A função do Direito como elemento regulador da convivência humana

Direito Ordem normativa cuja função decorre da exigência prática de compatibilizar ou mesmo aplanar as expectativas divergentes e os interesses diferentes entre os homens, atendendo aos possíveis conflitos daí resultantes.

Função do Direito: Função ordenadora. Função Conformadora.

Função ordenadora (Direito como ele é/ de facto) Ordena a liberdade individual e cria segurança e certeza. É uma função que decorre da necessidade do Direito resolver os conflitos naturais entre

homens com diferentes interesses (ou entre homens e a comunidade). (NOTA: O Direito tenta resolver e evitar os conflitos, mas tem sempre de respeitar as

diferenças e o direito à diferença. Para tal, o Direito tem que ver o Homem como um ser Universal e um ser concreto).

Função conformadora (Direito como ele deve ser/ De iure) O Direito tem uma função formadora direccionada para uma determinada sociedade

humana. Enquanto que a função ordenadora visa o Homem como ele é, a função formadora visa o

Homem como ele deve ser. O Direito é chamado a actuar sobre a realidade social no sentido da sua transformação,

sendo um meio utilizado pelo Estado na planificação da sociedade.

Função ordenadora

- a natureza do homem, indivíduo autónomo: complexidade, diversidade e multiplicidade; (0,25)

- o homem como ser social: só pode evoluir e realizar-se em convivência; (0,25)- a diversidade de interesses e expectativas; surgimento de tensões ou conflitos entre indivíduos e entre indivíduo e sociedade; (0,5)- o Direito enquanto ordem de convivência humana e social; (0,25)- que ordena, regula, disciplina (cumprindo a exigência prática de compatibilizar a diversidade); (0,25)- ordenação da liberdade individual; (0,25)- e criação de segurança ou certeza na convivência social; (0,25)- o Direito não quer eliminar a diversidade de interesses, nem as tensões; (0,25)- espelha a realidade social: a realidade social é preexistente, como o são as concepções sociais dominantes; (0,5)- acompanha e segue a evolução (dessa realidade e dessas concepções). (0,25)

Função conformadora

- o Direito é uma ordem informada pela ideia de Justiça (“sentido de Justiça”); (0,5)- função educativa, correctiva, formadora, modeladora; (0,5 + 0,5 explicar)- o Direito é parte activa ou propulsionadora da evolução social; (0,5)- molda a realidade social e as concepções e valores dos cidadãos (indivíduos); (0,5)- com a finalidade de realizar a ideia de Justiça. (0,5)

“Complementaridade” e “conflitualidade” entre as duas funções e tensão dialéctica entre os valores que lhes estão subjacentes: Segurança e Justiça. (0,5)

A necessidade de coercibilidadePara que o Direito tenha “força”, possa existir é vital que este seja coercivo, ou seja, que

possa recorrer ao uso da força. No entanto, a coercibilidade não é a essência do Direito, é a ideia de justiça que deve orientar o Direito, sendo a coacção o instrumento necessário para atingir esse ideal de justiça.

Relação entre o Direito e a coacção 1. Direito como ordem de coacção (Max weber)/ Visão sociológica:

a. Visão do Direito como um conjunto de normas coercivas – não tem outra visão senão o ser obrigatório.

b. As normas jurídicas distinguem-se das normas morais, religiosas, etc. Por serem coercivas.

2. Direito como ordem com um sentido justiça (Larenz). a. O Direito necessita da força para existir na sua vigência. Mas é a ideia de justiça

que determina a essência do Direito. i. A coacção tem de ser legitimada pelo Direito, só pode ser utilizada no

sentido da justiça. ii. O Estado é o detentor exclusivo da coacção física.

b. O Direito é uma ordem de convivência humana com um sentido o sentido da justiça.

O problema da coacção: A necessidade da coacção. A legitimidade da coacção.

Necessidade da coacção: O Direito é uma ordem necessária para que haja sociedade. Ora, a sociedade é constituída

por seres imperfeitos, consequentemente, é necessário que o Direito imponha sanções aqueles que violam as normas. (Caso os Homens fossem perfeitos, tal não seria necessário, mas na realidade é necessário que haja sanções para se poder limitar ou

impedir violações às normas). A coercibilidade garante a vigência do Direito.

A legitimidade da coacção: (O Homem só se pode desenvolver em sociedade. Como tal, e para que haja sociedade,

são necessárias normas.) No entanto, a heteronímia do Direito não viola a autonomia do indivíduo, pelo contrário, é

o Direito que cria condições para que o Homem possa viver em sociedade e evoluir sendo, consequentemente, autónomo.

A coacção é legitimada pelo Direito. Mas tendo o Direito o sentido da justiça, a coacção não só é legítima como necessária.

O Direito e a força: O Direito depende da Força a força é o garante da vigência do Direito:

o O Direito não possui em si mesmo a força (a força não existe no seu SER). Esta é-lhe dada pelo exterior Poder político.

o O Direito não exclui a força mas exclui a violência. O Direito legitima e regula a força:

o O uso da força é regulado no Direito sendo este conformado com o sentido da justiça.

Facticidade e validade (legitimidade) – Poder político e Direito:o O Direito só é válido enquanto for uma ordem justa.

Conclusão: O Direito não depende da força na sua validade, depende da força no seu existir. O Direito carece de Força mas legitima e regula o uso desta (pois a Força que não seja “apoiada” no Direito é violência).

Critérios de distinção entre Direito e Moral: Mínimo ético. Heteronomia e coercibilidade. Critério de exterioridade.

Mínimo ético O Direito é diferente da moral porque só impõe regras morais “básicas” indispensáveis para a paz, a liberdade e a justiça. (No entanto, há normas jurídicas que não têm base moral – ex. Código da Estrada).

Heteronomia e coercibilidade o Direito impõe-se através da coercibilidade, tal não acontece com as regras morais, elas vêm de dentro. Por outro lado, a moral não é coerciva. (No entanto, há normas jurídicas que não são aplicadas – Direito Internacional Público. E, por outro lado, há valores morais que se impõe de forma coerciva – discriminação).

Critério da exterioridade O Direito olha para “fora” da pessoa. (Trata-se de um critério muito falível).

Assim, para uma cabal compreensão do Direito é necessário ter em atenção estas 3 características distintivas, pois é difícil estabelecer uma fronteira clara entre a moral e o Direito.

No entanto, não se deve ignorar o facto do Direito se orientar sobre o valor moral da justiça o que implica que, principalmente ao nível do Direito em devir o legislador tem de olhar para a moral. Também quando se aplica o princípio da equidade ou critérios indeterminados, é necessário recorrer à moral para aplicar o Direito.

Fontes imediatas do Direito: Leis. Costume. Jurisprudência (no caso dos países anglo-saxónicos).

Fontes mediatas do Direito: Equidade e Usos a lei é o mediador.

Costume prática sistemática e reiterada acompanhada da convicção da sua coercibilidade e justiça (Direito consuetudinário – Direito das comunidades primitivas).

Distinção entre Costume e Usos: Usos são práticas sistemáticas e reiteradas mas não são acompanhadas da convicção da coercibilidade e justiça da mesma prática. Só quando a lei determina é que são fonte do Direito.

Distinção entre Costume e Costumes: (Bons) Costumes Práticas que o juiz/ doutrina considera moralmente correctas.

Trata-se de um conceito indeterminado o que permite ao Direito evoluir, acompanhando as mudanças sociais.

Só quando a lei determina é que são fonte do Direito. Costumes são práticas culturais. Não têm, por si só, qualquer valor jurídico.

Diferença entre Direito Positivo, Direito Vigente, Direito natural

Direito Positivo Direito que é ou que já foi vigente. Direito Vigente Direito que está em vigor, que se aplica. Direito Natural Direito suprapositivo. Tem 2 funções:

Legitimar o Direito positivo. Corrigir o Direito positivo. (ex. Julgamento de Nuremberga a ordem jurídica do país das pessoas acusadas

defendia-as pois motivava as acções destas)

A fundamentação do Direito

Jus-naturalismo: 1. A natureza ditava o que era justo (Direito dos Gregos e Romanos) – ORDEM

NATURAL. 2. Justiça teologicamente fundamentada – expressão da vontade divina.

3. Iluminismo Jus-racionalismo – a fundamentação única do Direito é a razão.

Jus-positivismo: 1. O Direito é aquilo que está escrito. 2. Não se preocupa com o Homem em concreto, com os factores evolutivos.

As funções do Direito e a responsabilidade do jurista O jurista é o garante das funções do Direito. Como tal, o jurista DEVE fidelidade ao Direito e às suas funções. Tal implica que o jurista faça um uso honesto da linguagem jurídica e dos seus conceitos. A honestidade e ética do jurista é uma condição fundamental para que o Direito possa desempenhar o seu papel ordenador e conformador.

Teoria da Força Normativa dos Factos Há factos que ditam as normas (ex.: factos que ditam a mudança de regimes legais).

Q1- Uma conduta que, de facto, se generaliza entre a maioria dos membros de uma sociedade transforma-se em nova norma de conduta (jurídica ou moral)?

Uma conduta de facto adoptada por grande número dos membros de uma sociedade acaba por se impor como norma válida e afastar as anteriores. No entanto, não se pode conceber que a teoria da Força Normativa dos Factos permita que pelo facto de uma conduta se sobrepor/ violar a norma vigente, esta perca vigência. Assim, os factos só sobrepõem a uma norma quando esta conduta é acompanhada de um sentimento de obrigatoriedade jurídica (sentimento de correcção e validade).

Nem sempre aquilo que são “impulsos naturais”, condutas que façam parte da natureza do homem são moralmente aceitáveis. Como tal, nem todos os factos se podem impor à norma.

Para que os factos possam ditar as normas, é necessário que estes sejam observados e praticados em número considerável na sociedade e que não choquem (razoavelmente) com os valores culturais dessa mesma sociedade.

