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DIREITO ADMINISTRATIVO – PONTO 02

Administração Direta (órgãos públicos: conceito, espécies, regime); Administração Indireta: Autarquias, Fundações Públicas, Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas. Principais características de cada e regimes jurídicos. O regime das subsidiárias. Direito Administrativo Econômico. As formas de intervenção do Estado sobre e no domínio econômico. Os princípios constitucionais da ordem econômica e a criação de sociedades de economia mista e empresas públicas.

OBSERVAÇÃO: Texto original elaborado por RENATA PADILHA GERA.1ª atualização em janeiro de 2007 por GUSTAVO MOULIN RIBEIRO. 2ª atualização em janeiro de 2008 por GUSTAVO DE PAIVA GADELHA3ª atualização em novembro de 2010 por CRISTIANO DE JESUS PEREIRA NASCIMENTOAGOSTO de 2012 - LILIAN MARA DE SOUZA FERREIRA – modificações em cinzaJULHO DE 2014 – MARCOS JOSÉ BRITO RIBEIRO – modificações e acréscimos em azul

Administração Direta (órgãos públicos: conceito, espécies, regime). Administração Indireta: Autarquias, Fundações Públicas, Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas. Principais características de cada e regimes jurídicos. O regime das subsidiárias.

1 FORMAS DE PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA:

OBS: Lembrar que a Presidência da República (e respectivos Ministérios) é organizada pela Lei 10.683/00.

O Poder Público quando presta a atividade administrativa pode fazê-lo de 03 maneiras diferentes, para a garantia do princípio da eficiência:

a) FORMA CENTRALIZADA OU ADMINISTRAÇÃO CENTRALIZADA: é a prestação feita pelo núcleo central da Administração, ou seja, é a ADMINISTRAÇÃO DIRETA; é a atividade prestada pelos entes políticos: União, Estados, DF e Municípios.

b) FORMA DESCENTRALIZADA OU ADMINISTRAÇÃO DESCENTRALIZADA é a prestação que sai do núcleo e é deslocada para outras pessoas jurídicas, que podem receber a atividade: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, ou seja, os ENTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. Os particulares também podem receber a descentralização. Planos da descentralização - Decreto-lei 200/67 prevê a possibilidade de descentralização para outros entes políticos (esse DL tem sérios defeitos).

c) FORMA DESCONCENTRALIZADA OU ADMINISTRAÇÃO DESCONCENTRADA: é prestação distribuída dentro do mesmo núcleo central da Administração. EXEMPLO: transferência de uma Secretaria para outra, ou se um Ministério para outro. Na CONCENTRAÇÃO (é teórica, na prática, não existe), não há divisão interna, cada uma das pessoas jurídicas resultantes da descentralização pode optar por trabalhar de forma concentrada (tudo concentrado na pessoa do presidente) ou desconcentrada.

DESCENTRALIZAÇÃO DESCONCENTRAÇÃO

Distribuição para outras pessoas: jurídicas da administração, particulares ou entes políticos

Distribuir dentro da mesma pessoa jurídica, ou seja, distribuir o serviço dentro da própria

pessoa jurídica.Nova pessoa jurídica Mesma pessoa jurídica

Não há hierarquia, não relação de poder, o que existe é controle e fiscalização.

Há hierarquia

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Diz-se que a atividade administrativa é descentralizada quando é exercida por pessoa distinta da Administração propriamente dita, e é centralizada quando é exercida pelo próprio Estado, pelo conjunto orgânico que lhe compõe a intimidade. Na centralização o Estado atua diretamente por meio dos seus órgãos, das unidades que são simples repartições interiores de sua pessoa consistentes em meras distribuições internas de plexos de competência. Na descentralização o Estado atua indiretamente, pois o faz através de outras pessoas, seres juridicamente distintos dele, ainda que criaturas suas.

Por sua vez, a desconcentração consiste na distribuição do serviço entre vários órgãos de uma mesma entidade, para facilitar sua realização e obtenção pelos usuários. É uma "espécie" de divisão do serviço centralizado. Segundo JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, “exemplo claro de desconcentração administrativa ocorreu quando o Ministério do Trabalho e da Previdência Social, um órgão único, se subdividiu em dois: O Ministério do Trabalho e da Previdência Social. Ou quando o Ministério da Educação e Cultura foi desmembrado em Ministério da Educação e Ministério da Cultura.” (MANUAL, 14ª ed., p. 276).

Portanto, a descentralização pressupõe pessoas jurídicas distintas, entre as quais não há hierarquia ou subordinação, mas apenas um poder de controle (ou tutela) pelo qual a administração central pode influir na pessoa descentralizada. Já a desconcentração, que ocorre dentro de uma só pessoa, é uma distribuição de competências, sem perder-se o vínculo da hierarquia

O Decreto-lei n. 200/67, porém, confunde tais conceitos, identificando descentralização com desconcentração e mesmo com colaboração entre as esferas federal, estadual e municipal. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o critério utilizado pelo Decreto-lei n. 200/67 foi o critério orgânico ou subjetivo, ou seja, não leva em consideração a atividade desempenhada pela entidade, para enquadrá-la ou não na Administração Pública. Considera-se apenas o tipo de entidade (autarquia, fundação, sociedade de economia mista e empresa pública).

DESCENTRALIZAÇÃO pode ser de 02 formas:

a) DESCENTRALIZAÇÃO POR OUTORGA: há transferência da titularidade e da execução do serviço, ou seja, a pessoa jurídica transfere a titularidade e a execução do serviço; somente pode ser feita por meio de LEI, normalmente, por prazo indeterminado. A titularidade do serviço público não pode sair das mãos da administração, assim, a outorga somente pode ser feita para as pessoas jurídicas DE DIREITO PÚBLICO da ADMINISTRAÇÃO INDIRETA: AUTARQUIAS e FUNDAÇÕES PÚBLICAS. Note-se que não se pode fazer outorga para outro tipo de pessoa jurídica (privada também não pode).

b) DESCENTRALIZAÇÃO POR DELEGAÇÃO: há transferência somente da execução do serviço, a administração mantém a titularidade do serviço. Pode ser feita por meio de LEI ou de CONTRATO.

Recebem por lei: empresa pública e sociedade de economia mista (CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS). A delegação por contrato pode-se fazer por: CONCESSÃO ou PERMISSÃO, que é feita para os particulares (concessionárias e permissionárias de serviço público) (Lei 8987/95 = CONCESSIONÁRIAS COMUNS e Lei 11079/04 = CONCESSIONÁRIAS ESPECIAIS e as PPP) (PERMISSIONÁRIAS DA LEI 8987/95).OBS.: pode haver delegação para autarquia? Pode, porque quem pode mais, pode menos.

(MATERIAL DO DES. GURGEL)· A descentralização possui três modalidades:

A) Territorial: uma entidade local, geograficamente delimitada, é dotada de personalidade jurídica própria de direito público, com capacidade administrativa genérica. É o tipo que normalmente ocorre nos Estados Unitários, com seus Departamentos, regiões, etc. No Brasil tínhamos como exemplo os territórios.

B) Funcional (por serviços): o Poder Público cria uma pessoa jurídica e a ela atribui a titularidade e a execução de determinado serviço público. Tal criação apenas pode ser feita por lei;

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Observação extraída do material atualizado para o TRF5/2013: JSCF discorda. Pra ele sempre transfere apenas a execução. Pra ele, sempre é delegação, seja ela negocial (contrato) ou legal (lei).

C) Por colaboração: é a que se verifica quando, por meio de contrato ou ato administrativo unilateral, transfere-se a execução de determinado serviço público a pessoa jurídica de direito privado, conservando o poder público a titularidade do serviço.

2 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA DA UNIÃO

Organização da Administração é a estruturação das entidades e órgãos que irão desempenhar as funções, através de agentes públicos. O fundamento legal é o Decreto-Lei 200/67 e a CF/88.

(Abaixo trechos extraídos do material atualizado para o TRF5/2013)

Os Setores do Estado

No aparelho do Estado é possível distinguir quatro setores:

NÚCLEO ESTRATÉGICO. (PRIMEIRO SETOR) Corresponde ao governo, em sentido lato. É o setor que define as leis e as políticas públicas, e cobra o seu cumprimento. É, portanto, o setor onde as decisões estratégicas são tomadas. Corresponde aos Poderes Legislativo e Judiciário, ao Ministério Público e, no Poder Executivo, ao Presidente da República, aos ministros e aos seus auxiliares e assessores diretos, responsáveis pelo planejamento e formulação das políticas públicas.

ATIVIDADES EXCLUSIVAS. (SEGUNDO SETOR) É o setor em que são prestados serviços que só o Estado pode realizar. São serviços em que se exerce o poder extroverso do Estado - o poder de regulamentar, fiscalizar, fomentar. Como exemplos temos: a cobrança e fiscalização dos impostos, a polícia, a previdência social básica, o serviço de desemprego, a fiscalização do cumprimento de normas sanitárias, o serviço de trânsito, a compra de serviços de saúde pelo Estado, o controle do meio ambiente, o subsídio à educação básica, o serviço de emissão de passaportes etc.

SERVIÇOS NÃO-EXCLUSIVOS. (TERCEIRO SETOR) Corresponde ao setor onde o Estado atua simultaneamente com outras organizações públicas não-estatais e privadas. As instituições desse setor não possuem o poder de Estado. Este, entretanto, está presente porque os serviços envolvem direitos humanos fundamentais, como os da educação e da saúde, ou porque possuem "economias externas" relevantes, na medida que produzem ganhos que não podem ser apropriados por esses serviços através do mercado. As economias produzidas imediatamente se espalham para o resto da sociedade, não podendo ser transformadas em lucros. São exemplos desse setor: as universidades, os hospitais, os centros de pesquisa e os museus.

PRODUÇÃO DE BENS E SERVIÇOS PARA O MERCADO. (QUARTO SETOR) Corresponde à área de atuação das empresas. É caracterizado pelas atividades econômicas voltadas para o lucro que ainda permanecem no aparelho do Estado como, por exemplo, as do setor de infraestrutura. Estão no Estado seja porque faltou capital ao setor privado para realizar o investimento, seja porque são atividades naturalmente monopolistas, nas quais o controle via mercado não é possível, tornando-se necessária, no caso de privatização, a regulamentação rígida. FONTE: “Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado”. Disponível no site: https://www.planalto.gov.br/publi_04/COLECAO/PLANDI5.HTM

OBS: Essa divisão acima está prevista, como referido pelo atualizador precedente, no Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado, de 1995 – ou seja: do governo FHC. Contudo, na doutrina tradicional, a divisão dos chamados ‘Setores’ é feita da seguinte forma, em síntese: “Os teóricos da Reforma do Estado incluem essas entidades [referindo-se aos serviços sociais autônomos, às entidades de apoio, às organizações sociais e às organizações da sociedade civil de interesse público]

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no que denominam de terceiro setor, assim entendido aquele que é composto por entidades da sociedade civil de fins públicos e não lucrativos; esse terceiro setor coexiste com o primeiro setor, que é o Estado, e o segundo setor, que é o mercado.” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 18ª Ed....).

Assim, para Di Pietro, tem-se: Primeiro setor: Estado/ Segundo setor: mercado/ terceiro setor: entidades da sociedade civil sem fins públicos (organizações sociais, entidades de apoio e organizações da sociedade civil de interesse público, p.e)

FAZENDA PÚBLICA: seriam somente as pessoas jurídicas de direito público. Fundamento para ser determinado o que é fazenda pública: garantia de prerrogativas. São prerrogativas da Fazenda Pública:

a) JUÍZO PRIVATIVO: as empresas públicas federais têm a prerrogativa da Justiça Federal.b) PRAZOS DILATADOS EM JUÍZO: (artigo 188, CPC) há exceções.c) DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO: (artigo 475, CPC) há exceções.d) PROCESSO ESPECIAL DE EXECUÇÃO: (contra a Fazenda: precatórios ou RPV) (da

Fazenda: Execução fiscal).e) PRESCRIÇÃO QUINQUENAL: (Decreto 20.910/32).f) DISPENSA DE CUSTAS EM ANTECIPAÇÃO (preparo e emolumentos), na sucumbência

deve pagar.g) RESTRIÇÕES À ANTECIPAÇÃO DE TUTELA (lei 9494)h) BENS PÚBLICOS: são impenhoráveis, imprescritíveis, inoneráveisi) IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: (artigo 150, IV, CF)j) OUTRAS

* Em regra, as empresas públicas e sociedades de economia mista não ostentam as prerrogativas típicas da Fazenda Pública. No caso das entidades que prestem serviços públicos e exclusivos e obrigatórios pelo Estado, porém, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece as prerrogativas da Fazenda Pública, por serem – a empresa públicas ou sociedades de economia mista - submetidas a regime autárquico.

**IMUNIDADE PARA AS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: Em regra, não fazem jus à imunidade tributária recíproca, de acordo com o art. 150 e art. 173, II e § 2º. Todavia, o STF já pacificou o entendimento de que “ a imunidade recíproca dos entes políticos é extensiva à empresa pública prestadora de serviço público” (RE 354.897/RS, Rel. Min. Carlos Velloso), “no sentido de que as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado são abrangidas pela imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal” (AC-QO 1851, ELLEN GRACIE, STF). A jurisprudência do STF é extensa no tocante a portos, cartórios, serviço postal (ECT), serviços de água e esgoto etc. Logo, o STF está excetuando as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público.

Ainda sobre o tema, o STF decidiu controvérsia a respeito da imunidade tributária recíproca quanto ao ISS em favor da EBCT. Entendeu a Suprema Corte que a imunidade não se limita aos serviços prestados pelos Correios considerados tipicamente postais, abrangendo também os serviços decorrentes de atividades não abrangidas pelo privilégio concedido pela União: Seguem os trechos mais relevantes do Informativo: “ECT: ISS e imunidade tributária recíproca. Os serviços prestados pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT estão abrangidos pela imunidade recíproca (CF, art. 150, VI, a, e §§ 2º e 3º). (...). Na sessão de 19 16.11.2011, o Min. Ayres Britto registrou, de início, que a manutenção do correio aéreo nacional e dos serviços postais e telegráficos pela recorrente não poderia sofrer solução de continuidade, de maneira a ser obrigatoriamente sustentada pelo Poder Público, ainda que lhe gerasse prejuízo. (...) Assinalou que, na situação dos autos, a extensão do regime de imunidade tributária seria natural, haja vista que a recorrente seria longa manus da União, em exercício de atividade absolutamente necessária e mais importante do que a própria compostura jurídica ou a estrutura jurídico-

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formal da empresa. O Min. Gilmar Mendes, em reforço ao que referido, ressaltou que a base do monopólio da ECT estaria sofrendo esvaziamento, tornando-se ultrapassada, diante da evolução tecnológica. Ressurtiu que a recorrente, mesmo quando exercesse atividades fora do regime de privilégio, sujeitar-se-ia a condições decorrentes desse status, não extensíveis à iniciativa privada, a exemplo da exigência de prévia licitação e da realização de concurso público. Concluiu que, enquanto não houvesse a mudança preconizada na ADPF 46/DF (DJe de 26.2.2010), a imunidade recíproca aplicar-se-ia em relação ao ISS, sob pena de desorganização desse serviço, dado que os municípios o tributariam de modo distinto. Em seguida, o Min. Celso de Mello sublinhou que essas outras atividades existiriam para custear o desempenho daquela sob reserva constitucional de monopólio. Se assim não fosse, frustrar-se-ia o objetivo do legislador de viabilizar a integração nacional e dar exequibilidade à fruição do direito básico de se comunicar com outras pessoas, com as instituições e de exercer direitos outros fundados na própria Constituição . (...) RE 601392/PR, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 28.2.2013. (RE-601392) (Informativo 696, Plenário, Repercussão Geral)

*** Em razão desse tratamento distinto, visto executar serviços públicos da União em regime de exclusividade (monopólio/privilégio), reconheceu-se que “a ECT tem o direito à execução de seus débitos trabalhistas pelo regime de precatórios por se tratar de entidade que presta serviço público” (RE-220906)

3 ADMINISTRAÇÃO DIRETA

Cada ente político tem competência legislativa sobre esse assunto, cada um irá organizar a sua estrutura interna. No âmbito federal, há algumas normas da União: Lei 9649/98, Lei 10.539/02 e a Lei 10.415/02, e muitas medidas provisórias que cuidam do assunto (muito condenáveis essas MP por falta da urgência).

3.1. TEORIAS sobre as relações do Estado com os agentes:

A pessoa jurídica criada pelo ordenamento jurídico depende de uma pessoa física para manifestação de sua vontade jurídica. As teorias estão voltadas para definir ou explicar a relação entre pessoa jurídica e o agente público. Há várias teorias, aqui serão apresentadas 03 teorias:

3.1.1 Teoria do mandatoO agente público tem com a pessoa jurídica um contrato de mandato, ou seja, é como se o agente público e a pessoa jurídica celebrassem um contrato de mandato para a expressão da vontade. Ora, se a pessoa jurídica não tem vontade própria, dependendo da vontade do agente para manifestar-se, como pode ela celebrar um contrato com o agente se não tem vontade própria? Não há possibilidade de aplicação dessa teoria, porque se não pode celebrar contrato sem agente, não pode celebrar contrato de mandato com o próprio agente público.

3.1.2 Teoria da representaçãoHá uma relação semelhante à da tutela e curatela, ou seja, o agente público é o representante da pessoa jurídica. Ora, se a pessoa jurídica é incapaz e precisa de um representante, caso haja prejuízo, quem será responsabilizado? Mas se a pessoa jurídica é tratada como incapaz como poderá ser responsabilizada? Então, essa teoria fere a CF/88, porque a pessoa jurídica de direito público não é incapaz. Logo, não pode ser aplicada, porque a regra é a responsabilidade do Estado, se é responsável, não pode ser tratado como um incapaz.

