Direito das Obrigações2004/2005

O direito das obrigações é o conjunto das normas jurídicas reguladoras das relações de crédito, sendo estas as relações jurídicas em que ao direito subjectivo atribuído a um dos sujeitos corresponde um dever de prestar especificadamente um imposto a determinada pessoa.

Capitulo IIntrodução

Acepções do termo obrigação

1) Dever jurídicoDireito subjectivo “strictu sensu”- é o poder de pretender ou exigir de outrem um o comportamento positivo (acção) ou negativo (abstenção ou omissão). A este contrapõe-se-lhe o dever jurídico, que é a necessidade imposta pelo direito objectivo a uma pessoa de observar determinado comportamento. Ao dever jurídico que corresponde o direito de exigir chama-se obrigação civil e o detentor desse direito pode obter junto dos tribunais ou autoridades subordinadas a estes, providências coercivas aptas a satisfazer o seu interesse. O dever jurídico que respeita a um direito de pretender diz-se obrigação natural; não sendo esta exigível no tribunal, pode contudo o credor conservar a prestação devida a título de pagamento, isto é o credor possui a “soluti retentio”, não podendo pois o devedor que tenha cumprido voluntariamente a prestação gozar da “conditio indebiti” isto é não tem a possibilidade de repetir o indevido. Consultar 402º (obrigações naturais), 403º (não repetição do indevido), 304º (divida prescrita) e 1245º (jogos e apostas) e 476º e 817º

Os direitos subjectivos propriamente ditos ou “ strictu sensu” podem ainda ser:

a) Direitos absolutos – Direitos os quais actuam sobre todas as pessoas, tendo efeitos “erga omnes”, independentemente da existência de uma relação jurídica em particular. Isto é são oponíveis contra todos e a estes corresponde uma obrigação passiva universal. Em caso de violação de um direito absoluto, o lesante fica obrigado nos termos da responsabilidade extracontratual (exeptuando nos direitos pessoais). Como exemplos de direitos absolutos encontramos os direitos de personalidade, os direitos reais, os direitos de família (excepto quando não sejam poderes-dever).

b) Direitos relativos – Direitos que apenas actuam contra pessoas certas e determinadas, tendo como tal efeitos “inter partes”. Isto é os direitos relativos são apenas oponíveis a um circulo delimitado de pessoas (p. ex. num contrato bilateral aos dois contraentes). Estes são direitos obrigacionais e em casa de violação de um direito relativo, o lesante constitui-se em responsabilidade contratual. Como exemplos temos os direitos de crédito.

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2) Estado de sujeiçãoDireitos potestativos - São poderes jurídicos de, por um acto de livre vontade, só de per si ou integrado por uma decisão judicial, produzir efeitos que se impõem inelutavelmente à contraparte. Corresponde-lhes o estado de sujeição, a situação de necessidade em que se encontra o adversário de ver produzir forçosamente uma consequência na sua esfera jurídica por mero efeito do exercício do direito pelo seu titular. Em certas situações afecta-se, assim, a esfera de outrem sem o consentimento deste, consentimento que normalmente seria exigido.

Os direitos potestativos, consoante o efeito jurídico que tendem a produzir, podem ser:

c) Constitutivos – Produzem a constituição de uma relação jurídica, por um acto unilateral do seu titular. Exemplos: a constituição da servidão de passagem em beneficio do prédio encravado 1550º

d) Modificativos – Tendem a produzir uma simples modificação numa relação jurídica existente e que continuará a existir, embora modificada. Exemplos: Mudança da servidão para outro sitio 1568º, separação judicial de pessoas e bens 1794º

e) Extintivos – Tendem a produzir a extinção de uma relação jurídica existente. Exemplos a resolução do arrendamento pelo senhorio 1047º, revogação do mandato 1170º.

3) Ónus jurídicoNecessidade de observância de certo comportamento, não por imposição da lei, mas como meio de obtenção ou de manutenção do uma vantagem para o próprio onerado. O ónus jurídico não é assim imposto como um dever, sendo que à sua inobservância não corresponde uma sanção, nem visa satisfazer o interesse de outrem sendo estabelecido, pelo contrário, no interesse exclusivo do próprio onerado. O ónus é sim um meio de alcançar uma vantagem ou, pelo menos, de se evitar uma desvantagem.

4) Direitos-deveres (poderes funcionais)São direitos conferidos no interesse, não do titular ou não apenas do titular, mas também de outra ou outras pessoas e que só são legitimamente exercidos quando se mantenham fieis à função a que se encontram adstritos. È o caso típico dos deveres recíprocos dos cônjuges, do poder paternal, da tutela, da curatela e de outros institutos análogos.

5) Obrigação em sentido técnicoDiz-se obrigação a relação jurídica por virtude da qual uma ou mais pessoas podem exigir de outra (ou outras) a realização de uma prestação. O termo obrigação abrange não apenas o lado passivo, o dever de prestar, bem como o poder de exigir a prestação conferido à outra parte. Sendo que quando se quer distinguir entre os dois lados da relação, que são duas faces da mesma realidade, chama-se crédito (direito de credito) ao seu lado activo e débito (divida) ao lado oposto. À pessoa que tem o poder de exigir a prestação dá-se o nome genérico de credor; à outra, sobre a qual incide o correlativo dever de prestar, chama-se devedor.

Os 3 elementos constitutivos da relação obrigacional:

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1) Os sujeitos2) O objecto3) O vinculo jurídico

1) Os sujeitos são os titulares, activo e passivo, ou simultaneamente activo e passivo quando se trata por exemplo de obrigações nascidas de um contrato bilateral, da relação. O credor de um lado e o devedor do outro. O credor é a pessoa a quem se proporciona a vantagem resultante da prestação, o titular do interesse (patrimonial, espiritual ou moral) que o dever visa satisfazer, ou numa palavra o titular do direito à prestação, o sujeito activo da relação de credito. O devedor é, por seu turno, a pessoa sobre a qual recai o dever (especifico) de efectuar a prestação (o comprador quanto à entrega do preço, a entidade patronal quanto ao salário). È, como sujeito passivo da relação, quem esta adstrito ao cumprimento da obrigação.

“Só o credor tem direito à prestação, e esta só do devedor pode ser exigida.” A obrigação tem, assim, carácter relativo, porque vincula apenas determinadas pessoas, ao passo que os direitos reais e os direitos de personalidade, como direitos absolutos que são, valem em relação a círculo indeterminado de pessoas. No entanto a pessoa do credor pode não ser determinada, mas somente determinável) no momento em que a obrigação se constitui (art. 511º), como se sucede nas promessas publicas (arts. 459º e segs.), nos contratos para pessoa a nomear (arts. 452º segs.), nos títulos ao portador, e em certo sentido na herança a deixar a nascituro

Nota: A obrigação persiste ou permanece a mesma, não obstante a alteração dos sujeitos, falando-se nestes casos em transmissão (cessão de créditos, sub-rogação e assunção de divida) regulado pelos artigos 577º e seguintes, ou sucessão de obrigações ( no caso da substituição de sujeitos, determinada pela morte de um deles)

2) O objecto: a prestação debitóriaO objecto da obrigação é a prestação devida ao credor. È o meio que satisfaz o interesse do credor, que lhe proporciona a vantagem a que ele tem direito. A prestação consiste, em regra numa actividade ou numa acção do devedor (entregar a coisa, realizar um obra, transmitir um credito, patrocinar alguém numa causa), podendo no entanto consistir numa abstenção, permissão ou omissão (obrigação de não abrir estabelecimentos de certo ramo de comercio na mesma rua ou na mesma localidade; obrigação de não usar uma coisa recebida em deposito)

a) O objecto imediato da obrigação consiste na actividade devida (a entrega da coisa, na cedência dela, na sua restituição, etc.). b) O objecto mediato da obrigação é a própria coisa, em si mesma considerada, ou seja, o objecto da prestação, por exemplo o carro, as jóias etc.

Principais modalidades da prestação:

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1. Prestações de facto ou de coisa

a) A prestação de coisa pode revestir três modalidades: a) obrigação de dar (quando a prestação visa constituir ou transferir um direito real definitivo sobre a coisa); b) a obrigação de entregar, quando visa apenas a transferir a posse ou detenção dela, para permitir o seu uso, guarda ou fruição; c) obrigação de restituir, quando através dela o credor recupera a posse ou detenção da coisa ou o domínio sobre a coisa equivalente, do mesmo género ou qualidade. A prestação pode ter por objecto coisa futura sempre que a lei não o proíba tal resulta do artigo 399º.

b) A prestação de facto pode ser positiva (obrigação do transportador, obrigação do banco restituir as somas depositadas, obrigação assumida pelo promitente-vendedor em contrato-promessa de compra e venda de bem alheio), ou negativa (de “non facere” no caso de por exemplo no contrato de fornecimento em exclusivo de não fornecer produto aos concorrentes do comprador ou noutros casos de consentir ou tolerar que o credor pratique actos a que de contrario não teria direito). São ainda admitidas no nosso direito as promessas de facto de terceiro, no entanto estas não vinculam o terceiro a quem se refere.

2. Prestações instantâneas, prestações duradouras, prestações fraccionadas

a) Prestações instantâneas, são as prestações em que o comportamento exigível ao devedor se esgota num só momento ou num período de tempo de duração praticamente irrelevante; entrega de certa coisa; pagamento do preço numa so prestação; etc.

b) Prestações duradouras, são as prestações do senhorio e do arrendatário, do depositário, do segurador, do sócio, da entidade patronal e do trabalhador, do fornecedor de agua, gás ou de electricidade e do respectivo consumidor. Nestas relações, a prestação protela-se no tempo, tendo a duração temporal da relação creditória influência decisiva na conformação global da prestação. As prestações duradouras podem ainda ser; 1) prestações de execução continuada, são aquelas cujo cumprimento se prolonga ininterruptamente no tempo (ex. a do locador, do fornecedor de agua, gás, electricidade, ou dados informáticos); ou 2) prestações reiteradas, periódicas, periódicas ou com trato sucessivo, são aquelas que se renovam, em prestações singulares sucessivas, por via de regra ao fim de períodos consecutivos (ex. a do locatário (pagamento da renda ou aluguer), do devedor de renda perpetua ou vitalícia, do consumidor de agua, gás ou electricidade).

c) Prestações fraccionadas ou repartidas, são aquelas cujo cumprimento se protela no tempo, através de sucessivas prestações instantâneas, mas em que o objecto da prestação esta previamente fixado, sem dependência da duração da relação contratual (preço pago a prestações, fornecimento de certa quantidade de mercadoria a efectuar em varias partidas). Nas prestações duradouras a prestação devida depende do factor tempo, que tem influência decisiva na fixação do seu

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objecto; nas fraccionadas, o tempo não influi na determinação do seu objecto, apenas se relacionando o modo da sua execução.

Diferenças de regime:Nos contratos de execução continuada ou periódica, a resolução do contrato, embora gozando de eficácia retroactiva, não abrange, em principio, as prestações já efectuadas (art. 434º nº2 e 277º) ela opera somente quanto as futuras prestações ou quanto à duração futura da prestação em curso, não porque seja materialmente impossível dar-lhe eficácia retroactiva, mas porque as prestações continuadas ou periódicas se encontram idealmente adstritas as diversas fracções de tempo em que é possível dividir a sua duração, gozando assim as prestações já efectuadas e as que devem ser realizas do futuro de certa independência entre si. Tratando-se de uma prestação fraccionada a resolução atinge, em principio, todas as parcelas da prestação, incluído as já efectuadas. A falta de cumprimento de uma das prestações fraccionadas provoca, em regra, o vencimento imediato das restantes (781º e 934º), o que não se verifica nas obrigações duradouras, deste modo a falta do pagamento das rendas do mês de Janeiro pode dar ao senhorio o direito a uma indemnização nos termos do artigo 1041º no entanto não da direito de exigir o pagamento imediato das rendas correspondentes aos meses futuros.

Nota: 1)Ver artigo 434º acerca dos efeitos da retroactividade da resolução do contrato.2)O contrato de empreitada apesar de ser um contrato de execução prolongada, a prestação não é duradoura, não se aplicado pois o disposto no artigo 434º nº2.

3. Prestações fungíveis e não fungíveis (207º e 767º)

a) Prestação fungível é aquela que pode ser realizada por pessoa diferente do devedor, sem prejuízo do interesse do credor (caiar um muro, pintar uma casa, pagar uma quantia, lavrar um terreno). Na prestação de coisa, quer seja fungível ou não, a prestação é em princípio fungível na medida em que o interesse do credor não será lesado pela substituição do devedor.b) Prestação não fungível é aquela em que o devedor não pode ser substituído no cumprimento por terceiro (realizar uma operação cirúrgica, reger um curso especializado, pintar um quadro a óleo, fazer o projecto de um grande obra). São obrigações em que ao credor não interessa apenas o objecto da obrigação mas também a habilidade, o saber, a destreza, a força, o bom nome ou outras qualidades pessoas do devedor.

Diferenças de regime:Tendo a prestação por objecto um facto fungível, o credor pode requerer, no processo de execução, que o facto seja prestado por outrem à custa do devedor (art. 828), nesse caso a execução seguira os termos prescritos nos artigos 933º e seguintes do CPC. Sendo o facto não fungível o credor apenas pode exigir o cumprimento do devedor (817º) e na hipótese do incumprimento terá de contentar-se com a indemnização resultante do não cumprimento (restituição por equivalente) e a garantia de eventual sanção pecuniária compulsória (que apenas se aplica as prestações de facto não fungíveis, na medida em que como o devedor não pode ser substituído, sem prejuízo para o credor, na realização das prestações dessa natureza por terceiro, a lei não encontra outra solução senão impor ao obrigado uma espécie

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de multa civil por cada dia que ele tarde a comprimir ou por cada vez que ele falte ao cumprimento).

