ACÓRDÃO Nº 126/2013 Proc. 850/123ª SecçãoRelator: Conselheiro Vítor Gomes  

Acordam na 3ª Secção do Tribunal Constitucional: 

 I.   Relatório 1. A. recorre para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da al. b) do

n.º 1 do art.º 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, do acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 24/10/2012, que negou provimento a recurso do despacho que, na sequência de interrogatório judicial, o sujeitou à medida de prisão preventiva por inícios da prática de um crime de homicídio.

Perante a Relação, o recorrente questionara a validade de uma busca domiciliária, realizada durante a noite, sem prévio despacho judicial, arguindo a inconstitucionalidade do n.º 3 do art.º 177.º do Código de Processo Penal, quando interpretado no sentido de que o consentimento a que a norma alude pode ser dado por pessoa diferente do arguido, ainda que seja um co-domiciliado que tenha a disponibilidade da habitação em causa (no caso, a sua mulher).

 Prosseguindo o recurso, o recorrente apresentou alegações em

que concluiu nos seguintes termos: 

V. CONCLUSÕES

1.ª Vem o presente recurso interposto do Douto Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra que, após arguição da inconstitucionalidade do n.º 3 do art.º 177.º do CPP, entendeu que não é   «inconstitucional a interpretação do art.º 177.º, n.º 3 do CodProcPenal no sentido em que admite que o consentimento aludido pela norma seja dado por pessoa diferente do arguido, quando tal pessoa tem a disponibilidade da habitação em causa» (cfr. págs. 6 e 7 do Douto Acórdão recorrido);

 

2.ª O acórdão aludido na conclusão anterior reportava-se ao despacho de aplicação de prisão preventiva ao Recorrente, no âmbito do qual se entendeu existirem fortes indícios de prática de crime doloso punível com pena de prisão superior a cinco anos e verificar-se, no caso vertente, perigo de perturbação grave da ordem e tranquilidade públicas, bem como perigo de fuga, sendo tal conclusão suportada, em termos provatórios, no essencial, em Auto de busca e apreensão de folhas 48 (referir-se-á ao auto de busca e apreensão de fls. 49 e 50,

referente á diligência realizada no dia 12 de Agosto de 2012, na residência do arguido, onde foi apreendida uma caixa de munições de calibre 6,35mm browning, contendo no seu interior oito munições de marca Sellier e Bellot);

 

3.ª A busca domiciliária aludida (cujo auto consta de fls. 48 a 50), foi realizada durante a noite (pelas 00h15 do dia 12/08/2012), sem prévio despacho judicial e sem autorização do visado pela diligência (in casu, o Arguido Recorrente) – não tendo havido, posteriormente, validação da mesma pela Juíza de Instrução (como impunha o art.º 174.º, n.º 6 do CPP (ex vi art.º 177.º, n.º 4);

 

4.ª A questão da inconstitucionalidade do art.º 177.º, n.º 3 do CPP (na interpretação dada pelo Tribunal Recorrido) foi previamente suscitada pelo Recorrente em sede de Alegações do Recurso (nomeadamente págs. 5 a 12 e em sede de conclusões, págs. 26 e 27) interposto do Douto Despacho que determinou a aplicação de medida de prisão preventiva ao Recorrente e que, com fundamento na prova obtida a partir da busca domiciliária policial nocturna, entendeu existirem indícios suficientes da prática de crime doloso punível com pena de prisão superior a cinco anos [note-se que a aplicação da dita medida de coacção fundamentou-se, de forma determinante, na prova obtida na sequência da busca aludida];

 

      Tendo tal enquadramento presente cumpre atentar que:

5.ª No art.º 32.º da CRP encontra-se a intitulada constituição processual criminal, que encerra os mais importantes princípios materiais de direito processual penal e se configura como uma verdadeira «cláusula geral englobadora de todas as garantias que, embora não explicitadas nos números seguintes, hajam de decorrer do princípio da protecção global e completa dos direitos de defesa do arguido em processo penal» (cfr, Gomes Canotilho e Vital Moreira), nos termos da qual, tendo em conta a «radical desigualdade material de partida entre acusação (normalmente apoiada no poder institucional do Estado) e a defesa, só a compensação desta, mediante específicas garantias, pode atenuar essa desigualdade de armas»;

 

      Neste contexto,

6.ª O n.º 8 do referido art.º 32.º da CRP, percebendo que «[o]s interesses do processo criminal encontram limites nadignidade humana (art,º 1º) e nos princípios fundamentais do Estado de direito democrático (art.º 2.º), não podendo, portanto, valer-se de actos que ofendam direitos fundamentais básicos», determina que «São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações»;

 