3.1.3 Teoria do órgão ou teoria da imputação É a teoria adotada no Brasil. A vontade do órgão ou do agente é imputada à pessoa jurídica a cuja estrutura pertence. Quando o agente público é investido no cargo, a lei determina a competência de falar em nome da pessoa jurídica de direito público. A relação entre o Estado e o agente é tratada pela lei. A vontade do agente se confunde com a vontade do órgão, ou seja, as duas vontades são a mesma vontade, uma se confunde com a outra, é como se fosse uma vontade só. Isso ocorre em decorrência da lei. o agente quando investido no cargo, faz a vontade da pessoa jurídica. Ou seja, a VONTADE DA

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PESSOA JURÍDICA É IMPUTADA AO AGENTE PÚBLICO, por isso é chamada de TEORIA DA IMPUTAÇÃO VOLITIVA/LEGAL (de inspiração do jurista alemão OTTO GIERKE - HELY LOPES MEIRELLES). Teoria adotada pelos publicistas brasileiros.

3.2. ÓRGÃOS PÚBLICOS

Teorias de caracterização dos órgãos: I) subjetiva: órgãos são os próprios agentes públicos; II) objetiva: órgãos seriam as unidades funcionais administrativas; III) eclética: os órgãos públicos seriam, a um só tempo, as unidades administrativas e os agentes investidos da respectivas funções (teoria mais aceita).Quanto mais especializado for o órgão, melhor será prestado o serviço, atendendo ao princípio da eficiência. Por isso, o serviço público é distribuído em pequenos núcleos denominados de órgãos públicos.

3.2.1. Conceito: órgãos públicos são CENTROS ESPECIALIZADOS DE COMPETÊNCIA (FEIXE DE COMPETÊNCIA), que existem de forma abstrata. (HELY), por meio dos quais se exterioriza a vontade das pessoas jurídicas que integram.

Trata-se de expressão do fenômeno da desconcentração administrativa (repartição e especialização interna de competências).

A criação e extinção de órgãos depende da edição de lei (CF, art. 48, XI), embora a definição de suas atribuições possa emanar de Decreto. Por exceção,

3.2.2. Características

a) os órgãos públicos não têm personalidade jurídica, assim, não podem ser sujeitos de direitos e obrigações; logo, não podem assinar contratos, quem celebra os contratos é a pessoa jurídica; mas podem fazer licitação, ao final o contrato será celebrado pela pessoa jurídica; ressalve-se que doutrinadores, como Marçal Justen Filho, que sustentam a possibilidade de celebração de contratos pelos órgãos públicos, por força do que prevê o art. 2º, §1º, da Lei 8666/1993. A posição majoritária da doutrina, no entanto, segue não admitindo esta possibilidade.

* Teoria da institucionalização: é possível que um órgão, embora não dotado de personalidade jurídica, pela relevância de suas atribuições e responsabilidades, possa assumir feições de Instituição. Exemplo: o Exército, apesar de ser órgão, é também tratado como Instituição.

b) os órgãos públicos não têm responsabilidade civil, será responsável a pessoa jurídica;

c) os órgãos públicos podem até ter CNPJ, mas não terão personalidade jurídica; há uma instrução (In. 200) normativa da Receita Federal dizendo que órgão público tem que ter CNPJ, para controlar o uso o dinheiro, mas não está relacionado à idéia de personalidade jurídica própria. Todo órgão público tem que ter CNPJ, principalmente, se recebe dinheiro;

d) os órgãos públicos podem ir a juízo, como sujeito ativo, em busca de prerrogativas funcionais, ou seja, as prerrogativas ligadas ao exercício da função.

O STJ entende que a ‘personalidade judiciária’ das câmaras municipais só se justifica para a defesa de seus direitos institucionais (funcionamento, autonomia e independência do órgão). Nas demais causas, será parte legítima o município: “A Câmara de Vereadores não possui personalidade jurídica, mas apenas personalidade judiciária, de modo que só pode demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais, entendidos esses como sendo os relacionados ao funcionamento, autonomia e independência do órgão.” (REsp 730.979/AL, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 2/9/2008).

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Em precedente recente, o STJ não reconheceu a legitimidade ativa da Câmara Municipal para discutir a retenção indevida de valores do Fundo de Participação do Município, por se tratar de interesse meramente patrimonial do Município: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO POR CÂMARA MUNICIPAL PARA DISCUTIR RETENÇÃO DE VALORES DO FPM. ILEGITIMIDADE ATIVA. 1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC. 2. A Câmara Municipal não possui personalidade jurídica, mas apenas personalidade judiciária, a qual lhe autoriza apenas atuar em juízo para defender os seus interesses estritamente institucionais, ou seja, aqueles relacionados ao funcionamento, autonomia e independência do órgão, não se enquadrando, nesse rol, o interesse patrimonial do ente municipal. (2014/0005721-7 - Relator(a): MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES (1141) - Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento: 20/02/2014)

3.2.3. Classificação dos órgãos

I. Quanto à posição estatal:a) independentes (art. 2º, CF/88) – são os órgãos que gozam de independência, ou seja, são os órgãos que não têm qualquer relação de subordinação ou hierarquia, são os órgãos que estão no topo do poder. EXEMPLOS: chefias de cada um dos poderes políticos (PR, GOVERNADOR, PREFEITOS, SENADO, CONGRESSO, JUÍZES E TRIBUNAIS). Não há hierarquia entre os órgãos, há uma relação de independência (mas devem trabalhar harmonicamente), não há subordinação, o que existe é somente controle. Retiram fundamento de validade diretamente da Constituição Federal. Além dos órgãos que integram os Três Poderes, há de se incluir o Ministério Público e os Tribunais de Contas nessa categoria. (Mat. Des. Gurgel).

b) autônomos – são os órgãos que não têm independência, mas têm autonomia, ou seja, estão subordinados aos órgãos independentes. EXEMPLOS: ministério e secretarias. Localizam-se na cúpula da Administração, subordinados diretamente à chefia dos órgãos independentes, gozando de autonomia administrativa, financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos diretivos de planejamento.

c) superiores – são os órgãos que não têm independência e não têm autonomia, mas ainda têm poder de decisão. EXEMPLOS: Gabinetes e procuradorias. Isto é, são órgãos que ainda mandam um pouco. São órgãos de comando, sujeitos à subordinação, não gozando de autonomia. Exs.: Departamentos, Coordenadorias, etc.

d) subalternos – são os órgãos que não mandam nada, ou seja, não têm poder de decisão, somente executam. EXEMPLO: seção de zeladoria, seção de almoxarifado, órgão de recursos pessoais.

II. Quanto à estrutura:a) simples (unitário) – são os órgãos que não têm outros órgãos agregados à sua estrutura. ATENÇÃO: são órgãos e não pessoas. Trata-se dos órgãos que não têm outros órgãos agregados à sua estrutura. São constituídos por um só centro de competência. EXEMPLO: gabinetes.

b) compostos – são os órgãos que têm outros órgãos agregados à sua estrutura. EXEMPLOS: delegacia de ensino e as escolas ligadas a ela; hospital e postos de saúde a eles ligados.

III. Quanto à atuação funcionala) singulares – são os órgãos que somente têm um agente, são os ÓRGÃOS UNIPESSOAIS. EXEMPLO: presidência da república, governadoria do estado e prefeitura municipal.

b) colegiados – são os órgãos que são compostos por mais de um agente. EXEMPLOS: tribunais, casas legislativas.

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IV. Quanto ao territórioa) centrais – os órgãos atingem todo o território da pessoa jurídica, ou seja, um órgão da União que tem atribuição em todo o território nacional. EXEMPLO: presidência da república.

b) locais – os órgãos que têm uma atribuição restrita a um determinado local do território da pessoa política. EXEMPLOS: delegacias de polícia e delegacias tributárias.

V. Quanto ao objetoa) ativos – são os órgãos que fazem, ou seja, que prestam uma atividade, efetivamente prestam um serviço. EXEMPLOS: escola, hospital.

b) consultivos – são os órgãos de mera consulta. EXEMPLO: procuradorias

c) de controle – são os órgãos que exercem controle, que fiscaliza. EXEMPLO: tribunal de contas.

4 ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

Atualmente, é possível a existência de ÓRGÃOS PÚBLICOS na administração indireta, com fundamento legal na Lei 9.784/99 (artigo 1o., § 2o.), que afirma que os órgãos públicos podem ser da administração direta e indireta. São as pessoas da administração pública indireta:

· Autarquias (agências reguladoras)· Fundações públicas · Empresas públicas · Sociedades de economia mista · Consórcios públicos (têm personalidade jurídica de direito público ou de direito privado; art.

1º, par. 1º, lei 11.107/05).

4.1. PRINCÍPIOS

A Administração Pública Indireta, por óbvio, sujeita-se aos princípios previstos no art. 37 da Constituição Federal. José dos Santos Carvalho Filho aponta, ainda, a existência de três princípios específicos regentes das atividades desenvolvidas pelas entidades da Administração Indireta: princípio da reserva legal: princípio da especialidade e princípio do controle (serão abaixo situados no contexto da análise das características).

4.2. CARACTERÍSTICAS

a) Possuem personalidade jurídica própria, ou seja, capacidade financeira, técnica e administrativa; patrimônio próprio recebido da administração direta; receita própria, isto é, não importa a proveniência do dinheiro, não interessa se vem direto do orçamento ou da exploração da atividade, a receita será sempre das pessoas jurídicas, que têm a liberdade para administrar o dinheiro, como decorrência da sua capacidade financeira.

b) Sua criação depende de lei, na forma do artigo 37, XIX, da CF: “XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação” (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). (PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL)

***Lei específica, que é lei ordinária – a exigência de lei complementar é expressa - que deve cuidar somente desse assunto, assim, cada pessoa jurídica terá a sua própria lei, que não tratará de outro assunto.

CRIAÇÃO DA AUTARQUIA: basta a lei para a autarquia começar a existir e exercer de fato as suas atividades, não precisa de mais nada.

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AUTORIZA AS DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS: a lei autoriza, mas as pessoas jurídicas precisam do registro dos atos constitutivos nos órgãos competentes. Competente será o órgão dependendo da forma de constituição (tipo da pessoa) da pessoa jurídica: CARTÓRIO DE PESSOAS JURÍDICAS (civil) ou JUNTA COMERCIAL (comercial).

**LEI COMPLEMENTAR DEFINIRÁ A FINALIDADE da fundação. EXEMPLOS: menor, seca. É como se a lei complementar estabelecesse uma lista, um direcionamento, uma orientação. c) A lei que cria estabelece uma função específica – uma vez definida a finalidade, a pessoa

jurídica fica vinculada, em razão do PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. A extinção deve ser também por meio de lei. Não pode a entidade da Administração Pública ser criada para o desempenho de competências e finalidades genéricas, decorrendo a sua instituição de uma decisão política de especialização das funções estatais.

d) Em rega, não podem ter fins lucrativos – isso não significa não ter lucro, não o lucro não pode ser o motivo de sua criação. O artigo 173 da CF prevê a possibilidade de exploração de atividade econômica pela empresas públicas e sociedades de economia mista, quando se tratar de segurança nacional ou relevantes interesses coletivos, ou seja, o que se busca é o lucro ou a justificativa é o interesse público? Assim, em qualquer caso a justificativa é o INTERESSE PÚBLICO, o objetivo final NÃO é a persecução do lucro.

e) Estão submetidas a controle e a fiscalização – dentro da própria pessoa jurídica há controle, exercido pelas chefias, é o que se denomina de CONTROLE INTERNO, ou seja, é o que ocorre dentro da própria pessoa jurídica, isto é, trata-se do controle do superior em relação ao subordinado. Mas o controle pode partir de outra pessoa jurídica, configurando o CONTROLE EXTERNO. É possível o controle externo da administração direta em face da administração indireta, nesse caso específico, o controle é feito por meio da SUPERVISÃO MINISTERIAL, que é o instrumento utilizado pelos MINISTÉRIOS, que serão os responsáveis por esse controle. A SUPERVISÃO MINISTERIAL controla a eficiência, as receitas e despesas, o cumprimento da finalidade - ESCOLHE os dirigentes da administração indireta (ou seja, na prática, acaba controlando tudo). Não há hierarquia entre a administração direta e administração indireta, mas apenas relação de vinculação.

Embora não se cuide atualização, propriamente dita, reputo relevante acrescentar informações a respeito da supervisão ministerial, nos termos em que prevista no D.L. 200/1967.Pelo que prevê o art. 19 do referido diploma, todos os órgão da Administração Pública Federal, direta ou indireta, submetem-se à supervisão ministerial, que consistirá na “orientação, coordenação e contrôle das atividades dos órgãos subordinados ou vinculados ao Ministério”. No que tange especificamente à Administração Indireta, a supervisão ministerial tem por objetivo assegurar (art. 26): i) a realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade; ii) compatibilidade da atuação da entidade com a política de Governo desenvolvida no setor de atuação respectivo; iii) a eficiência administrativa; iv) a autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade.Os instrumentos de supervisão ministerial são os seguintes: a) indicação ou nomeação pelo Ministro ou eleição dos dirigentes da entidade, conforme sua natureza jurídica; b) designação, pelo Ministro dos representantes do Governo Federal nos órgãos de administração ou controle da entidade; c) recebimento de relatórios, boletins, balanços e informações que permitam ao Ministro acompanhar as atividades da entidade e a execução da programação financeira; d) aprovação anual da programação financeira da entidade, no caso de autarquia; e) aprovação de contas, relatórios e balanços, diretamente ou através dos representantes ministeriais nas Assembléias e órgãos de administração ou contrôle; f) fixação, em níveis compatíveis com os critérios de operação econômica, das despesas de pessoal e de administração; g) fixação de critérios para gastos de publicidade, divulgação e relações públicas; h) realização de auditoria e avaliação periódica de rendimento e produtividade; i) intervenção, por motivo de interesse público (art. 26, parágrafo único).

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O CONTROLE EXTERNO pode ser ainda:

i. CONTROLE EXTERNO ORDINÁRIO: o controle comum que é feito rotineiramente;ii. CONTROLE EXTERNO EXTRAORDINÁRIO: ocorre em situações excepcionais;iii. CONTROLE EXTERNO REPRESSIVO: exercido depois da prática dos atos;iv. CONTROLE EXTERNO PREVENTIVO: exercido antes da prática de atos;v. CONTROLE EXTERNO DE LEGALIDADE: dos atos praticados;vi. CONTROLE EXTERNO VIA PODER LEGISLATIVO: o poder legislativo faz controle

com o auxílio do Tribunal de Contas);vii. CONTROLE EXTERNO VIA PODER JUDICIÁRIO: todas as ações judiciais são

possíveis, princípio da inafastabilidade da jurisdição;viii. CONTROLE EXTERNO VIA CIDADÃO: qualquer cidadão pode exercer o

controle sobre a administração indireta.

4.2. AUTARQUIAS

4.2.1. CONCEITO: pessoa jurídica de direito público, criada para a prestação de serviço público , de atividades típicas do Estado. Assim, aproxima-se muito das pessoas jurídicas da administração direta, sendo praticamente o mesmo regime, com uma grande diferença: autarquia não tem competência legislativa, no mais o seu regime é público. Não há subordinação hierárquica da autarquia para com a entidade estatal a que pertence, mas sim mera vinculação.

EXEMPLOS DE AUTARQUIAS:a) AUTARQUIAS ASSISTENCIAIS: INCRA, ADA (Agência Nacional de Desenvolvimento da

Amazônia – agência reguladora) (substituiu a SUDAM); ADENE (Agência de Desenvolvimento do Nordeste) (substituiu a SUDENE);

b) AUTARQUIAS PREVIDÊNCIÁRIAS: INSS.c) AUTARQUIAS CULTURAIS: Universidades Federais.d) AUTARQUIAS PROFISSIONAIS: OAB, CREA, CRM. Esses entes ganharam a personalidade

jurídica de direito privado por força da Lei 9649/98, no seu artigo 58, mas essa regra foi objeto de controle de constitucionalidade (ADI 1717), que declarou o dispositivo inconstitucional, mantida assim a natureza jurídica de autarquia federal. O órgão de classe exerce poder de polícia, como regra geral é indelegável, não pode o particular fazer controle das diversas profissões.

OBS.: OAB é considerada autarquia “sui generis”e) AUTARQUIAS ADMINISTRATIVAS: IBAMA, INMETRO, BACENf) AUTARQUIAS TERRITORIAIS: TERRITÓRIOS, que não são entes federativos. Não

prestam serviço público, não estão ligados à Administração indireta. José dos Santos Carvalho Filho esclarece: “As chamadas autarquias territoriais correspondem a desmembramentos geográficos em certos países, normalmente com regime unitário (ou de centralização política), aos quais o poder central outorga algumas prerrogativas de ordem política e administrativa, permitindo-lhes uma relativa liberdade de ação. Não chegam a ser verdadeiras autonomias, mas têm a seu cargo algumas funções privativas conferidas pelo Estado. Esse, aliás, foi o sentido inicial de autarquia. Costuma-se considerar como integrantes dessa categoria os nossos Territórios, entes despidos de autonomia, que executam, por delegação, algumas funções próprias do Estado (art. 33, CF)”. E acrescenta: “Essa é a razão por que apenas as autarquias institucionais (não as territoriais) integram a Administração Indireta do Estado...”.

4.2.2. REGIME JURÍDICO: Quais as regras aplicáveis à pessoa jurídica.

1. Criação e Extinção: A autarquia é criada e extinta por meio de lei específica (artigo 37, XIX).

2. Controle: As autarquias estão sujeitas a controle, na forma constante nos itens acima.

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OAB – Autarquia “sui generis” (não está sujeita a nenhum tipo de controle estatal): “A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro.” “Por não

consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária.” “Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB.” (ADI 3026-DF, DJ 29-09-2006)

3. Atos e Contratos: são atos administrativos, na medida em que segue o regime jurídico de direito público e os contratos celebrados pelas autarquias seguem as exigências e prerrogativas gerais dos contratos administrativos, devendo obedecer à Lei 8.666/93, pelo que é obrigatória a licitação, como regra geral (dispensa e inexigibilidade são possíveis nos termos da lei).