4. Determinada e indeterminadaa) Prestação determinada é por exemplo aquela em que a A vende o seu automóvel a B.b) Prestação determinada é por exemplo aquela em que A, livreiro, vende a B um exemplar da última edição de um romance.

5. Divisível e Indivisívelc) Prestação divisível é por exemplo aquela em que a obriga-se a entregar a B 100 exemplares de uma certa edição do código civil.a) Prestação indivisível é por exemplo aquela em que A vende a B um exemplar da cavalo.

A patrimonial idade do objecto (da prestação)

Para que a obrigação se constitua validamente, a prestação necessita de obedecer a determinados requisitos (possibilidade, licitude, determinabilidade) no entanto tem havido uma querela doutrinária quanto a se saber se a patrimonialidade é um requisito de validade da obrigação. A doutrina mais qualificada afasta a patrimonialidade enquanto requisito de validade da obrigação, baseando-se na protecção que merecem alguns deveres de conteúdo não patrimonial, sendo que o actual código civil segue essa doutrina nomeadamente no seu artigo 398º nº2 “a prestação não necessita de ter um valor pecuniário, mas deve corresponder a um interesse (real) do credor, digno de protecção legal”. Sendo que o requisito de que a prestação corresponda a um interesse real do credor digno de protecção legal, visa afastar; a) as prestações que correspondam a um mero capricho ou a uma simples mania do credor (ex. não usar cabelos compridos ou saias acima do joelho, trajar o devedor de certa forma , não usar uma jóia que o inimigo do credor lhe doou, obrigar-se um actor teatral a não trabalhar em certa idade para não ofuscar o prestigio de um outro); b) as prestações que, podendo ser dignas embora da consideração de outros complexos normativos, como por exemplo a religião, a moral, a cortesia, os usos sociais, todavia não merecem a tutela especifica do direito (rezar todas as noites, participar num procissão etc., todavia não merecem a protecção especifica do direito.

3) O vínculo jurídico

O vínculo jurídico (obrigação) é constituído por três elementos:a) Direito à prestaçãob) Dever de prestarc) A garantia

a) O direito (do credor) à prestação é o poder juridicamente tutelado que o credor tem de exigir a prestação do devedor. O credor, e só ele (sem prejuízo do 606º), pode exigir o cumprimento; e é de acordo com a sua vontade que funciona o mecanismo da execução, quando o devedor não cumpra, mesmo depois de condenado.

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O direito de exigir a prestação pode ser exercido extra-judicialmente (mediante interpelação do devedor) ou judicialmente (através de citação para a acção de cumprimento ou a execução, ou por meio de notificação judicial avulsa (805º). A jurisdicidade do poder conferido ao credor manifesta-se principalmente e com maior aparato no direito de agressão do património do devedor, mas esta verifica-se igualmente nas seguintes soluções cominadas pela lei; a) A mora transfere para o devedor o risco de perecimento ou deterioração da coisa, mesmo que estes factos lhe não sejam imputáveis (art. 807º 1); b) A obrigação pecuniária passa a vencer juros, a contar do dia da constituição em mora, ainda que anteriormente os não vence-se (806º); c) O devedor em mora passa a responder por todos os danos que a falta de cumprimento cause ao credor (804º); d) Ao devedor em mora recusa a lei o direito de obter a resolução ou modificação do contrato por alteração das circunstâncias vigentes à data da conclusão (438º). Alem disso se o credor estiver por seu turno obrigado para com o devedor, ele pode, sob determinados pressupostos dos artigos 847º e seguintes, compensar o seu credito com a divida contraria, obtendo assim, pelo simples exercício da vontade própria, mediante a libertação do vinculo que onerava o seu património, a realização pratica do direito que tem à prestação. Se as duas obrigações recíprocas tiver nascido do mesmo contrato bilateral e forem o correspectivo uma da outra, qualquer um dos credor pode compelir o outro contraente a cumprir, recusando a entrega da sua prestação enquanto este não o fizer (excepção de não cumprimento do 428º). E poderá eventualmente em certos termos ameaça-lo com a perda definitiva do crédito que compete a esse contraente, mediante a resolução do contrato (808º,1; 801º,2 e 432º e seguintes).

b) O dever de prestar é a necessidade imposta pelo direito ao devedor de realizar a prestação, sob cominação das sanções aplicáveis ao incumprimento. Trata-se de um dever e não de um ónus, visto que a prestação não é o meio de obter uma vantagem, cuja realização se deixe ao arbítrio do devedor, é o instrumento de satisfação de um interesse alheio, a que o devedor fica adstrito por força da lei, sob pena de incorrer em determinadas sanções. A falta de cumprimento é pois ilícita cominando a lei diversas sanções aquando da sua verificação: Este dever jurídico de prestar não é um simples dever ditado pelos usos sociais, como aqueles que estão na base dos chamados donativos usuais (940 nº2) e das doações remuneratórias (941º) visto que nestas não há um dever exigível no plano do direito, a prestação efectuada é considerada como uma liberalidade, enquanto nas obrigações a prestação é tratada como uma divida. Tão pouco se trata de um puro dever moral ou social, como aquele resultante das obrigações naturais (402º a 404º), precisamente porque estas não nascem sob o signo do direito e apenas são por ele reconhecidas, não sendo judicialmente exigíveis. O dever de prestar também não se identifica com os simples deveres provenientes das relações de cortesia ou de obsequiosidade (convite de um amigo para jantar ou de um conhecido para uma festa, promessa do passageiro de comboio de acordar um companheiro acidental de viagem de o acordar na estação de Pampilhosa, etc.). Trata-se de relações que as partes não têm ânimo de submeter ao império do Direito e que por isso não geral deveres legalmente tutelados pelas obrigações jurídicas.

c) A garantia. A lei não se limita a impor um dever de prestar ao obrigado e a atribuir ao credor o correlativo direito à prestação. Procura também assegurar a realização coactiva da prestação, sem prejuízo do direito, que, em certos casos, cabe ao credor de resolver o contrato ou de recusar legitimamente o cumprimento da

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obrigação que recaia sobre ele próprio, ate que o devedor decida a cumprir. E como o credor não pode recorrer à actuação directa por força da proibição legal da auto-defesa do artigo 1º do Código de Processo Civil, abre-se ao lesado o recurso à acção dos tribunais. O elemento que mais carácter de jurisdicidade imprime ao vínculo entre o credor e devedor é precisamente o da acção creditória, através da qual se exercita a pretensão do credor. A acção creditória é o poder de exigir judicialmente o cumprimento da obrigação, quando o devedor não cumpra voluntariamente, e de executar o património deste (817º). O fim da execução consiste em proporcionar ao credor a realização do interesse que a prestação visava facultar-lhe ou uma satisfação tão próxima quanto possível desse interesse (indemnização do prejuízo que lhe causa o não cumprimento).

Mas como se processa essa execução?No caso de o credor já estar munido de um titulo executivo (documento que

constitua um mínimo de prova sobre a existência, titularidade, o objecto da obrigação e o não cumprimento do devedor) poderá imediatamente pedir a instauração de uma execução forçada, se não tiver titulo executivo terá ainda que obter um sentença de condenação que é o titulo executivo por excelência. A instauração de execução forçada, pode revestir diversas formas consonante a natureza da prestação em divida: a execução para pagamento de quantia certa, para entrega de coisa certa ou para prestação de facto. Tratando-se de uma prestação de coisa certa (entrega de um automóvel ou jóia), o tribunal procurara apreende-la, usando a força se necessário, para a entregar ao credor; tratando-se de prestação de facto fungível, o tribunal, pode a requerimento do credor, mandar realiza-la por outrem à custa do devedor; tratando-se de prestação que tem por objecto um facto não fungível, certa quantia em dinheiro, se não se encontrar a soma devida no património do devedor, ou mesmo se houver necessidade de pagar a realização de facto fungível por terceiro, a execução tem que ser de outra forma atravessando três momentos capitais: a penhora dos bens do devedor, a venda judicial dos bens do devedor, e o pagamento a credores.

A penhora consiste na apreensão pelo tribunal dos bens considerados necessários para cobrir através do seu valor, a indemnização devida, retirando esses bens da disponibilidade do devedor afectando-os aos fins próprios da execução. A apreensão goza em principio de eficácia absoluta visto que e um direito real de garantia (819º). Através da venda judicial, o Estado (representado pelos tribunais) prescinde da vontade do proprietário ara alienar os bens penhorados e, à custa da alienação forçada, obter o dinheiro necessário aos fins da execução. Esse dinheiro será depois distribuído pelos credores, ate ao limite dos seus créditos e observando-se as preferências que a lei civil estabeleça entre eles quanto ao pagamento.

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Diferenças entre direitos reais e as obrigações (direitos de credito)

1. Os direitos reais são absolutos, isto é valem “erga omnes”, enquanto os direitos de crédito são relativos (inter partes) apenas vinculam pessoas certas e determinadas (ou determináveis) que são os sujeitos da relação; valem pois em principio apenas a favor do credor contra o devedor. No entanto a relatividade do direito de crédito não obsta a que: a) a lei considere excepcionalmente oponíveis a terceiros algumas situações que, na sua essência, são autênticas relações obrigacionais; b) a relação de crédito, na sua titularidade, constitua um valor absoluto, como tal oponível a terceiros. Tal se sucede com a relação locatícia, que embora sendo de natureza intrinsecamente obrigacional ou creditória, não deixa se ser oponível pelo locatário ao terceiro adquirente do direito (normalmente de propriedade) com base no qual o contrato foi celebrando. Deste modo se A, dono de certo imóvel, o arrendar a B e, em seguida, o vender a C, o locatário B, poderá opor o seu direito relativo a C apesar de com ele não ter contratado.2. Os direitos reais gozam do direito de preferência (ou prevalência), que consiste no facto de o direito real sacrificar toda a situação jurídica posteriormente constituída sobre a mesma coisa, sem concurso de vontade do título daquele, na medida em que uma e outra sejam incompatíveis entre si.3. Os direitos reais gozam de sequela, que se traduz na faculdade conferida ao titular de fazer valer o seu direito sobre a coisa onde quer que ela se encontre, de resto esta resulta da inerência isto é “ ligação íntima entre o direito e a coisa”.4. O direito real é um poder directo e imediato sobre a coisa, prescindido da colaboração de outrem para obter as utilidades que esta visa proporcionar-lhe (não obstante de por vezes o exercício do direito tornar necessário o recurso aos tribunais, como sucede em regra nos direitos reais de garantia. A obrigação, pelo contrario, consiste num direito à prestação, só realizável através do intermediário, que é o devedor. 5. O direito real encontra-se subordinado ao princípio da tipicidade ou numerus clausus, isto é a lei só admite os direitos reais criados por via legal com o conteúdo que esta lhes imprime, não sendo como tal possível atribuir eficácia real ao contrato-promessa ou ao pacto de preferência que versem sobre coisa móvel não sujeita a registo. Por outro lado para as obrigações vigora a regra da atipicidade ou numerus apertus, sendo que deste de que a prestação estipulada corresponda a um interesse do credor digno de protecção legal (398º nº2), nenhuma restrição se cria, em principio, à constituição de qualquer obrigação, podendo como tal as partes fixar livremente o conteúdo positivo ou negativo da prestação.

Efeitos da obrigação em relação a terceiros

A obrigação é essencialmente o poder de exigir uma prestação, que apenas recai sobre o devedor e, por isso, se considera um direito relativo. Mas a relatividade essencial do direito não obsta:

a) A que a lei considere excepcionalmente oponíveis a terceiros algumas relações que, na sua essência, são autenticas relações obrigacionais.b) A que a relação de credito, na sua titularidade, constitua um valor absoluto, como tal oponível a terceiros.

1. Obrigações oponíveis a terceiros (locação). A lei pode, efectivamente, para satisfazer determinados interesses relevantes, impor ou permitir a oponibilidade

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a terceiros de relações que são, na sua estrutura, de carácter obrigacional, por assentarem fundamentalmente num dever de prestar e num correlativo direito à prestação.

a) Assim se sucede com a relação locatícia que, sendo embora uma relação de natureza intrinsecamente obrigacional ou creditória (1031º, 1032º e 1034º), não deixa de ser oponível (elo locatário) ao terceiro adquirente do direito (normalmente de propriedade) com base no qual o contrato foi celebrado (1057º). Se A, dono de certo imóvel, o arrendar a B e, em seguida, o vender a C, o locatário B poderá opor o seu direito (relativo) a C, apesar de com ele não ter contratado.

b) Fenómeno similar ocorre com a promessa de onerarão de bem móvel ou imóvel que goze de eficácia real. A promete, por hipóteses, vender certo prédio a B, atribuindo os contraentes eficácia real à promessa, nos termos do artigo 413º. E imaginemos, que apesar disso, A vende ou doa mais tarde o mesmo imóvel a C ou hipoteca a favor do credor D. B continuará, nesse caso, a poder exigir de A a realização do contrato prometido, logo que tenha realizado ou que se mostre em condições de efectuar a sua contra-prestação. E, conquanto o seu direito de B, contra A seja, na sua raiz ou estrutura, de carácter obrigacional, ele é oponível a C e a D (ou quaisquer outros posteriores adquirentes da coisa), porque os efeitos da aquisição da coisa pelo credor (mesmo que ela resulte da execução especifica prevista e regulada no art. 830º) retroagem à data do registo da promessa.