Assim, um facto pode impor-se a uma norma quando a conduta é acompanhada de um sentimento de coercibilidade e quando se observa que um número considerável na sociedade tem essa conduta. É também necessário que essa conduta não choque com os valores culturais da sociedade e que respeita normas éticas “mínimas”.

Q2 – Uma análise empírica dos factos poderá vira a dispensar decisões valorativas? Não. Porque nem sempre a análise empírica é mais correcta e, se tivermos uma análise

puramente empírica não é possível estabelecer princípios objectivos (exteriores) que permitam a criação de normas justas.

A relação entre o Direito e o Estado

Terá o Estado o monopólio da criação do Direito? Não: Direito Internacional normas orientadas no sentido da justiça que se impõem ao Direito

Interno, sob pena se sanções a nível internacional. Assim, pode considerar-se que o Direito Internacional tem vigência e que, consequentemente, pressiona o Direito Interno

de um Estado a seguir determinadas orientações. Direito Consuetudinário O costume (prática sistemática e reiterada acompanhada de

um sentimento de obrigatoriedade) está ao nível da lei, sendo uma fonte imediata do Direito.

Direito resultante das pessoas colectivas públicas como as autarquias ou as regiões autónomas.

Nota: O Direito depende do Estado para que a lei tenha aplicabilidade/jurisdicidade. (É necessário um território e é necessária a coacção/ a força).

Relação entre justiça, Direito e segurança

Justiça e segurança acham-se numa relação dialéctica. (a exigência de segurança pode conflituar com a noção de justiça). A justiça é um valor superior à segurança. Pelo que, quando, por questões de segurança se imponham normas injustas, está-se a incorrer num erro.

Segurança como certeza jurídica

A certeza jurídica pede que as norma do Direito tenham um carácter geral e que sejam formuladas com precisão suficiente para que os seus destinatários a possam conhecer antes de agir. São os conceitos indeterminados, necessários a uma sociedade em constante mutação, que tornam o Direito menos seguro, pois sobrepõem um uso ético e honesto desses mesmos conceitos (bom pai de família, bons costumes...).

As grandes linhas estruturais do sistema jurídico

A estrutura do sistema jurídico português

Notas prévias: É necessário que o Direito esteja estruturado de modo a que possa exercer a sua função ordenadora e conformadora.

Distinção entre Direito Subjectivo (Right) e Direito Objectivo (Law)

Direito Objectivo (Lei+ Costume): Conjunto de normas que organizam a vida em sociedade, definem o estatuto das pessoas

e regulam as relações entre elas. Composto por normas de origem estadual e normas consuetudinárias.

Direito Subjectivo: Poder ou faculdade de pretender ou exigir algo de alguém. Esse poder ou faculdade é

atribuída pelo recurso à aplicação do Direito objectivo. A um direito subjectivo corresponde sempre uma obrigação.

Dependendo da “intensidade” do Direito subjectivo, corresponder-lhe-á uma obrigação de igual intensidade

Direito subjectivo potestativo Estado de sujeição (ex. Divórcio após X anos de separação).Direito subjectivo “normal” Obrigação civil

Direito subjectivo fraco obrigação natural (ex. Dívidas de jogo, quando o direito prescreveu)

Direito: Direito Público. Direito Privado.

Critério de distinção entre Direito Público e Direito Privado: Teoria dos interesses. Teoria da supra-infra ordenação. Teoria da qualidade dos sujeitos.

Teoria dos interesses: Estamos perante Direito Público quando estão em causa interesses públicos da comunidade. Estamos perante Direito Privado quando estão em causa normas que visam proteger interesses privados. - Problematização:

1. Nem sempre as normas do Direito Público visam o interesse da comunidade (legislação da função pública).

2. Há situações em que há uma relação jurídica entre privados que é condicionada por questões relacionadas com o interesse público (Ex. Lei do arrendamento).

Critério da supra-infra ordenação: No Direito Público as partes encontram-se em situação de desigualdade. No Direito Privado as partes estão em pé de igualdade. - Problematização:

1. Há situações do Direito Público em que as partes estão em pé de igualdade. (relações jurídicas entre autarquias).

2. Nem sempre no Direito privada as partes estão em pé de igualdade (relações laborais).

Teoria da qualidade dos sujeitos: Estamos perante Direito Público quando o Estado se encontra revestido do seu poder de Imperium/ Poder Soberano. Estamos perante uma relação de Direito Privado quando estão em causa relações jurídicas entre particulares ou entre estes e o Estado. (Mas aqui, o Estado aparece despido do seu poder

soberano).

Relação de Direito Privado Tribunais judiciais. Relação de Direito Público Tribunais administrativos e fiscais.

Ex. Responsabilidade civil Direito Privado – art. 500/501 CCivil. Direito Público – DL 448051- 21/11/1967

Ramos do Direito público: Direito Constitucional/ Político:

o Ocupa-se da organização do Estado, dos entes públicos menores, dos órgãos de soberania, da repartição dos poderes entre esses órgãos e da garantia da esfera de liberdade dos cidadãos.

o A Constituição fixa as traves mestras do ordenamento jurídico. o Disciplinas auxiliares: Ciência Política e Teoria Geral do Estado.

Direito Administrativo: o Conjunto de normas que disciplina e organiza a actividade da administração

pública. (executivo e órgãos das autarquias). o Disciplinas auxiliares: Teoria da Administração e Sociologia das Organizações.

Direito Penal: o Determina os crimes e as penas/ medidas de segurança que lhes correspondem. o Criminologia e Medicina Legal.

Direito Fiscal: o (Direito Financeiro Direito Tributário Direito Fiscal). o Conjunto de normas que regulam a incidência, o lançamento e a cobrança de

impostos. o Tem como fim a redistribuição dos bens ou questões de política

macroeconómicas. Direito Processual:

o É Direito adjectivo. o Dá vigência ao Direito material, estabelecendo as regras de aplicação do Direito

subjectivo. Direito Internacional Público:

o Direito que regula as relações entre os Estados e entre os Estados e entidades soberanas.

o Disciplinas auxiliares: Relações Internacionais.

Planos do Direito Privado Direito Civil:

o É o Direito comum ou Direito-regra porque se estende potencialmente a todas as relações de Direito Privado, à excepção daquelas que se tornam objecto de um Direito especial.

o Contém normas que regulam o estatuto, os bens e o intercâmbio de bens e serviços.

o Aparece dividido em: Direito das obrigações – regula o tráfico de bens e serviços sendo o

contrato o instituto por excelência utilizado, fundamental para a expressão da autonomia privada.

Direitos Reais – direito das coisas, sendo o Direito à propriedade o seu principal instituto.

Direito das Sucessões – regula a sucessão por morte dos bens do defunto. Direito da família – regula a constituição da famílias e as relações que

surgem dentro dela. Direito Comercial:

o Conjunto de normas que regulam os actos de comercio. Direito Internacional Privado:

o É o direito que resolve os conflitos de leis do Direito Privado no espaço ou regula as situações da vida privada internacional.

Facto Jurídico

Facto Jurídico – evento susceptível de produzir efeitos de direito (constituição, modificação ou extinção de uma situação jurídica) através da atribuição de uma faculdade, de um direito ou da imposição de um dever jurídico.

Situação jurídica – a posição em que um sujeito jurídico se acha perante o direito (estatuto atribuído ao sujeito pela ordem jurídica). Factos jurídicos (puros factos jurídicos):

Exteriores:

o Independentes do conhecer, do querer, do agir do homem. o Ex. Localização de um terreno, o nascimento.

Internos: o Factos da vida psíquica do Homem. o Ex. A intenção, conhecimento de certa circunstância.

Actos Jurídicos: Simples actos jurídicos:

o Condutas que directa e imediatamente apenas produzem uma consequência de facto que pode ser pressuposta de uma consequência jurídica, ainda que esta não tenha sido querida pelo agente (acto danoso).

Manifestações de ciência ou exteriorização de vontade que directamente condicionam a consequência jurídica:

o Declarações quase negociais – exteriorizações de conhecimento ou de vontade que produzem um efeito jurídico independentemente da vontade do agente que dirigiu a tal efeito (declaração de nascimento, declaração de impostos). Não é possível modelar os efeitos jurídicos.

o Declarações de vontade negociais/ negocio jurídico – são exteriorizações da vontade dirigidas à produção de determinados efeitos jurídicos, efeitos estes que a lei modela de acordo com a vontade manifestada é possível modelar os efeitos jurídicos.

Norma jurídica regra de conduta destinada a modular o comportamento humano em sociedade e a resolver conflitos de interesses.

Estrutura da norma jurídica: PREVISÃO ESTATUIÇÃO (coloca-se a hipótese estabelece-se as consequências

respectivas).

Silogismo judiciário é o processo lógico pelo qual o juiz aplica o Direito: Premissa maior (norma), Premissa menor (factos da vida)

Conclusão.

A previsão como facti-species

Facti-species é o facto jurídico que constitui a previsão, ao qual vamos reconduzir os factos da vida. É através da facti-species que se deve fazer a inspecção dos factos.

As características da norma jurídica: Generalidade (contrapõe com individual) uma norma tem que ser geral, ou seja, tem

que ser direccionada para a generalidade dos destinatários, para todas as PESSOAS. Abstracção (contrapõe com concreta) a lei tem de aplicar-se a todas as situações do

mesmo género. (Se não existir abstracção, não estamos perante uma norma jurídica mas uma providência administrativa).

Hipoteticidade a norma destina-se a resolver situações hipotéticas. A norma tem que ter esta característica sempre que esteja em causa a qualificação dos comportamentos humanos como lícitos ou ilícitos. Este tipo de normas só podem visar factos de conduta ainda não realizados.

(Imperatividade uma norma jurídica, por regra, impõe-se. No entanto, veja-se que há normas que não ordenam ou proíbem uma conduta (normas atributivas). Por outro lado, a norma tem que respeitar o sentido da justiça, não podendo ser um puro acto de vontade – assim, a imperatividade não é uma característica da norma jurídica por si só).