4. Responsabilidade Civil: segue a regra do artigo 37, par. 6º, CF/88 (responsabilidade objetiva dos agentes das pessoas jurídicas de direito público, pelos atos praticados como agentes nessa condição). Assim, a responsabilidade das autarquias é OBJETIVA, como regra geral. Mas o Brasil atualmente admite a responsabilidade civil SUBJETIVA, em caso de omissão de serviço público.

A pessoa política será subsidiariamente responsável pela indenização dos danos de responsabilidade das autarquias, que já tenham o seu patrimônio exaurido. Por tratar-se de atividade típica do Estado, ele poderá ser responsabilizado em caso de ausência de patrimônio suficiente da autarquia (RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA da pessoa política).

Note-se que a RESPONSABILIDADE CIVIL SUBSIDIÁRIA DO ESTADO é aplicada a qualquer prestadora de serviço público, seja pessoa jurídica de natureza de direito público ou privado.

5. Prescrição de ações contra elas: Havia divergência:· CC/02· DL 20.910/32 = 05 ANOS (posição dos administrativistas)

STJ, em análise de recurso sob o rito dos recursos repetitivos, assim decidiu:ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ARTIGO 543-C DO CPC). RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL (ART. 1º DO DECRETO 20.910/32) X PRAZO TRIENAL (ART. 206, § 3º, V, DO CC). PREVALÊNCIA DA LEI ESPECIAL. ORIENTAÇÃO PACIFICADA NO ÂMBITO DO STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.1. A controvérsia do presente recurso especial, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e da Res. STJ n 8/2008, está limitada ao prazo prescricional em ação indenizatória ajuizada contra a Fazenda Pública, em face da aparente antinomia do prazo trienal (art. 206, § 3º, V, do Código Civil) e o prazo quinquenal (art. 1º do Decreto 20.910/32). (...) 3. Entretanto, não obstante os judiciosos entendimentos apontados, o atual e consolidado entendimento deste Tribunal Superior sobre o tema é no sentido da aplicação do prazo prescricional quinquenal - previsto do Decreto 20.910/32 - nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública, em detrimento do prazo trienal contido do Código Civil de 2002.4. O principal fundamento que autoriza tal afirmação decorre da natureza especial do Decreto 20.910/32 , que regula a prescrição, seja qual for a sua natureza, das pretensões formuladas contra a Fazenda Pública, ao contrário da disposição prevista no Código Civil, norma geral que regula o tema de maneira genérica, a qual não altera o caráter especial da legislação, muito menos é capaz de determinar a sua revogação. Sobre o tema: Rui Stoco ("Tratado de Responsabilidade Civil". Editora Revista dos Tribunais, 7ª Ed. - São Paulo, 2007; págs. 207/208) e Lucas Rocha Furtado ("Curso de Direito Administrativo". Editora Fórum, 2ª Ed. - Belo Horizonte, 2010; pág. 1042). 5. A previsão contida no art. 10 do Decreto 20.910/32, por si só, não autoriza a afirmação de que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda

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Pública foi reduzido pelo Código Civil de 2002, a qual deve ser interpretada pelos critérios histórico e hermenêutico. Nesse sentido: Marçal Justen Filho ("Curso de Direito Administrativo". Editora Saraiva, 5ª Ed. - São Paulo, 2010; págs. 1.296/1.299). (...) 8. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1251993/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2012, DJe 19/12/2012)

**São imprescritíveis as ações para ressarcimento do Estado em face do seu agente público (ações regressivas e mesmo as ações de indenização originárias).

6. Bens Autárquicos: são bens públicos, com o regime geral e características específicas dos bens públicos em geral: INALIENABILIDADE (como regra geral, salvo as exceções previstas na lei; ALIENABILIDADE CONDICIONADA), IMPRESCRITÍVEIS (não se sujeitam a usucapião), NÃO-ONERÁVEIS (não podem ser objeto de direitos reais de garantia) e IMPENHORÁVEIS, sujeitam-se ao regime de precatórios.

7. Débitos Judiciais: precatórios.

8. Privilégios Processuais: dentre outros, os seguintes:

a) DILAÇÃO DE PRAZO (artigo 188, CPC): quádruplo para contestar e dobro para recorrer. Não se estende para as contrarrazões recursais.

b) JUÍZO PRIVATIVO: quando a organização judiciária estabelecer; se for federal, a competência é da Justiça Federal.

c) REEXAME NECESSÁRIO ou DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO OBRIGATÓRIO (artigo 475, CPC): a súmula 620, do STF não produz mais efeitos em razão do artigo (“620 - A Sentença proferida contra Autarquias não está sujeita a reexame necessário, salvo quando sucumbente em execução de dívida ativa.)”. Duas exceções: (1) a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos; (2) a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.

* STJ, SÚMULA 497: “Os créditos das autarquias federais preferem aos créditos da Fazenda estadual desde que coexistam penhoras sobre o mesmo bem” (publicada em 13/08/2012). Assim, se coexistirem penhoras sobre o mesmo bem decorrentes de execuções fiscais movidas por entes diversos, deve-se reconhecer a preferência em favor da União e de suas autarquias. Este entendimento se aplica apenas aos casos de penhoras sobre o mesmo bem.

9. Imunidade Tributária: autarquias gozam da imunidade tributária constitucional: IMPOSTOS SOBRE RENDA, SERVIÇO e PATRIMÔNIO, trata-se da IMUNIDADE RECÍPROCA prevista na CF (artigo 150, § 2º: “A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.”). A vinculação é uma restrição a essa imunidade recíproca.

10. Procedimentos financeiros: submetidas aos procedimentos financeiros de direito público: Lei 4320/64 e LC 101/00

11. Regime de pessoal: Quem atua em autarquia exerce função pública, assim, é agente público. Para a doutrina moderna, quem atua em pessoa jurídica de direito público é servidor público. Por força da EC 19/1998, foi abolido o Regime Jurídico único, passando a ser possível a admissão de pessoal pelo regime de celetista (emprego) ou estatutário (cargo), a depender de lei. Não havia mais, portanto, imposição constitucional de admissão de pessoal apenas pelo regime estatutário. (Informação abaixo extraída da atualização para o TRF5/2013):

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Diante da concessão de medida cautelar na ADI 2135, porém, a redação do artigo 39,"caput", da CF/88, dada pela Emenda Constitucional n.º 19/1998 restou suspensa, voltando a vigorar a antiga redação, que determinava a existência de regime jurídico único. Atualmente, não há mais a possibilidade de contratação de pessoal pelo regime celetista. ADI 2135:“MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público. 2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso. 4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigência. 5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido”.

STF: “O Banco Central do Brasil é uma autarquia de direito público, que exerce serviço público, desempenhando parcela do poder de polícia da União, no setor financeiro. Aplicabilidade, ao seu pessoal, por força do disposto no art. 39 da Constituição, do regime jurídico da Lei 8.112, de 1990.” (ADI 449, Relator(a):  Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 29/08/1996, DJ 22-11-1996 PP-45683 EMENT VOL-01851-01 PP-00060 RTJ VOL-00162-02 PP-00420)

4.2.3. AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL: são autarquias “regidas por disciplina específica, cuja característica seria a de atribuir prerrogativas especiais e diferenciadas”. (CARVALHO F.) a Lei n.º 5.540-68, ao dispor sobre a organização do ensino superior, qualificou as Universidades oficiais como autarquias de regime especial ou em fundações de direito público. Caracteriza-se por regalias que a Lei confere á autarquia. (CARVALHO F.)Essa idéia surgiu com as universidades públicas, para garantia de maior autonomia. Em regra, quem escolhe o dirigente é o Poder Executivo, mas, nas universidades isso sempre foi diferente, já que o seu dirigente era escolhido por ela mesma - autonomia universitária – com a necessidade de um regime específico: escolha de dirigentes e liberdade pedagógica. Atualmente, esse termo é utilizado também

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para as famosas AGÊNCIAS REGULADORAS, que também são também autarquias em regime especial, tais como as universidades públicas.

4.3 AGÊNCIAS REGULADORASA análise das agências reguladoras não será feita aqui de modo aprofundado, visto que há um ponto exclusivo dedicado a elas no programa de Direito Administrativo (ponto 3).

“A qualificação legal expressa voltou à tona mais recentemente quando das instituições das autarquias de controle ou, se preferir, das agencias reguladoras. Realmente, houve menção expressa em várias leis.” ANEEL, ANATEL, ANP, ANVISA. (CARVALHO F.) O professor elenca os elementos para a caracterização dessas autarquias sob regime especial: (1) poder normativo técnico; (2) autonomia decisória; (3) independência administrativa; e (4) autonomia econômico-financeira.

* DESLEGALIZAÇÃO/DESLEGIFICAÇÃO: fenômeno de atribuição de poder normativo técnico especializado às Agências reguladoras. As leis instituidoras delegam às Agências competência para editar normas administrativas técnicas complementares de caráter geral, relativas ao setor regulado. Não há, segundo o Professor Carvalho Filho, qualquer inconstitucionalidade (por possível vulneração à legalidade) neste processo, eis que a edição destas normas administrativas se opera em virtude de delegação prevista em lei. A opção legislativa, nestes casos, se justifica pela natureza técnica e particularizada dos temas sob regulação das Agências, que não poderiam ser disciplinados por lei. O exercício deste poder normativo, por certo, não poderá contrariar disposição de lei.

TRF1: As agências reguladoras têm poder de polícia administrativa nos limites traçados pela respectiva lei. Estão habilitadas a dirimir litígios que envolvam as empresas que realizam atividades por elas controladas, ou entre estas e os respectivos usuários. Seus dirigentes, pelos atos praticados, podem ser demandados em ação popular ou ação civil pública, essa por iniciativa do MP.

4.3.1 Conceito: São autarquias de regime especial. Todas as regras da autarquia se aplicam às agências reguladoras. (TRF1) Estão ligadas à descentralização.

4.3.2 Regime especial: tem 03 fundamentos:

a) mais autonomia e liberdade para as agências reguladoras, quando comparadas com as demais autarquias; exercício de atividade de regulação, controle e fiscalização do poder público; (INDEPENDÊNCIA ADMINISTRATIVA E AUTONOMIA FINANCEIRA).

b) investidura especial de seus dirigentes (em regra os dirigentes das autarquias são escolhidos pelo chefe do Poder Executivo): é escolhido pelo chefe do Executivo mediante a prévia aprovação do Senado Federal; “serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados” (art. 5º, Lei 9.986/00 ). CUIDADO: o BACEN é autarquia, mas que também tem essa especialidade das agências reguladoras;

c) mandato com prazo fixo dos dirigentes ; Quando a lei cria a autarquia define qual é o prazo. Há um projeto no Congresso Nacional defendendo a unificação do prazo, para 04 anos, sem coincidência com o chefe do poder executivo. CELSO ANTONIO acredita que deve haver coincidência entre os mandatos.

A Lei 9.986/00 regula a gestão dos recursos humanos das Agências Reguladoras, dispondo no art. 4º que as Agências serão dirigidas em regime de colegiado, por um Conselho Diretor ou Diretoria composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente. A Lei 10.871/04 dispõe sobre a carreira dos cargos das agências reguladoras, que é o Regime Jurídico Único da Lei n.º 8.112-90.

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4.3.3 Função: regulação, controle e fiscalização das atividades do particular decorrentes do regime de desestatização – serviços públicos.

4.3.4 Algumas atividades

EXEMPLOS DE AGÊNCIAS REGULADORAS:

a) AGÊNCIAS REGULADORAS QUE PRESTAM SERVIÇO PÚBLICO: ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações); ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica); ANTT (Agência Nacional de Transporte Terrestre); ANTAQ (Agência Nacional de Transportes Aqüaviários);

b) AGÊNCIAS REGULADORAS QUE FISCALIZAM O SERVIÇO PÚBLICO PRESTADO POR PARTICULAR E PÚBLICO: ANS (Agência Nacional da Saúde) e ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária);

c) AGÊNCIAS QUE CUIDAM DO MONOPÓLIO DO PETRÓLEO: ANP (Agência Nacional do Petróleo);

d) AGÊNCIAS QUE CUIDAM DO PATRIMÔNIO PÚBLICO: ANA (Agência Nacional da Águas);

e) AGÊNCIAS QUE FOMENTAM A ATIVIDADE PRIVADA: ANCINE (Agência Nacional de Cinema) (continua ainda regulada por MP).

4.3.5 Algumas impropriedades: As autarquias de regime especial não podem criar novas leis, somente podem regular o que já está estabelecido em lei, definindo normas técnicas complementando o que está previsto em lei, jamais poderá contrariar a lei.

JURISPRUDÊNCIA: “As Agência Reguladoras possuem poder normativo, nos limites da lei, em função substitutiva dos regulamentos administrativos.”(TRF2, AG 200202010083423, DJU DATA:28/07/2003)“Os atos normativos expedidos pelas agências, de natureza regulamentar, não podem modificar, suspender, suprimir ou revogar disposição legal, nem tampouco inovar. [...] As empresas operadoras, as quais encontram-se vinculadas e sujeitas a controle, fiscalização e regulamentação por parte da ANS, podem ser diretamente afetadas pelos atos normativos por aquela expedidos. Configuração do fenômeno denominado pelos administrativistas alemães e italianos de ‘relação de especial sujeição’.” (TRF3, AG129949-SP, DJU DATA:14/06/2002)

***Há órgão da administração direta que ganhou o nome de Agência: ABIN (Agência Brasileira de Inteligência).

***Mas há uma autarquia de regime especial que não ganhou o nome de agência: CVM (Comissão de Valores Mobiliário), a própria lei estabeleceu que se trata de uma autarquia em regime especial (Lei 10.411/02).

4.3.6 Alguns aspectos: duas peculiaridades: regime de pessoal e licitação.

a) Regime de Pessoal:Em 2000, com a Lei 9986, ficou definido que os regimes de pessoal de agências reguladoras são: CLT e CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. Esta foi objeto da ADI 2310, quando o STF disse que isso é perigoso porque se exige uma alta contratação e especialização (grande qualificação), para tanto é preciso dar maiores garantias, o que vem ligado ao regime estatutário (cargo público). O STF disse mais: não pode ser temporário, porque gera muita instabilidade e também porque a CF (artigo 37, IX) diz que a contratação temporária ocorre somente em caráter excepcional. Depois disso tudo, veio a Lei 10.871/04 criando os cargos, estabelecendo que serão estatutários, sedimentando o que o STF

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tinha aconselhado. Quem estava contratado temporariamente ficará até o término do seu contrato e depois os cargos serão ocupados por meio de concurso público.

b) Licitação:As Lei 9.472/97 (ANATEL) e Lei 9.478/97 (ANP) são problemáticas em relação a procedimento licitatórios, estabelecendo que os procedimentos licitatórios serão do PREGÃO (atualmente é para todos) e da CONSULTA, que ficou somente para as agências reguladoras . Qual o procedimento da consulta? Ninguém sabe ainda, a lei definirá, o que não foi feito até hoje, a modalidade é específica.

Elas obedecem às regras da Lei 8666, nas normas gerais.

4.4 AGÊNCIAS EXECUTIVAS

4.4.1 Conceito: São autarquias ou fundações “para a execução efetiva de certas atividades administrativas típicas do Estado” – “destinam-se a exercer atividade estatal que, para melhor desenvoltura, deve ser descentralizada e, por conseguinte, afastada da burocracia administrativa central. A base da sua atuação é a operacionalidade, ou seja, visam à efetiva execução e implementação da atividade descentralizada.” (Carvalho F.)

4.4.2 Criação: criadas com a Lei 9.649/98, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios na Administração Pública federal.

Para modernização da autarquia ou da fundação, o art. 51 da citada Lei dispõe que ato do Presidente da República poderá qualificar como agencia executiva autarquias e fundações que: (1)tenham plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; (2) tenham celebrado contrato de gestão com o Ministério Superior.

Aprovado tudo isso (PLANO ESTRATÉGICO e CONTRATO DE GESTÃO), o chefe do Executivo, por meio da edição de decreto, dará um status de AGÊNCIA EXECUTIVA. Assim, a natureza jurídica de agência executiva é temporária, somente enquanto estiver vigente o contrato de gestão. A tais agencias a lei assegura autonomia de gestão e a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para que possam cumprir suas metas. Não são nova categoria de pessoas, apenas uma qualificação. (CARVALHO F.)

EXEMPLOS: INMETRO, ADENE. OBS.: Há na doutrina uma divergência, há quem diga que não existem atualmente, no Brasil (MARINELA).

4.3 Contrato de gestão: contratos pelos quais a Administração Central concede à autarquia ou fundação maior liberdade de ação, ou seja, mais autonomia , com a dispensa de determinados controles, e assume o compromisso de repasse regular de recursos em contrapartida ao cumprimento por estas de determinados programas de atuação, com metas definidas e critérios precisos de avaliá-las, passível de aplicação de sanções aos dirigentes que descumprir, injustificadamente, o contrato (trecho extraído do resumo do ponto 3, ante a possibilidade de arguição do tema também neste ponto).

a) Absurdos: Se é autarquia ou fundação quem deveria dar mais autonomia é a lei e não o contrato, se precisa de mais dinheiro, deveria ser feita a modificação orçamentária (por isso, esse contrato é um monstrinho).

b) Dever de licitar - (Art. 24, parágrafo único, Lei 8666/93): terão uma flexibilidade maior quanto às licitações subindo os valores para o caso de dispensa.

4.5 FUNDAÇÃO PUBLICA

4.5.1 Conceito Legal: consiste em um patrimônio instituído pelo Estado, total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica de direito público ou privado, e destinado, por lei, para uma finalidade específica - desempenho de atividades do Estado na ordem social.

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4.5.2 Natureza jurídica: divergência doutrinária está na natureza jurídica da fundação pública, que é instituída pelo poder público: a fundação pública tem regime de DIREITO PÚBLICO ou de DIREITO PRIVADO?

