caiba recurso. 4 - Com exceo do compromisso arbitral, o juiz conhecer de ofcio da matria enumerada neste artigo.

Art. 105, CPC. Havendo conexo ou continncia, o juiz, de ofcio ou a

requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunio de aes propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente.

IX FALTA DE CAUO E CONVENO DE ARBITRAGEM A falta de cauo (art. 301, XI) e a conveno de arbitragem (inciso IX) no se aplicam ao

Processo do Trabalho. Segundo o professor Carlos Henrique Bezerra Leite: a arbitragem, embora prevista

expressamente no art. 114, 1 e 2, da CF, raramente utilizada para soluo dos conflitos coletivos trabalhistas, sendo certo que o art. 1 da Lei da 9307/96, vaticina que a arbitragem s resolve conflitos em que estejam envolvidos direitos patrimoniais disponveis, o que, em linha de princpio, inviabiliza a sua ampliao como mtodo de soluo dos conflitos individuais trabalhistas. Uma exceo seria a indicao, por consenso entre trabalhadores e empregadores, de um rbitro para fixar o valor de um prmio institudo pelo empregador.

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X - PRELIMINAR ESPECFICA DO PROCEDIMENTO SUMARSSIMO

A petio inicial no procedimento sumarssimo apresenta requisitos prprios, exigido pelo artigo 852-B, I e II da CLT:

Art. 852-B, CLT. Nas reclamaes enquadradas no procedimento

sumarssimo:

I - o pedido dever ser certo ou determinado e indicar o valor

correspondente;

II - no se far citao por edital, incumbindo ao autor a correta

indicao do nome e endereo do reclamado;

1 O no atendimento, pelo reclamante, do disposto nos incisos I

e II deste artigo importar no arquivamento da reclamao e

condenao ao pagamento de custas sobre o valor da causa.

As exigncias do artigo 852-B da CLT so pressupostos processuais de constituio e desenvolvimento vlido e regular do processo. Assim, diante do no atendimento de qualquer um desses requisitos, o fato deve ser arguido em Preliminar de Mrito, requerendo o arquivamento da reclamao (extino do processo sem resoluo do mrito nos termos do art. 267, IV, do CPC), bem como a condenao do Reclamante ao pagamento das custas processuais sobre o valor da causa, conforme o artigo 852-B, 1 da CLT e art. 267, IV, CPC.

Seguem os artigos:




partes;






coisa julgada;


















retardamento.

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I Preliminar 01. Inobservncia dos Requisitos do Procedimento Sumarssimo

O reclamante ajuizou reclamao trabalhista em data de 01/11/2011, cujo valor da causa era de R$

10.000,00 sem, entretanto, liquidar os pedidos. (fato)

Nos termos do art. 852-A, as causa cujo valor no exceda a quarenta vezes o salrio mnimo vigente na

data do ajuizamento da ao sujeitam-se ao procedimento sumarssimo, sendo este o caso dos autos. Segundo o

art. 852-B, I, da CLT, no procedimento sumarssimo o pedido deve ser certo, determinado e lquido, ou seja, o

reclamante deve indicar o valor correspondente a cada pedido, o que no ocorreu. (fundamento)

Diante do exposto, requer o arquivamento do processo, ou seja, a extino do processo sem resoluo do

mrito, nos termos do art. 852-B, 1 da CLT e art. 267, IV, CPC, e condenao do reclamante ao pagamento de

custas processuais. (fundamento)


expostos. (pedido)



Observe como ficaram os arts. 301, 267 e 295 do CPC, aps todas as anotaes.


I - inexistncia ou nulidade da citao; Art. 841, CLT II - incompetncia absoluta; ADI 3395 e 3684, sum. 368, I, TST e 363, STJ III - inpcia da petio inicial; Art. 295, PARGRAFO NICO, CPC IV - perempo; Art. 731 e 732, CLT V - litispendncia; art. 301, 3, CPC VI - coisa julgada; art. 301, 3, CPC VII - conexo; Art. 103, 104 e 105, CPC VIII - incapacidade da parte, defeito de representao ou falta de autorizao; IX - conveno de arbitragem; X - carncia de ao; art. 267, VI, CPC XI - falta de cauo ou de outra prestao, que a lei exige como preliminar. 1 - Verifica-se a litispendncia ou a coisa julgada, quando se reproduz ao anteriormente ajuizada. 2 - Uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. 3 - H litispendncia, quando se repete ao, que est em curso; h coisa julgada, quando se repete ao que j foi decidida por sentena, de que no caiba recurso. 4 - Com exceo do compromisso arbitral, o juiz conhecer de ofcio da matria enumerada neste artigo. Art. 852-B, CLT Art. 267, CPC. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito:



partes;






coisa julgada;



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suprir a fal

aula 06 e 07

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