A Função da obrigação: o relevo do interesse do credor e alusão ao “favor debictoris”

Certa doutrina considera ambíguo o princípio “favor debictoris”, ao entender que os devedores não são necessariamente sujeitos individuais e que a sua defesa sugere uma cerca imagem dickensiana da sociedade. No entanto no Código Civil há nítidas manifestações legais do principio “favor debictoris”, como o direito de escolha nas obrigações genéricas e alternativas (539º e 543º,2), e a presunção de favorecimento do prazo em proveito do devedor (779º), considerando ainda Pessoa Jorge que o pagamento por terceiro, a compensação legal, a consignação em deposito, o pagamento das maiores despesas derivadas da mora do credor e a prescrição extintiva como outros sinais do principio.

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CAPITULO IIOs Princípios fundamentais do Direito das Obrigações

1. Autonomia Privada 2. Boa fé 3. Tutela do sujeito mais débil 4. Proporcionalidade 5. Responsabilidade Patrimonial 6. Heteroresponsabilidade 7. Auto-Responsabilidade

1. Principio da Autonomia Privada O principio da autonomia consiste na faculdade reconhecida aos particulares de fixarem livremente, segundo o seu critério, a disciplina vinculativa dos seus interesses, nas relações com as demais criaturas. Este compreende: a liberdade contratual (poder reconhecido às pessoas de estabelecerem, de comum acordo, as clausulas reguladoras (no plano do direito) dos seus interesses contrapostos, que mais convenham à sua vontade comum); a liberdade de associação (para a constituição de pessoas colectivas); a liberdade de tomar liberações nos órgãos colegiais; a liberdade de testar; a liberdade de celebrar acordos que não são contratos (como os que abundam na vida da sociedade conjugal) e a liberdade para praticar os numerosos actos unilaterais (passar procuração, perfilhar, anular, revogar, resolver ou denunciar negócios jurídicos etc.) que concitam a tutela do Direito.

O principio da liberdade contratual

O principio da liberdade contratual é o corolário da autonomia privada. Esta consiste: 1) na faculdade que as partes têm, de dentro dos limites da lei (405º), de acordo com a sua vontade celebrarem ou não contratos (principio da liberdade de contratar); 2) a faculdade de fixação o conteúdo dos contratos que realizarem, celebrarem contratos diferentes dos prescritos no código ou incluir nestes as clausulas que lhes aprouver (principio da livre fixação do conteúdo dos contratos); 3) a faculdade de eleger livremente a pessoa com quem pretende fechar o contrato (principio da liberdade de escolha do outro contraente).

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I.A liberdade de contratar e seus limites

Como já se viu anteriormente o princípio da liberdade contratual consiste antes de tudo consiste na faculdade de se decidir livremente a contratar (a fazer o seguro de vida, a comprar o automóvel ou a vender a jóia que herdou).

Limites à liberdade de contratar

1. Dever de contratar Há diversos casos em que as pessoas singulares ou colectivas, têm o dever jurídico de contratar, logo que se verifiquem determinados pressupostos, sendo que se a pessoa que se recusa a contratar pratica um acto ilícito, que pode constituí-la em responsabilidade perante a que deseja realizar o contrato. Havendo inclusive casos em que a esta pessoa se permite obter a execução coerciva do contrato.

A. Por vezes a obrigação ou dever de contratar resulta de convenções celebradas entre as partes. Assim se sucede, desde logo, quando uma das partes ou ambas elas hajam assumido um contrato-promessa (410ºss) a obrigação de celebrar determinado contrato. Quando exista uma convenção desta natureza, contrato promessa, o promitente já não é livre de contratar, tem o dever de fazê-lo, sob pena de a contraparte poder exigir judicialmente o cumprimento da promessa, ou a indemnização pelo dano proveniente da violação desta.

B. Outras vezes a obrigação ou dever de contratar resulta directamente da lei:

1. È o caso do seguro obrigatório de responsabilidade civil automóvel; e dos contratos de arrendamento impostos ao dono do imóvel nalguns países estrangeiro logo após o termo da guerra ou durante e o caso previsto no artigo 1793º.2. Dever de contratar relativo a serviços públicos . São também obrigadas a contratar, em certos termos, as empresas concessionárias de serviços públicos (transportes, comunicações, abastecimento de agua, fornecimento de electricidade, gás e etc.), sempre que o acto constitutivo da concessão ou regulamentos aplicáveis lhes não permitam recusar a celebração do contrato, sem especial causa justificativa. O facto de estas actividades respeitarem a bens essenciais à vida dos cidadãos e se exercerem em regime exclusivo, como e vulgar no sistema económico dos próprios Estados capitalistas, justifica que a entidade concessionaria (quer se trate de empresa publica, quer empresa mista ou privada) não possa recusar a celebração do contrato com qualquer utente que preencha os requisitos de utilização do serviço fixados nos respectivos regulamentos.3. Profissões de exercício condicionado . Restrição semelhante incida ainda por força de lei expressa , sobre pessoas que desempenham profissões liberais cujo exercício esteja condicionado à posse de certo titulo de habitação ou à inscrição em determinados organismos. Assim se sucede expressamente com os médicos, que não podem salvo caso de força maior, recusar a prestação de assistência quanto ao socorro “de extrema urgência a um doente ou sinistrado em perigo imediato”, e que são igualmente obrigados a prestar os serviços da sua especialidade, sempre que não haja outro medico a quem o doente possa

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facilmente recorrer. Imposição semelhante, embora de aplicação menos intensiva, recai sobre os advogados e solicitadores.4. Venda de bens essenciais à vida das pessoas? Coloca-se por vezes a questão de saber se por exemplo quanto aos estabelecimentos fornecedores de bens destinados a satisfazer necessidades vitais do cliente se não haverá uma obrigação de contratar. E quanto a uma empresa proprietária da única sala de espectáculos ou o único restaurante existente na localidade; terá ela liberdade de recusar a entrada a qualquer pessoa, cuja presença lhe não agrade? O problema tem sido bastante discutido na doutrina, havendo quem imponha restrições com diversos fundamentos. No entanto tais limitações, funcionando como excepções ao princípio da liberdade de contratar consagrado no artigo 405º, só deviam ter-se como validas quando a lei explícita ou implicitamente as estabelece-se, sem a violação dos princípios constitucionais. No entanto o artigo 13º da CRP parece condenar elo seu espírito toda a recusa de contratar que envolva carácter discriminatório, em termos que ofendam o preceito constitucional. E à sobretudo na Lei da defesa da concorrência (DL nº 422/83, de 3/12), varias disposições que não só proíbem como punem certas praticas restritivas da livre concorrência, entre as quais o legislador expressamente inclui “a recusa de venda de bens ou de prestação de serviços”, ainda “que se trate de bens ou de serviços não essenciais” (art. 3 e 11 do DL nº 422/83, de 3/12), abrangendo assim por maioria de razão os bens e serviços essenciais.

2. Proibição de contratar com determinadas pessoas

Restrições à liberdade contratual, mas de sinal contrário às discriminadas no grupo anterior, são (alem das que se estendem a certas categorias de pessoas: proibição de acesso dos menores a certos espectáculos públicos) as provenientes das normas que proíbem a realização de alguns contratos com determinadas pessoas: 579º e 876º, quanto à cessão e à venda de direitos ou coisas litigiosas; o artigo 877º, relativamente à venda feita por pais a filhos ou por avos a netos, sem o consentimento de outros filhos ou netos; o artigo 953º, quanto à doação a favor das pessoas abrangidas pelas indisponibilidades relativas constantes dos artigos 2192º a 2198º.

3. Obrigação de renovação ou transmissão do contrato imposta a um dos contraentes

Há ainda casos em que, sem prejuízo da liberdade inicial dos contraentes, a lei impõe a um deles a renovação do contrato ou a transmissão para terceiro da posição contratual da outra parte. Tal se sucede no contrato de locação, em cujo regime os artigos 68º, nº2 e 69º nº1 do R.A.U. sujeitam o senhorio à renovação do arrendamento, desde que o arrendatário o não denuncie, pendendo faze-lo, e o artigo 1057º, impõem ao adquirente da coisa locada, ao abrigo do principio emptio non tollit locatum a manutenção do contrato de locação, se essa for a vontade do locatário. A transmissão da posição do arrendatário pode realizar-se, independentemente do consentimento do senhorio, nos seguintes casos: a) quando, no caso de divórcio ou de separação judicial de pessoas e bens, os cônjuges acordem transferir o arrendamento destinado a habitação para o cônjuge do arrendatário, ou o tribunal decida, na falta de acordo (84º RAU); b) quando, por morte do arrendatário, o arrendamento para habitação se transfira para o cônjuge dele ou ara qualquer dos

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seus parentes ou afins, nos termos do artigo 85º do RAU; c) quando o arrendamento comercial ou industrial se transmita por morte do arrendatário ou por trespasse do estabelecimento 112º e 115º do RAU; d) quando o arrendamento para o exercício de profissão liberal se transmita por morte do arrendatário ou por cessão da posição deste (121 e 122º RAU).

4. Necessidade de consentimento, assentimento ou aprovação de outrem

Figuram ainda entre as limitações à liberdade contratual os casos em que, para contratar, certas pessoas necessitam do consentimento ou do assentimento de outrem, e aqueles em que a validade do contrato livremente celebrado entre as partes depende da aprovação de certa entidade. È o caso dos cônjuges que necessitam do consentimento um do outro, para alienarem os bens compreendidos no nº3, al. a), do artigo 1682º e nos 1 e 2 do artigo 1682ºA e o do inabilitado que necessita da autorização do curador para os actos de disposição entre vivos e todos os demais que constem da sentença de inabilitação (153º nº1). E ainda nos casos dos representantes legais de certos incapazes que necessitam de autorização do tribunal (1889º, 1938º, 139º e 140º) para a realização de certos actos jurídicos.

II.A liberdade de escolha do outro contraente e seus limites

Depois de se decidir livremente a contratar (a fazer o seguro de vida, a comprar o automóvel ou a vender a jóia que herdou), a pessoa goza ainda da faculdade de escolher livremente a pessoa com quem vai realizar o contrato.

Limites à liberdade de escolha do outro contraente

1. Auto-limitações resultantes da vontade das partes (e por isso em bom rigor não constituem restrições à liberdade contratar) que são essencialmente constituídas pelos chamados pactos de preferência, mediante os quais um dos contraentes (o obrigado à preferência) se compromete a escolher outro (em condições de igualdade) como sua contraparte, na hipótese de se ter decidido a realizar determinado contrato. Estes têm apenas eficácia relativa ou obrigacional.

2. Limitações provenientes directamente da lei . Destas destacam-se as resultantes dos chamados direitos legais de preferência e as impostas pelas normas que reservam para certas categorias profissionais (os advogados, os correctores de bolsa, etc.) a realização de determinados tipos de prestação de serviços. Os direitos legais de preferência, em que o nosso sistema jurídico é relativamente pródigo, têm uma eficácia limitativa da liberdade contratual ainda mais forte do que o resultante dos pactos de preferência, enquanto os primeiros têm apenas eficácia relativa ou obrigacional, os direitos legais de preferência gozam sistematicamente de eficácia real, como melhor convém à natureza dos fins que determinam a sua instituição.

III.

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A livre fixação do conteúdo dos contratos e seus limites

Alem da liberdade de contratar e da liberdade de escolha do outro contraente, reconhece-se aos contraentes a faculdade de fixarem livremente o conteúdo do contrato.Tomando como ponto de referência os contratos em especial regulados, na lei, a liberdade de modelação dos conteúdos dos contratos desdobra-se sucessivamente:

a) Na possibilidade de celebrar qualquer cada um dos contratos típicos ou nominados previstos na lei (comprando, doando, arrendando); b) Na faculdade de aditar qualquer um desses contratos as clausulas que melhor convierem aos interesses prosseguidos pelas partes (sujeitando por exemplo a eficácia da compra à verificação de certo evento futuro e incerto; modificando os termos em que os defeitos da coisa vendida dão ao devedor, nos termos do 914º, a faculdade de exigir reparação ou substituição da coisa: fixando um prazo para a produção dos efeitos do contrato ou de alguns deles).c) Na possibilidade de se realizar contratos distintos dos que a lei prevê e regula (contratos atípicos) .

Limites à livre fixação do conteúdoNo entanto tal como na liberdade de contratar e na liberdade de escolha do outro contraente a livre fixação do conteúdo do contrato esta sujeita a limitações. Estes limites tem como principais fins: 1)assegurar a lisura e correcção com que as partes devem agir na preparação e execução dos contratos; 2)garantir quanto possível a justiça real, comutativa; 3) proteger a parte económica ou socialmente mais fraca e 4) preservar a integridade de certos valores essenciais como a moral pública, os bons costumes, a segurança do comércio jurídico e a certeza do direito.