Quando surgiram as fundações públicas elas foram disciplinadas pelo DL 200/67 (Organiza a Administração), que firmou o entendimento de que a fundação pública será sempre de DIREITO PRIVADO. Todavia, com a CF/88, o entendimento foi modificado, passando a fundação pública a ser de DIREITO PÚBLICO. Ocorre que, com a EC/19, retornou toda a discussão (artigo 37, XIX, CF). Daí, surgem 03 entendimentos distintos:

1) CELSO ANTONIO DE MELLO: toda fundação pública deve seguir regime de direito público. E mais que isso, se é fundação de direito público é uma espécie de autarquia, chamada de AUTARQUIA FUNDACIONAL. A autarquia fundacional terá suas finalidades definidas na lei complementar. O autor fundamenta a semelhança do tratamento da autarquia e fundação.

2) HELY LOPES MEIRELLES: no começo dizia que toda fundação pública deveria ser de direito privado (DL 200/67). Com a CF/88 mudou de opinião afirmando que a fundação pública será de direito público. Com a EC/19 muda de opinião dizendo que pode ter a fundação pública o regime de direito privado, tendo em vista que a lei autoriza a sua instituição.

3) MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (STF, decisão de 1984) (MAJORITÁRIO): a fundação pública poderá ter regime de direito público ou regime de direito privado, o que será definido pelo administrador no momento de sua instituição. Fundação pública de direito público é uma espécie de autarquia: AUTARQUIA FUNDACIONAL, sendo a ela aplicada o regime autárquico. Fundação instituída sob o regime de direito privado seguirá o mesmo regime das empresas públicas e sociedades de economia mista ligadas à prestação de serviços públicos, cujo regime é mais público do que privado: FUNDAÇÕES GOVERNAMENTAIS.

· A conclusão acerca da natureza adotada depende de um exame da lei instituidora e dos estatutos. É este o entendimento do STF: “A distinção entre fundações públicas e privadas decorre da forma como foram criadas, da opção legal pelo regime jurídico a que se submetem, da titularidade de poderes e também da natureza dos serviços por elas prestados.” (ADI 191, Tribunal Pleno, julgado em 29/11/2007, DJe-041 DIVULG 06-03-2008 PUBLIC 07-03-2008)

·Cumpre ressaltar que, de acordo como art. 62, parágrafo único do novo Código Civil, a finalidade a que se destina é atualmente inerente às fundações, que somente podem ser instituídas para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência. Seu objetivo, portanto, não pode comportar o intuito de obtenção de lucro.

· Lei Complementar deverá dispor acerca das áreas de atuação das fundações públicas, nos termos do art. 37, XIX, CF, com a redação que lhe foi dada pela EC nº 19/98.

CONCURSO: Fundação pública de direito privado é controlada pelo Tribunal de Contas ou Auditoria do Estado. Porque não é uma verdadeira fundação privada, é uma fundação pública de direito privado.

CONCURSO: a regra geral é o regime público, que inclusive deve ser o regime preferencialmente adotado.

QUESTÕES SOBRE FUNDAÇÕES ( retiradas de aula do Prof. Luiz Oliveira(RJ), transcrita pelo grupo do MPF)

1. Qual o regime do pessoal encontrado em uma fundação? Isto vai depender da personalidade jurídica da entidade. Como não há mais regime jurídico único obrigatório, somente dará para radicalizar a resposta quando se tratar de fundação pública com personalidade jurídica de direito

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privado porque em uma pessoa jurídica de direito privado jamais se terá cargo público/regime estatutário. Portanto, se a fundação for de direito privado não há dúvida que o regime é celetista. Entretanto, se for pessoa jurídica de direito público como agora não se tem mais o regime jurídico único obrigatório, uma pessoa de direito público poderá tanto usar o regime estatutário como o regime celetista. Poderá até mesmo ter os dois, uma categoria estatutária e outra celetista. O regime ficou livre para as pessoas de direito público.

A falta de técnica do legislador é muito grande. Ex: A lei criadora da Fundação Leão XIII diz que ela é pessoa jurídica de direito privado, mas ela tem poder de polícia e no Governo Brizola todos passaram a ser estatutários, porque ele passou a tratar a Fundação Leão XIII como todo mundo passou a tratar as fundações. Entretanto, não foi mudada a lei criadora. Essas distorções serão encontradas.

2. Qual a finalidade de uma fundação pública? Hoje a fundação pública de fato só existe com a natureza de pessoa jurídica de direito público, é uma espécie do gênero autarquia. Então, a fundação terá a mesma finalidade de uma autarquia, qual seja, atuar nas atividades típicas da Administração. Só que indiscutivelmente, naquele rol das cinco atividades típicas da administração que colocamos para as autarquias, as fundações atuam na ordem social. As fundações públicas não tem fins lucrativos e atuam na ordem social. Esta é a área de atuação das fundações públicas, que é uma atividade típica do Estado. Não deixa de ser a mesma finalidade da autarquia, só que a fundação atua nesta área específica que é a atividade relativa a ordem social. Mesmo que ainda exista fundação de direito privado a atuação dela também seria na ordem social. Esta é uma atividade típica do Estado, porém delegável. Nada impede que possa se entregar esta atividade ao particular.Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho: “Segundo entendemos, se a fundação pública é instituída com a adoção, basicamente, do regime de direito privado, deverá sujeitar-se ao modelo previsto no Código Civil, inclusive quanto ao objeto, constituído, como vimos, das finalidades a que alude o artl 62, parágrafo único, do novo Código Civil (A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência). Não obstante, se se tratar de fundação de direito público, poderá o legislador indicar objeto diverso dos que constam no diploma civilístico. A razão é que tais fundações têm natureza autárquica, o que permite ao legislador fixar sua finalidade institucional, considerando o interesse público perseguido, naquele caso específico, pela Administração”.

3. Qual a forma de uma fundação pública? Esta resposta também vai depender da natureza jurídica. A forma de uma fundação pública de direito público é a forma autárquica. É uma espécie do gênero autarquia.A forma da fundação pública de direito privado é particular. O D.L. 200 quando conceitua a fundação pública em seu art. 5º diz que ela é pessoa jurídica de direito privado.

Art. 5º, § 3º do D.L. 200/67 – “As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes as fundações.”

Está claro no §3º que a fundação pública de direito privado terá um momento onde ela terá a mesma regulação das fundações particulares do CC que é na formação. Depois de formada não se aplicam mais as disposições do CC.

4. Quais os privilégios fiscais e processuais das fundações? Quanto aos privilégios fiscais a resposta é genérica: a mesma imunidade tributária quer para a fundação pública de direito público, quer para a fundação pública de direito privado. A expressão usada pelo § 2º do art. 150 é bem genérica - “A vedação do inciso VI alínea a é extensiva as autarquias e as fundações instituídas e mantidas pelo poder público.”

Essa expressão “instituídas e mantidas” precisa ser explicada. Como se cria uma fundação pública? Através de lei autorizativa. Só o poder público pode criar fundação pública seja qual for a natureza jurídica. Para haver fundação pública, independente da personalidade jurídica tem que ser criada por lei, do contrário, será fundação particular. Então a expressão instituída pelo poder público abraça as duas por que senão nem fundação pública será. Pessoa jurídica de direito

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público claro que é mantida pelo poder público. Indiscutivelmente que a pessoa jurídica de direito público é mantida pelo ente da federação através de dotação orçamentária. A fundação pública de direito privado é mantida pelo poder público? Para Luiz Oliveira é, mesmo sendo pessoa jurídica de direito privado é ela mantida pelo poder público.

Art. 5º , IV do D.L. 200/67 – “Fundação pública: a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.”

Está claro que é mantida por recursos da União. Ambas são mantidas por recursos públicos. Com esta colocação, fundação pública, ou fundação instituída e mantida pelo poder público dá na mesma. Era melhor a CRFB ter falado em fundação pública.

A imunidade tributária se estende as duas independentemente da personalidade jurídica. Não podia ser diferente. As duas atuam na ordem social, não tem fins lucrativos.

Quanto a privilégios ou prerrogativas processuais dependerá da personalidade jurídica para a resposta. Se for uma fundação pública de direito público, espécie do gênero autarquia, terá todos os privilégios das autarquias. Agora, se for fundação pública de direito privado não será assim. A maioria dos privilégios processuais são dados a Fazenda Pública, não abraçando pessoas jurídicas de direito privado. Desta forma, fundação pública de direito privado não tem prerrogativa processual. Ex: O art. 100 se refere a fazenda.

5. As fundações públicas são obrigadas a realizar concurso público para a contratação de pessoal? Tanto para cargo público como para emprego público é obrigatório o concurso público devido ao art. 37 da CRFB. Independentemente da personalidade jurídica, a forma de acesso é o concurso público.

6. Qual a natureza jurídica dos bens de uma fundação pública? O entendimento majoritário é que se tratam de bens públicos, consoante o art. 66, II do CC. São bens públicos de uso especial. Esta resposta serve para qualquer tipo de fundação pública, quer de direito público quer para direito privado. Este é o entendimento de Hely Lopes Meirelles. Os bens de qualquer entidade da administração indireta, mesmo que com personalidade jurídica de direito privado, são bens públicos de uso especial. Esta questão ainda é muito discutida em doutrina.

7. A fundação pública é obrigada a licitar?A resposta independe da personalidade jurídica. A licitação é obrigatória. A licitação é obrigatória para todas as entidades da administração indireta. Como fundamento da resposta utilizamos o art. 37, XXI da CRFB que é o Princípio Constitucional da Licitação Obrigatória. A fundação pública, independentemente de sua personalidade jurídica está obrigada a fazer licitação como qualquer outra entidade da administração indireta.

8. Qual a teoria que norteará as ações em face das fundações públicas? Com base em que teoria as ações de responsabilidade serão impetradas em face das fundações? Aqui a resposta também é a mesma dada para as autarquias. Consoante o art. 37, § 6º da CRFB será utilizada a teoria objetiva. Aqui, contudo, a explicação precisará ser mais detalhada. Quer seja a fundação pública de direito público ou de direito privado a teoria é a objetiva.

Art. 37, § 6º da CRFB – “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público...” Algumas pessoas jurídicas de direito privado também serão acionadas com base na teoria objetiva. Mas somente as pessoas de direito privado que prestam serviços públicos e as fundações estão na ordem social e prestam serviços públicos. Desta forma as fundações públicas de direito privado também estão abraçadas pela teoria objetiva porque prestam serviços públicos. A primeira parte do § 6º se refere a fundações públicas de direito público e a segunda parte, a fundações públicas de direito privado. Independente da personalidade jurídica teremos como regra geral a responsabilidade objetiva

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4.6 EMPRESAS ESTATAIS

Não está falando de empresas PARAESTATAIS (que estão fora do Estado, estão ao lado do Estado), não servem para as empresas públicas e sociedades de economia mista. Houve um tempo em que eram chamadas de para-estatais (Hely Lopes entendia assim), mas atualmente não se admite mais, já que as duas são empresas da administração pública, não podendo ser entendidas como para-estatais.

4.6.1 Conceito

4.6.1.1 Empresa pública: Pessoa jurídica de direito privado que serve para prestar serviço público ou explorar atividade econômica, tendo capital exclusivamente público. O capital não precisa ser de um único ente, pode ser de dois Estados, de uma autarquia e de um ente público.Pode ser constituída de qualquer modalidade empresarial. É possível a sua constituição em qualquer modalidade permitida em direito, não tem exigência e nem modalidade específica.

4.6.1.2 Sociedade de economia mista: Pessoa jurídica de direito privado que serve para prestar serviço público ou explorar atividade econômica. Pode ser constituída com capital misto, mas a maioria votante tem que ser do poder público, ou seja quem comanda é o Poder Público.

Somente pode ser constituída sob a forma de SOCIEDADE ANÔNIMA, mesmo depois das mudanças ocorridas na LEI DE SOCIEDADES POR AÇÕES.

4.6.2 Espécies – finalidades: prestar serviços públicos ou explorar atividades econômicas.

- A lei que autoriza a criação transfere o serviço público. MARIA SYLVIA afirma que quando prestam serviços públicos, elas são denominadas de CONCESSIONÁRIAS, porque recebem a delegação de serviço por meio de lei. Serviço público: regime mais público do que privado.

- Quando exploram atividade econômica, não buscam o lucro, ou seja, não têm fim lucrativo. Somente é permitida a exploração direta da atividade econômica pelo Estado quando necessária aos IMPERATIVOS DE SEGURANÇA NACIONAL ou RELEVANTE INTERESSE COLETIVO, nos termos do art. 173 da CF. Atividade econômica: regime mais privado do que público

STF: No julgamento da ADI 234/RJ e da ADI 1348/RJ, ao apreciar dispositivos da Constituição do Rio de Janeiro que vedavam a alienação de ações de sociedades de economia mista estaduais, o Supremo Tribunal Federal conferiu interpretação conforme à Constituição da República, no sentido de serem admitidas essas alienações, condicionando-as à autorização legislativa, por lei em sentido formal, tão somente quando importarem em perda do controle acionário por parte do Estado (casos de privatizações). É dizer: A ALIENAÇÃO DE AÇÕES DA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA NÃO PODE SER CONDICIONADA A AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA, SALVO NOS CASOS DE PRIVATIZAÇÃO DA EMPRESA (ALIENAÇÃO QUE IMPORTE PERDA DE CONTROLE ACIONÁRIO PELO ESTADO). (ADI 1.348, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 21-2-2008, Plenário, DJE de 7-3-2008.)

Conforme o artigo 173, §1 o ., CF, elas deverão ter estatuto jurídico próprio, que será definido por meio de lei, mas por enquanto não há a regra especial.

STF: Não pode haver intromissão do Poder Legislativo no processo de escolha dos dirigentes das sociedades de economia mista e empresas públicas. “Esta Corte em oportunidades anteriores definiu que a aprovação, pelo Legislativo, da indicação dos Presidentes das entidades da Administração Pública Indireta restringe-se às autarquias e fundações públicas, dela excluídas as sociedades de economia mista e as empresas públicas. Precedentes. 2. As sociedades de economia mista e as empresas públicas que explorem atividade econômica em sentido estrito estão sujeitas, nos termos do disposto no § 1º do artigo 173 da Constituição do Brasil, ao regime jurídico próprio das empresas privadas. 3. Distinção entre empresas estatais que prestam serviço público e empresas

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estatais que empreendem atividade econômica em sentido estrito 4. O § 1º do artigo 173 da Constituição do Brasil não se aplica às empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades (estatais) que prestam serviço público. 5. A intromissão do Poder Legislativo no processo de provimento das diretorias das empresas estatais colide com o princípio da harmonia e interdependência entre os poderes. A escolha dos dirigentes dessas empresas é matéria inserida no âmbito do regime estrutural de cada uma delas. (...) (ADI 1.642, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-4-2008, Plenário, DJE de 19-9-2008.)

4.6.3 Semelhanças e diferenças entre EP e SEM:

EMPRESA PÚBLICASOCIEDADE DE

ECONOMIA MISTACAPITAL Exclusivamente público Misto

FORMA DE CONSTITUIÇÃO

Qualquer modalidade S/A

COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DE SUAS

AÇÕESFederal : Justiça Federal Federal : Justiça Estadual

1. CARACTERÍSTICAS COMUNS: - autorização de sua criação por lei (a lei não cria a entidade, apenas autoriza a criação – art. 37, XIX, da CF; a extinção, do mesmo modo, deve ser autorizada em lei, pois mero ato administrativo não pode desfazer ato do legislador);- personalidade de direito privado (mas o regime, ainda que não desempenhe serviço público, não é integralmente o privado, vez que está sujeita aos princípios da Administração Pública, que determinam, p. ex., a necessidade de concurso público, a ilicitude da acumulação de cargos, empregos e funções públicas etc.)- sujeição ao controle estatal (inclusive ao Tribunal de Contas);- teto remuneratório: se receberem recursos públicos, incide teto remuneratório; se não receber, não incide.

OBS.: licitação no âmbito de EP e SEM: (1) quando prestadoras de SP, segue as regras ordinárias de licitação; (2) quando exploradoras de atividade econômica (art. 173, §1º, III), a lei que estabelece o

estatuto da PJ e de suas subsidiárias, disporá sobre a licitação simplificada, observando os princípios da AP. A lei não foi criada, pelo que se aplica a L. 8.666. Por conseguinte, para contratos relacionados à atividade-meio, a regra é licitar, excepcionalmente não se licita quando houver dispensa ou inexigibilidade. Para contratos relacionados à atividade-fim, NÃO TEM LICITAÇÃO, sendo sempre caso de inexigibilidade, porque inviabilizaria a atividade econômica, frustrando a finalidade da sua própria existência.

Não têm que licitar na sua atividade fim, quando exploradoras de atividade econômica. Nessa condição, as empresas públicas competem com a iniciativa privada, assim têm que ter presteza, rapidez e agilidade o que não é compatível com o procedimento licitatório, que é um procedimento lento e demorado, prejudicando a sua agilidade, que acaba por prejudicar o interesse público (SEGURANÇA NACIONAL e INTERESSE PÚBLICO). Se a licitação prejudica o interesse público ela não pode ser realizada, ela não tem um fim em si mesma, ela é um meio para proteção do interesse público, não pode prejudicar o seu objetivo específico.

OBS.: PETROBRÁS – Procedimento licitatório simplificado. STF: “3. Plausibilidade jurídica do pedido. Licitações realizadas pela Petrobrás com base no Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado (Decreto n° 2.745/98 e Lei n° 9.478/97). 4. Perigo de dano irreparável. A suspensão das licitações pode inviabilizar a própria atividade da Petrobrás e comprometer o processo de exploração e distribuição de petróleo em todo o país, com reflexos imediatos para a indústria, comércio e, enfim, para toda a população.” (QUEST. ORD. EM MED. CAUT. EM AÇÃO CAUTELAR 1.193-1 RIO DE JANEIRO, 09/05/2006, SEGUNDA TURMA)

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**Ressalto que o STF iniciou o julgamento de recurso extraordinário em que se discute a aplicação, ou não, à Petrobrás, do disposto no art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/93 no RE 441280/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 3.8.2011. (RE-441280).

4.6.4 Regime jurídico:Em regra, aplicam-se as normas de direito privado, sendo este o regime jurídico. Todavia, na verdade, há um regime hibrido, tendo em vista as peculiaridades de se tratar de ente da Administração Indireta, isto é, são pessoas jurídicas de direito privado, mas controladas pelo Estado (CARVALHO F.), como já dito sobre a licitação e sobre controle estatal.