Direito subjectivo

Direito subjectivo (Propriamente dito ou de pretender) Direito atribuído ao sujeito de direitos pela norma jurídica. É o direito de exigir ou pretender de outrem um determinado comportamento, acção ou omissão ou um determinado objecto.

Direito subjectivo potestativo poder de só ou através de decisão judicial alterar unilateralmente a esfera jurídica de outra pessoa (conjunto de direitos e deveres). São direitos inevitáveis para a outra parte, pelo que esta se encontra em estado de sujeição. (poder de modificar ou extinguir uma relação jurídica e constituir um direito que limita o direito de outrem).

Tipos de direito potestativo: Direito constitutivo constitui uma nova situação jurídica. Direito modificativo altera um direito potestativo. Direito extintivo extingue unilateralmente uma determinada situação jurídica (ex.

Divórcio litigioso).

Direito subjectivo propriamente dito direito de exigir judicialmente uma obrigação de outrem. (corresponde a uma obrigação civil).

Direito de pretender direito de pretender uma obrigação (mas não pode ser judicialmente). (Corresponde uma obrigação natural).(NOTA: O titular da obrigação natural não tem o direito de repetir e o titular do direito tem o direito de conservar).

Direito de crédito Direito que existe relativamente a pessoas certas e determinadas. A contra-parte é uma pessoa determinada.

Direito absoluto/ domínio são direitos que se impõem a todos indistintamente. Impõe uma obrigação passiva universal.

Sujeito (pessoa singular ou colectiva) são todas as pessoas que tenham personalidade jurídica.

Capacidade jurídica/ de gozo capacidade para ser titular de direitos e de obrigações. Capacidade de exercício capacidade de exercício de direitos (em Portugal só é plena quando se atinge a maioridade). Capacidade delitual capacidade para responder perante a responsabilidade (responsabilidade civil e penal).

Pessoa colectiva (157º e seguintes) Tem personalidade jurídica. As pessoas colectivas estão “tipificadas” na lei, ou seja, só podem existir as pessoas

colectivas que a lei prevê. São organizações de pessoas e bens ou só de pessoas ou só de bens às quais a ordem

jurídica atribui uma personalidade jurídica por causa dos fins que pretendem alcançar princípio da especialidade do fim.

Ónus é um comportamento que a pessoa tende a adoptar para usufruir de uma determinada vantagem ou evitar uma determinada desvantagem (mas não é exigível).

Distinção entre dever jurídico, ónus jurídico e estado de sujeição:

Quer o dever jurídico quer o estado de sujeição são a contraparte de um direito subjectivo. Simplesmente, enquanto que no caso de um direito de pretender ou de exigir a outra parte tem uma obrigação natural ou civil, no caso de um direito potestativo a outra parte está em estado de sujeição, não tem nenhum dever jurídico pois não pode fazer nada impedir um determinado efeito de direito.

O ónus jurídico não tem nenhuma relação com obrigação ou dever, a pessoa só faz se quiser.

Classificação das normas jurídicas: Vontade do destinatário da norma. Critério do âmbito da validade espacial. Critério da qualificação quanto ao âmbito pessoal da validade. Critério do tipo de sanção. Critério da plenitude do sentido da norma.

Vontade do destinatário da norma

Norma imperativa é uma norma que se impõe à vontade das partes. Norma permissiva norma que não se vai impor à vontade das partes.

Normas preceptivas ordenam um determinado comportamento. Normas proibitivas são normas que impedem determinado comportamento. Ex: condução sob efeito do álcool.

Normas facultativas/ concessivas/ atributivas / dispositivas são normas que atribuem uma determinada faculdade ou direito. São normas que dizem “ tu podes”.Normas interpretativas são normas que vêm interpretar, dar um sentido ao comportamento das partes. (art. 840º - dação “pro solvendo”)Normas supletivas são normas que vão suprir o silêncio das partes numa matéria relativamente à qual é necessário um regime. (Necessidade de um regime – liberdade de fixação/escolha – silêncio – preenche-se a omissão das partes com um regime supletivo através de normas supletivas). Ex. Art.1717º

Critério do âmbito da validade espacial: Normas universais aplicam-se em todo o território português. Normas regionais aplicam-se apenas a uma determinada região autónoma. Normas locais aplicam-se no território de uma autarquia local.

Critério da qualificação quanto ao âmbito pessoa da validade: Normas gerais. Normas especiais permitem estabelecer regimes especiais (particulares/específicos)

que se sobrepõem ao direito comum. Normas excepcionais fixam um regime oposto ao regime regra (não server para

resolver lacunas). Ex. Art.219º contraposto com o art.875º

Critério do tipo de sanção

Sanção: Civil* nulidade, anulabilidade, ineficácia. Penal multa, pena de prisão.

* impede que as pessoas obtenham o que pretendiam caso não respeitem as normas imperativas.

Tipos de leis: Leis mais que perfeitas a sua violação implica invalidade do acto + sanção penal/

criminal. (ilícito civil + ilícito criminal) ex. Casamento na pendência de casamento anterior – não é válido o 2º casamento e é crime (bigamia) punível com pena de prisão.

Leis perfeitas normas cuja violação implicam a invalidade do acto. Leis menos que perfeitas não estabelecem a invalidade do acto mas estabelecem a

restrição dos seus efeitos. Só produz alguns dos seus efeitos. Leis imperfeitas leis cuja violação não implicam nenhum tipo de consequência.

Critério da plenitude do sentido da norma: Normas autónomas – previsão e estatuição completas. Normas não autónomas (remissivas):

o É uma norma a que falta toda ou parte da previsão ou toda ou parte da estatuição. o Manda-nos para outra norma e diz-nos que lá encontramos a parte que falta.

Distinção entre normas não autónomas e disposições normativas incompletas/ normas jurídicas incompletas enquanto que as normas não autónomas têm a previsão ou estatuição remetidas para outra lei, no caso das normas jurídicas incompletas, estas não obedecem à estrutura normal da norma (previsão + estatuição). É o caso das definições ou classificações.

Codificação e técnicas legislativas

Código lei que contem de forma sistemática e unitária a disciplina fundamental de uma matéria ou ramo do Direito. Distingue-se de uma compilação (organização compilativa de leis que existem num determinado sector) que se distinguem da consolidação (reunião de todas as leis dispersas dum certo ramo do Direito sem carácter inovador) e também se distingue de um estatuto (é a regulamentação de determinada actividade profissional) e do microcódigo (pequenos diplomas que regulam áreas específicas).

Leis avulsas ou extravagantes leis que vêm alterar ou completar um código.

Vantagens do código põe em evidência princípios básicos que permitem organizar e estruturar a matéria, facilita o trabalho do jurista e torna-o mais rigoroso.

O código constrói um sistema fechado, ou seja, pode levar à rigidificação do Direito? Não, o código é um sistema aberto porque:

1. Existe para ser lido e aplicado à realidade, assim, cada vez que é aplicado está a ser construído (pegar na situação da vida, reconduzi-la à facti species, aplicar as normas).

2. Dentro do código existem válvulas de escape/ de segurança que permitem acompanhar a evolução da sociedade (conceitos indeterminados, cláusulas gerais).

Técnicas legislativas: Partes gerais. Remissões. Ficções legais. Definições legais. Presunções legais. Conceitos indeterminados. Cláusulas gerais.

Partes gerais põem em evidencia as linhas fundamentais de um determinado ramo do direito.

Remissão é uma técnica na qual uma norma remete/reencaminha para outra de modo a que fique completo o seu sentido. Tem como principal função evitar repetições.

Tipos de remissão: o Remissões intrasistemáticas remissão para outra norma dentro do mesmo

sistema/ ordenamento jurídico. Dirige-se à estatuição ou hipótese. o Dupla remissão ou remissão à segunda potência norma remete para norma que

remete para outra norma. (Ex. Art433º 239º 1269º). (hip. Resolução – dto subj. potest. Ext. E estatuição “equiparada”).

o Remissões amplas ou remissões muito amplas remissão feita para todo um regime jurídico e não para uma norma. Tem como função indicar um regime integrador subsidiário. (Ex art.913º;1) NOTA - normas muito amplas são diferentes de normas que se oferecem para regular outros institutos (ex. Art. 939º).

o Remissões extrasistemáticas – Direito remete para outro direito. Ex. Art. 1625º.

Definições legais estabelecem um determinado sentido para uma determinada expressão ex. Art.202º - disposição normativa incompleta ausência de norma jurídica (previsão + estatuição) (216º,545º,612º,762º;1, 874º).

Presunção legal técnica pela qual a lei extrai de um facto conhecido um facto desconhecido. Tipos de presunções legais:

o Presunção absoluta/ iuris et de iure não se pode provar que não é verdadeira, é incontornável. São absolutas e irrefutáveis. (art. 243º;2 e 3).

o Presunção relativa/ iuris tantum pode provar-se que não é verdade. Permite que a outra parte as afaste. Podem ser ilididas mediante prova do contrário. (art. 350º,441º491º,492º493º503º).

Diferente de presunções judiciais baseadas no senso comum (pelo juiz).

Ficções legais o legislador considera um facto ou situação da vida igual a outro que já está

regulado. São a assimilação de duas situações de facto diferentes para as sujeitar ao mesmo regime jurídico. O legislador sabe que são situações diferentes mas trata-as de forma igual (o legislador “finge”/ ficciona). (Ex. Art. 805º224º275º).

NOTA: diferente de presunções legais absolutas - na ficção, a lei atribui A UM FACTO consequências jurídicas de outro, enquanto que na presunção absoluta o legislador supõe que o facto presumido acompanha sempre o facto que serve de base à presunção.

Conceitos indeterminados são conceitos que necessitam de valoração/ de ser completados pelo juiz (recorrendo aos usos sociais). Ex. Bom pai de família, bons costumes, boa fé, ordem pública e certas expressões quantitativas: culpa grave, leve, importância.

Vantagens: adaptar as normas à evolução, adaptá-las ao caso concreto, torná-las permeáveis às concepções ético-morais e aos usos sociais.