Todas estas restrições se podem considerar englobadas genericamente nas palavras introdutórias do artigo 405º “dentro dos limites da lei”.

a) Estes limites englobam desde já; os requisitos formulados no 280º e seguintes (quanto ao objecto do negocio) entre os quais se destaca a sanção aplicável aos negócios contrários à ordem publica ou ofensivos dos bons costumes, bem como aos negócios usurários, cuja noção e dada em termos particularmente amplos pelo 282º; e no artigo 398º2 relativamente ao objecto da prestação incluída na relação obrigacional que não necessita de ter valor pecuniário, mas há-de corresponder a um interesse do credor digno de protecção legal; e compreendem ainda as numerosas disposições dispersas por toda a legislação, que proíbem, no geral sob pena de nulidade, a celebração de contratos com certo conteúdo. Assumem também especial relevo, a proibição de exclusão ou limitação convencional da responsabilidade, qualquer seja o grau de culpa do devedor (809º e 800º,2 ); a proibição de doação de coisas futuras (942º), bem como dos pactos sucessórios (946º, 1; 2028º,2), e ainda a proibição da subordinação do casamento ou da perfilhação a termo ou condição (1618º,2 e 1852º)

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b) Em segundo lugar, cumpre mencionar os contratos-normativos e os contratos-colectivos, cujo conteúdo fixado em termos genéricos, se impõe, em determinadas circunstâncias, como um padrão a que os contraentes são obrigados a observar nos seus contratos individuais de natureza correspondente. Constituem exemplos típicos desta figura de standartização negocial as convenções colectivas de trabalho (os acordos colectivos de trabalho e os contratos colectivos de trabalho). Trata-se de uma espécie de contratos preliminares ou preparatórios, dentro do qual se podem distinguir duas variantes.

Se o contrato-modelo ou padrão se destina a servir de paradigma dos contratos individuais que os outorgantes venham, de futuro, a celebrar entre si, chama-se-lhe usualmente contrato-tipo. Se pelo contrario, o clausulado genérico do contrato, firmado em regra por entidades representativas de certas categorias económicas ou grupos sindicalizados, se destina a servidor de modelo (obrigatório) a contratos individuais realizados entre pessoas que não participaram na elaboração do modelo, chama-se-lhe preferentemente contrato-normativo.

c) Cabe, por último, referir as normas imperativas que se reflectem no conteúdo dos contratos:

a. Umas são aplicáveis à generalidade dos contratos ou certas categorias de contratos, entre estas, e abstraindo das regras relativas aos negócios formais (220º, 875º,947º,1029º), que respeitam à formação e não aos efeitos do contrato, e das que estão compreendidas no regime geral do negocio jurídica, avulta o principio da boa fé, pelo qual se deve pautar a conduta das partes, tanto no cumprimento da obrigação como no exercício do direito correspondente (762º). b. Outras, privativas de certos contratos em especial, e que são vulgares nos sistemas de economia fortemente dirigida, encontramos os exemplos das normas que fixam a duração máxima ou duração mínima de certos contratos (1025º, 1240º) ou do prazo para a resolução no caso de venda a retro (929º); as que limitam as causas de resolução do contrato (64º RAU), as que determinam a responsabilidade dos contraentes por certos vícios contratuais (898º, 908º e 912º 1) e as que limitam as taxas de juro no caso do mutuo 1146º.

IV.Outras limitações ao principio da liberdade contratual

Figuram ainda entre as limitações à liberdade contratual: as limitações resultantes de legislação que visa a defesa do consumidor, a limitação de exploração de jogos de sorte e azar, do sexo e drogas pela sua vertente de exploração de certos vícios da espécie humana, podendo no entanto estas incluírem-se na previsão do artigo 280º.

V.Contratos de adesão, como limitação de facto à liberdade contratual

Na sua formação teórica tradicional, o contrato é normalmente precedido de uma livre discussão entre os pactuantes sobre o teor de cada cláusula. Pressuposto do debate prévio entre os contraentes é a igualdade jurídica das partes, uma das premissas em que o liberalismo individualista assentava a força soberana do contrato. Porem nos contratos de adesão, isto é aqueles em que um dos contraentes, não tem a menor participação na preparação e redacção das respectivas clausulas, se limita a aceitar

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o texto que o outro contraente oferece, em massa, ao publico interessado, estes na pratica apenas são livres de aderir ao modelo, padrão ou clausula que lhes é oferecida, ou de a rejeitar, mas não de discutirem ou alterarem o conteúdo da proposta. Não havendo pois aqui, a livre discussão entre as duas partes, que salutarmente costumava preceder a fixação do conteúdo do contrato.Note-se, porem que a limitação à liberdade contratual existe apenas no domínio dos factos, visto que no plano da lei, nada há que impeça os particulares e as empresas seguradoras ou de fornecimento de agua, energia ou em certas operações bancárias, de fixarem livremente as clausulas do contrato ou de se afastarem dos modelos de negociação usualmente seguidos.

2. A Boa Fé (a responsabilidade pré-contratual (culpa em contrahendo) e a responsabilidade pós-contratual e o abuso do direito.

A. Na sua acepção subjectiva a boa fé traduz um estado de espírito (desculpável) de alguém que, em certo momento, estava convencido da conformidade ao direito de certo acto ou posição jurídica (por ex., da existência ou inexistência de um direito, de um facto ou da validade do negocio), sendo essa convicção desconforme à realidade (por exemplo A comprador de um automóvel desconhece a existência de essa limitação que é a reserva da propriedade).

B. Enquanto principio normativo, objectivo , norma de conduta ou de comportamento, e, como tal, distinto da diligencia no cumprimento e da atitude psicológica, intelectual do estar de boa fé (espécie de honradez subjectiva) diz respeito aos sujeitos de qualquer relação obrigacional (contratual ou legal), abarca os quadrantes principais da lealdade/fidelidade e da cooperação, prevalece, como critério de controlo, sobe o clausulado contratual.

I.A responsabilidade civil pré-contratual como manifestação do

principio da Boa Fé

Esta encontra-se prevista sobretudo no artigo 227º que decreta “quem negoceia com outrem para a conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte” resultando pois a ideia de que o simples início das negociações cria entre as partes deveres de lealdade, de informação e de esclarecimento, dignos da tutela do direito bem como:

A consagração em Portugal da tese da responsabilidade pré-contratual pelos danos causados culposamente à contra parte tanto no período das negociações como no momento decisivo da conclusão do contrato. À responsabilidade pré-contratual (culpa em contrahendo) deve aplicar-se o regime do artigo 799º quanto à presunção da culpa Responsabilidade essa no entanto que não se circunscreve, como se sucedia na tradicional teoria da “culpa in contrahendo”, à cobertura dos danos culposamente causados à contra parte pela invalidade do negócio. A responsabilidade pré-contratual, com a amplitude que lhe dá a redacção do artigo 227º, abrange os danos provenientes da violação de todos os deveres (secundários) de informação, de esclarecimento e de lealdade em que se desdobra o amplo espectro negocial da boa fé.

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Alem de indicar o critério pelo qual se deve pautar a conduta de ambas as partes (a boa fe) , a lei portuguesa aponta concretamente a sanção aplicável à parte que sob qualquer forma, se afasta da conduta exigível: a reparação dos danos causados à contraparte. A lei não se limita a proteger a parte contra o malogro da expectativa de conclusão de negocio, cobrindo-a de igual modo contra outros danos que ela sofra.

Quanto à execução especifica:A mera frustração da conclusão do contrato, ainda que com violação das

legítimas expectativas criadas no espírito da outra parte (uma das vertentes da boa-fé) e por mais censurável que seja a ruptura das negociações na eminência da celebração do contrato, não da direito à execução especifica, contrariamente ao que se sucede nos casos de contrato promessa mas somente a uma indemnização nos termos do 227º

Quanto à indemnização: Tese de Antunes VarelaCom base no artigo 227º, quando tenha havido ruptura injustificada do

contrato, há lugar a indemnização que deve ser calculada pelo chamado interesse contratual negativo; a perda patrimonial que não teria tido se não tivesse confiado na celebração do contrato frustrado ou a vantagem que não alcançou por causa da mesma expectativa gorada (ex. teria vendido a terceiro por melhor preço ou teria comprado por melhor preço a terceiro). No entanto o interesse contratual positivo (ou seja, do beneficio que a conclusão do contrato traria à parte prejudicada nas suas expectativas) deve ser o limite máximo da indemnização, pelo que se o interesse contratual negativo exceder o interesse contratual positivo, deve-se aplicar o valor resultante deste último.

Tese de Menezes Cordeiro e Brandão ProençaO credor poderá optar pelo interesse contratual positivo ou negativo consoante

lhe seja mais favorável.

II.O Abuso do direito enquanto manifestação do principio da

Boa Fé

O Abuso de direito regulado pelo artigo 334º e 762º nº2 é uma das maiores manifestações do princípio da boa fé, sobretudo nas suas formas de “venire contra factum próprium”. O abuso do direito consiste sobretudo em 6 (seis) modalidades:O abuso do direito consiste sobretudo nas seguintes modalidades:

1. A falta de um interesse protegido que justifique o exercício do direito (ex. exercício do direito de preferência, previsto no art. 1380º, nº1, por parte de um proprietário de um terreno confinante, apto para cultura mas em estado de abandono, em que claramente é contrariada a função económica e social do direito potestativo, destinada a melhorar a estrutura agrária (tanto mais quando a lei prevê medidas contra os proprietários de meios de produção em abandono).

2. O “venire contra factum próprium”, consiste na proibição de um comportamento num sentido diferente da confiança suscitada na parte envolvida, sob pena de afectar as expectativas legítimas da outra parte (ex.

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é o caso de um inquilino que paga a nova renda sem que o aumento tivesse sido feito na forma legalmente prevista). Aqui pode chegar-se a um situação de confiança, em que a outra parte, faz fé, que impede o titular, devido à estabilidade conduta durante certo prazo, de se fazer valer do seu direito.

3. A perda do direito (neutralização do direito), consiste na situação em que o titular do direito não invoca o mesmo durante bastante tempo, sem que se tenha preenchido o prazo para a prescrição, e observa simultaneamente um comportamento através do qual o dever podia legitimamente concluir que o direito já não seria exercido.

4. Exigência injustificada . Esta situação da-se quando um titular invoca o direito a uma prestação apesar de uma obrigação sua de devolver imediatamente esta mesma prestação (ex. do 764º).

5. Um comportamento desleal que resulta do aproveitamento de uma posição jurídica, ela própria adquirida por dolo ou abuso do direito, de dai provir um prejuízo que de outra maneira não se teria verificado. Pode servir de exemplo a invocação da prescrição, por parte de quem tiver obstado, com a sua conduta anterior e enganadora, a que o titular do direito intentasse a tempo a acção indicada, para evitar o decurso do prazo.

6. A inobservância dos princípios gerais do cumprimento das obrigações (762º,2).

3. Tutela do Sujeito mais Débil

A sua projecção maior verifica-se nos contratos de consumo, mas também ao regime de contratos de financiamento e de outros contratos mais sensíveis (mutuo, trabalho, arrendamento).

4. Porporcionalidade ou da justiça comutativa (ou da equivalência das prestações)

A proporcionalidade encontra-se latente em varias disposições importantes do nosso direito constituído, entre as quais podem salientar-se as seguintes:

a) A anulação ou modificação dos negócios usurários (282º e ss);b) A possibilidade de redução oficiosa da clausula penal excessiva (812º)c) A redução ou aumento do preço de coisas sujeitas a contagem, pesagem ou medição, no caso de divergência, alem de certo limite, entre a realidade e a declaração das partes 888º2d) Direito à redução do peço no caso da venda de coisas defeituosas (913º) ou da venda de bens onerados, nas circunstancias previstas no artigo 911º.e) As regras supletivas de repartição de lucros e perdas no contrato de sociedade (992º a 994º)f) A possibilidade de redução da renda ou aluguer estipulados, nos casos em que o locatário sofra privação ou diminuição do gozo da coisa locada (1040º)g) A actualização de rendas, nos arrendamentos urbanos.h) O direito ao aumento do preço, por parte do empreiteiro no caso de alteração ao plano convencionado exigido pelo dono da obra (1216º).i) O direito de resolução ou modificação do contrato por alteração normal das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão do contratar (437º).

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5. Responsabilidade patrimonial

O património do devedor como garantia do cumprimento das obrigações em que está constituído (817º). A prioridade da tutela por execução especifica (real) e a residualidade da tutela por equivalente indemnização.

6. Heteroresponsabilidade

A responsabilidade perante os outros ou a imputação danosa por facto livre responsabilizante. O critério geral da responsabilidade civil subjectiva, a progressiva extensão do circulo da responsabilidade sem culpa e a residualidade da responsabilidade por factos lícitos. O lesante pode pois responder por uma acção ou omissão ilícitas e culposas, por uma actuação lícita geradora de riscos específicos e não controláveis por actos danosos justificados legalmente pela melhor tutela conferida a certos sujeitos individuais ou colectivos.

7. Auto-Responsabilidade

A “ responsabilidade” perante si mesmo na sua articulação com a culpa do lesado, a assunção de risco, as condutas voluntárias com risco de dano e as predisposições para o dano (ou o maior dano).

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CAPITULO IIIFactos constitutivos de obrigações

OS CONTRATOS

Noção de contrato: A primeira fonte de obrigações sendo que diz-se “contrato o acordo vinculativo, assente sobre duas ou mais declarações de vontade (oferta ou proposta de um lado; aceitação, do outro), contrapostas mas perfeitamente harmonizáveis entre si, que visam estabelecer uma composição unitária de interesses”.