Controle: CONTROLE INTERNO e CONTROLE EXTERNO. Como toda pessoa jurídica da administração indireta.

Segundo Celso Antônio, o traço essencial destas pessoas é o de se constituírem em auxiliares do Poder Público. Com isso o controle governamental deverá ser absoluto, vedando-se acordos de acionistas por via dos quais fiquem outorgados aos acionistas minoritários poderes que lhes ensejem conduzir ou embargar a condução da empresa.

4. Regime TributárioComo regra geral, não gozam de imunidade tributária, nos termos do art. 173, §2º (As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado).

Os CORREIOS são excepcionais - são uma empresa pública, que prestam um serviço em monopólio do Estado, ou seja, em tese não poderiam sequer ser objeto de delegação. Por isso têm o tratamento de FAZENDA PÚBLICA, por isso goza de imunidade tributária no tocante aos atos da atividade postal de monopólio: “A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, desde o julgamento do RE nº 407.099/RS, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 6/8/04, firmou-se no sentido de que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, empresa pública prestadora de serviço público, é beneficiária da imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, VI, "a", da Constituição da República. Esse entendimento foi confirmado pelo Plenário desta Corte na ACO nº 765/RJ, Redator para o acórdão o Ministro Menezes Direito.” (ACO 789, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010)

5. ResponsabilidadeSe prestadoras de serviço público estão submetidas à regra de responsabilidade objetiva. Se causar dano e não tiver patrimônio, responde o Estado subsidiariamente. Se for atividade econômica o regime é privado, não obedece ao disposto no § 6 o ., do artigo 37, aplicando-se as regras de direitoprivado/civilistas (CC ou CDC). Se não tiver bens, o Estado não responde subsidiariamente.

Há algum tempo que se discute a aplicação da responsabilidade civil das prestadoras de serviço público quanto aos não usuários, tendo havido divergências no STF. Atualmente, prevalece na Suprema Corte que a responsabilidade tem natureza objetiva nos casos de danos a usuários e não usuários. “A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não-usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. II - A inequívoca presença do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não-usuário do serviço público, é condição suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado.” (RE 591874, Tribunal Pleno, julgado em 26/08/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO)

6. Regime de PessoalO pessoal é formado por agentes públicos porque exercem função pública (estão sujeitos ao regime celetista), o que é distinto de SERVIDOR PÚBLICO. A expressão “empregado público” vem sendo reservada atualmente para os agentes públicos que trabalham para as pessoas jurídicas de direito público e submetidos ao regime da CLT, não têm estabilidade e suas pendências judiciais serão julgadas pela Justiça do Trabalho. O entendimento tradicional era de que poderia ser demitido sem motivação (entendimento decorrente da Súmula 390 do TST).

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O STF, porém, firmou orientação de que a demissão de empregado público deve ser motivada, ainda que sem a abertura de processo administrativo ( RE   589998 – Info: 699 ), em razão da incidência de regras e princípios de direito público no âmbito do regime jurídico dos empregados públicos:.ECT: Despedida de Empregado e Motivação O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário interposto pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT contra acórdão do Tribunal Superior do Trabalho - TST em que se discute se a recorrente tem, ou não, o dever de motivar formalmente o ato de dispensa de seus empregados. (...)O Min. Ricardo Lewandowski, relator, negou provimento ao recurso. Salientou, primeiro, que, relativamente ao debate sobre a equiparação da ECT à Fazenda Pública, a Corte, no julgamento da ADPF 46/DF (DJE de 26.2.2010), confirmou o seu caráter de prestadora de serviços públicos, declarando recepcionada, pela ordem constitucional vigente, a Lei 6.538/78, que instituiu o monopólio das atividades postais, excluídos do conceito de serviço postal apenas a entrega de encomendas e impressos. Asseverou, em passo seguinte, que o dever de motivar o ato de despedida de empregados estatais, admitidos por concurso, aplicar-se-ia não apenas à ECT, mas a todas as empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos, em razão de não estarem alcançadas pelas disposições do art. 173, § 1º, da CF, na linha de precedentes do Tribunal. Observou que, embora a rigor, as denominadas empresas estatais ostentarem a natureza jurídica de direito privado, elas se submeteriam a regime híbrido, ou seja, sujeitar-se-iam a um conjunto de limitações que teriam por escopo a realização do interesse público. Assim, no caso dessas entidades, dar-se-ia uma derrogação parcial das normas de direito privado em favor de certas regras de direito público.Citou como exemplo dessas restrições, as quais seriam derivadas da própria Constituição, a submissão dos servidores dessas empresas ao teto remuneratório, a proibição de acumulação de cargos, empregos e funções, e a exigência de concurso para ingresso em seus quadros . Ao afastar a alegação de que os dirigentes de empresas públicas e sociedades de economia mista poderiam dispensar seu pessoal no uso do seu direito potestativo de resilição unilateral do pacto laboral, independentemente de motivação, relembrou que o regime jurídico das empresas estatais não coincidiria, de forma integral, com o das empresas privadas, em face das aludidas restrições, quando fossem exclusiva ou preponderantemente prestadoras de serviços públicos. Ressaltou que o fato de a CLT não prever realização de concurso para a contratação de pessoal destinado a integrar o quadro de empregados das referidas empresas, significaria existir uma mitigação do ordenamento jurídico trabalhista, o qual se substituiria, no ponto, por normas de direito público, tendo em conta tais entidades integrarem a Administração Pública indireta, sujeitando-se, por isso, aos princípios contemplados no art. 37 da CF. Rejeitou, por conseguinte, a assertiva de ser integralmente aplicável aos empregados da recorrente o regime celetista no que diz respeito à demissão.Afirmou que o objetivo maior da admissão de empregados das estatais por meio de certame público seria garantir a primazia dos princípios da isonomia e da impessoalidade, o que impediria escolhas de índole pessoal ou de caráter puramente subjetivo no processo de contratação. Ponderou que a motivação do ato de dispensa, na mesma linha de argumentação, teria por objetivo resguardar o empregado de uma eventual quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir, razão pela qual se imporia, no caso, que a despedida fosse não só motivada, mas também precedida de um procedimento formal, assegurado ao empregado o direito ao contraditório e à ampla defesa. (...)Esse dever, ademais, estaria ligado à própria idéia de Estado Democrático de Direito, no qual a legitimidade de todas as decisões administrativas tem como pressuposto a possibilidade de que seus destinatários as compreendam e o de que possam, caso queiram, contestá-las. No regime político que essa forma de Estado consubstancia, seria preciso demonstrar não apenas que a Administração, ao agir, visou ao interesse público, mas também que agiu legal e imparcialmente. Mencionou, no ponto, o disposto no art. 50 da Lei 9.784/99, que rege o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; ... § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato”). Salientou que, no caso da motivação dos atos demissórios das estatais, não se estaria a falar de uma justificativa qualquer, simplesmente pro forma, mas de uma que deixasse clara tanto sua legalidade extrínseca quanto sua validade material intrínseca, sempre à luz do ordenamento legal em vigor. Destarte, disse não se haver de confundir a garantia da estabilidade com o dever de motivar os atos de

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dispensa, nem de imaginar que, com isso, os empregados teriam uma “dupla garantia” contra a dispensa imotivada, eis que, concretizada a demissão, eles terão direito, apenas, às verbas rescisórias previstas na legislação trabalhista.Em seguida, ao frisar a equiparação da demissão a um ato administrativo, repeliu a alegação de que a dispensa praticada pela ECT prescindiria de motivação, por configurar ato inteiramente discricionário e não vinculado, havendo por parte da empresa plena liberdade de escolha quanto ao seu conteúdo, destinatário, modo de realização e, ainda, à sua conveniência e oportunidade . Justificou que a natureza vinculada ou discricionária do ato administrativo seria irrelevante para a obrigatoriedade da motivação da decisão e que o que configuraria a exigibilidade, ou não, da motivação no caso concreto não seria a discussão sobre o espaço para o emprego de um juízo de oportunidade pela Administração, mas o conteúdo da decisão e os valores que ela envolve. Por fim, reiterou que o entendimento ora exposto decorreria da aplicação, à espécie, dos princípios inscritos no art. 37 da CF, notadamente os relativos à impessoalidade e isonomia, cujo escopo seria o de evitar o favorecimento e a perseguição de empregados públicos, seja em sua contratação, seja em seu desligamento. (...)Servidores de empresas públicas e sociedades de economia mista, admitidos por concurso público, não gozam da estabilidade preconizada no art. 41da CF, mas sua demissão deve ser sempre motivada. Essa a conclusão do Plenário ao, por maioria, prover parcialmente recurso extraordinário interposto pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT contra acórdão do TST em que discutido se a recorrente teria o dever de motivar formalmente o ato de dispensa de seus empregados. (...) No mérito, prevaleceu o voto do Min. Ricardo Lewandowski, relator. Salientou que, relativamente ao debate sobre a equiparação da ECT à Fazenda Pública, a Corte, no julgamento da ADPF 46/DF (DJe de 26.2.2010), confirmara o seu caráter de prestadora de serviços públicos, e declarara recepcionada, pela ordem constitucional vigente, a Lei 6.538/78, que instituiu o monopólio das atividades postais, excluídos do conceito de serviço postal apenas a entrega de encomendas e impressos. (...)O Min. Teori Zavascki destacou que a espécie seria de provimento parcial do extraordinário, e não desprovimento, conforme o Relator teria explicitado na parte dispositiva de seu voto, proferido em assentada anterior. Sucede que a Corte estaria a afastar a estabilidade, nos termos do art. 41 da CF, mas também a exigir demissão motivada. Por outro lado, negar provimento ao recurso significaria manter o acórdão recorrido, que sufragaria a estabilidade. No ponto, o relator reajustou seu voto. Vencidos, parcialmente, os Ministros Eros Grau, que negava provimento ao recurso, e Marco Aurélio, que o provia. (...) Ao fim, rejeitou-se questão de ordem, suscitada da Tribuna, no sentido de que os efeitos da decisão fossem modulados. Deliberou-se que o tema poderia ser oportunamente aventado em sede de embargos de declaração. RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.3.2013. (RE-589998)

Equiparam-se aos servidores públicos quanto:1) a concursos públicos2) a regra de acumulação3) ao teto remuneratório (se não receber dinheiro público não está submetida ao teto)4) aos remédios constitucionais5) a improbidade6) a finalidades penais

7. Falência das Empresas Estatais? Costuma repetir a doutrina: as EP e as SEM são criadas por lei, só por lei podem ser extintas. A afirmação, todavia, nunca traduziu unanimidade sobre a questão da possibilidade de falência das empresas estatais. Celso Antônio Bandeira de Mello, no que vinha sendo seguido pela maioria da doutrina brasileira, sempre defendeu que é necessário distinguir as EP e SEM que são prestadoras de serviço público das exploradoras de atividades econômicas. Por conseguinte, entende CABM que a falência somente será possível em casos de empresas estatais que exercem estritamente atividade econômica empresarial. Em se tratando de prestação de serviço público, a insolvência deve ser regulada pelas normas de direito público.

Por outro lado, JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO entende que “não se aplica o regime falimentar a essas pessoas paraestatais, independentemente da atividade que desempenhem. Sejam, pois, prestadoras de serviços públicos ou voltadas a atividades econômicas empresariais, estão excluídas do processo falimentar aplicável às sociedades empresárias do setor privado em geral”. Isso

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porque o art. 2º, I, da Lei 11.101/05 (que regula a recuperação judicial), expressamente dispôs que a Lei não se aplica a EP e SEM .

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ainda que apreciando não a temática da falência das sociedades de economia mista, mas sim a possibilidade de penhora de bens da sociedade de economia mista, também levou em conta a distinção em razão do objeto das companhias de economia mista: "Ora, dentre as entidades da Administração Indireta, grande parte presta serviços públicos; desse modo, a mesma razão que levou o legislador a imprimir regime jurídico publicístico aos bens de uso especial, pertencentes à União, Estados e Municípios, tornando-os inalienáveis, imprescritíveis, insuscetíveis de usucapião e de direitos reais, justifica a adoção de idêntico regime para os bens de entidades da Administração Indireta afetados à realização de serviços públicos.[...] Por isso mesmo, o art. 242 da Lei das Sociedades Anônimas, que permite a penhora de bens das sociedades de economia mista, não pode ser aplicada no caso de entidade que preste serviço público".

Ou seja, as empresas públicas e as sociedades de economia mista NÃO ESTÃO SUJEITAS A FALÊNCIA, sejam elas prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade econômica. (art. 2º, I da lei 11.101/05 – Lei de Falências).

Contudo, para muitos autores, a exclusão é injustificável, quer face ao artigo 173 da Constituição Federal, quer em virtude da moderna tendência doutrinária, que vinha predominando no País. Celso Antônio, mantendo sua posição, é enfático ao afirmar que, face ao imperativo constitucional (art. 173), em relação às empresas estatais exploradoras de atividade econômica, nem a lei poderia excluí-las de sujeição à falência.

8. Bens:Quando o patrimônio é transferido para a pessoa jurídica passa para ela sendo seu patrimônio. Ou seja, é um bem privado, mas há o entendimento majoritário na doutrina dizendo que o bem que está em pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público será de regime de direito público.

Assim, os bens das empresas estatais que estejam prestando serviço público serão de regime público.

EXPLORADORAS DE ATIVIDADES ECONÔMICAS

PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO

Bens privadosBens ligados diretamente ao serviço são BENS

PÚBLICOSRegime de direito privado Regime de direito público

Pode haver penhora, hipoteca e penhor Não podem ser objeto de restrição patrimonial

“a empresa pública executada é prestadora de serviço público e tem todos os seus bens afetados a tal prestação, sendo, portanto, impenhoráveis.” (TRF5. 4ª Turma. Rel. Des. Marcelo Navarro. DJ. 12.11.2007)

“A regra é a penhorabilidade dos bens da sociedade de economia mista, ainda que seja a mesma prestadora de serviço público, excetuando-se a hipótese de os bens constritos estarem diretamente afetados a essa finalidade, quando passam a ostentar a prerrogativa da impenhorabilidade, submetendo-se ao mesmo regime jurídico dos bens pertencentes à Fazenda Pública.” (TRF2, AG 200302010056618, DJU 04/03/2009)

9. Peculiaridades do regime das empresas estatais (memorização):a. ação popular que vise a anular atos lesivos ao patrimônio público ou entidade de que o Estado

participe;b. casos de inelegibilidade para proteger a normalidade das eleições contra o abuso do exercício

de cargo, emprego ou função na “Administração direta ou indireta”;c. submissão aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência;d. concurso público para a admissão em cargos ou empregos;e. proibição de acumular cargos públicos;

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f. lei específica autoriza a criação de empresas públicas e sociedades de economia mista;g. autorização legislativa para a criação de subsidiárias de tais pessoas, ou para a participação

delas em empresas privadas (não precisa uma lei específica para cada subsidiária criada, sendo suficiente uma autorização genérica);

h. fiscalização e controle pelo Congresso Nacional;i. operações de crédito externo e interno submetem-se a limites e condições fixados pelo

Congresso Nacional;j. vedação a que deputados e senadores aceitem cargos, funções ou empregos e firmem ou

mantenham contratos com empresas públicas e sociedades de economia mista (assim como com autarquias e pessoas de direito público em geral);

k. contas dos administradores submetem-se ao julgamento do Tribunal de Contas;l. orçamento fiscal previsto na lei orçamentária anual;m. concessão de qualquer vantagem, aumento de remuneração, criação de cargos ou alteração de

estrutura de carreira, bem como a admissão de pessoal a qualquer título, só poderão ser feitas se houver prévia dotação orçamentária.

Súmula 517 do STF: “As sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ou opoente”.Súmula 556 do STF: “É competente a Justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista”.Súmula 39 do STJ: “Prescreve em vinte anos a ação para haver indenização, por responsabilidade civil, de sociedade de economia mista”. É preciso atentar para o fato de que a súmula é anterior ao CC/02.Súmula 42 do STJ: “Compete à Justiça comum estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento”.Súmula 333 do STJ: “Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação por sociedade de economia mista ou empresa pública”.

OBS: interessante hipótese é a possibilidade de lei transformar autarquia em empresa pública federal. No caso, a lei autorizaria a transformação ou já transformaria diretamente? Desconheço, sob a vigência da Constituição de 88, algum exemplo de autarquia federal que foi transformada em empresa pública federal. Não é possível antecipar, com segurança, qual seria a solução adotada pelo legislador positivo brasileiro. Sob o regime constitucional anterior, a Lei n° 5.895/73 autorizou o Poder Executivo a transformar a autarquia Casa da Moeda em empresa pública. Por outro lado, o Decreto-Lei n° 509/69 dispôs em seu art. 1° que “o Departamento dos Correios e Telégrafos (DCT) fica transformado em empresa pública”, ou seja, a lei transformou diretamente. Sob o texto constitucional de 1988, a questão por enquanto é apenas teórica e ao que parece não apresenta uma solução fechada.

10. Criação de subsidiárias:

José dos Santos Carvalho Filho: “Empresas subsidiárias são aquelas cujo controle e gestão das atividades são atribuídos à empresa pública ou à sociedade de economia mista diretamente criadas pelo Estado. Em outras palavras, o Estado cria e controla diretamente determinada sociedade de economia mista (primaria) e esta, por sua vez, passa a gerir uma nova sociedade mista, tendo também o domínio do capital votante”. E ao final: “Nada impede que a entidade primária institua a denominada subsidiária integral, ou seja, aquela que tem um único acionista, conforme definição do art. 251, da Lei 6.404/1976, e que estampa situação jurídica peculiar em termos de sociedade; nesse caso, a única acionista será a sociedade de primeiro grau instituidora”.

Requisito: Autorização legislativa para a criação específica ou dada genericamente pela lei disciplinadora da EP ou SEM original, autorizando desde logo a criação das subsidiárias - art. 37, XX como já decidido pelo STF:** “A subsidiária tem apenas o objetivo de se dedicar a um dos segmentos específicos da entidade primária, mas como esta é quem controla a subsidiária, ao mesmo tempo em que é diretamente controlada pelo Estado, é este, afinal, quem exerce o controle, direto ou indireto, sobre todas.” (Carvalho F.)