Cláusulas gerais necessitam de ser preenchidas. São contrárias à regulamentação tipificada ou casuística que oferece mais certeza (pelo menos aparentemente) mas permite a existência de mais lacunas.

Vantagens: evitar lacunas, permite a evolução dos códigos, pode adaptar a situação aos casos concretos (art.1779º).

Regulamentação casuística são expressamente definidas na previsão as situações que levam à aplicação de uma determinada estatuição.

Enumeração exemplificativa o legislador dá exemplos de situações que devem produzir uma determinada consequência, mas “não fecha a porta” a outras hipóteses.

A tutela do Direito – meios de tutela

Tutela dos Direitos está relacionada com a coercibilidade do Direito, é necessário tutelar os direitos, caso contrário, instalar-se-ia a ditadura dos mais fortes e ocorreria violência exagerada.

Meios de tutela jurídica: Podem ser de auto-tutela ou hetero-tutela. Tipos de tutela:

o Preventiva servem para evitar ou prevenir a violação da ordem jurídica (previne a inobservância das normas):

Presença de elementos das forças de segurança (tem um papel dissuador). Polícia sanitária/ florestal. Inibições (ex. CIRE) a pessoas que demonstram falta de respeito pelos

direitos das outras (ex. Direitos de crédito). o Medidas compulsivas obrigam a adoptar um determinado comportamento que

já deveria ter sido adoptado. (Compelir força uma pessoa a adoptar um comportamento que já devia ter tido art.250º). Exemplos:

Excepção de não cumprimento (428º CC) Direito de retenção (754º e 755º CC). Cláusula penal (sanção pecuniária compulsiva) art. 810º.

o Reconstitutiva medidas que visam colocar a pessoa (JÁ DEPOIS DA VIOLAÇÃO DO DIREITO) na situação em que a pessoa estaria se a violação não tivesse ocorrido:

In natura reconstituição natural. Reintegração por mero equivalente valor idêntico ao valor que o bem

tinha (soma em dinheiro). Compensação aplica-se nos danos não patrimoniais (vergonha, dor,

perda). o Sanções punitivas (punir/ castigar) houve violação ou tentativa de violação de

normas pelo que se pune o infractor da norma privando-o de um bem como a liberdade ou valores pecuniários/ patrimoniais.

o Ineficácia e invalidade dos actos pretendidos pelas partes: Ineficácia não se produzem todos os efeitos jurídicos (fica-se à espera

que se cumpram todos os efeitos, enquanto não se verificar a circunstância externa). É UM ACTO VÁLIDO.

Invalidade: Nulidade (nulidade absoluta):

o Não produz efeitos juridícos. o Qualquer interessado pode arguir nulidade. o A nulidade pode ser invocada a todo o tempo.o A sanção é maior.

Anulabilidade (nulidade relativa): o Produz efeitos jurídicos provisórios que após o prazo estabelecido

na lei se tornam definitivos. (877). o Só os sujeitos previstos na lei podem arguir anulabilidade.

o Há um prazo para arguir a anulabilidade (estabelecido na lei)o Hetero-tutela e auto-tutela dos particulares a lei manifesta uma clara preferência pela hetero-tutela (art. 1º CRP) no entanto, em situações excepcionais é possível a auto-tutela.

3 meios típicos de auto-tutela acção directa (art.336º); legítima defesa (art. 337º); Estado de necessidade (art.339º).

O recurso de um particular a um meio de tutela serve os seus interesses particulares mas também os seus interesses colectivos (art. 1083,2,d).

A tutela dos direitos subjectivos serve a tutela dos direitos objectivos. A violação de uma norma jurídica não se aplica sempre um meio de tutela,

mas tem sempre um meio de tutela. A reacção a uma violação sistemática de uma norma jurídica pode vir a ter

força revogatória (fora de vigência).

NOTA: dentro da tutela jurídica está a tutela judiciária (recurso aos tribunais) a auto-tutela e a tutela administrativa (recurso à administração).

Tutela administrativa: Prossecução de interesses colectivos (tutela preventiva ou activa). Dois tipos de tutela:

o Tutela dos direitos do Estado contra a resistência dos particulares prevalece a auto-tutela da administração PRINCÍPIO DA EXECUÇÃO PRÉVIA.

o Tutela dos direitos dos administrados face à administração: Garantias graciosas:

Reclamação feita directamente à pessoa que praticou o acto. Recurso hierárquico feita à pessoa “acima” da pessoa que cometeu o

acto. Recurso contencioso tutela judiciária (pessoa independente – juiz). (JÁ

NÃO É TUTELA ADMINISTRATIVA).

Tutela judiciária (tribunais): Os juízes aplicam o Direito em nome do povo. Funções dos tribunais (art. 202 CRP) administração da justiça. Legitimidade dos tribunais:

o Vinculação do juiz à lei a lei é feita por entidades directa ou indirectamente escolhidas pelo povo. Os juízes só podem decidir com base na lei (aplicam o Direito em nome do povo e, por isso, têm que estar vinculados à lei).

o Respeito dos deveres estatutários do corpo (primeiros 20 artigos): Imparcialidade perante a administração tratamento igual de todos os

cidadãos mas prosseguindo o interesse público da administração ( mas a administração é parte e quer impor os seus interesses aos cidadãos).

Imparcialidade do juiz não está empenhado na realização do interesse de uma das partes nem no interesse da administração nem no seu próprio interesse. (mecanismo de escusa e incidente da suspeição).

Independência dos tribunais (art. 203º) os juízes não estão sujeitos a ordens, instruções ou qualquer directiva de um superior hierárquico. A

independência é assegurada por: Princípio da irresponsabilidade dos juízes os juízes não

respondem perante os cidadãos pelas suas decisões. Princípio da inamovibilidade há regras relativas à mobilidade de

um juiz. Princípio da incompatibilidade mecanismo da escusa (quando o

juiz considera que não dispõe de condições de imparcialidade para julgar o caso) e incidente de suspeita quando uma das partes considera que o juiz não é imparcial, tendo que fundamentar devidamente o pedido de afastamento do juiz.

Princípio do autogoverno a nomeação, colocação, transferência, promoção e exercício de poder disciplinar são funções exclusivas do Conselho Superior de Magistratura.

A alçada dos tribunais de comarca em matéria cível é se 5000€ e da relação em matéria cível é 30000€.

Esta hierarquização dos tribunais (judiciais e administrativos) visa permitir a apreciação, em recurso, das decisões dos tribunais inferiores pelos tribunais superiores. Importa sublinhar, no entanto, que esses recursos só são possíveis desde que o valor da causa exceda a alçada do tribunal recorrido.

Acções cíveis (CPC)

Acções declarativas: Simples apreciação visa-se unicamente a declaração, pelo tribunal, da existência ou

inexistência de um direito ou de um facto. Ex.: X é ou não herdeiro legitimário (declara-se a existência de um direito).

Acção de condenação (mais comuns) exige-se a prestação de uma coisa ou de um facto, pressupondo-se ou prevendo-se a violação de um direito. É a este tipo de acções que se recorre nas situações de incumprimento de um contrato e, de um modo geral, nas situações de incumprimento de deveres jurídicos correspondentes a direitos de crédito ou direitos absolutos. (Ex. O dono da obra pede a condenação do empreiteiro a reparar os defeitos encontrados na obra;

Acção constitutiva são acções que visam autorizar uma mudança na ordem jurídica existente. É através destas que se exercem direitos potestativos (Ex. Resolução ou anulação de um contrato).

Numa acção declarativa bem sucedida, isto é, em que o tribunal tenha atendido o pedido do autor/credor, pode acontecer que o réu/devedor nem assim realize voluntariamente a prestação devida, caso em que será necessário recorrer à execução coactiva do dever de prestar. Recorre-se às acções executivas.

Acções executivas: Acções em que o autor requer as providências adequadas à reparação efectiva do direito

violado.

(É NECESSÁRIA A EXISTÊNCIA DE UM TÍTULO EXECUTIVO). Pagamento de quantia certa (art.810º e ss). Entrega de coisa certa (928º e ss). Prestação de facto (art.933º e ss). Em qualquer dos casos trata-se de conseguir a prestação devida à custa do devedor

executado, respectivamente pela apreensão forçada de bens, sua venda a terceiros e entrega da respectiva quantia ao credor/exequente (até ao limite da dívida), ou pela apreensão forçada do bem a que o credor/exequente tem direito, ou ainda pela execução da prestação devida por terceiros, ou pelo próprio credor/ exequente, a expensas do devedor/executado.

Títulos executivos: Acções declarativas. Qualquer documento particular assinado pelo devedor que reconheça a existência de uma

dívida pecuniária. Documentos autênticos ou autenticados que importem o reconhecimento ou a constituição

da obrigação (documentos assinados na presença de uma autoridade pública).

Acções administrativas (tribunais administrativos e fiscais)

Acção administrativa comum: Generalidade das questões das relações de Direito Público. Pretensões relacionadas com o reconhecimento de certas situações jurídicas, a condenação

da administração a adoptar determinada conduta, a responsabilidade civil extracontratual das pessoas colectivas, existência, interpretação, eficácia, validadee cumprimento de contratos administrativos. Também os litígios emergentes entre entidades administrativas.

Acção administrativa especial: Visa particularmente as pretensões emergentes da prática ou omissão ilegal de actos

administrativos bem como de normas que tenham ou devessem ter sido emitidas ao abrigo de disposição de direito administrativo. Ex. Obter a anulação de um acto administrativo, declaração de nulidade ou inexistência, a condenação da administração à prática de certo acto administrativo legalmente devido.