7.ª Nesse enquadramento e em consonância com a proibição (relativa) do n.º 8 do art.º 32.º da CRP, o artigo 34.º do mesmo diploma, que estabelece o direito à inviolabilidade de domicílio (no catálogo de direito fundamentais de primeira ordem – direitos, liberdades e garantias) determina que «A entrada no domicílio dos cidadãos contra a sua vontade só pode ser ordenada pela autoridade judicial competente, nos casos e segundo as formas previstas na lei [n.º 2]», bem como que «Ninguém pode entrar durante a noite no domicílio de qualquer pessoa sem o seu consentimento, salvo em casos de flagrante delito ou mediante autorização judicial em casos de criminalidade especialmente violenta ou altamente organizada, incluindo o terrorismo e o tráfico de pessoas, de armas e de estupefaciente, nos termos previstos na lei [n.º 3]» - do que decorre que «a Constituição considera «a sua vontade» e «o seu consentimento» (n.ºs 2 e 3) como condição sine qua non da possibilidade de entrada do domicílio fora dos casos de mandado judicial e de «flagrante delito» (n.º 3)»;

 

8.ª Tal entendimento está, aliás em consonância com o disposto na Convenção Europeia de Direitos do Homem (CEDH) de 10 de Dezembro de 1948, cujo art.º 8.º se sufraga «[1] Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência» sendo que «[2] Não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem-estar económico do país, a defesa da ordem e a prevenção das infracções penais, a protecção da saúde ou da moral, ou a protecção dos direitos e das liberdades de terceiros»;

 

      Ora,

9.º Ao abrigo do disposto no n.º 1 do art.º 177.ºdo CPP, a realização de busca «em casa habitada ou numa sua dependência fechada só pode ser ordenada ou autorizada pelo juiz e efectuada entre as 7 e as 21 horas, sob pena de nulidade», admitindo-se excepcionalmente, fora dos casos previstos no n.º 2 do mesmo artigo (afastada que se encontra a situação de “flagrante delito”, conforme, aliás, resulta dos documentos de fls. 48 a 50), que as buscas sejam «efectuadas por órgão de polícia criminal [b)] nos casos referidos nas alíneas b) [“Consentimento do visado, documentado por qualquer forma”] e c) [“Flagrante delito pela prática de crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a 2 anos”] do número anterior, entre as 21 horas e as 7 horas» [art.º 177.º, n.º 3 do CPP];

 

10.ª A interpretação do conceito de “visado”, constante do n.º 3 do art.º 177.º da CRP, tendo em atenção as normas constitucionais acima aludidas e acompanhando o pensamento de Costa Andrade – citando Amelung -, deve ter em conta que «cada pessoa que partilha a habitação é portadora autónoma de uma exigência de não intervenção virada

contra o Estado. E sobre o direito alheio só pode dispor-se na base de uma legitimação concludente. Na medida em que esta não exista, o consentimento de uma só pessoa não basta para justificar as buscas numa habitação com vários ocupantes» (sublinhado nosso). Costa Andrade, exemplificando, esclarece que «Quando um dos membros da casa autoriza que outro dos habitantes permita a entrada de pessoa particular ou do homem do gás não pode concluir-se que o autorize também a franquear a porta a quem vem preparar a sua condenação, isto é, a inflicção de um mal»;

 

       Nesse sentido,

 

11.ª A norma em apreço (art.º 177.º, n.º 3 do CPP), na interpretação realizada pelo Tribunal Recorrido, foi declarada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional (TC), no acórdão n.º 507/94 (publicado no Diário da República, II Série, de 12 de Dezembro de 1994), onde se entendeu ser inconstitucional, por violação do art.º 34.º, n.º 2 da CRP, a interpretação segundo a qual, prescindindo-se «do consentimento de quem é visado pela medida de busca domiciliária», este último se bastou «com a intervenção de um co-domiciliado, desde que seja a pessoa que tem a disponibilidade da habitação em causa» - entendimento igualmente acolhido pelo Supremo Tribunal de Justiça em acórdão de 8 de Fevereiro de 1995;

 

12.ª Deste modo, não se podendo acolher, por inconstitucional, a interpretação lançada pelo Tribunal a quo, o acórdão recorrido deve ser revogado e substituído por outro que, considerando a busca realizada como método proibido de prova, declare nulas, ao abrigo do disposto no art.º 32.º, n.º 8 da CRP e art.º 126.º, n.º3 do CPP, não podendo ser utilizadas as provas obtidas na mesma e na sua sequência, nomeadamente as apreensões que, na sequência da mesma, foram concretizadas, nomeadamente a informação de folhas 39 a 47, bem como a apreensão realizada a fls. 49 (realizado no âmbito da busca) e também a apreensão a fls. 55 (mormente quanto ao vestuário), que – conforme sufragado pela própria PJ – foi realizada, no dia 12 de Agosto, «na sequência da inspecção judiciária e diligência subsequentes», ou seja, após a busca domiciliária realizada (que, recorde-se, se iniciou às 00h15 – com a presença do referido Inspector Jorge Coutinho);