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"Autorização à Petrobrás para constituir subsidiárias. Ofensa aos arts. 2º e 37, XIX e XX, da CF. Inexistência. Alegação improcedente. A Lei 9.478/1997 não autorizou a instituição de empresa de economia mista, mas sim a criação de subsidiárias distintas da sociedade-matriz, em consonância com o inciso XX, e não com o XIX do art. 37 da CF. É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora." (ADI 1.649, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 24-3-2004, Plenário, DJ de 28-5-2004.)

Concurso TRF5, 2005: Não há restrição legal para que empresa pública contrate com sua subsidiária, com dispensa de licitação, prestação de serviços ou aquisição de bens. R: CERTO

5 ENTES DE COOPERAÇÃO

Esses entes NÃO compõem a Administração Pública. Agora pode ser utilizado o termo paraestatal, porque são entes que estão fora do Estado (atuam “ao lado” do Estado. Compõem o TERCEIRO SETOR.

5.1 CARACTERÍSTICAS GERAIS5.1.1 Fora da administração5.1.2 Pessoa jurídica de direito privado5.1.3 Não se cria para lucroOs entes de cooperação não são criados para fins de lucro, em que pese poder existir lucro, mas não é o seu fim principal.5.1.3 Regimes jurídicosSerão distintos de acordo com os tipos de pessoas jurídicas, que serão analisadas adiante.

5.2 SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS

Também são chamados de SISTEMA S. Antigamente (até 2003), todos começavam com S, EXEMPLOS: SESI, SENAC, SEBRAE, SEBRAT, SENAT e outros.

5.2.1 Conceito: entidades que colaboram com o Poder Público, a que são vinculadas, através da execução de alguma atividade caracterizada como serviço de utilidade pública. O prof. CARVALHO F. as chama de PESSOAS DE COOPERAÇÃO GOVERNAMENTAL.

5.2.2. Natureza jurídica: pessoas jurídicas de direito privada, que exercem atividade que produza algum bem para grupos sociais ou categorias profissionais - dependem de Lei autorizadora para a sua criação. Não há regra acerca da forma jurídica dessa pessoa, iniciando a sua personalidade com a sua inscrição no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. (CARVALHO F.)

5.2.2 Finalidade: para fomentar, incentivar ou dar estrutura a determinadas categorias profissionais: comércio, indústria e transportes. AUSENCIA DE FINS LUCRATIVOS.**Em caso de superávit, os valores devem ser revertidos em seus próprios objetivos, visando a sua melhoria e maior extensão.

Esses serviços se sustentam por meio de: contribuições PARAFISCAIS, recolhidas compulsoriamente pelos contribuintes que as leis estabelecem, como exercício de sua PARAFISCALIDADE. Os entes políticos não podem delegar a sua competência tributária (aptidão para instituição de tributos). Por outro lado, a capacidade tributária (aptidão para cobrar tributos) pode ser delegada (PARAFISCALIDADE).As contribuições parafiscais que arrecadam se caracterizam como dinheiro público (tributo), pelo que se submetem a controle estatal – supervisão do Ministério a que são vinculadas e prestam contas ao Tribunal de Contas. (Carvalho F.)

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E a licitação? Tem que licitar? Sim. Mas atente-se para o fato de que as entidades do Sistema S não precisam observar a lei 8.666/93, bastando seguir os procedimentos licitatórios previstos em seus regulamentos próprios. Neste sentido, o TCU: “quanto no que tange aos processos licitatórios, visto que, por não estarem incluídos na lista de entidades enumeradas no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 8.666/93, os serviços sociais autônomos não estão sujeitos à observância dos estritos procedimentos na referida lei, e sim aos seus regulamentos próprios devidamente publicados.” (Decisão 907/1997 – Plenário, Ata 53/1997 Sessão 11/12/1997 Dou 26/12/1997)

O regime de pessoal é celetista, porque é pessoa jurídica de direito privado. Não há exigência de realização de concurso público, mas deve obedecer a processo seletivo simplificado.

Há dois serviços sociais autônomos que têm nome de agência:

a) APEX/BR: Agência de Produção de Exportação do Brasil que segundo a sua lei é um serviço social autônomo instituído pela Lei 10668/2003. Serve para incentivar a exportação no Brasil. Atua normalmente junto ao SEBRAE.

b) ABDI: Agência Brasileira de Desenvolvimento da Indústria instituída pela lei 11.080/2004 (31/12/2004). Segundo a lei é um serviço social autônomo. Serve para o desenvolvimento da indústria no Brasil. CRÍTICA: contrata com o poder público contratos de gestão (isso é um absurdo, que não é característica específica de sistema S).

SESI – serviço social da industria SESC – serviço social do comercio SENAC – serviço nacional de aprendizagem Comercial SENAI – serviço nacional de aprendizagem industrial SEBRAE – serviço brasileiro de apoio às micro e pequenas empresas SENAR – serviço nacional de aprendizagem rural SEST – serviço social do transporte SENAT – serviço nacional de aprendizagem do transporte

5.2.3 Criação: depende de lei autorizadora e posterior registro do Estatuto no Registro Civil de Pessoas Jurídicas.

5.2.2 Privilégios e obrigações: imunidade tributária, já que se dedicam às atividades de assistência social e de educação para o trabalho (art. 150, VI, “c”) – JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO.

Súmula 516 do STF: “O Serviço Social da Indústria – SESI – está sujeito à jurisdição da Justiça Estadual”.

5.3. ENTIDADES DE APOIO

5.3.1 Conceito: Normalmente são criadas pelos próprios servidores. São constituídas sob a forma de associação, fundação ou cooperativa. Regime de direito privado.

5.3.2 Finalidade: para apoiar, ajudar ou cooperar com os servidores públicos. Celebram convênio com o poder público para recebimento de dinheiro.

5.3.3 Privilégios: Quem trabalha são os próprios servidores. Recebe o dinheiro público, mas segue o regime privado.

5.3.4 Críticas:

Têm todos os benefícios do direito privado (sem concurso, sem licitação) e do direito público.

Faz o que o próprio poder público deveria fazer, mas gasta de forma livre (sem controle).

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Praticamente, não há regulamentação dessas entidades de apoio. A única regulamentação que existe é para as universidades públicas (Lei 8658/94). No mais, nem lei existe.

Exs.: FUSP, FAPESP, FAPEAL, FUDESP, FUNAP

Direito Administrativo Econômico. As formas de intervenção do Estado. Os princípios constitucionais da ordem econômica e a criação de sociedades de economia mista e empresas públicas.

1.1 CONCEITO E CONTEÚDO DO DIREITO ECONÔMICO

É necessário fixar um conteúdo semântico da expressão Direito Econômico.

Na CF (art. 24), aparece como matéria de competência concorrente entre os Estados, a União e o Distrito Federal. Competência concorrente é aquela na qual a União pode editar normas gerais e os Estados e o Distrito Federal podem suplementar essas normas gerais. Algumas áreas do Direito Econômico possuem as normas gerais, mas na maioria delas não existem as normas gerais. Diante da ausência das normas gerais a cargo da União, podem os Estados e o Distrito Federal legislar livremente.

A Fazenda Estadual pode utilizar índice indexador dos seus tributos distinto do índice federal? O Estado pode inventar um índice próprio para corrigir os seus tributos? O STF entendeu que os Estados podem fixar os índices próprios desde que representem as correções dos índices federais:

"Esta Corte, em oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que, embora os Estados-membros sejam incompetentes para fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim, podem defini-los em patamares inferiores – incentivo fiscal. Precedentes[...] A União e Estados-membros detêm competência legislativa concorrente para dispor sobre matéria financeira, nos termos do disposto no art. 24,  I, da CB/1988. A legislação paulista é compatível com a Constituição de 1988, desde que o fator de correção adotado pelo Estado-membro seja igual ou inferior ao utilizado pela União. [...]." (ADI 442, julgamento em 14-4-2010, Plenário, DJE de 28-5-2010.)

Também: "Direito Monetário: competência legislativa privativa da União: critérios de conversão em URV dos valores fixados em Cruzeiro Real: aplicação compulsória a Estados e Municípios, inclusive aos vencimentos dos respectivos servidores, que impede a incidência de diferente legislação local a respeito. (...) A regra que confia privativamente à União legislar sobre 'sistema monetário' (art. 22, VI) é norma especial e subtrai, portanto, o Direito Monetário, para esse efeito, da esfera material do Direito Econômico, que o art. 24, I, da Constituição da República inclui no campo da competência legislativa concorrente da União, do Estados e do Distrito Federal." (RE 291.188, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 8-10-2002, Primeira Turma, DJde 14-11-2002.)

A doutrina diverge sobre o conceito de Direito Econômico, divergência que pode ser dividida em 03 grupos:

a) CORRENTE MAXIMALISTA : Direito Econômico é o conjunto de direitos e normas que regem a economia, é o direito da economia. Esse conceito não serve para se adequar à CF, porque falar que se trata de um direito da economia, o seu objeto seria bastante amplo, abrangendo outros direitos: direito das obrigações, direito financeiro, direito tributário. Embora seja um conceito simples, no Brasil, não pode ser aplicada porque não serve para interpretar a CF brasileira, que reconheceu a autonomia de outros ramos do direito (civil, financeiro, tributário), que não podem ser arbitrariamente abrangidos pela noção de direito econômico.

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b) CORRENTE MÉDIA : é o conjunto de direitos e normas que regem a INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO, continua sendo um direito da economia, mas com um campo restrito da economia. É uma definição bem mais operacional. Boa parcela do direito econômico previsto na CF (competência concorrente) corresponde à intervenção do estado no domínio econômico. Esse conceito pressupõe que se trata de uma economia capitalista, porque quando se fala em INTERVENÇÃO DO ESTADO, está-se dizendo que a economia é algo dos particulares, na qual eventualmente o estado intervém. Assim, é um conceito impregnado de grande carga ideológica, porque ninguém intervém no que é seu, a intromissão somente é feita sobre o que não lhe pertence. Dessa forma, esse conceito é adequado para uma economia socialista. Esse conceito pode em parte ser aplicado ao Brasil.

c) CORRENTE MINIMALISTA : trata-se do conjunto de direitos e normas que regem o direito da concorrência, ou seja, é o ramo do direito que regula a concorrência . É uma concepção que tem poucos adeptos juristas, sua maioria é de economistas. Para essa corrente, o Estado somente poderia editar lei antitruste, sem maior intromissão na economia. Por ser muito restrita essa visão não é aceitável no Brasil, que tem um direito econômico com muita intervenção do Estado na economia. Mas dessa corrente pode-se retirar a noção de que, no Brasil, há grande regulação da concorrência.

No Brasil, há aspecto relevante da corrente média e da corrente minimalista que pode ser aplicado no país. Da própria CF pode-se extrair um conceito de direito econômico, com base no título VII, que regula a ordem econômica e financeira. Há vários princípios importantes para a ordem econômica brasileira que estão no artigo 5o, da CF, assim, trata-se de um sistema de direito econômico.

Esse título VII é um dos mais difíceis de ser interpretado, porque é nele que aparecem as principais antinomias de princípios. Há quem diga que se trata da “sede das antinomias dos princípios”, por isso é um título de difícil interpretação.

No título estão previstos vários assuntos que dão o conteúdo de direito econômico:

a) os sistemas de direito econômico;b) os órgãos de governo da economia;c) as formas de intervenção no domínio econômico (o sistema econômico é capitalista);d) o direito da concorrência; (até esse item há uma concordância doutrinária sobre o conteúdo

do direito econômico,o que vem abaixo é motivo de polêmica)e) o direito do consumidor (o princípio de proteção do consumidor é um dos princípios da

ordem econômica brasileira, por isso há quem diga que leis que permitam uma flexibilização da proteção do consumidor seriam inconstitucionais) (EXEMPLO: houve discussão sobre a constitucionalidade da lei de arbitragem que prevê a possibilidade de inserção de cláusula arbitral): certamente que nem todo o direito do consumidor está englobado pelo direito econômico, até porque ele já tinha a sua autonomia reconhecida, antes mesmo da existência do direito econômico;

f) o direito do trabalho (o princípio da valorização do trabalho humano é princípio da ordem econômica, mas isso não significa que todo o direito do trabalho é direito econômico, a maturidade do Direito do Trabalho é anterior à do direito econômico).

1.2 SISTEMAS DE MODELO ECONÔMICO

Os diferentes sistemas econômicos podem estar relacionados com 03 possibilidades históricas que estão em uma ordem didática: de mando-centralizada; de mercado-descentralizada; e de tradição.

a) ECONOMIA DE MANDO OU ECONOMIA CENTRALIZADA : o titular do poder político (o governo) é o agente econômico principal da economia, ou até mesmo o único agente econômico. Assim, o Estado tem controle total ou acentuado sobre a parcela fundamental da produção e circulação de mercadorias e serviços. Há uma característica sempre presente, que consiste no PLANEJAMENTO ou no PLANO ou na PLANIFICAÇÃO. O planejamento que é

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próprio da economia de mando é o planejamento 100% compulsório, impositivo, sancionado juridicamente pelo descumprimento (há conseqüências sérias para quem não se ativer ao seu cumprimento), mas isso não ocorre no Brasil. Sua justificativa política está relacionada à sua RACIONALIDADE, porque não deixa os acontecimentos ao acaso. O seu ponto fraco está no comprometimento das liberdades clássicas (direitos de primeira dimensão), que ficam muito sacrificadas pela imposição de uma economia de mando. EXEMPLO HISTÓRICO: a economia da antiga União Soviética. O Estado centraliza o papel de agente econômico.

b) ECONOMIA DE MERCADO OU DESCENTRALIZADA : tem a idéia oposta à economia de mando. Quem regula a economia é a interação entre os agentes econômicos (interação entre oferta e demanda), que gera um sistema de preços (é a alma do sistema de mercado). É uma economia que NÃO é baseada na racionalidade, ou revés é fundamentada no caos, já que tudo será naturalmente ajustável, a economia se resolve sozinha (“mão invisível do mercado” resolve tudo sozinha). Assim, em princípio, esse modelo econômico dispensaria um planejamento, na pior das hipóteses, pode existir um planejamento meramente indicativo e não obrigatório. Fundamento político: garantia das liberdades de primeira dimensão. O seu ponto fraco reside na possibilidade de que muita coisa dê errado, porque está fundamentada no caos, está submetida a CICLOS de crescimento e de retração (PÂNICOS, CRISES, DEPRESSÃO, RECESSÃO, DESAQUECIMENTO). Principal ponto crítico é o abandono das classes sociais menos favorecidas que, inclusive, podem ter a sua existência física comprometida.

c) ECONOMIA DE TRADIÇÃO : trata-se de um modelo histórico que não existe mais atualmente. A regulação de produção e circulação é CONSUETUDINÁRIA, ou seja, as tarefas econômicas dos agentes econômicos são passadas de pais para filhos, são fixadas com base nos costumes, geralmente, os descendentes assumindo as mesmas funções dos seus antecedentes. Esse modelo não é mais compatível com a atualidade.

MODELO BRASILEIRO: ECONOMIA DESCENTRALIZADA MODERADA - é um modelo de mercado-descentralizada, que não é puro, em alguns aspectos utiliza o modelo centralizado. Essa opção brasileira está na CF.

a)SISTEMA DE MANDO

[ECONOMIA

CENTRALIZADA]

-o titular das decisões é o Estado.

-sistema no qual as decisões

econômicas estão nas mãos do

Estado.

b)SISTEMA DE MERCADO

[ECONOMIA

DESCENTRALIZADA]

-o titular das decisões é o indivíduo,

e não o Estado. Cada indivíduo é

admitido como ator, cada indivíduo

será um agente econômico. -a

coordenação do sistema se daria de

forma impessoal e automática

“mão invisível do mercado”.

MERCADO : local onde a oferta e

a procura se encontram.o sistema

de preços serviria como um

sinalizador. Tendência de

recompensar as decisões

econômicas corretas.

c)SISTEMA DA TRADIÇÃO

-sem grande relevância.

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Há outra classificação de modelos: (a) Modelo de controle burocrático (WEBER): controles prévios e formais, EXEMPLOS: concurso público e licitação; (b) Modelo de controle gerencial: é o mesmo aplicado na iniciativa privada, está relacionado com a EFICIÊNCIA. Controle posterior dependendo dos resultados. No Brasil, está havendo uma migração para o sistema de controle gerencial, tanto que o princípio da eficiência passou a constar do artigo 37.

INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO

Modos de intervenção do Estado no Domínio Econômico:a) INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO - Estado como agente

econômico: intervenção por absorção (monopólio) ou intervenção por participação (concorrência);

b) INTERVENÇÃO SOBRE O DOMÍNIO ECONÔMICO - Estado como regulador da atividade econômica: intervenção por direção (comando da atividade) ou intervenção por indução (incentivo).

1.1. Considerações gerais:

· Com a falência do liberalismo econômico, percebeu-se a necessidade do Estado intervir no contexto econômico, inaugurando-se a fase do dirigismo econômico, em que o Poder Público produz uma estratégia sistemática de forma a participar ativamente dos fatos econômicos.

· Na CF/88, a matéria vem sistematizada no Título VII (art. 170 a 192), formando o sistema geral da ordem econômica, que indicam as formas de intervenção do Estado no domínio econômico.

· As alterações introduzidas por meio de emenda constitucional, contudo, revelam uma postura de menor ímpeto interventivo, comumente denominada de desregulamentação da economia, reflexo do modelo neoliberal adotado pelo governo brasileiro.

· Eros Roberto Grau distingue três modalidades de intervenção do Estado no domínio econômico: a) intervenção por absorção ou participação; b) intervenção por direção; c) intervenção por indução.