O CPTA prevê ainda a existência de acções executivas destinadas a executar sentenças proferidas pelos tribunais administrativos contra entidades públicas (art.157 ess):

acções de execução para prestação de factos ou de coisas (162 e ss CPTA) acções de execução para pagamento de quantia certa (arts. 170 e ss), acções de execução de sentenças de anulação de actos administrativos (arts. 173 e ss)

Ministério Público: É um corpo composto por magistrados hierarquicamente organizado que tem no topo o

Procurador Geral da República. É independente do governo e dos tribunais. Representa o Estado, as regiões autónomas, autarquias, os incapazes e os ausentes (não

tem competências jurisdicionais). Tem a iniciativa da acção penal e decide se pretende manter ou não a acção penal no caso

de crimes públicos (após fase de investigação). Coordena a investigação. Em crimes semi-públicos a iniciativa da acção depende da denúncia particular. Em crimes particulares a decisão de acusar depende de o ofendido ter deduzido a

acusação.

Fontes do Direito e vigência das normas

o problema da determinação das fontes do Direito é o problema da positivação de certos

conteúdos normativos como normas jurídicas, o problema de saber como esses conteúdos adquirem jurisdicidade, isto é, se tornam historicamente vigentes como normas jurídicas, como Direito.

Fontes do Direito (visão positivista): Visão estatista de que é ao titular do poder legislativo, e só a ele, que compete criar

regras de Direito obrigatória. Assim, só a lei é fonte decisiva, cabendo a outras possíveis fontes apenas o valor que a lei

lhe reconhece. Então, seria à lei que caberia determinar e regular os modos de formação do direito. A validade da norma jurídica é fundada num facto, o mero acto de vontade do detentor

contingente do poder.

Fontes do Direito (visão naturalista/ supra-positiva): É inadmissível que uma das fontes do Direito (a lei) se auto-determine como a principal

fonte de direito (não é possível legitimar a ideia de que a lei é uma fonte “acima” de todas as outras e que se impõe às outras).

Considera-se que a validade jurídica não se pode fundar exclusivamente num processo de “positivação” que se baseia no mero acto de vontade do legislador.

Não basta à lei ser lei para ser direito. Não se pode ceder à ideia da positivação legislativa das fontes porque isto é um vício.

Assim: o Há fontes do Direito que não são positivadas nem podem, pela sua natureza, ser

positivadas. Logo, é inviável a pretensão do legislador de definir taxativamente a fonte do Direito.

o O legislador é limitado por princípios fundamentais do Direito que estão fora do seu alcance e, como princípios regulativos, predefinem o sentido possível das normas que ele e delimitam a sua liberdade de acção.

o Os princípios fundamentais de direito são o fundamento da validade da norma jurídica.

As fontes do Direito Português Os primeiro 4 artigos do código civil português estabelecem as fontes do Direito:

ART.1º Estabelece as leis e as normas corporativas como fonte imediata de Direito. São fontes voluntárias. (As normas corporativas estão subordinadas à lei).

ART.2º assentos. Norma revogada pelo DL 329-A/95 de 12 de Dezembro depois do TC considerar esta norma inconstitucional por violar o art.112º da Constituição uma vez que a norma permitia aos tribunais competência para fixar doutrina com força obrigatória geral.

ART.3º fixa os usos como uma fonte do direito no caso em que as normas o previrem. ART.4º estabelece a equidade como fonte de direito nos casos em que a lei o prevê.

Assim, observa-se que o nosso código adoptou a teoria estatista/ positivista acerca das fontes do Direito, estabelecendo dois tipos de norma:

Normas primária normas que criam uma norma jurídica.

Normas de 2º grau reconhecem o valor de outras fontes. São normas que reconhecem outras fontes.

Como tal, os modos de formação de normas são sempre factos normativos, provêm sempre da lei. Então, teríamos uma situação em que o direito regula a sua própria produção, pelo que se trata de um sistema fechado de reconhecimento de fontes formais. Ora, com esta posição, o código nega a existência de direito supra-positivo. Nega a existência de fontes materiais (poderes sociais de facto que casualmente originam a produção da norma). Tendo consciência do perigo que isto representa para o próprio direito, a doutrina estabeleceu que a validade das normas tem que estar sujeita ao princípios fundamentais do direito (estratos mais profundos e permanentes do património cultural da humanidade). Por outro lado, é também aceite que o costume é fonte de direito imediato no direito português. Assim:

Fontes imediatas lei, normas corporativas e costume. Fontes mediatas usos, equidade.

Fontes do Direito (possíveis/hipotéticas): Lei, normas corporativas, costume, jurisprudência, doutrina, equidade, usos, princípios

fundamentais.

Normas corporativas: Tinham mais relevância antes do 25 de Abril. Há quem defenda que estas normas deveriam ser revogadas (Prof. Freitas do Amaral). São os regulamentos que organizam determinados sectores da vida social (parte-se do

princípio que estas entidades produzem leis materiais)

Jurisprudência: Em Portugal, não é fonte do Direito devido ao princípio da separação dos poderes. As

decisões tomadas por um juiz no tribunal não vinculam decisões futuras. O juiz é sempre livre de aplicar o direito da forma que considera mais correcta. Nos países anglo-saxónicos existe a regra do precedente, decisões futuras têm de respeitar aquilo que está para trás.

A jurisprudência tem um papel criador de Direito mas só no caso concreto: o Não podemos negar que existe um peso real dos tribunais superiores sobre os

tribunais inferiores. o Há uma intervenção criadora do juiz em cada julgamento concreto. Ex.: valoração

das clausulas gerais e dos conceitos indeterminados ou quando completa lacunas. O juiz é uma espécie de “legislador complementar”.

o O conjunto de decisões dos tribunais podem contribuir para o desenvolvimento de uma consciência jurídica geral, que em muitos casos acaba por influenciar o legislador.

Dada a necessidade, de na medida do possível, uniformizar as decisões dos tribunais: o Acórdãos uniformizadores de jurisprudência é um acórdão que é proferido em

sede de recurso e em que o presidente do STJ uma vez que há divisões na jurisprudência, vai convocar todos os juízes das relações cíveis (plenário do STJ) e decidir. Uniformiza-se a jurisprudência pois há decisões contraditórias nesta matéria. Mas, este AUJ, só se impõe neste caso concreto, não vincula os tribunais

inferiores, nem vincula para o futuro. Não vincula formalmente, materialmente te um grande peso na orientação dos tribunais. “A normal autoridade e a força persuasiva da decisão do STJ são suficientes para assegurar a uniformização das decisões judiciais”.

o Acórdãos com força obrigatória geral são acórdãos do TC que declaram a inconstitucionalidade de uma lei (art. 278 a 282 da CRP). Dado o cariz destes acórdãos, estes são fonte de Direito pois têm força obrigatória geral (pelo menos para alguma doutrina).

Assentos: Foram revogados em 1995. Decisões do STJ que podia, ao resolver um conflito de jurisprudência, fixar regras/

orientações com força obrigatória geral, vinculativas para todos os tribunais. Os seus efeitos produziam-se naquela causa e em todos os casos futuros. Logo, eram fonte de Direito. Em 1993 o TC declarou-os inconstitucionais à luz do princípio da separação dos poderes.

Doutrina: Não é fonte de direito. É o conjunto de orientações dos especialistas numa determinada matéria. Pode ter um papel em pareceres ou quando o legislador faz uma lei.

Costume: É fonte de Direito imediata. É uma fonte não voluntária. Está ao lado da lei. Prática sistemática e reiterada (corpus) acompanhada do sentimento de obrigatoriedade

(animus). Tipos de costume:

o Secundum legem (confirmativo) – costume de acordo com a lei.o Praeter legem (para lá da lei integrativo) – existe uma norma consuetudinária

onde não existe lei.o Contra legem (contra a lei revogatório) – norma legal contrária ao costume.

Aplica-se a norma mais recente. Quem invocar uma norma consuetudinária tem de provar a sua existência (Art. 348º).

Usos: Prática sistemática e reiterada (corpus). São fonte de Direito mediatas só quando a lei remete para os usos (art.3º). Ex. 218º;234º;885º/2;236º;239º.

Princípios fundamentais: Traduzem a ideia de direito, transcendem o legislador, vinculam o próprio legislador

constituinte.

Não pode a lei violar este princípio. Se uma lei violar os princípios fundamentais de direito, perde a sua validade. Ex. Arts 1º;25º;2º;13º;29º; CRP consagram princípios como a soberania popular, igual

dignidade humana, ninguém pode ser punido por um crime se ele não estiver previsto na lei.

Ex. Arts cód.civ: o Art 9º “unidade do sistema jurídico”. o Art. 10º “dentro do espírito do sistema”. o Art. 12º “princípio da não retroactividade”. o Art. 405º liberdade contratual.o Art. 483º,2 “repor a situação”. o Nos conceitos indeterminados bons costumes, ordem pública, boa fé.

A lei enquanto fonte de Direito (art. 8º CRP):

Hierarquia das leis: 1. Princípios fundamentais de Direito. 2. Direito Comunitário. 3. Constituição da República Portuguesa. 4. Direito Internacional. 5. Lei ordinárias (leis, decretos-leis, decretos legislativos regionais).6. Regulamentos da administração central (decretos regulamentares do governo, resolução

do conselho de ministros, portaria, despacho). 7. Regulamentos da administração local (regulamentos, posturas, regimentos).

Lei material e lei formal

Lei formal É um diploma emanado de um órgão legislativo, pode conter normas jurídicas ou não.

Lei material é um diploma emanado de um órgão competente mas contendo normas jurídicas.

Situações de conflitos de normas – critérios: 1. Critério da superioridade a lei superior prevalece sobre a lei inferior. 2. Critério da posterioridade a lei posterior prevalece sobre a lei anterior. 3. Critério da especialidade a lei especial prevalece sobre a lei geral.

Nem sempre estes critérios são suficientes: Problemas de aplicação da lei no tempo. Problemas de aplicação da lei no espaço. Lacuna de colisão há lacunas porque houve uma colisão entre normas que se

destruíram uma à outra.