 

13.ª Tal nulidade, pode ser conhecida em qualquer fase do processo, sendo que prejudica tanto o despacho de aplicação da prisão preventiva como o acórdão recorrido, uma vez que a prova proibida foi utilizada na fundamentação das respectivas decisões (o que vale mesmo que não seja o elemento preponderante para a fundamentação da decisão), pelo que tais decisões fundadas em provas nulas (provas insanavelmente nulas ou provas cuja nulidade é sanável, mas não deva considerar-se ainda sanada) são, também elas, nulas, nos termos do disposto no art.º 122.º, n.º 1 do CPP, pelo que devem ser revogadas;

Do que decorre que o acórdão recorrido aplicou norma anteriormente julgada inconstitucional no acórdão deste Venerando Tribunal com n.º 507/94, violando, assim, o disposto nos art.ºs 2.º, 18.º, 27.º, 28.º, 32.º e 34.º da Constituição da República Portuguesa, bem como 120.º, 122.º, n.º 1, 126.º, n.º 3, 127.º, 174.º, 177.º, 178.º, 191.º, 193.º, 194.º, 201.º, 201.º e 204.º e 410.º, n.º 3 do CPP, este último na interpretação conforme à Constituição.

 

Termos em que

Deve ser concedido provimento ao presente Recurso e, nessa medida:

a)    Julgar que as normas constantes dos art. 176.º, n.º 4 e 177.º, n.ºs 1 a 4 do CPP – quando interpretadas no sentido em que, prescindindo-se «do consentimento de quem é visado pela medida de busca domiciliária», é bastante, na qualidade de “visado”, «a intervenção de um co-domiciliado, desde que seja a pessoa que tem a disponibilidade da habitação em causa» - violam a Constituição da República Portuguesa (mormente os artigos art.º 32.º, n.ºs 1 e 8.º e 34.º) e, desse modo,

b)    Ser revogado o Douto acórdão recorrido, ordenando-se a sua substituição por outro que esteja em consonância com o decidido, no presente, em matéria de constitucionalidade e que, dessa forma, considere a busca domiciliária policial nocturna realizada nos autos, que não teve o consentimento do arguido, mas apenas da sua esposa (que não sabe ler, nem escrever), método proibido de prova e, por conseguinte, ilegal e nulo, sendo as provas obtidas na mesma e na sua sequência, são igualmente nulas, não podendo, ao abrigo do disposto no art.º 32.º, n.º 8 da CRP e art. 126.º, n.º 3 do CPP, ser utilizadas – nulidade que afecta igualmente o acórdão recorrido, bem como o despacho de aplicação de prisão preventiva ao Recorrente".

                        

3. O Ministério Público contra-alegou sustentando que: 

"10. Em conclusão, a decisão da “questão de inconstitucionalidade “, que é objeto do presente recurso, não é passível de alterar o sentido do acórdão recorrido em matéria da questão da validade da busca domiciliária e, assim, é praticamente “inútil”, para efeitos do julgado penal.

 

Nestes termos, procedendo a questão prévia da falta do pressuposto processual da utilidade desta “questão de inconstitucionalidade” para a sorte da decisão penal, não é de conhecer do objecto do presente recurso (LOFPTC, art.78.º-A, n.º 1)".

 

4. Notificado para se opor à questão obstativa suscitada, o recorrente manteve o teor da motivação que apresentara nas suas alegações, sustentando que o entendimento sufragado nos acórdãos 274/2007 278/2007 e 285/2007, nada tem a ver com a matéria destes autos. A comunicação e validação judicial posterior à diligência só vale para os casos da al. a) e já não para os da al. b) do n.º 4, pelo que fica afastado o n.º 6 do art.º 174.º do CPP.

 II. Fundamentos 5. A fundamentação do acórdão recorrido, na parte que releva

para as questões a decidir no presente recurso, é a seguinte: 

“Começa o recorrente por alegar a nulidade da busca ao seu domicilio, por não ter dado o seu consentimento e esta ter sido realizada à noite, e que consequentemente são nulas as apreensões ali feitas.

Acontece que de fls. 89 deste recurso consta que a dita busca ao domicílio do recorrente, feita durante a noite, foi autorizada pela mulher do mesmo, que assinou o dito auto

Dispõe o art. 177.º do CodProcPenal : «Busca domiciliária: (...) 2 — Entre as 21 e as 7 horas, a busca domiciliária só pode ser realizada nos casos de: (...)

b) Consentimento do visado, documentado por qualquer forma;

3 — As buscas domiciliárias podem também ser ordenadas pelo Ministério Público ou ser efectuadas por órgão de polícia criminal: (...) b) Nos casos referidos nas alíneas b) o c) do número anterior, entre as 21 e a 7 horas (…)».