· No primeiro caso (intervenção por absorção), o Estado intervém no domínio econômico, desenvolvendo ação, então, como agente (sujeito) econômico. Quando o faz por absorção, o Estado assume integralmente o controle dos meios de produção e/ou troca em determinado setor da atividade econômica em sentido estrito; atua em regime de monopólio. Quando o faz por participação, o Estado assume o controle de parcela dos meios de produção e/ou troca em determinado setor da atividade econômica em sentido estrito; atua em regime de competição com empresas privadas que permanecem a exercitar suas atividades nesse mesmo setor.

· No segundo (intervenção por direção) e terceiro (intervenção por indução) casos, o Estado intervirá sobre o domínio econômico, desenvolvendo ação, então, como regulador da atividade econômica. Quando o faz por direção, o Estado exerce pressão sobre a economia, estabelecendo mecanismos e normas de comportamento compulsório para os sujeitos da atividade econômica em sentido estrito (ex.: controle dos preços, através de tabelamento ou congelamento). Quando o faz por indução, o Estado manipula os instrumentos de intervenção em consonância e na conformidade das leis que regem o funcionamento dos mercados (ex.: incentivos fiscais, estímulos creditícios, obras e serviços de infra-estrutura).

· Na CF/88, o Estado intervém na atividade econômica pelas seguintes formas:a) elaboração de um plano de desenvolvimento econômico, por meio do qual se buscará

identificar e implementar as ações necessárias a propiciarem o bem-estar geral;b) fomento à iniciativa privada para, aderindo voluntariamente ao plano, explorar as atividades

nele previstas;c) repressão ao abuso de poder econômico , proteção ao consumidor e do meio ambiente;d) exploração direta , em caráter excepcional, de atividades econômicas que envolvam relevante

interesse coletivo ou segurança nacional.

“4. Consoante escorreitamente assentado no aresto recorrido “1. A União é parte ilegítima para figurar no pólo passivo das ações em que se discute direito à indenização por prejuízos decorrentes da súbita modificação da política cambial, estando legitimado, com exclusividade, o BACEN, que decidiu e

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implementou a liberação do mercado de câmbio. 1. (sic) Ao contratar em moeda estrangeira, o empresário sabe e espera que sua obrigação seja quantificada segundo a variação cambial. O mercado de câmbio, por natureza, é variável. Tanto é assim que para livrar-se dos efeitos de uma valorização inesperada do dólar, existe a opção de contratação de operações de hedge. 2. Ainda que se pudesse considerar imprevisível a súbita liberação do mercado cambial, pelo BACEN, em 18/01/99, através do Comunicado 6565, e a correspondente maxidesvalorização do real, não é possível transferir ao Estado os prejuízos decorrentes da álea de negócio vinculado à variação futura do dólar norte-americano. A teoria da imprevisão aplica-se aos contratantes, não vinculando terceiros. 3. A liberação do mercado de câmbio, pelo BACEN, na ocasião, é tida por regular, pois surgiu como alternativa capaz de proteger as reservas cambiais do Brasil. A volatização do mercado financeiro e de capitais, produto da globalização, é capaz de provocar súbitos desequilíbrios nas reservas cambiais, o que exige dos Governos modificações em sua política cambial, muitas vezes inesperadas ou mais drásticas que as esperadas, na tentativa de conter a liquidação da economia do país.(...)” 5. A existência de norma legal indicativa do exercício da intervenção no domínio econômico revela exercício regular de direito, mercê de não se inferir da norma jurídica qualquer atuar omissivo posto inexistente o dever legal de manutenção da paridade, o qual, se existente, poderia conduzir à culpa in ommittendo.” (STJ, RESP 614048, DJ DATA:02/05/2005, LUIZ FUX)

Monopólio estatal:Monopólio significa a exploração exclusiva de um negócio, em decorrência da concessão

de um privilégio. Para Carvalho Filho, O monopólio privado é absolutamente vedado pela Constituição, porque permite a dominação do mercado e a eliminação da concorrência, fatores que espelham abuso do poder econômico. O mesmo não se passa com o monopólio estatal, isto é, aquele que é exercido pelo Estado ou por delegados expressamente autorizados a tanto. A exclusividade de atuação do Estado em determinado setor econômico tem caráter protetivo, e não lucrativo, e por esse motivo tem abrigo constitucional.

Esta distinção doutrinária, porém, aparentemente difere do tratamento dado ao tema pelo STF. No julgamento da ADPF 46, a Suprema Corte, ao analisar a situação dos serviços prestados pela EBCT (serviços postais, assentou que o monopólio se refere ao regime de exclusividade no âmbito da atividade econômica, enquanto o privilégio designa a exclusividade exercida na prestação de serviços públicos: “O serviço postal – conjunto de atividades que torna possível o envio de correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e determinado – não consubstancia atividade econômica em sentido estrito. Serviço postal é serviço público. A atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [artigo 21, inciso X]. O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de março de 1.969. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal . Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade. Argüição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º desse ato normativo.” (ADPF 46, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau, julgamento em 5-8-09, Plenário, DJE de 26-2-10)

O monopólio estatal tem a natureza de atuação interventiva do Estado, direta ou indireta, de caráter exclusivo, em determinado setor da ordem econômica.

A doutrina distingue monopólio de privilégio. Monopólio é o fato econômico que retrata a reserva, a uma pessoa específica, da exploração de atividade econômica. Privilégio, por sua vez,

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é a delegação do direito de explorar a atividade econômica a outra pessoa. Sendo assim, só que tem monopólio tem idoneidade para conceder privilégio.

O exame do conjunto normativo constitucional denuncia que se podem encontrar dois tipos de monopólios estatais: o monopólio explícito e o monopólio implícito.

As atividades expressamente monopolizadas estão relacionadas no art. 177, da CF, alterado pela EC nº 9/95. São elas: a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados.

Note-se, no elenco constitucional, que duas são atividades monopolizadas, uma relativa a atividades petrolíferas e outra concernente a materiais nucleares. Com EC nº 5/95 foi introduzida profunda alteração no regime monopolístico relativo ao petróleo. A partir dela, é certo, a atividade petrolífera continua monopolizada, embora seja agora possível a concessão de privilégios a outras pessoas.

Além dessas, há ainda as atividades implicitamente monopolizadas, que são as previstas no art. 21, da CF. tais atividades, contudo podem ser delegadas a terceiro.

O Estado pode atuar na atividade econômica de duas formas:

a) atuando diretamente – ESTADO EXECUTOR: em regime de monopólio (EXEMPLO: extração de petróleo) ou concorrendo com o particular (EXEMPLO: atividade bancária); por meio de EMPRESAS PÚBLICAS OU SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. Essas duas pessoas jurídicas se estiverem atuando em concorrência com o particular estão submetidas ao regime de direito privado, para afastar a hipótese de concorrência desleal com o particular. Quando estiverem prestando serviços públicos e sociais ou está em regime de monopólio estão sob regime jurídico de direito público. EXEMPLOS: Empresa de Correios e Telégrafos tem as prerrogativas de direito público; Caixa Econômica Federal não tem as prerrogativas de direito público.

b) regulando a atuação do particular – ESTADO REGULADOR (artigo 174), por meio de ação direta ou de agências reguladoras: “estabelecer as regras disciplinadoras da ordem econômica com o objetivo de ajustá-la aos ditames da justiça social”, “cabem-lhe três formas de atuar: a de fiscalização, a de incentivo e a de planejamento.” (Carvalho F.)

Conforme a teoria do liberalismo econômico (Adam Smith), cada indivíduo deve ter

liberdade de promover seus interesses. Ao Estado não caberia a interferência nem a regulação da economia; limitava-se a uma postura de mero observador da organização processada pelos indivíduos.Contudo, o liberalismo econômico, como doutrina, passou a sofrer duros golpes ao se constatar que a pretensa liberdade na ordem econômica conferida pelo Estado aos indivíduos revelou-se como forma de alargar os abismos entre as classes sociais.

A partir de novas construções filosóficas e políticas, o Estado passou a atuar numa nova posição atuante e fiscalizadora. Foi instaurada a fase do dirigismo econômico, em que o Poder Público produz uma estratégia sistemática de forma a participar ativamente dos fatos econômicos. O Estado, intervindo na economia, procura atender aos reclamos da ordem social com vistas a reduzir as desigualdades entre os indivíduos. O sistema do dirigismo econômico fez surgir o fenômeno da constitucionalização normativa, propiciando o estabelecimento de regras jurídicas reguladoras da ordem econômica em várias Constituições.

No Brasil, a partir da Constituição de 1934, todas as Cartas subseqüentes dedicaram um de seus capítulos à ordem econômica. Na vigente Constituição, disciplina da ordem econômica e financeira está prevista no Título VII (arts. 170 a 192). O tema aqui tratado se encontra regulado na CF em seus arts. 170 a 181. Nos termos do art. 170 da CF, a ordem econômica é fundada em dois postulados básicos: a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa. Aliás, esses dois princípios não são apenas fundamentos da ordem econômica, mas da própria República, conforme o disposto no art. 1º, IV, da CF.

35

A valorização do trabalho humano tem intrínseca relação com os valores sociais do trabalho, isto é, à necessidade de situar o homem trabalhador em patamar mais elevado do que o relativo a outros interesses privados, de forma a ajustar seu trabalho aos postulados da justiça social.

A liberdade de iniciativa indica que todas as pessoas têm o direito de ingressar no mercado de produção de bens e serviços por sua conta e risco. Trata-se, na verdade, da liberdade de exploração das atividades econômicas sem que o Estado as execute sozinho ou concorra com a iniciativa privada. A livre iniciativa é o postulado maior do regime capitalista. O fundamento em foco se completa com a regra do art. 170, parágrafo único, da CF, segundo o qual a todos é assegurado o livre exercício de qualquer atividade econômica, sem necessidade de autorização de órgãos públicos, à exceção dos casos previstos em lei.

A de fiscalização implica a verificação dos setores econômicos para o fim de serem evitadas formas abusivas de comportamento de alguns particulares, causando gravames a setores menos favorecidos. O incentivo representa o estímulo que o governo deve oferecer para o desenvolvimento econômico e social do país, fixando medidas como as isenções fiscais, o aumento de alíquotas para importação, a abertura de créditos especiais para o setor produtivo agrícola e outras do gênero. Por fim, o planejamento é um processo técnico instrumentado para transformar a realidade existente no sentido de objetivos previamente estabelecidos.

O Estado regulador adota uma posição interventiva. A intervenção nesse caso se verifica através das imposições normativas destinadas principalmente aos particulares, bem como de mecanismos jurídicos preventivos e repressivos para coibir eventuais condutas abusivas. A atuação do Estado regulador, pois, se consuma de forma direta, vale dizer, sem intermediação de ninguém. As normas, os fatores preventivos e os instrumentos repressivos se originam diretamente do Estado. Desse modo, pode-se caracterizar a função do Estado regulador como intervenção direta no domínio econômico.

A competência quase absoluta para a atuação do Estado regulador é da União, segundo o sistema de partilha constitucional de atribuições.

O Brasil adota um Estado capitalista que tem como aspecto relevante a apropriação privada dos meios de produção econômica (livre iniciativa), ou seja, dos meios que vão gerar riqueza (no socialismo isso não ocorre, somente o Estado pode ser proprietário dos meios de produção). Tenta-se, entretanto, a construção de um capitalismo menos predatório, com a intervenção na economia. “O Estado não é um mero observador, mas sim um efetivo participante e fiscal do comportamento econômico dos particulares”, a fim de garantir que a atividade econômica se desenvolva em observância aos princípios constitucionais.

CLASSIFICAÇÃO DOS SISTEMAS ECONÔMICOS:

a)SISTEMA CAPITALISTA

- é o sistema econômico que se caracteriza pela

PROPRIEDADE PRIVADA DOS MEIOS DE

PRODUÇÃO e pela LIBERDADE DE INICIATIVA

dos próprios cidadãos.

-sinônimos: “ECONOMIA DE MERCADO” ou

“ECONOMIA DESCENTRALIZADA”.

b)SISTEMA SOCIALISTA

- é a denominação genérica de um conjunto de teorias

socioeconômicas, ideologias e políticas que postulam a

abolição das desigualdades entre as classes sociais e

possui dentre suas características principais:

LIMITAÇÃO DO DIREITO À PROPRIEDADE

PRIVADA e CONTROLE DOS PRINCIPAIS

RECURSOS ECONÔMICOS PELOS PODERES

PÚBLICOS com a finalidade, teórica, de promover a

igualdade social, política e jurídica.

1.3 HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES ECONÔMICAS BRASILEIRAS

A doutrina denominou o conjunto de princípios fundamentais da economia como CONSTITUIÇÕES ECONÔMICAS.

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O Brasil como país independente suportou dois grupos de constituições econômicas:

a) CONSTITUIÇÕES ECONÔMICAS DESCENTRALIZADAS RADICAIS: são as CF 1824 e 1891. O direito de propriedade praticamente sem restrições (direito de propriedade em toda a sua plenitude), provavelmente essa proteção da propriedade é inspirada no Código Civil de Napoleão, que sacramentava o direito de propriedade (la maniére la plus absolue). A CF 1891 afirma que a propriedade CONTINUA com a sua toda plenitude. As CF garantiam a LIBERDADE DE INDÚSTRIA E COMÉRCIO, que hoje é denominada de LIVRE INICIATIVA, essa liberdade praticamente não encontrava limitação, somente a ordem pública e olhe lá. Esses modelos foram adotados nas CF’s mas foram descumpridos na prática, EXEMPLO: Convênio de Taubaté que fez estoques reguladores do café, até mesmo queimando estoques de café, como garantia de preço, esse episódio é marcante e demonstra que não foi respeitado o modelo de economia descentralizada, ou seja, a União intrometeu-se na economia contra o mandamento constitucional.

b) CONSTITUIÇÕES ECONÔMICAS DESCENTRALIZADAS MODERADAS: que estabelecem soluções de compromisso, porque percebem que o radicalismo da descentralização é nocivo até mesmo para a sobrevivência do sistema econômico. São as CF’s: 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, que eram modelos descentralizados que fizeram concessões, tratando-se de solução de compromisso. O prof. CARVALHO leciona que “o estudo comparativo desses capítulos denota evidente processo evolutivo, refletindo a alteração e a criação de novos mecanismos interventivos [...] sempre com o fito de adequá-los à ordem social, à qual está atrelada a ordem econômica.”

1.3.4 CF 1988

Toda a história acima é resumida no texto da CF/88, com outras nuances e matizes.

- Há PROPRIEDADE PRIVADA, tem que existir porque, caso contrário não haveria a cumulação de capital. - Há LIVRE INICIATIVA, o que também não é nenhuma novidade, é a velha LIBERDADE DE INDÚSTRIA E COMÉRCIO.- Há LIVRE CONCORRÊNCIA.

Mas há autores que param por aqui, entretanto, a CF fala sobre outros aspectos, porque justapõe uma série de contra-princípios que fazem oposição ao que está posto acima.

DIREITO CONDICIONANTE

Propriedade privada

FUNÇÃO SOCIAL da propriedade prevista no artigo 5o, ou seja, mais abrangente do que a mera função social da propriedade da terra. Não é somente a propriedade agrária e os bens de produção que têm função social, todos os bens no Brasil devem atender à função social da propriedade. A doutrina já falava que a função social se aplicaria a todos os outros bens e não somente à propriedade de terras ou somente bens de produção. Bens de consumo também têm função social. ATENÇÃO: a idéia de função social deve ser estendida aos bens imateriais (marcas, direito do autor, join ventures), essa revolução já era defendida pela doutrina, mas agora decorre do texto constitucional, o que é uma originalidade da CF/88 (universalidade da função social da propriedade). Essa noção pode ser estendida para:

a) os direitos reais limitados b) os direitos reais de garantiac) a posse

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Livre iniciativa

INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO: a CF/88 é mais tímida do que a CF/34. Foram os seguintes mecanismos de intervenção:a) MONOPÓLIO: na CF/88 o monopólio somente ocorre em segmentos

determinados pela própria CF, ou seja, a própria CF elencou: minerais nucleares e petróleo. Na CF/34, bastava que a lei infraconstitucional estabelecesse. O exercício do monopólio estatal pode ser delegado. E o MONOPÓLIO POSTAL como fica? Foi recepcionado pela CF ou é incompatível com a ordem vigente? Tudo depende do que se entende por Direito Econômico e como ele é visto no texto constitucional: se o serviço postal for considerado como atividade econômica, não foi recepcionado, mas se for um serviço público, não precisaria ser mencionado como um monopólio, porque a natureza jurídica do serviço público é a titularidade do Estado (EXCEÇÃO: cartório é serviço público exercido por delegação para o particular).

b) SERVIÇOS PÚBLICOS: A CF enumerou algumas atividades materiais das pessoas jurídicas de direito público, com isso a CF está exemplificando alguns serviços públicos. Os serviços públicos não são atividades econômicas assim não estando submetidos à livre iniciativa e à livre concorrência. ATENÇÃO: há administrativistas que afirmam que alguns serviços públicos podem ser prestados pelo regime privado, EXEMPLO: prestação de serviços de telecomunicações, mas isso é uma grande discussão doutrinária.

c) REPRESSÃO AO ABUSO DO PODER ECONÔMICO: dominar mercados; eliminar concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros. Existe um sistema de livre concorrência que visa a evitar o abuso do poder econômico (CADE e outros órgãos), são órgãos que formam uma estrutura que dá suporte à repressão do abuso do poder econômico. Trata-se de um sistema estruturado e relativamente sofisticado. O abuso que reprime é o abuso do direito de exercer a livre concorrência. A teoria do abuso do direito tem uns casos privilegiados (abuso do direito de contratar, que dá ensejo à responsabilidade objetiva), no direito econômico, trata-se do abuso do direito de concorrer.

d) CONSTITUIÇÃO DE EMPRESAS ESTATAIS: o Estado pode intervir diretamente, travestindo-se de empresário. Mas as hipóteses de possibilidade de atuação foram restringidas:· Segurança nacional, definida em lei, que justifique a criação da estatal;· Nas hipóteses de relevante Interesse coletivo, definido em lei, que justifique

a criação da estatal.Fora esses casos há livre concorrência e livre iniciativa, sendo o particular o principal agente econômico. Quando o agente atua como empresário deve obedecer ao PRINCÍPIO DA PARIDADE, ou seja, está submetido ao mesmo regime jurídico da iniciativa privada. O princípio da paridade está excepcionado quando se tratar de exercício de monopólio estatal, porque não há livre concorrência perfeita, a matéria é de monopólio.

e) ESTADO COMO AGENTE NORMATIVO E REGULADOR: o Estado aparece como ente soberano, em relação de verticalidade. Em decorrência disso, o Estado pode estabelecer planos, regulação de segmentos específicos, BACEN, autoridade aduaneira.