Entrada em vigor da lei

A entrada em vigor da lei, significa o momento em que a lei começa a PRODUZIR EFEITOS. Assim, para que uma lei produza efeitos, ela tem que ser pública. Vacatio legis – é o período que medeia a data de publicação da lei e a sua entrada em vigor (depende da urgência, da complexidade da lei...) A lei não pode entrar em vigor no próprio dia de publicação. Quando a lei nada diz acerca da entrada em vigor, recorre-se à lei 74/98 de 11 de Novembro:

Art. 1º (publicação e registo da distribuição):o A eficácia jurídica depende da publicação. o A data do diploma é a data da sua publicação.

Art. 2º (Vigência):o Os actos legislativos e os outros actos de conteúdo genérico entram em vigor no

dia neles fixado, não podendo, em caso algum, o início da vigência verificar-se no próprio dia da publicação.

o Na falta de fixação do dia, os diplomas entram em vigor no 5º dia após a publicação.

Art. 5º (rectificação):o Os erros só podem ser corrigidos pelo mesmo órgão que aprovou a lei. o As declarações de rectificação devem ser publicadas até 60 dias após a data de

publicação do texto rectificando. o As declarações de rectificação reportam os efeitos à data de entrada em vigor do

texto rectificado.

Cessação de vigência da norma (art. 7º CCiv): Vigência temporária – caducidade no final do prazo. Revogação:

o Expressa – declaração expressa de revogação. o Tácita – a lei posterior não diz nada sobre a lei anterior, mas como estas são

incompatíveis, esta revoga-a tacitamente. o A nova lei regula toda a matéria anterior.

Interpretação das normas

Noção a interpretação é um exercício que nos vai permitir conduzir a um resultado que nos permite perceber o sentido da norma, garantindo uniformidade de soluções e um sentido que seja geral e abstracto.

Interpretação doutrinal e interpretação autêntica: Interpretação doutrinal é uma interpretação feita pela doutrina (advogados, juízes,

jurisconsultos). Interpretação autêntica interpretação feita pelo autor da lei (legislador).

A lei interpretativa (art. 13º CCiv): A lei interpretativa integra-se na lei interpretada. Não contem em si uma nova norma, vem interpretar uma norma já existente, especificando o sentido dessa mesma norma. Ao contrário de leis interpretativas, existem as leis inovadoras, que traduzem uma nova norma.

As diferentes correntes de interpretação das normas – objectivistas e subjectivistas / historicistas e actualistas

Objectivistas preocupam-se em descobrir o sentido da norma no texto normativo, não se preocupam com o que é que o legislador queria ou não. Procuram encontrar o sentido mais razoável que o texto comporta. Argumentos:

O texto sai do legislador e fica positivado, orienta e vincula os destinatários logo, nós temos que obedecer às normas não à vontade do legislador.

Não é viável encontrar a vontade do legislador. Não há um legislador, há várias pessoas que trabalham na formulação de uma lei. É muito difícil determinar a sua vontade, pois não há vontade de um legislador, há muitas vontades.

Argumento da rectidão ou justeza do Direito o que importa é uma solução justa. (Só se aplica aos objectivistas actualistas) o Direito deve adaptar-se aos critérios de

justiça de cada tempo, pelo que não deve ficar “preso” à vontade do legislador.

Subjectivistas procuram a mens legislatoris (a vontade do legislador). Para tal, analisam as discussões na A.R. , as propostas de lei, os pareceres... Tendem a procurar a vontade historicamente real do legislador. Argumentos:

A corrente subjectivista é a única que de facto obedece ao princípio da separação dos poderes, pois é a única que manifesta obediência ao poder do legislador.

Esta corrente é a única que garante a certeza do Direito. TEORIA DA ALUSÃO estabelece o limite do subjectivismo. Só pode defender-se uma

interpretação que corresponde à vontade do legislador se essa interpretação encontrar correspondência no texto.

Historicismo o sentido da lei é aquele que o legislador definiu e não outro.Actualista o sentido da lei deve evoluir.

Princípio do legislador razoável diz-nos que o legislador há-de ter conseguido dizer aquilo que queria dizer. Mesmo os objectivistas reconhecem que o texto corresponde ao que o legislador queria.

Nota: os subjectivistas tendem a ser mais historicistas e os objectivistas tendem a ser mais actualistas, mas isto não é sempre assim (sendo, portanto, possível distinguir 4 facções nesta querela no que respeita ao modo de interpretação da lei).

Elementos da interpretação trata-se dos elementos a que é necessário recorrer para compreender o sentido da norma, para fazer uma correcta interpretação da norma.

Elemento gramatical/ elemento lógico: Elemento gramatical olhar para a letra da lei, do texto. O corpo da norma. Elemento lógico o espírito, a alma da lei.

Elemento gramatical: É sempre o ponto de partida para qualquer elemento de interpretação. Resulta expressamente das palavras da lei. Funções:

o Função negativa função de eliminar todo o sentido que não tenha apoio na lei. o Função positiva:

Só tem um sentido a norma estabelece um sentido único. Mais do que um sentido o intérprete deve optar pelo sentido que melhor

corresponde ao sentido da norma.

Elemento lógico: Elemento racional ou teleológico dá-nos a razão de ser da lei. O sentido da norma.

o Fim da norma qual o fim que se queria prosseguir. o Occasio legis é o conjunto de circunstâncias políticas, sociais, económicas em

que a lei foi elaborada ou da conjuntura político-económico-social em que ela surgiu.

o O elemento racional permite-nos encontrar o sentido da norma, a razão/racio da norma.

o É a ponderação dos diversos interesses em causa permitindo perceber o exacto alcance da norma e também nos permite descobrir outras situações com menos contornos.

Elemento sistemático:

Dá coerência intrínseca ao ordenamento jurídico. Contexto da lei (instituto) é necessário compreender o contexto em que a lei se insere.

Como tal, é necessário estudar todas as normas que disciplinam o instituto em causa. Lugares paralelos (institutos afins) para melhor compreender uma norma, não só se

deve estudar o regime em que ela se insere mas também estudar regimes semelhantes/ afins. Por exemplo, se estudo o regime de arrendamento, devo também estudar o regime da locação.

Lugar sistemático a norma tem que manter a unidade do sistema jurídico. Assim, não é possível encontrar para uma norma um sentido que ponha em causa o ordenamento jurídico. (Mantêm a coerência do ordenamento jurídico).

Elemento histórico: Permite-nos descobrir o caminho “físico” da norma. Evolução histórica do instituto para melhor compreender o sentido de uma norma,

temos que ver como é que o regime evolui ao longo do tempo. Fontes da lei (não é do Direito) consiste em analisarmos todas as fontes que inspiraram

o legislador a elaborar uma determinada norma: normas ou regimes de outros países, doutrina, jurisprudência...

Trabalhos preparatórios são os trabalhos que existiram na preparação da lei: projecto, discussão, propostas de alteração, discussão na A.R., críticas... Neste ponto, será onde existe a grande divisão entre objectivistas e subjectivistas (uma vez que o que a análise dos trabalhos preparatórios procura é perceber a vontade do legislador).

Nota: factores hermenêuticos factores que contribuem para a interpretação da norma.

Resultados da interpretação: Interpretação declarativa:

o O intérprete opta por um dos sentidos que o texto directamente, claramente comporta. O intérprete declara que prefere aquele sentido, opta por um sentido.

Interpretação extensiva:o Trata-se de um situação em que o legislador não soube exprimir-se correctamente,

percebendo-se, inequivocamente, que a letra da lei diz menos do que o espírito da lei. Nestes casos é necessário fazer uma interpretação extensiva. Argumentos:

Argumento da identidade de razão Onde a razão de decidir for a mesma, a mesma deve ser a solução. (Estende-se o sentido da norma de modo a

abranger uma determinada situação, que POR IGUAL RAZÃO, merece o mesmo tratamento.)

Argumento da maioria de razão se a lei expressamente prevê certas situações e as sujeita a um determinado regime, então também deve prever outras que por razões ainda mais fortes devem ser sujeitas a esse regime.

Interpretação restritiva:o São situações em que o legislador diz mais do que queria dizer. Aqui, a letra da lei

ultrapassa o espírito da lei. o Restringe a letra da lei de modo a coincidir com o espírito da lei. Argumento:

Onde termina a razão de ser da lei, deve terminar o seu alcance. Interpretação revogatória ou ab-rogante:

o Aplica-se em situações em que duas normas são total ou parcialmente incompatíveis, em termos de forma, de letra da lei.

o São situações em que nem mesmo os critérios de resolução de conflitos entre normas servem.

o “Ganha” a norma que melhor traduzir o elemento lógico (espírito da lei). o (Interpretação correctiva aplica-se em situações em que as normas são um lapso

total, são erros legislativos; é o mais forte exercício de correcção da norma). Interpretação enunciativa:

o Há certas normas que não precisam de estar expressas, elas estão virtualmente numa outra norma.

o É um exercício que consiste em retirar de uma norma, deduzir dela, outra norma que está lá contida, não textualmente, mas virtualmente.

o São normas que estão dentro de outras, precisam é de ser explicitadas. Argumentos:

A lei que proíbe o menos também proíbe o mais. A lei que permite o mais também permite o menos. “a contrario” só se utiliza nas normas excepcionais:

A partir de uma norma excepcional (ius singulare) deduzimos o regime regra.

Retira-se de uma norma excepcional, o regime regra aplicável a todos os casos que não estão abrangidos pela norma excepcional.

O art. 9º - pensamento legislativo

Em vez de impor um método ou consagrar uma corrente doutrinária, o legislador, em matéria de interpretação da lei limita-se a consagrar os princípios que podem considerar-se já uma aquisição definitiva na matéria, combatendo os excessos a que os autores objectivistas e subjectivistas têm chegado muitas vezes:

Condena-se os excessos dos objectivistas para os objectivistas que não atendem sequer às circunstâncias históricas em que a norma nasceu, a lei manda RECONSTITUIR o pensamento legislativo e ATENDER ÀS CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE FOI ELABORADO.

Condena-se os excessos dos subjectivistas no ponto 2, o legislador rejeita a ideia de que da lei pode resultar um pensamento legislativo que não encontra nenhuma

correspondência com a letra da lei. Impondo assim, uma correspondência entre a letra da lei e o pensamento legislativo.