A relação contratual “alimenta-se” sobretudo dos chamados deveres laterais (ou acessórios de conduta), deveres funcionalizados em ordem ao perfeito cumprimento do contrato. Tendo como fontes o acordo das partes, a lei e o princípio da boa fé.Assim o princípio da boa fé consiste:

1. Nos deveres de aviso/comunicação: o gestor devera avisar o dono do negocio do inicio da gestão, o cliente deverá avisar o banco do extravio do livro de cheques, o sinistrado devera avisar a sua Seguradora do sinistro ocorrido, a mulher do arrendatário devera avisar o senhorio da morte do marido, o arrendatário comercial devera comunicar ao senhorio o trespasse.

2. Nos deveres de informação/esclarecimentos: informação técnica, jurídica ou médica a restar é relacionada com a compra de máquinas complexas, produtos perigosos, prestação de serviços.

3. Nos deveres de cooperação: O dono do bem deve entrega-lo ao transportador, a agência organizadora da viagem deve prestar assistência no decurso da mesma, os contraentes devem colaborar na obtenção de documentos necessários.

4. Nos deveres de cuidado: Como a execução do contrato pode comportar riscos para a integridade pessoal, há que evitar, em locais privados ou públicos, a criação de condições perigosas (ma iluminação do café ou no cinema, mesas de bilhar mal colocadas, degraus em estado precário, limpeza deficiente no hipermercado.

5. Nos deveres de fidelidade/lealdade: deveres de não concorrência, de sigilo, de discrição do gestor bancário (ver 990º e 1003º a) )

Nestes casos como não estamos perante deveres de prestações principais (pagamento do preço/entrega do bem ou secundários transporte do bem vendido, entrega do vaucher do alojamento de ferias) parece certo que o contraente terá direito a ser indemnizado, embora não se possa recorrer em regra à acção de cumprimento. Mas em contrapartida terá direito à resolução dos “ contratos de que decorre uma relação particularmente estreita de confiança mutua e de leal colaboração” se houver um “comportamento que afecte gravemente essa relação”, mesmo que o dever de lealdade e fidelidade não seja considerado o dever principal. Sendo deveres que não estão condicionados pela validade do contrato (por exemplo acidente sofrido por comprador de bem alheio na loja do vendedor), estendendo-se esta desde a fase pré-contratual ate ao período pós-contratual.

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Tipologia dos Contratos

1. Contratos típicos, nominados ou em especial (874ºss): São os contratos que (como a compra e venda, a doação, a sociedade, o mandato, o deposito, a empreitada, ou a transacção), além de possuírem um nome próprio, que os distingue dos demais, constituem objecto de uma regulamentação legal especifica devido a corresponderem às espécies negociais mais importantes no negócios jurídico. Com isto o legislador tem três objectivos; 1) por um lado visto que se tratam de acordos negociais mais vulgarizados na prática, a lei pretende auxiliar as partes e os tribunais, fixando subsidiariamente a disciplina jurídica aplicável aos pontos em que as convenções redigidas pelas partes são por vezes omissas; 2) a lei aproveita ainda o esquema negocial típico do contrato nominado para fixar as normas imperativas ditadas pelos princípios básicos do sistema ; 3) por fim na disciplina de cada contrato típico figuram ainda as normas dispositivas que usualmente contem a formula sacramental “salvo vontade em contrario”, estas constituem de longe o núcleo mais numeroso das disposições reguladoras desse contrato, e apesar de estar na sua génesis a tentativa da descoberta da vontade presuntiva das partes, hoje em dia este rege-se não por presuntivamente corresponder à vontade mais provável face às circunstancias concretas da vida real, mas sim por ser a mais razoável, a mais justa, a mais equilibrada em face ao ponto lacunoso ou omisso previsto na lei, sem ressalva, portanto da presunção concreta de vontade em contrario.

2. Contratos atípicos ou inominados: São aqueles em que as partes, ao abrigo do princípio da liberdade contratual (art. 405º nº1), criam fora dos modelos traçados na lei. Contudo como através do principio da liberdade contratual a lei permite, não só a criação de contratos diferentes dos previstos no Código Civil, mas também a inclusão, nos contratos previstos, das clausulas que melhor aprouverem aos interessados, importante saber quando as clausulas aditadas pelas partes ainda respeita o tipo contratual fixado na lei e quando é que essas clausulas, pelo contrario, já envolvem o abandono dos tipos negociais legalmente previstos, com a consequente formação de um contrato atípico. Desta forma para responder a esta delicada questão torna-se necessário conhecer o esquema essencial de cada contrato típico. Todo o contrato nominado possui, efectivamente uma função económico-social própria, que se reflecte numa estrutura jurídica, privativa, a que a doutrina italiana da o nome sugestivo de causa. A causa (hoc sensu) da compra e venda, por exemplo é a transmissão de um direito mediante um preço, tal como a da locação esta a concessão do gozo temporário de uma coisa mediante retribuição e a da empreitada reside na realização de certa obra a troco de um preço. Desta forma sempre que na convenção celebrada entre as partes se instale um dos esquemas ou modelos previstos na lei e as clausulas acrescentadas não destruam o núcleo essencial do seu acordo , nem lhe aditem qualquer outro dos esquemas legalmente autonomizados , o contrato continuara a pertencer ao tipo correspondente a esse esquema. Quando assim não se suceda a convenção das partes pertencerá já aos contratos atípicos/inominados ou a contratos mistos.

A. Contratos Mistos: fazem parte da categoria dos contratos atípicos ou inominados. Diz-se misto o contrato no qual se reúnem os elementos de dois ou mais negócios, total ou parcialmente regulados na lei. Em lugar de

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realizarem um ou mais dos tipos ou modelos de contratual incluídos no catalogo da lei (contratos típicos ou nominados), as partes, porque os seus interesses o impõem a cada asso, celebram por vezes contratos com prestações de natureza diversa ou com uma articulação de prestações diferente da prevista na lei, mas encontrando-se ambas as prestações ou todas elas compreendida em espécies típicas directamente reguladas na lei.

Assim como exemplo de contratos mistos encontra-mos:1. A cede em locação a B mediante uma renda global, um prédio urbano para

habitação e um prédio rústico para exploração agrícola, ou arrenda apenas o prédio urbano, mas obrigando-se o arrendatário à prestação de determinados serviços, alem da renda estipulada. Fenómeno semelhante ocorrerá se no contrato de arrendamento de certa fracção de um imóvel em construção , os contraentes incluírem ainda um pacto de preferência relativamente à venda de todo o imóvel. Neste caso misturam-se no contrato celebrado elementos do arrendamento para habitação (1023º) com elementos do arrendamento rural (D.L. nº 385/88, de 25.10 pagina 685) ou com elementos do pacto de preferência (416º).

2. C, tio de D, vende um prédio ao sobrinho; mas, ara o compensar das liberalidades feitas a outros sobrinhos, irmãos de D, convenciona um preço muito inferior ao valor real do prédio, no intuito de o beneficiar gratuitamente com o arranjo negocial entre eles concertado. Neste caso encontramos elementos do contrato de compra e venda (874º) com cláusulas da doação (940º).

3. E arrenda um apartamento para os dois meses de praia, obrigando-se o dono dele não só a ceder (temporariamente) o gozo da coisa, como a fornecer mobília, louças, roupas e a prestar múltiplos serviços (lavagem e arranjo de roupas, etc.), a troca da renda (pecuniária) estipulada. Reúnem-se aqui elementos do arrendamento para habitação (1023º) com cláusulas do contrato de prestação de serviços (1154º) e de aluguer (1022º).

4. O banco, aluga um cofre ao cliente, para que este nele deposite certos valores, realizando uma prestação que é simultaneamente de locador (1022º) e de depositário (1185º).

5. O turista aluga inscreve-se num cruzeiro pelo Mediterrâneo, obrigando-se a empresa organizadora a dar-lhe transporte, alojamento em cabine e alimentação. Neste contrato associam-se os elementos da locação (1022º), com elementos do contrato de transporte, de compra e venda (874º), de prestação de serviços (1154º), etc.

Verdadeiro exemplo de contrato misto constituía o contrato de leasing, que numa das suas modalidades mais frequentes, envolvia uma associação curiosa de prestações do contrato de locação (1022º) com prestações da compra e venda (874º) ou do compromisso de compra e venda (410º). Contudo a partir de 1979 (DL nº 135/79, de 18/5; DL nº171/79, de 6/6; DL nº11/84, de 7/1 e DL nº1 103/86 de 19/05) e sobretudo do DL nº 149º/95 de 24 de Junho o leasing, numa das suas variantes negociais tornou-se num contrato nominado, sob o nomen iuris de contrato de locação financeira.

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Modalidades do contrato misto:

1. Contratos combinados ou geminado: Sucede-se nos casos em que uma das partes vincula-se a prestações que correspondem a vários contratos típicos diferentes, enquanto a outra se vincula a uma contraprestação unitária, dando-se assim numa das partes uma justaposição de elementos pertencentes a contratos típicos distintos. (Teoria da combinação 1028º)

2. Contratos de tipo duplo híbrido ou acoplado: Sucedem-se nos casos em que uma das partes vincula-se a um prestação típica de um contrato e a outra parte a uma prestação típica de outro contrato, havendo assim uma contraposição de elementos pertencentes a contratos tipicos distintos. Exemplos: 1) A cede a B uma casa para habitação em troca da prestação de serviços que integram, por exemplo, o contrato de trabalho; 2) C obriga-se a realizar uma obra para certa empresa que em contraprestação lhe promete uma quota na sociedade que vai explorar economicamente a obra.(Teoria da combinação 1028º)

3. Contratos mistos em sentido estrito ou cumulativo: Sucedem-se nos casos em há um verdadeiro nexo de subordinação, em que o que as partes quiseram, fundamentalmente, foi celebrar determinado contrato típico, ao qual juntaram, como clausula puramente acessória ou secundaria, um ou vários elementos próprios de uma outra espécie contratual. Exemplos deste tipo de contratos temos: O contrato de hospedagem ou albergaria ( arrendamento do quarto, aluguer da mobília, prestação de serviços) do lado do hospede só temos a obrigação de pagar o preço; ou o contrato de portaria concessão da fruição e gozo de um apartamento e do outro lado temos um contrato de prestação de serviços ou de trabalho; ou ainda o contrato de venda com preço de favor em que temos os elementos da doação e da venda. (Teoria da absorção ou da prevalência 1028º,3)

Regime jurídico do contrato misto

Quanto ao regime destas espécies híbridas dos contratos surgiram três concepções diferentes:

A. Teoria da absorção ou da prevalência: Os autores defensores desta teoria procuram saber de entre as diversas prestações reunidas no contrato misto, aquela que prepondera dentro da economia do negócio, para definirem pela prestação principal, com as necessárias acomodações, o regime geral da espécie concreta. Esse tipo contratual preponderante absorveria assim os restantes elementos na qualificação e na disciplina do negócio. Esta tese foi sobretudo defendida no artigo 1028º, 3 , a propósito da locação com vários fins, prevendo a hipótese de um destes ser principal e os outros subordinados, manda prevalecer o regime correspondente ao fim principal.

B. Teoria da combinação: Outros autores, com fundamento de que nem sempre é possível determinar o elemento principal do contrato e de que não se justifica de qualquer modo a extensão indiscriminada do regime que corresponde a esse

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elemento preponderante a outras partes da relação, tentam harmonizar ou combinar, na regulamentação do contrato, as normas aplicáveis a cada um dos elementos típicos que integram todos os seus elementos constitutivos, mas também nas espécies em que cada um destes elementos se instala, embora só para fixar o regime próprio desses elementos separados. Deste modo se um contrato inclui a um tempo elemento do contrato do trabalho e do contrato de locação, deve o julgador aplicar as regras do primeiro à prestação que integra a relação laboral e as do segundo à prestação própria da relação locativa. Se é a empresa transportadora que, alem do transporte, se incumbe do encargo de cobrar no destinatário, o preço da mercadoria entregue, estará a primeira prestação submetida ao contrato de transporte, enquanto para a segunda vale naturalmente o regime do mandato (nomeadamente as regras da sua revogabilidade).

C. Teoria da aplicação analógica: Outros autores considerando os contratos mistos como espécies omissas na lei, apelam para o poder de integração de lacunas do negócio, que o sistema confere ao julgador. È ao juiz, de harmonia com os princípios validos para o preenchimento das lacunas do contrato (nomeadamente mediante a recurso à disciplina de contratos análogos), que compete fixar o regime próprio de cada espécie.

Solução adoptada

1. Antunes Varela não adopta nenhuma das teorias em particular, sendo que para este o primeiro passo a dar na resolução de qualquer problema de regime suscitado por um contrato misto, consiste em saber se na lei há qualquer disposição que especialmente se lhe refira. Deste modo há diversos problemas de regime resolvidos directamente na lei nomeadamente:

Quanto ao arrendamento de prédios com parte rústica e parte urbana manda o artigo 2º, 1 do RAU para só considerar o arrendamento como urbano se a parte urbana for de maior valor, optando desta forma o RAU pela “Teoria da absorção ou da prevalência”. Já para a locação com vários fins o artigo 1028º manda, em principio, aplicar a cada um dos fins (habitação, exercício de certo ramo de comercio ou da industria), o regime legal que lhe compete, consagrando pois como regime regra na área da locação com pluralidade de fins a “teoria da combinação” . No entanto no número 3 do 1028º é consagrada uma excepção nos casos em que haja notaria subordinação de um dos fins a outro da locação deve pois aplicar-se o regime correspondente ao fim principal, adoptando assim a teoria da absorção.