Livre concorrência

DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:I - soberania nacional: trata-se da soberania nacional econômica. A economia globalizada

trouxe abalo para a soberania dos estados, pois há sociedades com muito mais poder econômico do que os estados, havendo um conflito de forças entre estados e multinacionais - “a ordem econômica não

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pode desenvolver-se de modo a colocar em risco a soberania nacional em face dos múltiplos interesses internacionais.” (Carvalho F.)

II - propriedade privada: propriedade privada dos meios de produção.III - função social da propriedade: essa propriedade privada dos meios de produção deve

garantir a função social da propriedade.IV - livre concorrência; (concorrência deve ser livre e legal)V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o

impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais;VIII - busca do pleno emprego: deve ser feita a correlação da busca do pleno emprego com a

sua principal ameaça, que é a automação, tanto que no artigo 7o (direitos do trabalhador) está previsto o direito de proteção contra a automação.

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (EC 6/95)

“O Tribunal (STF), por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio – CNC contra o art. 13, § 3º, da Lei Complementar 123/2006, que concede isenção às microempresas e empresas de pequeno porte optantes do Simples Nacional – Supersimples, quanto ao pagamento das contribuições instituídas pela União, inclusive aquelas devidas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical (CF, art. 240) – v. Informativo 524. (...) Ponderou-se, ademais, ser necessário observar o trânsito da situação a que estariam atualmente submetidas as microempresas e empresas de pequeno porte, para o quadro incentivado pela exoneração, de modo a confirmar se a influência da norma impugnada seria ou não perniciosa. No ponto, aduziu-se que, se o objetivo previsto com a concessão do benefício for obtido – fomento da pequena empresa – duas conseqüências advirão, em maior ou menor grau: o fortalecimento de tais empresas, que poderão passar à condição de empresas de maior porte e, portanto, superar a faixa de isenção, e o incentivo à regularização das empresas ditas informais melhorará o perfil dos consumidores, o que será benéfico às atividades das empresas comerciais de maior porte. [...] Salientou-se que, se a política econômica pede por sacrifícios proporcionais em matéria de arrecadação – como forma de estímulo e desenvolvimento das atividades das micro e pequenas empresas, bem como do aumento das condições propícias à oferta de empregos –, as entidades parafiscais não poderiam alegar uma espécie de titularidade absoluta ou de direito adquirido ao valor potencialmente arrecadável com o tributo. [...].” (ADI 4.033, julgamento em 15-9-2010, Plenário, Informativo   600 .) 

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. (EFICÁCIA CONTIDA).        Art. 172. A lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros. (ESTADO COMO AGENTE REGULADOR E NORMATIVO DA ECONOMIA).        Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (EC 19/98)

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

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II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (NÃO CABENDO EXECUÇÃO SOB O REGIME DE PRECATÓRIOS)        III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(EC19/98)

      § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. (JÁ ESTAVA PREVISTO NO INCISO II).        § 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.

       Os § § abaixo não têm correlação com o artigo acima.

§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.        

Abuso do poder econômicoAssim, segundo o texto constitucional, o abuso do poder econômico se consuma de três

formas: dominação dos mercados; eliminação da concorrência; e, aumento arbitrário dos lucros.A dominação dos mercados decorre do desequilíbrio entre as forças oriundas do

fornecimento e do consumo e da possibilidade de a empresa dominante impor condições que somente a ela favoreçam. A eliminação da concorrência tem próxima relação com a dominação dos mercados. A relação é de causa e efeito: a eliminação da concorrência deriva do domínio do mercado. Finalmente, também, o aumento arbitrário dos lucros guarda relação com as formas anteriores. Sempre que a empresa intenta dominar o mercado e eliminar o sistema de concorrência, seu objetivo é mesmo o de auferir lucros despropositados e arbitrários.

O domínio abusivo dos mercados no setor econômico se apresenta sob múltiplas espécies, dentre as quais se destacam os trustes, os cartéis e o dumping. Truste é a forma de abuso do poder econômico pela qual uma grande empresa domina o mercado e afasta seus concorrentes, ou os obriga a seguir a estratégia econômica que adota. É uma forma impositiva do grande sobre o pequeno empresário. Cartel é a conjugação de interesses entre grandes empresas com o mesmo objetivo, ou seja, o de eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente seus lucros. O dumping normalmente encerra abuso de caráter internacional. Uma empresa recebe subsídio oficial de seu país de modo a baratear excessivamente o custo do produto, eliminando, desta forma, a concorrência, que não tem condições de competir com essas condições.

Existem vários diplomas legais que regulamentam a repressão do abuso do poder econômico:

Lei n.º 12.529-2011: Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispoesobrea prevenção e repressão das infrações à ordem econômica.

Lei nº 8.884/94: dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE em autarquia e dá outras providências.

Lei nº 8.137/90: define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo.

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Lei Delegada nº 4/62: dispõe sobre a intervenção no domínio econômico para assegurar a livre distribuição de produtos necessários ao consumo do povo.

Lei nº 8.078/90: dispõe sobre a proteção do consumidor.

****A Lei nº 12.529, que revogou a Lei n. 8.884, desempenha papel central no controle das atividades econômicas pelo Estado. O seu art. 36 enumera infrações gerais, que são atos que tenham os seguintes efeitos: limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; dominar mercado relevante de bens e serviços [trata-se, todavia, de dominação abusiva, não se caracterizando como tal o fato de a empresa conquistar o mercado por ter-se revelado mais eficiente que seus competidores]; aumentar arbitrariamente os lucros [não se poderá dizer a priori que só o fato do aumento da lucratividade se qualifique como arbitrário - a parcela do lucro seja desproporcional á atuação da empresa no mercado]; exercer de forma abusiva posição dominante, entendida esta como a hipótese em que a empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante.

Além dessas infrações genéricas, a lei relaciona várias situações especiais que podem ser nominadas de infrações específicas e constam do §3º do citado art. 36, na medida em que configurem os efeitos listados acima: a prática de limitar o ingresso de novas empresas no mercado; o impedimento do acesso de concorrentes às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia e ainda aos canais de distribuição; o acerto prévio do preço em licitações públicas; a subordinação da venda de um produto à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, dentre outras.

Outra forma interventiva do Estado na economia é o controle de abastecimento. Através dele, o Estado objetiva manter no mercado consumidor produtos e serviços suficientes para atender a demanda da coletividade. Tal tipo de intervenção é regulamentada pela Lei Delegada nº 4/62.

Outra forma interventiva é o tabelamento de preços. Consiste ele na fixação dos preços privados de bens e produtos pelo Estado quando a iniciativa privada se revela sem condições de mantê-los nas regulares condições de mercado. Cabe fazer ver que, ultimamente o tabelamento de preços tem sido denominado de congelamento. Este é uma espécie de tabelamento estendido no tempo. Está previsto expressamente no art, 2º, II, da Lei Delegada nº 4/62, cuja atuação é privativa da União, ou de entidades a ela vinculadas, às quais tenha sido delegada essa atribuição. Esse tipo de intervenção estatal, entretanto, não pode desviar-se de sua finalidade, pois as empresas também têm amparo constitucional para a exploração das atividades econômicas, postulado próprio da liberdade de iniciativa, sob pena de responderem objetivamente, nos termos do art. 37, §6º da CF-88.

· Tabelamento é a fixação dos preços privados de bens e produtos pelo Estado quando a iniciativa privada se revela sem condições de mantê-los nas regulares condições de mercado, sem a lei da oferta e da procura.

· O congelamento é uma modalidade de tabelamento estendido no tempo.· A competência para essa atuação é privativa da União ou de entidades a ela vinculadas, às

quais tenha sido delegada essa atribuição.

“II - O tabelamento de preços não se confunde com o congelamento, que é política de conveniência do Estado, enquanto intervém no domínio econômico como órgão normativo e regulador do mercado, não havendo quebra do princípio da proporcionalidade ao tempo em que todo o setor produtivo sofreu as conseqüências de uma política econômica de forma ampla e genérica.” (STJ, RESP79937, DJ DATA:10/09/2001)

1. Julgados sobre responsabilidade civil decorrente da intervenção do Estado no domínio econômico:Responsabilidade civil do Estado por ato lícito: intervenção econômica e contrato (info. 738)A União, na qualidade de contratante, possui responsabilidade civil por prejuízos suportados por companhia aérea em decorrência de planos econômicos existentes no período objeto da ação . Essa a conclusão do Plenário ao finalizar o julgamento de três recursos extraordinários nos quais se discutia eventual direito a indenização de companhia aérea em virtude da suposta diminuição do seu patrimônio decorrente da política de congelamento tarifário vigente, no País, de outubro de 1985 a janeiro de 1992. (...)

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O Colegiado acompanhou o voto proferido pela Ministra Cármen Lúcia, relatora, que, inicialmente, entendeu prequestionados apenas os artigos 37, XXI e § 6º; 127; 129, IX; 175, parágrafo único, III e IV, da atual Constituição, além do art. 167, II, da EC 1/1969. (...)A Ministra Cármen Lúcia consignou que a questão a respeito da responsabilidade da União fora suscitada de forma direta e objetiva exclusivamente no recurso do Ministério Público Federal. Mencionou que duas seriam as abordagens sobre o tema constitucional da responsabilidade do Estado: uma fundada na responsabilidade objetiva (CF, art. 37, § 6º) e outra no dever de manutenção das condições efetivas da proposta (CF, art. 37, XXI), de viés contratual . Observou que responsabilidade estatal por atos lícitos, incluídos os decorrentes de políticas públicas, não constituiria novidade no direito, inclusive, no brasileiro. Delimitou que a pretensão seria de ver atribuída a responsabilidade ao Estado por prejuízos financeiros suportados pela companhia aérea ante a implantação de planos econômicos. Assinalou haver cláusula contratual que estipularia a correspondência entre as tarifas a serem aplicadas e os fatores de custo da atividade objeto do contrato de concessão. A relatora retratou que se cuidaria de cláusula essencial ou necessária, tendo como fonte mandamento constitucional de manutenção do equilíbrio econômico e financeiro do negócio administrativo, princípio previsto expressamente no art. 167, II, da CF/1967, mantido idêntico dispositivo na EC 1/1969, vigente na data da outorga por concessão do serviço aéreo à recorrida. Acentuou que a Constituição atual conteria igual exigência (art. 37, XXI), regra repetida na Lei 8.987/1995 (Lei das Concessões e Permissões) e, também, no Decreto-Lei 2.300/1986 (art. 55, II). Registrou que, portanto, no período do desequilíbrio apontado, o Brasil estaria dotado de normas de eficácia plena referentes ao princípio do equilíbrio econômico e financeiro do contrato.Na sequência, a relatora asseverou que o princípio constitucional da estabilidade econômico-financeira seria uma das expressões do princípio da segurança jurídica. Por meio desse princípio, buscar-se-ia conferir maior segurança ao negócio jurídico-administrativo, garantindo à empresa contratada, tanto quanto possível, a permanência das circunstâncias e das expectativas que a animaram a assumir a execução, por sua conta e risco, no interesse público, de atribuições que competiriam a pessoa jurídica de direito público. Explicitou que o caso demonstraria que os reajustes efetivados teriam sido insuficientes para cobrir a variação de custos, consoante afirmado por perito oficial em laudo técnico. A Ministra Cármen Lúcia reportou-se a precedente da Corte segundo o qual os danos patrimoniais gerados pela intervenção estatal em determinado setor imporiam a indenização, tendo-se em vista a adoção, no Brasil, da teoria da responsabilidade objetiva do Estado com base no risco administrativo. Para a aplicação da referida doutrina, suficiente a configuração do dano e a verificação do nexo de causalidade entre aquele e a ação estatal (RE 422.941/DF, DJU de 24.3.2006).A Ministra Cármen Lúcia ponderou que os atos que comporiam o “Plano Cruzado” — conquanto não tivessem se afastado do princípio da legalidade, porque plenamente justificados por imperioso interesse do Estado e da sociedade brasileira — teriam provocado diretamente danos à recorrida. Esclareceu que a empresa nada poderia providenciar contra o que lhe fora determinado, pois jungida às regras da concessão de serviço público. Repisou que não se estaria a discutir a legalidade da decisão política. Salientou que, no entanto, os atos administrativos, mesmo os legislativos, submeter-se-iam, em um Estado de Direito, aos ditames constitucionais. Assim, inconteste que o Estado deveria ser responsabilizado pela prática de atos lícitos quando deles decorressem prejuízos específicos, expressos e demonstrados. Na condição de concessionária, não poderia a companhia esquivar-se dos danos, uma vez que não deteria liberdade para atuar conforme sua conveniência. Destacou que a comprovação dos prejuízos ocorrera nas instâncias próprias de exame do acervo fático-probatório. Por fim, considerou irretocável a decisão recorrida, fundada na teoria da responsabilidade do Estado por ato lícito. (RE 571969/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 12.3.2014).TESE ADOTADA PELO STF: O ESTADO RESPONDE OBJETIVAMENTE PELOS DANOS COMPROVADAMENTE CAUSADOS A AGENTES ECONÔMICOS EM RAZÃO DE PLANOS ECONÔMICOS, MESMO QUE O PREJUÍZO DECORRA DE ATOS LÍCITOS. NO CASO JULGADO, O CONGELAMENTO DE TARIFAS IMPOSTO POR PLANO ECONÔMICO, SE PROVOCAR PREJUÍZOS AOS AGENTES ECONÔMICOS, NOTADAMENTE EM FACE DO PRINCÍPIO DA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONMÔMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS (CF. ART. 37, XXI), ENSEJARÁ A RESPONSABILIZAÇÃO DA UNIÃO.

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2. “Sob esse ângulo, assentou o julgado: se a União Federal, através do Instituto do Açúcar e do Álcool, fixou os preços dos produtos do setor sucro-alcooleiro em níveis inferiores aos custos de produção levantados pela Fundação Getúlio Vargas, nos termos do convênio firmado para essa finalidade, praticou ato ilícito e ilegal, contrariando as disposições da Lei nº 4.870/65 e, por isso, deve responder pelos danos causados aos particulares, sem prejuízo da competente ação de regresso contra os agentes públicos responsáveis, conforme dispõe o art. 37, § 6º, da Constituição Federal e, nos limites da prova pericial constante dos autos.(fl. 678) [...] 8. A Carta Magna de 1988 recepciona a intervenção estatal na economia como instrumento de regulação dos setores econômicos. Contudo, essa intervenção deve ser exercida com respeito aos princípios e fundamentos da ordem econômica, cuja previsão se encontra no art. 170 da Constituição Federal, de modo a não malferir o princípio da livre iniciativa, um dos pilares da república (art. 1º da CF/1988). [...] Pela intervenção o Estado, com o fito de assegurar a todos uma existência digna, de acordo com os ditames da justiça social (art. 170 da CF), pode restringir, condicionar ou mesmo suprimir a iniciativa privada em certa área da atividade econômica. Não obstante, os atos e medidas que consubstanciam a intervenção hão de respeitar os princípios constitucionais que a conformam com o Estado Democrático de Direito, consignado expressamente em nossa Lei Maior, como é o princípio da livre iniciativa. Lúcia Valle Figueiredo, sempre precisa, alerta a esse respeito que "As balizas da intervenção serão, sempre e sempre, ditadas pela principiologia constitucional, pela declaração expressa dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, dentre eles a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa" (Curso, cit., p. 64).” (STJ, RESP 744077- DF, DJ DATA:09/11/2006)

§ 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.       Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. § 1º - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.         § 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.        § 3º - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros. § 4º - As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei.    Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

O Estado em regra pode repassar a prestação de serviço público (EXEMPLO: atividade econômica), mas alguns serviços públicos não podem ser prestados indiretamente, EXEMPLO: educação, o Estado não pode terceirizar, ele é obrigado a prestar a educação.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

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II - os direitos dos usuários;III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado.    Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. § 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas. (EC6/95)        § 2º - É assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei.§ 3º - A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente.        § 4º - Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida.Art. 177. Constituem monopólio da União:I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)        § 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei. (EC9/95)   § 2º   A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: (EC 9/95)        I - a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional; (EC9/95)II - as condições de contratação; (EC 9/95)III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União; (EC 9/95)§ 3º   A lei disporá sobre o transporte e a utilização de materiais radioativos no território nacional. (EC 9/95)      § 4º A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos: (EC 9/95) (CIDE: ESSA É A CIDE DO PETRÓLEO MAS EXISTEM OUTRAS CONTRIBUIÇÕES DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO)       

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I - a alíquota da contribuição poderá ser: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)        a) diferenciada por produto ou uso; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)        b)reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no art. 150,III, b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)   II - os recursos arrecadados serão destinados: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)        a) ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, gás natural e seus derivados e derivados de petróleo; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)        b) ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo e do gás; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)        c) ao financiamento de programas de infra-estrutura de transportes. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 7, de 1995)Parágrafo único. Na ordenação do transporte aquático, a lei estabelecerá as condições em que o transporte de mercadorias na cabotagem e a navegação interior poderão ser feitos por embarcações estrangeiras. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 7, de 1995)      Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

       As grandes empresas são automatizadas, as menores são responsáveis pela empregabilidade de pessoas, já que são menos automatizadas. Trata-se de uma AÇÃO AFIRMATIVA do Estado quando protege a minoria das empresas de pequeno porte e de microempresas.

Art. 180. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão e incentivarão o turismo como fator de desenvolvimento social e econômico.      Art. 181. O atendimento de requisição de documento ou informação de natureza comercial, feita por autoridade administrativa ou judiciária estrangeira, a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no País dependerá de autorização do Poder competente.