Nota actualista o legislador manda ATENDER ÀS CIRCUNSTÂNCIAS (históricas) em que a lei foi elaborada tendo em conta as condições específicas do tempo em que é aplicada.

Elementos gramaticais: Função negativa ponto 2 do art.9º, estabelece que não pode ser considerado pelo

intérprete um sentido que não tenha o mínimo de correspondência na lei (teoria da alusão).

Função positiva princípio do legislador razoável – ponto 3 do art.9º “o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais adequadas”.

Elementos lógicos: Racional/teleológico Occasio legis – “as circunstâncias em que a lei foi elaborada”. Sistemático Lugar sistemático - “unidade do sistema jurídico”.

Resumindo, o pensamento em geral desta disposição, pode dizer-se que o sentido decisivo da lei coincidirá com a vontade real do legislador, sempre que esta seja clara e inequivocamente demonstrada através do texto legal, do relatório do diplomo ou dos próprios trabalhos preparatórios da lei. Quando, porém, assim não suceda, o Código faz apelo franco a critérios de carácter objectivo, como são os que constam no nº3.

A integração

Do ponto de vista da doutrina tradicional, interpretação e integração são totalmente distintas. Critérios:

Sempre que ultrapassamos a interpretação extensiva (teoria da alusão) passamos para o domínio da integração.

Sempre que ultrapassamos o limite da teoria da alusão (correspondência mínima entre o sentido da norma e a letra da norma) estamos no domínio da integração.

O juiz tem sempre de encontrar uma solução para o caso concreto quando o caso concreto reclame uma solução jurídica (art. 8º Cciv). O juiz tem que encontrar uma solução para situações

com relevância jurídica (não pode decidir non liquet).

Lacuna é a falta de regulamentação relativamente a uma matéria que precisa e devia ter regulamentação jurídica. É uma incompletude contrária ao plano de Direito vigente. É uma situação em que não existe norma legal (mesmo depois de interpretada de forma extensiva) nem norma consuetudinária que dê resposta à situação concreta.

Tipos de lacunas: Lacunas da lei lacunas que se encontram ao nível da lei.

o Lacunas de 1º nível /ao nível das normas são situações em que a norma legal não pode ser aplicada sem que haja uma nova norma legal. (Ex. X deve ser escolhido por eleição - como é a eleição? Quem vota?…).

o Lacunas de 2º nível/ teleológicas/ ao nível da rácio legis encontram-se quando olhamos para a rácio legis de uma determinada norma.

o Podem ser: Patentes a lei não tem qualquer regra aplicável a um conjunto de casos

mas devia ter (art. 509º). Latentes/ ocultas a norma aplica-se a uma espécie de casos alcançando

uma subespécie que merecia outro tratamento (art. 792º). Lacuna de colisão duas normas regulam o mesmo caso de forma completamente

diferente. Há contradições lógicas e teleológicas que levam a que as duas normas se destruam, originando uma lacuna de colisão.

Lacunas de direito são muito raras. São encontradas à luz dos princípios e valores jurídicos fundamentais. Não podem ser resolvido nem no plano da interpretação nem ao nível da interpretação teleológica das normas.

A integração: É feita pelo juiz com base no artigo 10º.

o 1º - por analogia aplica-se em casos que têm conflitos de interesses paralelos, logo o objectivo é encontrar casos com o mesmo conflito de interesses, o mais parecido possível com o nosso caso.

Argumentos: Princípio da igualdade. Princípio da justiça relativa casos idênticos, soluções idênticas. Segurança e certeza.

NOTA: o art. 11º CCiv proíbe a aplicação analógica de regras excepcionais.

NOTA2: a integração analógica também não pode ser aplicada em situações em que o legislador faz uma enumeração casuística – o legislador estabelece em que casos é que existe regulação, para os outros existe um SILÊNCIO SIGNIFICATIVO (matérias que não estão reguladas porque o legislador não quer que estejam reguladas).

o 2º - normas ad hoc normas criadas pelo juiz quando este não pode recorrer à analogia.

É uma norma geral e abstracta sem carácter vinculante para o futuro. Tem que ser criada dentro do espírito do sistema (referencia aos princípios

fundamentais de direito enquanto fonte de direito).

Postulados hermenêuticos fundamentais

Pré-compreensão do referente Antes mesmo de pôr a funcionar as suas directivas interpretativo-metodológicas, o jurista

precisa de tomar em conta os pressupostos gerais da interpretação de todo e qualquer texto ou enunciado linguístico, ou seja, precisa de ter em conta o próprio ponto de partida de toda a interpretação.

Significante e referente Significante é todo o enunciado linguístico que aponta ou remete para algo

extralinguistico. Referente é aquilo para que aponta o enunciado linguístico (quid).

Para que seja possível compreender o significante é necessário ter um pré-conhecimento do referente:

“Condição da própria possibilidade de compreensão de um texto é uma pré compreensão do quid.”

Assim, aquele que se propõe compreender te, de ter já, ou adquirir, um ponto de vista sobre a coisa designada.

O referente mediato (principal) e o referente imediato

Referente imediato são as situações da vida. Referente mediato:

É a ideia de Direito que o legislador nos procura comunicar através do enunciado das normas.

Assim, a interpretação de uma norma está condicionada pelo conhecimento que temos da ordem jurídica, pela ideia de Direito que o legislador quis transmitir.

A dialéctica do positivo e do transpositivo

Há necessariamente uma relação de tensão entre um pólo positivo e um pólo transpositivo do Direito:

Por um lado, para que se faça a interpretação de uma norma é preciso ter um pré-conhecimento da ordem jurídica, que “escapa” à letra da lei mas que vai condicionar a possibilidade de interpretação e o resultado da mesma [é necessário o referente mediato (pólo transpositivo) para a compreensão da norma (pólo positivo)].

O texto (pólo positivo) remete-nos para o pólo transpositivo (ideia de Direito). O pólo transpositivo só existe através de textos positivos e na interpretação e aplicação

deles.

Paralelismo entre postulados hermenêuticos e os postulados do “Direito natural”

As funções do direito natural segundo a doutrina jusnaturalista são: Legitimar o Direito positivo o direito não é direito só pelo facto de ser positivado, tem

que corresponder a uma ideia de justiça. Função reguladora orientar o direito positivo, assumindo uma função crítica destinada a

mostrar que a aplicação do direito puramente positivo não satisfaz as exigências da justiça.

Assim, há uma correspondência natural e o pólo transpositivo do Direito pois são ambas ponto de partida de toda a interpretação jurídica (Objecto mediato ideia de direito dada pela ordem jurídica; Direito natural ideia de direito que “guia” o direito positivo e o legitima)

O Direito representa uma estrutura mediadora entre “factores ideais” e “factores reais”: Se o Direito se afastar da realidade humana não é direito. A realidade social não pode impor-se por si só ao Direito.

Esta visão do Direito leva a uma desvalorização da norma, porque ela passa a ser entendida como um meio para atingir o referente principal, a ideia de Direito. A norma tem que existir para permitir uma interpretação que faculte a aplicação do Direito ao caso concreto, no entanto, a norma não pode limitar a interpretação. Assim, a distinção entre integração e interpretação desaparece sendo ignorada a teoria da alusão (segundo a qual tem de existir uma correspondência mínima entre a letra da norma e o resultado da sua interpretação).

Desta perspectiva, a interpretação pode ter os seguintes resultados: Interpretação correctiva quando um juiz verifica que as circunstâncias determinantes

da lei se alteram e que, portanto, a lei visa aplicar-se a situações em que não deveria aplicar-se, ele corrige a lei no sentido de não a aplicar naquela situação, afastando-se completamente do texto da lei.

Extensão teleológica independentemente da letra da lei, deve alargar-se o seu campo de aplicação a todos os casos que merecem aquele regime. (muito próximo da analogia).

Redução teleológica quando o juiz ou o intérprete reduz o âmbito da aplicação da norma mais do que permite o limite do seu sentido literal (não tem que ter correspondência com o texto da lei).

Aplicação da lei no tempo

Introdução. O problema. Sua importância

O problema da aplicação da lei no tempo prende-se com a existência de situações jurídicas constituídas no passado mas que se prolongam no futuro, ou quando o regime em que essas situações jurídicas estão sujeitas se alteram, o problema é saber que regime aplicar a uma situação que já se constituiu.

Cabem ao direito funções diferentes: Função estabilizadora: garantir a continuidade da vida social e os direitos e expectativas

legítimas das pessoas (segurança e certeza). Função dinamizadora e modeladora: ajustar a ordem jurídica à evolução social e

promover esta mesma evolução.

o Este aspecto assume uma particular dimensão no nosso tempo. O ritmo vertiginoso de evolução da sociedade obriga o direito a constantes modificações sob pena de criar grandes conflitos sociais que levam a revoluções. [os ordenamentos estáticos não correspondem às pressões sociais].

o O legislador tem, portanto, que encontrar um equilíbrio entre a necessidade de evolução do direito e a garantia de certeza e segurança.

Graus de retroactividade

Grau máximo existe quando a LN se aplica para o passado e para factos passados, não respeitando os casos julgados e terminados [existe caso julgado quando existe uma decisão judicial e estão esgotados os prazos para interpor recurso].

Grau intermédio Respeita o caso julgado e o caso terminado. Aplica-se a factos passados e a efeitos já produzidos.

Grau normal a LN aplica-se às situações jurídicas existentes aquando da sua entrada em vigor, mas respeita os efeitos já produzidos ao abrigo da LA [é o tipo de retroactividade consagrada no art.12º do Cód.Civ].