2. Mas a lei não resolve definitivamente o problema, visto que não contem disposições especiais que definam o regime a aplicar a todos os contratos mistos. Deste modo para as numerosas situações que não haja disposições especiais quanto ao regime a aplicar Antunes Varela defende a aplicação das diversas teorias consoante as modalidades do contrato misto, assim:

Nos contratos combinados ou geminados e nos contratos de tipo duplo, em que há uma simples justaposição ou contraposição de elementos pertencentes

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a contratos distintos, em principio deve aplicar-se a cada um dos elementos integrantes da espécie, a disciplina que lhe corresponde dentro do respectivo contrato (típico), isto é adopta a aplicação da “teoria da combinação”. È este o critério geral enunciado pelo artigo 1028º , propósito da locação com vários fins, e que deve como regra considerar-se extensivo aos contratos mistos em geral. Exemplos: Assim, se A se obriga a prestar a sua actividade, sob a autoridade e direcção de B, e este lhe cede em troca o gozo temporário de certo imóvel, deve aplicar-se à primeira prestação o regime do contrato de trabalho (porque nenhuma razão existe ara subtrair à disciplina jurídica da relação laboral), e à segunda o da locação. Se o expedidor da mercadoria incumbiu o transportador de cobrar o preço da mercadoria, no acto da entrega, nada obstara, em principio, a que ele revogue essa incumbência especial, nos precisos termos em que o mandante pode revogar unilateralmente o mandato. E a revogação não invalidara a parte restante do contrato, relativa à prestação do transporte. Já nos contratos cumulativos ou mistos em sentido estrito, em que não há lugar a uma justaposição ou contraposição dos diversos elementos contratuais, mas sim um verdadeiro nexo de subordinação, em que o que as partes quiseram, fundamentalmente, foi celebrar determinado contrato típico, ao qual juntaram, como clausula puramente acessória ou secundaria, um ou vários elementos próprios de uma outra espécie contratual. A estes deve aplicar-se a teoria da absorção, tendo como base o nº3 do artigo 1028º, que também deve ser generalizado ao comum dos negócios mistos. Sendo pois que o regime aplicável deve ser o do fim . Deste modo: 1) se o vendedor de um certo artigo se obriga a guarda-lo como depositário, ate ao retorno do cliente, ou a envia-lo pelos correios, para a sua residência noutra localidade; 2) ou na situação de um arrendamento de um prédio urbano, para por exemplo nele funcionar um hospital, uma casa de saúde, um colégio, etc., engloba, ou pode englobar em si, como fins subordinados, não autónomos, a habitação dos enfermeiros ou dos professores; 3) ou por fim na situação de arrendamento de um prédio urbano para uma exploração industrial, com uma cláusula de que nele podem habitar trabalhadores. Há em todos estes exemplos uma nítida prestação principal ao lado de uma prestação acessória.

Distinção dos contratos mistos da:A. Junção ou união de contratos: O vínculo que prende os contratos é puramente exterior ou acidental, como quando por exemplo: provêm do simples facto de terem sido celebrados no mesmo tempo (entre as mesmas pessoas); ou de constarem do mesmo título. Exemplos: 1) A compra um relógio e manda reparar um outro ao mesmo relojoeiro. 2) Certa empresa encomenda um projecto moroso a determinados arquitectos, ao mesmo tempo que lhes arrenda as instalações onde eles vão trabalhar. 3) O dono de uma fábrica contrata um técnico para a realização de uma certa tarefa, compro-lhe ao mesmo tempo o direito de utilizar certas patentes da sua invenção. 4) José arrenda um local para Pedro instalar um restaurante e vende-lhe ao mesmo tempo móveis e louças que tinha noutro restaurante seu. Quando assim seja, como os contratos são não só distintos, mas autónomos, aplicar-se-á a cada um deles o regime que lhe compete. B. Coligação de contratos: Surge uma coligação de contratos quando estes embora mantendo a sua individualidade, estão ligados entre si, segundo a intenção dos contraentes, por um nexo funcional que influi na respectiva

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disciplina, não se tratando pois de um nexo exterior ou acidental. A relação dependência (bilateral ou unilateral); assim criada entre os dois ou mais contratos pode revestir as mais variadas formas, podendo assim um dos contratos funcionar como condição, contraprestação ou motivo do outro; pode a opção por um ou outro estar dependente da verificação ou não verificação da mesma condição; muitas vezes constituirá um deles a base negocial do outro (art. 252º, 2). Exemplos: 1) A encomenda refeições no restaurante de B, mas só as quer se B lhe puder reservar aposentos num hotel ou motel próximo. 2) TITIUS cede um prédio urbano em arrendamento a CAIUS, que em troca promete que SEMRONIUS venderá um muro divisório do jardim. 3) C convenciona com D compra-lhe ou arrendar certo prédio, optando pela primeira ou segunda alternativa, consoante venha a ser colocado na respectiva localidade a título efectivo ou em regime de simples interinidade. 4) E, beneficiando na partilha que efectuou com F, arrendou a este um dos prédios integrados na massa comum de bens, por uma renda excepcionalmente baixa. 5) Exemplo perfeito de contratos coligados é o do contrato promessa e o contrato a celebrar. Em todos estes casos de verdadeira coligação de contratos há já uma certa dependência entre os contratos coligados, criada pelas cláusulas acessórias ou pela relação de correspectividade ou de motivação que afectam um deles ou ambos eles. Porem nem as clausulas acessórias nem o nexo de correspectividade ou de motivação que se rendem com um dos contratos ao outro, destroem a sua individualidade. No contrato misto, pelo contrário, há a fusão, num só negócio, de elementos contratuais distintos que, alem de perderem a sua autonomia no esquema negocial unitário fazem simultaneamente parte do conteúdo deste, havendo assim uma unidade contratual no contrato misto.

IMPORTANTE: Problema mais sensível é o da qualificação jurídica e na fixação do regime destas espécies negociais de múltiplas prestações consiste em saber se nelas existem dois ou mais contratos (típicos ou atípicos), substancialmente correlacionados entre si, ou se há pelo contrario, um só contrato atípico, de diversas prestações. A questão pode ter interesse prático na aplicação quer do artigo 292º (que consagra o principio da redução nos casos de nulidade parcial do negocio), quer do artigo 232º, que só considera o contrato concluído quando houver acordo das partes sobre todas as cláusulas que o integram. Para que as diversas prestações a cargo de uma das artes façam parte de um só e mesmo contrato, e não de dois ou mais contratos, é necessário que elas integrem um processo unitário e autónomo de composição de interesses. Como critérios auxiliares no entanto não decisivos, para a resolução do problema avultam naturalmente dois: um, tirado da unidade ou pluralidade da contraprestação; outro, assente na unidade ou pluralidade do esquema económico subjacente à contratação. Deste modo se as diversas prestações a cargo de uma das partes corresponder uma prestação única (una ou indivisível) da outra parte, será naturalmente de presumir, ate prova em contrário, que elas quiseram realizar um só contrato (embora possivelmente de carácter misto). E o mesmo se diga, quando na base das prestações prometidas por uma a outra das partes haja um esquema ou acerto económico unitário, de tal modo que a parte obrigada a realizar varias prestações as não queira negociar separada ou isoladamente, mas apenas em conjunto. È o caso da viagem de cruzeiro (contrato misto).

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O contrato-promessa(410º)

Noção: O contrato-promessa é um contrato que vincula ambos os contraentes ou apenas um deles à celebração posterior do contrato individualizado nesse acordo.

A natureza obrigacional do contrato-promessa não é posta em causa na presença de uma cláusula de tradição da coisa (por ex. entrega do andar que se prometeu a comprar), configurando-se, por outro lado, o contrato com eficácia real (413º) como promessa particularmente protegida.

Sob o ponto de vista vinculativo o contrato-promessa diz-se bilateral se ambos os contraentes (promitentes) assumirem a obrigação de estipular o contrato prometido e será unilateral se apenas um deles contrair essa obrigação (411º).

Quanto às razoes e finalidades da promessa, o fim típico que conduz as pessoas a celebração de um contrato-promessa relaciona-se com a ligação entre um desejo sério de vinculação e um conjunto de obstáculos materiais e jurídicos impeditivos de uma imediata contratação definitiva. São assim exemplos de obstáculos materiais (o andar, objecto mediato do contrato, esta a ser construído ou foi apenas projectado, o promitente comprador não tem o capital necessário); jurídicas (a escritura publica não pode ser outorgada por ausência de certos documentos).

Requisitos de forma e de substancia:

Quanto à forma e substancia vigora o princípio da equiparação do artigo 410º, que consiste na aplicação, como regra, aos requisitos e aos efeitos do contrato-promessa as disposições relativas ao contrato prometido. Valem assim, para a promessa de venda, por exemplo, alem das regras comuns aos contratos em geral (capacidade, vícios (venda de bens alheios, ou redução do preço), resolução, excepção do não cumprimento), as normas especificas do contrato de compra e venda quanto à capacidade dos contraentes, quanto as proibições de aquisição, quanto à interpretação e integração do negocio, quanto à disponibilidade de direitos.

No entanto há duas excepções ao princípio da equiparação: A primeira excepção diz respeito à forma do contrato, sendo que a solução aplicável ao contrato de compra e venda traduz-se nos seguintes preceitos: a)Se, para o contrato prometido a lei exigir documento (seja ele autentico ou particular), como se sucede para a venda doação de coisas imóveis, o respectivo contrato-promessa só é valido se constar de documento escrito, assinado pelos promitentes, ou pelo promitente obrigado, consoante a promessa seja bilateral ou unilateral (410º 2); b) Tratando-se de contrato-promessa relativo à celebração de contrato oneroso de transmissão ou constituição de direito real sobre edifício já construído, em vias de construção ou que deva vir a ser construído, o documento escrito necessita de ter reconhecimento presencial das assinaturas dos outorgantes bem como certificação notarial da existência de licença de utilização ou de construção; c) Se o contrato prometido estiver subordinado a qualquer outra formalidade, que não seja a redução a documento, vale para a respectiva promessa a regra geral da liberdade de forma. Importante: Quanto à validade de uma promessa bilateral, assinada unicamente por um dos promitentes, a jurisprudência tem optado pela declaração de nulidade do negócio, embora admitindo em certos termos a validade como promessa unilateral. No

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entanto a posição adoptada parte do artigo 292º e da presunção de que a vontade hipotética é no sentido da divisibilidade, pertencendo ao promitente não interessado na validade parcial a alegação e prova de factos ilisivos da presunção (nos termos do 292º). Quanto à sanção esta é a nulidade atípica, que não pode ser invocada por terceiros e impedindo que o tribunal conheça oficiosamente das omissões formais , tese defendida por Brandão Proença, Antunes Varela, Almeida Costa, Ribeiro Faria e Calvao da Silva. A segunda excepção ao princípio da equiparação refere-se especialmente aos efeitos do contrato promessa. O contrato-promessa, criando para o promitente uma obrigação de contratar, cujo o objecto é a prestação de facto, goza apenas, em principio, de eficácia meramente obrigacional, restrita por conseguinte às partes contraentes, ao invés do contrato prometido, quando se trate de contrato de alienação ou oneração de coisa determinada, que goza de eficácia real.

Efeitos resultante do Incumprimento da obrigação pelo promitente 442º e 811º (presunção de que a quantia entregue ao promitente comprador

vale como sinal, mesmo que esse quantitativo seja entregue como antecipação do cumprimento)

Execução especifica 830º (não se poderia recorrer a esta se houvesse um sinal)

Pacto de preferência(414º)

Este distingue-se do contrato-promessa, na medida em que a pessoa não se obriga a contratar, como sucede no contrato-promessa, mas apenas a escolher em certos termos um outra como contraente, no caso de se decidir a contratar. Sendo aplicável por força do 415º o regime do 410º nº2 (relativo à forma dos contratos-promessa unilaterais). As consequências da violação do pacto de preferência: indemnização e acção de preferência.

Violação da preferência (acção de indemnização ou de preferência)Admitamos, porém que o obrigado à preferência (A), como muitas vezes sucede na

pratica, aliena a coisa a terceiro (C), sem notificar o preferente (B). Nesse caso, o direito de preferência só através da acção de preferência prevalecerá sobre o negocio já efectuado (art. 1410º). Mas para tal necessita o direito invocado pelo autor de gozar de eficácia real; se o direito de preferência tiver mera eficácia obrigacional, terá o titular (A) de contentar-se com a indemnização, por parte de B, dos danos causados ela violação do pacto. Acção de preferência deve ser interposta contra A (alienante) e C (adquirente) isto é hà litisconsorcio necessário passivo.

O pacto de opçãoA opção é um acordo mediante o qual as partes estabelecem que uma delas fica vinculada à sua declaração contratual, tendo a outra a possibilidade de constituir a relação contratual (por ex. vir a optar na compra).

Venda a retro (927º)Venda em que se reconhece ao vendedor a faculdade de resolver o contrato. Esta figura consiste assim numa modalidade em que a transmissão não se apresenta como definitiva, na medida em que o vendedor se reserva a possibilidade de reaver o direito alienado, mediante a restituição do preço e as despesas feitas com a venda. Esta figura é pouco utilizada e o legislador para evitar a sua utilização como fim de garantia proibiu a

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atribuição ao comprador de qualquer benefício como contrapartida da resolução, tornando assim muito difícil que algum comprador aceite celebrar uma aquisição com uma cláusula a retro. A venda a retro está sujeita à mesma forma do contrato.

RegimeConforme resulta do 927º, o que caracteriza a venda a retro é ser atribuída ao vendedor uma posição jurídica especifica que lhe permite resolver o contrato e recuperar o bem. Contudo há limites à estipulação do prazo tal como resulta do artigo 929º, começando esse prazo a contar do momento da transferência da propriedade. A resolução deve ser feita por notificação judicial ao comprador dentro dos prazos fixados no 929º e se respeitar a bens imóveis a resolução será reduzida a escritura publica nos 15 dias imediatos, com ou sem a intervenção do comprador, sob pena de caducidade do direito” tal resulta do artigo 930º. Efectuada a resolução a propriedade retorna à esfera do vendedor, no entanto esta processa-se sem eficácia retroactiva é apenas adquirida ex nunc.A cláusula a retro só é oponível a terceiro nos casos bens sujeitos a registo e este tenha sido realizado 932º.

Venda com reserva de propriedade (409º)A clausula de reserva de propriedade tem que ser estipulada no âmbito de um contrato de compra e venda, do qual não pode ser separado, de modo que se a venda já foi celebrada, não poderá posteriormente ser nela inserida uma clausula de reserva de propriedade, dado que a propriedade nesse caso já foi transferida para o comprador. Em virtude da inserção da cláusula de reserva de propriedade esta terá que obedecer à forma legalmente exigida para o contrato . Apenas no caso de falência do comprador se exige a forma escrita da cláusula de reserva de propriedade para estabelecer a sua oponibilidade à massa falida. A reserva de propriedade pode ser celebrada em relação a quaisquer bens móveis ou imóveis, mas estes terão que ser naturalmente coisas especificas, e não consumíveis. No caso de bem imóveis ou bens móveis sujeitos a registo, só a cláusula constante do registo é oponível a terceiros (art. 409º). No caso de se tratar de bens não sujeitos a registo a reserva poderá ser oposta inclusive contra terceiro de boa fé de acordo com os princípios da consensualidade e da causalidade. No entanto se o terceiro adquirir a propriedade a titulo originário (independentemente da existência de qualquer titulo prévio), como se sucede na usucapião e na acessão, naturalmente que a reserva de propriedade se extinguirá. A cláusula de reserva de propriedade implica assim que, por acordo entre o vendedor e comprador, a transmissão da propriedade fique diferida para o momento do pagamento integral do preço. A função , porém, desse acordo não é permitir ao vendedor a continuação do gozo sobre o bem, uma vez que esta é entregue ao comprador precisamente para o fim de lhe atribuir o seu gozo, mas apenas defender o vendedor de eventuais consequências do incumprimento do comprado. Efectivamente, a conservação da propriedade no vendedor ate ao pagamento do preço impede os credores de executarem o bem, podendo o vendedor reagir contra essa execução através de embargos de terceiro (351º CPC).No entanto no caso da falência do comprador, a cláusula de reserva de propriedade só será oponível em relação à massa falida, se tiver sido estipulada por escrito, ate ao momento da entrega da coisa. A lei não regula, porém, a questão da oponibilidade da posição jurídica do comprador na venda com reserva de propriedade aos credores e adquirentes do

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vendedor. No caso da falência do vendedor determina o 161º, nº3, CPEREF que “ o contrato de compra e venda não se extingue se o vendedor for falido e o domínio da coisa se já tiver transmitido à data da declaração de falência; no caso contrário, cabe ao liquidatário optar pelo cumprimento do contrato ou pela resolução dele, com direito para o comprador a reclamar da massa falida a indemnização devida pela falta de cumprimento”. No entanto o regime regra parece ser de que o comprador poderá opor eficazmente a sua expectativa real de aquisição aos credores do vendedor, mediante o processo de embargos a terceiro, dado que é titular, de um direito incompatível com a penhora desses bens (351º CPC). Relativamente aos adquirentes do vendedor, e manifesto que este não pode legitimamente dispor do bem, depois de ter constituído uma expectiva real de aquisição a favor do comprador. Se o fizer, sendo a reserva oponível a terceiros, a posição do comprador prevalecera obviamente sobre a segunda aquisição, devendo aplicar-se a esta o regime de venda de bens alheios do 892 º. No caso de incumprimento por parte do comprador o vendedor continua a poder resolver o contrato nos termos do artigo 801º nº2, uma vez que a exclusão deste direito elo art. 886º só se verifica se tiver ocorrido a transmissão da coisa. No entanto, em caso de venda a prestações, o art. 934º exclui imperativamente a possibilidade de resolução do contrato se o comprador faltar ao pagamento de uma única prestação e esta não exceder a oitava do preço.Quanto ao risco na venda com reserva de propriedade. Há divergências na doutrina defendendo uns que na venda com reserva de propriedade o vendedor suporta o risco pela perda ou deterioração da coisa, mesmo após a entrega ao comprador. No entanto esta solução é claramente inaceitável, uma vez que a partir da entrega o comprador fica já integralmente investido nos poderes de uso e fruição da coisa, servindo a manutenção da propriedade no vendedor apenas para assegurar a recuperação do bem, em caso de não pagamento do preço. Ora devendo o rico correr por conta de quem beneficia do direito, parece claro que a partir da entrega é por conta do comprador que o risco deve correr, não ficando este exonerado do pagamento do preço em caso de perda ou deterioração fortuita da coisa. Igualmente se se vier a verificar a deterioração da coisa, em resultado de um dano culposamente causado por um terceiro, é manifesto que não pode ser o vendedor a reclamar a totalidade da indemnização, uma vez que, enquanto conservar o credito do preço, o património do vendedor não sofre qualquer diminuição. No entanto quanto aos titulares da indemnização a matéria não é pacifica defendendo uns (RHUL) que o comprador só teria direito à indemnização com o pagamento integral do preço; outros (RAISER) que o lesante terá que satisfazer a indemnização conjuntamente a ambos, outros (BIANCA) defendem que o comprador é o principal titular do direito da indemnização, mas o vendedor também tem direito a uma parte em virtude da frustração da garantia que possuía sobre o bem.

Natureza jurídica da venda com reserva de propriedadeA venda com reserva de propriedade tem vindo a ser objecto de grande controvérsia doutrinária, podendo assim apontar-se seis principais posições:1. Teoria da condição suspensiva: A reserva de propriedade deveria ser qualificada como uma condição suspensiva, na medida em que a transmissão de propriedade ficaria subordinada a um facto futuro e incerto, o pagamento do preço, o que permitiria ver a posição jurídica do comprador como a de adquirente condicional, o que permitira a aplicação ao comprador do regime dos art. 273º e 274º (condição e termo), dai resultando no entanto, que o risco de perecimento da coisa, durante esse período

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correria por conta do vendedor, ainda que já tivesse sido entregue ao comprador (793º nº3). Deve ser rejeitada: Esta teoria deve ser rejeitada em primeiro lugar, não é tecnicamente um evento condicional e incerto o comprimento da obrigação de pagamento do preço, dado que ele constitui um dos elementos essenciais do negócio. Por outro lado, essa obrigação de pagamento do preço é constituída logo no momento da celebração do contrato, uma vez que o vendedor pode proceder à sua cobrança em caso de não cumprimento, o que demonstra não existir qualquer suspensão dos seus direitos. Finalmente porque a aquisição da propriedade pelo comprador verifica-se no momento do pagamento do preço, e não retroage à data da conclusão do negócio, ao contrário do que imporia o 276º.2. Teoria da condição resolutiva: De acordo com esta teoria a propriedade seria logo transmitida para o comprador, mas a partir do momento em que se verifica-se o incumprimento do pagamento do preço, ocorreria a resolução dos efeitos do negocio, com eficácia retroactiva, sendo assim recuperada a propriedade pelo vendedor. Deve ser rejeitada: Apesar solução ser adequada em termos de distribuição do risco, face ao que se dispõe no art. 796º nº3 é no entanto susceptível de todas as criticas que se apontou à teoria da condição suspensiva quanto à qualificação da reserva de propriedade como uma condição. A solução contraria igualmente o art. 409ºnº2 que se refere expressamente que o alienante reserva para si o direito de propriedade ate ao pagamento do preço, quer com o disposto no artigo 304º nº3, que determina em caso de prescrição do credito do preço, que equivale à certeza de não verificação da condição, o vendedor continua a poder exigir a restituição da coisa, quando o preço não seja pago.3. Teoria da venda obrigacional: De acordo com ela, na venda com reserva de propriedade não se verificaria automaticamente o efeito translativo com a celebração do contrato, mas antes se instituiria uma obrigação para com o vendedor de fazer o comprador adquirir a propriedade. Deve ser rejeitada: Uma vez que a aquisição da propriedade pelo comprador na venda com reserva verifica-se logo que ele cumpre a obrigação de pagamento do preço, não ficando na dependência de qualquer outra obrigação por parte do vendedor. 4. Teoria da dupla propriedade: De acordo com esta, após a celebração do contrato e ate ao pagamento do preço, ambas as partes se devem considerar como proprietárias do bem, constituindo a venda com reserva de propriedade um exemplo de surgimento de novos tipos de propriedade especial. O comprador adquiria já um tipo peculiar de propriedade que, embora lhe permitisse o exercício do gozo da coisa, teria um conteúdo mais reduzido do que a propriedade tradicional, na media em que poderia perder o seu direito no caso de falta de pagamento do preço, e o seu direito sucumbiria em relação os seus credores perante o exercício do direito do vendedor. A posição do comprador seria assim de proprietário sob reserva do pagamento do preço, já o vendedor, embora conservasse a propriedade, ver-se-ia privado das principais faculdades que a integram, apenas mantendo para efeitos de garantia do preço (propriedade para garantia do pagamento do preço). Deve ser rejeitada: Porque contraria o artigo 1305º, que qualifica o direito de propriedade como um direito exclusivo.5. Teoria da venda com eficácia translativa imediata, associada à atribuição ao vendedor de uma posição jurídica, que lhe garante, com eficácia real, a recuperação do bem em caso de não pagamento do preço: De acordo com esta teoria a venda com reserva de propriedade destina-se apenas a atribuir ao vendedor uma situação jurídica real que lhe permitia obter a recuperação do bem em caso de pagamento do preço. Essa situação jurídica não confunde, porém, com a propriedade aproximando-se mais do penhor, do qual apenas se distingue apenas por não supor a entrega do bem, devendo por isso ser incluída nos direitos de garantia . Assim a venda

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com reserva de propriedade, apesar de onerada com um direito real de garantia, a verdade é que a propriedade se transferiria imediatamente para o comprador. Implicando o pagamento do preço não a aquisição da propriedade mas sim antes a extinção dessa garantia real.6. TEORIA ADOPTADA: Venda com reserva de propriedade como uma venda em que o efeito translativo da propriedade é diferido ao momento do pagamento do preço, obtendo no entanto o comprador logo com a celebração do contrato uma posição jurídica especifica distinta da propriedade, normalmente qualificada como, expectativa real de aquisição. Em relação ao vendedor, ele conserva naturalmente a propriedade sobre o bem, ainda que esta passe a ser onerada pela posição jurídica do comprador, bem como limitada pela função especifica da reserva de propriedade, que é essencialmente a função de garantir o pagamento do preço, uma vez que o negocio translativo já foi celebrado, permitindo ao vendedor em caso de não cumprimento pelo comprador, resolver o contrato e exigir a restituição da coisa. Em relação a terceiros, a reserva de propriedade é naturalmente oponível, ainda que, quando se trate de bens imóveis ou móveis sujeitos a registo, tenha que ser registada. Já em relação ao comprador, ate ao pagamento do preço, se ele não é ainda proprietário, uma vez que a clausula de reserva de propriedade determina a manutenção da propriedade no vendedor, também não se pode dizer que a sua posição jurídica seja meramente obrigacional, uma vez que esse negocio já confere ao comprador uma expectativa real jurídica de aquisição do bem, a qual deve ser considerada oponível a terceiros. Assim, tanto o vendedor como o comprador são titulares de situações jurídicas reais, havendo que distribuir o risco de acordo com o proveito que cada um tirava da situação jurídica. Como o vendedor conservava apenas a propriedade com a função de garantia, deve apenas suportar o risco da perda dessa garantia, pelo contrario, como o comprador já se encontrava a tirar todo o proveito da coisa, é a ele que competira suportar o risco pela sua perda ou deterioração. Assim se compreende que na reserva de propriedade o risco se transfere para o comprador logo que a coisa lhe seja entregue.

Contrato a favor de terceiro (443º)

Noção: O contrato a favor de terceiro é o contrato em que um dos contraentes (promitente) atribui, por conta e à ordem do outro (promissório), uma vantagem a um terceiro (beneficiário), estranho à relação contratual. Essencial ao contrato a favor de terceiro, como figura típica é que os contraentes procedam com a intenção de atribuir através dele, um direito (de credito ou real) a terceiro ou que dele resulte, pelo menos, uma atribuição patrimonial imediata para o beneficiário.

Exemplos: E, obrigado a entregar certa mercadoria a F, celebra com uma empresa especializada um contrato de transporte para colocação da mercadoria no domicilio do credor, ao qual remete a respectiva guia.