A retroactividade e a constituição

A Constituição não consagra o princípio da não retroactividade. No entanto, existem 4 situações específicas em que a CRP refere este princípio:

Art. 18º,3 direitos, liberdades e garantias consagrados na constituição. Art. 29º proibição da retroactividade no âmbito penal – é constitucionalmente proibida

uma lei que penaliza comportamentos, que crie novos crimes ou que aumente as penas. o Retroactividade in mitius – retroactividade para melhor é possível. Se uma lei vier

despenalizar uma conduta ou reduzir penas, se for mais favorável para o arguido, essa lei aplica-se retroactivamente (constitucionalmente consagrado).

o (Existe actualmente uma tendência para aplicar a retroactividade in mitius noutros casos embora tal não esteja consagrado – ex. Aplicação de leis confirmativas).

Art. 103º,3 proíbe a criação de impostos retroactivamente. Art. 282º,3 da leitura desse preceito, POR MAIORIA DE RAZÃO, retira-se que não

podem as leis ofender casos julgados (proibição de retroactividade de grau máximo).

Disposições transitórias: São disposições em que o legislador estabelece, verificando que podem existir situações

que têm contacto com a LA e a LN, quando se aplica uma e outra ou um regime transitório:

o Disposições transitórias formais limitam-se a determinar qual das leis (LA ou LN) é aplicável a determinadas situações.

o Disposições transitórias materiais regulamentação própria não coincidente com a LN nem com a LA para situações que se encontram na fronteira entre as duas leis (destinam-se a adaptar o regime da L.N. a situações existentes no seu IV).

As disposições transitórias são necessárias para estabelecer a transição entre dois regimes:

o Relativamente às SJ até então configuradas e regidas pela LN. o Alargar os benefícios da LN em situações que à partida não seriam contempladas

(sobre prazos, etc).

O princípio da não retroactividade da lei e a sua aplicação no Código civil

NOTA – só se verifica um problema de aplicação da lei no tempo quando: 2 ou mais leis se sucedem no tempo. Regulam de forma diferente a mesma espécie de R.J. Existe uma situação jurídica que se encontra em contacto com essas 2 ou mais leis.

Quando há um problema de aplicação da lei no tempo, recorre-se ao art.12º CCiv

Conceito de retroactividade: Doutrina dos direitos adquiridos é retroactiva toda a norma que viola os direitos

adquiridos. Doutrina do facto passado é retroactiva toda a lei ou norma que se aplique a factos

passados antes do seu IV. [é a teoria consagrada no art.12º].

Art. 12º,1: Estabelece o princípio da não retroactividade no sentido que as leis só se podem aplicar

para o futuro. Mesmo que tenham EFICÁCIA RETROACTIVA presume-se que há uma intenção de respeitar os efeitos jurídicos já produzidos (retroactividade de grau normal).

Art. 12º, 2 (primeira parte) – CONSTITUIÇÃO da RJ: Requisitos de validade substancial ou formal não têm eficácia retroactiva. Assim, as

condições de validade de um contrato bem como os efeitos da respectiva invalidade, têm de aferir-se pela lei vigente ao tempo em que o negócio foi celebrado.

CONSTITUIÇÃO LEI VIGENTE NO MOMENTO DA CONSTITUIÇÃO DA SITUAÇÃO JURÍDICA - (doutrina do facto passado + princípio da aplicação da LN na situação jurídica em curso no seu IV).

Art. 12º, 2 (segunda parte) – CONTEÚDO DE ORIGEM CONTRATUAL Quando a lei dispuser directamente sobre o CONTEÚDO de uma relação jurídica

[ORIGEM CONTRATUAL], ela só tem eficácia retroactiva se o legislador se abstrair dos factos que lhe deram origem, ou seja, se se tratarem de normas que não podem ser afastadas pela vontade das partes, que não respeitem o princípio da autonomia da vontade.

Ou seja, aplica-se a LN a todas as situações de origem contratual quando a lei nova pretende prosseguir um interesse mais elevado do que respeitar o princípio da autonomia da vontade dos particulares.

Situações em que a LN abstrai da vontade das partes: o Estatuto pessoal – condição da pessoa no tráfico jurídico. o Estatuto real. o Normas imperativas – protecção dos mais fracos ou motivos de ordem económica

(dirigismo do Estado).

As normas permissivas não têm EFICÁCIA RETROACTIVA. Relativamente ao conteúdo da relação jurídica contratual:

o APLICA-SE IMEDIATAMENTE A LEI NOVA ou;o ORIGEM CONTRATUAL + LEI NOVA ABSTRAIR DAVONTADE DAS

PARTES.

Estatuto regime / relação de uma determinada natureza: Estatuto pessoal (respeitante ao estatuto da pessoa) aplica-se a lei nova. Estatuto real aplica-se a lei nova. Estatuto da responsabilidade civil extracontratual rege sempre a lei do momento da

prática do acto que originou obrigação de indemnizar. Estatuto sucessório:

o Estatuto sucessório legal – o morto nada diz ou diz mal. Rege a lei vigente no momento da abertura da sucessão.

o Estatuto sucessório voluntário – o morto manifestou a sua vontade. Rege a lei vigente ao momento da abertura da sucessão os requisitos de validade formal e capacidade.

Estatuto contratual – aplica-se a lei do momento da celebração do contrato a menos que: o A LN contenha normas relativas ao estatuto pessoal. o A LN nova contenha normas relativas ao estatuto real. o A LN tenha normas imperativas:

Ordem pública de protecção – regras que visam tutelar a parte mais fraca. Ordem pública económica – está em causa um certo dirigismo económico,

relacionado com a prossecução de interesses públicos. Encontram-se essencialmente em contratos de adesão, contratos que têm

por objecto a prestação de serviços, bens de 1ª necessidade.

Leis sobre prazos – (art. 297º)

Art. 297º,1 a lei nova fixa um prazo mais curto. Art. 297º,2 a lei nova alarga o prazo.

Leis interpretativas (art.13º):

ART. 13º,1 a lei interpretativa integra-se na lei interpretada, ou seja, neste tipo de leis não há que aplicar o princípio da retroactividade do art.12º, ressalvando-se “os efeitos já produzidos pelo cumprimento das obrigações, por sentença passado em julgado...” (retroage os seus efeitos até à data de entrada em vigor da lei que é integrada, como se tivesse sido publicada na data em que foi publicada a lei que esta vem interpretar).

Definição são leis interpretativas aquelas que vêm consagrar uma solução que os tribunais poderiam ter adoptado perante uma norma incerta ou com sentido controvertido.

Para que uma lei possa ser interpretativa são necessários 2 requisitos: A solução do direito anterior seja controvertida ou incerta. A solução obtida esteja de acordo com um dos sentidos possíveis a que o legislador ou

interprete podiam ter chegado dentro dos quadros de controvérsia.

Leis confirmativas (retroactivas)

A questão que importa aqui esclarecer é se, numa situação em que a LN vem aligeirar determinadas formalidades, esta deve ou não ser retroactiva. Aligeirar formalidades:

A LN vem dispensar algum pressuposto ou trâmite que a LA condicionava para a validade de certos NJ.

A LN vem eliminar impedimentos cuja verificação era considerada pela LA fundamento de nulidade do acto.

A LN vem admitir actos inadmissíveis à luz da lei antiga.

Não basta aceitar que todas as leis que reduzem ou liberalizam as condições de validade dos actos jurídicos possam ser leis confirmativas. Mas pode aceitar-se uma ideia de retroactividade in mitius (tal como é aplicada constitucionalmente em matéria penal):

A maioria das vezes, as leis confirmativas vêm reforçar a ideia de segurança e certeza (que é aliás, o objectivo do princípio da não retroactividade das leis).

Pode acontecer que o autor do acto por confiar na validade dele, por ignorância ou por já ter falecido, não realiza ou não pode realizar de novo o acto que a LN já não tem qualquer objecção a fazer.

Poderá estar a exigir-se uma formalidade inútil naqueles casos em que o tribunal vem declarar o acto nulo sendo que no dia seguinte as partes poderiam celebrar validamente o mesmo acto.

A aplicação das leis confirmativas será possível mas tem que parar quando sejam postos em causa interesses legítimos de terceiros. O legislador deve dar expressão no texto legal ao alcance confirmativo do mesmo (caso contrário, o intérprete recorrerá ao art.12º).

RESPOSTA A UMA QUESTÃO DE APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO

1. Verificar a existência de um problema de aplicação da lei no tempo: a. 2 ou mais leis que se sucedem no tempo eb. que regulam de forma diferente a mesma relação jurídica e c. uma relação jurídica concreta está em contacto com 2 ou mais leis.

2. O princípio da não retroactividade: a. Conceito de retroactividade – doutrina dos factos passados uma lei retroactiva é

aquela que se aplica a factos passados anteriores ao IV da lei nova (art. 12º).b. Fundamento necessidade dinamizadora e modeladora do direito – necessidade

de evoluir mas simultaneamente o direito tem que garantir a certeza e a segurança. c. Não é um princípio constitucionalmente estabelecido Não retroactividade das

leis penais (excepção à retroactividade in mitius) + não retroactividade das leis tributárias + não retroactividade das leis referentes a direitos, liberdades e

garantias, proibição da retroactividade de grau máximo.d. Não existem disposições transitórias:

i. DT formais – o legislador determina para as SJ que estão em contacto com as duas leis, as situações em que se aplica uma ou outra.

ii. DT materiais – o legislador estabelece um regime transitório (não o da LN ou da LA) que deve ser aplicado para SJ abrangidas pelas duas leis.

3. Domínio do art. 12º: a. 12º,1:

i. Princípio da aplicação imediata da LN à situação jurídica em curso no seu IV.

ii. Estabelece que quando uma norma é retroactiva ela não visa os efeitos já produzidos (retroactividade de grau mínimo).

b. 12º,2: i. Relativa à CONSTITUIÇÃO da RJ lei vigente no momento da

constituição da RJ. ii. Relativa ao CONTEÚDO da RJ:

1. Aplica-se a LN se estiver em causa o estatuto real ou estatuto pessoal

2. Se estiver em causa um contrato aplica-se a LA a menos que a LN tenha normas imperativas (a LN abstrai da autonomia privada):

a. De ordem económica (função dirigista do Estado). b. De ordem pública de protecção – protecção dos mais fracos.