C doa avultados bens a D, mas com o encargo do donatário pagar a E uma pequena pensão vitalícia.

Mas para que haja contrato a favor de terceiro não basta que o terceiro seja o destinatário da prestação é necessário que seja titular do direito a ela ou beneficiário directo da atribuição nascida do contrato.

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Assim deste modo não temos um contrato a favor de terceiro mas sim contratos com efeitos reflexos sobre terceiros o caso do contrato de locação em que o uso do imóvel e conferido não apenas ao locatário mas a todo o agregado familiar que habita com ele) e o contrato de aquisição de equipamento que se destina a ser usado por pessoas diferentes do comprador. Já mais difícil ser de avaliar o caso do filho que contrata a mulher a dias para prestar serviços em casa dos pais, ou paga à cabeleireira para ir pentear quinzenalmente a mãe a casa, tanto pode querer conferir aos pais ou à mãe o direito à prestação, como considera-los puros beneficiários da prestação sem que a mulher a dias se venha a vincular perante estes.

Não é essencial à figura do contrato a favor de terceiro o carácter gratuito da vantagem proporcionada ao beneficiário. Basta pensar nos casos em que o seguro da responsabilidade civil é imposto no interesse de terceiro.

Dupla relação que o contrato integra:

A. Relação entre o promissário e o promitente . O contrato a favor de terceiro, é no seu aspecto instrumental, o meio de que o promissário se serve para efectuar uma atribuição patrimonial indirecta, porque obtida através da prestação do promitente, em benefício de terceiro. A prestação usada para esse fim provem da relação já existente, ou criada no momento do contrato, entre o promissário e o promitente, relação que pode ter a mais variada natureza (contrato de seguro, compra e venda, transporte, arrendamento, doação, etc.). Como é esta a relação que alimenta, subsidia ou cobre o direito conferido a terceiro chama-se relação de cobertura ou provisão. Mas o direito atribuído ao beneficiário integra-se por seu turno numa outra relação, estabelecida entre o promissario e o terceiro beneficiário, à qual se dá a designação de relação de valuta. A relação de cobertura ou provisão tem uma importância fundamental na fixação dos direitos e deveres recíprocos do promitente e do promissário, bem como na determinação dos meios de defesa que podem opor um ao outro. Assim se o vendedor de certa coisa convencionar que o preço seja pago a terceiro, ou o locador estipular que a renda seja entregue a terceiro, nem por esse facto eles deixam de ter os direitos próprios da venda ou da locação (Poder denunciar ou resolver o contrato, exigir indemnização no caso da coisa vendida ser defeituosa, dever de reparar a coisa ou fazer outras despesas necessárias a conservação dela).E tem a mesma influência nas relações entre promitente e terceiro, visto aquele poder opor a este, nos termos do 449, todos os meios de defesa derivados do contrato. Assim se o contrato for nulo ou anulável, por carência de forma, por falta ou vícios da vontade; se caducar por verificação de condição resolutiva ou por não verificação da condição suspensiva; se houver fundamento para a excepção de contrato não cumprido, todos estes meios serão oponíveis não só ao promissario como ao terceiro. O promitente não pode é invocar os meios de defesa baseados em qualquer outra relação entre ele e o promissario ou na relação de valuta (entre promissario e terceiro). O promitente não pode assim considerar extinta a obrigação, que contraiu em face de terceiro, por compensação de um credito através de um outro contrato sobre o promissario. Se tiver já cumprido, e o contrato que serve de cobertura à prestação vier entretanto a ser declarado invalido ou perder por outra razão a sua eficácia, o promitente não

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poderá em principio repetir a prestação já efectuada se a relação de valuta se mantiver, a prestação só poderá ser repetida nos termos do artigo 478º.

B. Posição do terceiro. Relação de valuta entre promissário e terceiro. Ao contrato a favor de terceiro não interessa apenas a relação entre o promitente e o promissário, mas também a posição do terceiro beneficiário e a relação (de valuta) entre este e o promissario. Direitos do terceiro. O terceiro adquire o direito à prestação como direito imediato do contrato, independentemente da aceitação ou ate do conhecimento da celebração do contrato. Da mesma forma se o contrato revestir alguma das modalidades especialmente previstas no nº2 do artigo 443º operam-se independentemente da aceitação de terceiro. A aceitação (adesão) tem, no entanto, um efeito útil, que é o de precludir a revogação da promessa por parte do promissário. A adesão tem que ser declarada ao promitente, a quem incumbe realizar a prestação, e ao promissário, para que não conte com a revogabilidade da promessa. Enquanto a adesão não for comunicada ao promissário, mesmo que o seja ao promitente, pode aquele revogar a promessa; enquanto não for comunicada ao promitente, não incorrera este em mora, nem estará vinculado aos deveres secundários de conduta. Mesmo depois da adesão o terceiro não se torna contraente mas apenas titular definitivo do direito que o contrato lhe conferiu. A rejeição do terceiro beneficiário feita ao promitente, destrói retroactivamente os efeitos da aquisição imediata do direito, reconstituindo a situação jurídica existente no momento anterior à celebração do contrato. Sendo que esta rejeição pode ser impugnada pelos credores do terceiro beneficiário por meio de uma imugnação pauliana (610º e ss).O direito de resolução do contrato, por impossibilidade superveniente da prestação, não cabe ao terceiro, mas ao promissário, visto tratar-se de uma faculdade que é exclusivamente reservado aos contraentes.

Direitos do promissário. O promissário tem o direito de exigir do promitente o cumprimento da promessa (salvo estipulação em contrario 444º,2), bem como . Consistindo a promessa em solver uma divida sua para com terceiro, so ele (promissário) e não também o terceiro terá, em principio, o direito de exigir o cumprimento do contrato. Na titularidade do promissário continuam ainda os vícios da vontade, de declaração, falta de forma, etc. O promissário tem ainda o direito de revogar a promessa, enquanto ela não for aceite pelo beneficiário, ou enquanto vivo, for destinada a ser cumprida so após a sua morte. Salvo nos casos em que há estipulação em contrario e o de a promessa ser feita no interesse de ambos os outergantes (ex muto oneroso a favor de outrem), pois neste caso dependerá a revogação também do promitente. Mesmo depois da aquisição definitiva do direito pelo terceiro, o promissário pode invocar contra ela os vícios concernentes a relação de valuta (inexistência, nulidade ou anulabilidade da divida que se pretendia solver, nulidade ou anulação do mutuo ou da renda vitalícia que a prestação pretendia integrar). Há casos em que a lei pretender reagir contra o beneficio que terceiro recebeu, porque este se mostrou indigno da liberalidade (ingratidão do donatário por exemplo), porque o beneficio tem na sua base uma situação reprovável (nulidade da doação feita pelo cônjuge adultero à pessoa com quem o adultério foi cometido). Quando assim seja o valor a ter em conta é o correspondente ao beneficio recebido pelo terceiro.No entanto por exemplo nas normas que não visam reagir contra a liberalidade, mas pretendem apenas reintegrar no património da parte liberal os valores de

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que ele foi desfalcado, para evitar que terceiros, como os credores, sejam lesados nas suas legítimas expectativas. Nesses casos apenas se permite a reacção contra o custo dele no património do promissário.

Distinção de contratos a favor de terceiros para outros tipos de contratos similares

Contratos com eficácia de protecção para terceirosContrariamente ao que se sucede nos contratos a favor de terceiro, não conferem a “certos terceiros qualquer direito a uma prestação contratual”, mas legitimam um pedido indemnizatório, se o devedor violar certos deveres laterais de cuidado. Esses terceiros, são aqueles que “estão envolvidos, por força da sua situação relativamente ao credor e da sua proximidade da prestação resultante das circunstancias, no circulo de contrato” (caso do familiar ou do empregado do arrendatário, do operário da fabrica onde foi recebido o mecanismo defeituoso, do marido da dona do imóvel que tenha contratado um empreiteiro. A não verificar-se “o circulo de protecção do contrato” a única via de tutela seria do mecanismo seria o 483º apesar de os perigos ligadas a certa prestação afectarem tão fortemente esses terceiros como o credor.

Gestão de Negócios(464º)

Noção: Dá-se a gestão de negócios, quando uma pessoa assume a direcção de negócio alheio no interesse e por conta do respectivo dono, sem para tal estar autorizada.

Interesse pratico: A intervenção do gestor assenta quase sempre numa atitude de altruísmo moralmente louvável, de benemerência ou de autentica solidariedade humana, pode ter uma utilidade apreciável na conservação ou na exploração de bens que, de outro modo, correriam o risco de perder-se, deteriorar-se ou manter-se improdutivos, ou na realização de actos cuja omissão poderia acarretar danos irreparáveis. Esta constitui em principio um acto ilícito, visto que constitui a intromissão não autorizada na esfera jurídica alheia.

Requisitos: Para que haja gestão de negócios são necessários os seguintes requisitos: a)que alguém (gestor) assuma a direcção de negocio alheio (negocio alheio no sentido de interesse alheio ou assunto sendo que tem que haver a consciência desse mesmo carácter alheio (assim o agente manda transportar a criança atropelada para o hospital e este não é seu filho como ele supunha mas é o filho do vizinho, aqui não há consciência desse carácter alheio como tal não há gestão visto que este actua na convicção de o interesse ser próprio ); b) que o gestor actue no interesse e por conta do dono do negocio; c) que não haja a autorização deste.

Gestão imprópria de negócios, na gestão de negócio alheio, consiste quando o agente age no seu próprio interesse com a intenção de retirar proveitos da intromissão na esfera alheia (receber rendas, utilizar veiculo em proveito próprio ou da família), neste caso há lugar a responsabilidade civil ou ate mesmo criminal.

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Gestão representativa, consiste quando o gestor age em nome próprio sem revelar à contra parte o nome da pessoa por conta de quem actue, sendo que quando não actue em nome próprio estamos perante uma gestão não-representativa.

Nota: A que é vizinho de B faz obras para evitar a ruína, se A actuar no interesse de ambos age em gestão de negócios se actuar apenas no seu interesse não temos gestão de negócios (em caso de duvida deve-se optar pela gestão de negócios).

Contrato a favor para pessoa a nomear (452º)

O contrato para pessoa a nomear é o contrato em que uma das partes se reserva a faculdade de designar uma outra pessoa que assuma a sua posição na relação contratual, como se o contrato tivesse sido celebrado por esta ultima.

Corresponde à situação em que A quer comprar um prédio a B, mas não tem procuração dele nem facilidade de obtê-la com brevidade requerida, ou não sabe mesmo se ele estará disposto a aceitar o contrato. Se a A convier, de qualquer modo, ficar com o prédio para si, no caso de B o não querer, terá todo o interesse em celebrar o contrato para pessoa a nomear, a fim de evitar, entre outros inconvenientes, a necessidade de uma dupla transmissão e os correspondentes encargos fiscais.

Regime: Desde que o contraente (in próprio) se reserva perante a outra a faculdade de nomear um terceiro como titular do contrato, àquele acordo seguir-se-á normalmente a declaração de nomeação. Feita a nomeação nos termos prescritos, os efeitos processam-se como se a pessoa nomeada fosse o contraente originário, adquirido o nomeado, com eficácia retroactiva, todos os direitos e obrigações emergentes do contrato para o lado da relação em que fica investido. Na falta de nomeação, os efeitos do negocio consolidam-se na titularidade do interveniente, salva a possibilidade de as partes haverem acordado em outra solução (456º).

Principio do enriquecimento sem causa(473º)

“Aquele que, sem causa justificativa, enriquecer à custa de outra, diz o artigo 473º, é obrigado a restituir aquilo com que injustamente se locupetou”.

Objecto da obrigação de restituirO objecto da obrigação de restituir consiste na obrigação de restituição de tudo aquilo que foi obtido à custa do titular da coisa, mediante o uso, a fruição e o consumo indevido dela. Sendo no entanto de considerar as seguintes particularidades:

Alem da coisa ou direito obtido, cabem ainda na obrigação de restituir: a) os frutos da coisa ou outras vantagens obtidas com ela; b) aquilo que se adquiriu por virtude do direito obtido; c) o que se tiver adquirido como indemnização ou compensação pela perda, destruição ou deterioração da coisa. Para Pereira Coelho o beneficiado apenas fica obrigado a restituir o valor económico “reservado” ou “destinado” por lei ao empobrecido, não devendo pois a obrigação de restituir ir alem do valor de uso, o valor dos bens consumidos ou alienados. Assim decerto que o sujeito que extraiu e vendeu a areia do prédio alheio se enriqueceu à custa do proprietário na medida do valor corrente da areia subtraída,

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valor que estava justamente destinado ou reservado ao proprietário, mas já não em quanto exceda esse valor, se a areia foi vendida por preço superior ao corrente. Também Menezes Leitão é da opinião que o interventor não tem que restituir todo o ganho que conseguiu (assim se alguém ocupar durante as ferias uma casa alheia o objecto restituitivo será o valor locativo da casa). Já Antunes Varela entende que no cálculo da restituição só deve ser abatido o lucro obtido pelo beneficiário por força do seu trabalho, experiência, espírito de iniciativa, na medida em que só a diferença pode ser considerada como alcançada à custa do titular da coisa. Sendo que a restituição terá por objecto tudo aquilo que for obtido à custa do titular da coisa, mediante o uso, a fruição ou o consumo indevido dela.

Miguel Alves de Sousa (UCP-Porto 2000-01)

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