Portanto a porta da casa foi aberta pela mulher do recorrente e com o seu consentimento foi realizada a busca que resultou na apreensão de diversos objectos relacionados com o crime em causa nos autos.

As proibições de prova dão lugar a provas nulas (artigo 32.º, n.º 8, da CRP). A nulidade das provas proibidas obedece a um regime próprio: a nulidade da prova proibida que atinge o direito à integridade física e moral previsto no artigo 126.º, n.º 1 e 2 do CPP é insanável; a nulidade da prova proibida que atinge os direitos à privacidade previstos no artigo 126.º, n.º 3 é sanável pelo consentimento do titular do direito. A legitimidade para o consentimento depende da titularidade do direito em relação ao qual se verificou a intromissão ilegal.

Se de facto é a privacidade e a reserva da vida privada que são salvaguardadas com as limitações legais às buscas domiciliárias, no caso a integridade desses valores não foi afectada porque também a mulher do recorrente tem a livre disponibilidade da casa, portanto também ela, sem o consentimento do marido1 pode autorizar a dita diligência

Não é por isso inconstitucional a interpretação do art.º 177.º, n.º 3 do CodProcPenal no sentido em que admite que o consentimento aludido

pela norma seja dado por pessoa diferente do arguido, quando tal pessoa tem a disponibilidade da habitação em causa.

Logo, não é procedente a arguida nulidade.

 

Também não há qualquer nulidade ou irregularidade no facto de a busca em causa não ter sido validada pelo juiz de instrução.

Como diz o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 274/2007 (D.R. n.º 115, Série II, de 2007-06-18), «não é inconstitucional a norma resultante dos artigos 174.º, n.º 4, alínea a), e 177.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, interpretada no “sentido de que para efeitos de apreciação e validação de busca domiciliária realizada é suficiente que o juiz de instrução valide as detenções dos arguidos e aprecie os indícios existentes nos autos em ordem à fixação de uma medida de coacção, sem expressa e ou inequivocamente declarar que válida a busca realizada»

Pois com o interrogatório judicial de fls. 76 sgs., realizado dentro do prazo legal de 48 h, foi expressamente referido como meio de prova a busca realizada ao domicílio do recorrente e as apreensões que dela resultaram logo a busca foi validada pelo juiz competente”.

 6. Cumpre apreciar, em primeiro lugar, a questão suscitada pelo

MP. Consiste na falta de utilidade processual do presente recurso, uma vez que a decisão a proferir, qualquer que seja o entendimento que sobre a questão de constitucionalidade nele discutida se perfilhe, não é susceptível de alterar o sentido do acórdão recorrido quanto à validade da busca domiciliária, dado que, além do fundamento a que essa questão respeita, o acórdão também decidiu que a busca foi validada pelo juiz competente e essa matéria não é objecto de recurso.

Vejamos.Para a decretação da prisão preventiva a que o recorrente foi

sujeito relevou prova obtida em busca (ou na sequência de busca), realizada de noite, sem prévio despacho judicial, nem consentimento do arguido, na casa onde este tem domicílio. Mas com o consentimento de sua mulher, consigo residente. O acórdão recorrido interpretou o n.º 3 do art.º 177.º do CPP no sentido de que o consentimento aí aludido pode ser dado por pessoa diferente do arguido, quando tal pessoa tenha a disponibilidade da casa onde a busca se realiza (rectius aí tenha também domicílio). E só esta questão está sobre apreciação de constitucionalidade. Mas o acórdão decidiu também que, com o interrogatório judicial, deve considerar-se validada a busca pelo juiz competente. Deverá, então, considerar-se que a situação se enquadra no âmbito do entendimento uniforme do Tribunal de que, atendendo ao caracter instrumental do recurso de constitucionalidade, não deve dele conhecer-se quando, seja qual for a decisão, subsista um fundamento da decisão recorrida, só por si suficiente para manter inalterado o seu sentido?

 

 A apreciação de uma questão prévia desta natureza implica a interpretação da decisão recorrida. E, consistindo ou tendo efeitos equivalentes a uma excepção processual, só deve o Tribunal julgá-la procedente se concluir inequivocamente que a reforma da decisão, subsequente a um eventum litis favorável ao recorrente, deixará a situação inalterada.

Há, seguramente, inutilidade no conhecimento de um recurso de constitucionalidade quando o tribunal da causa tiver entendido que determinado efeito jurídico se produz por a ou b, considerar as duas condições verificadas, e só a uma delas respeite a questão de constitucionalidade. Já o mesmo não sucede quando a decisão recorrida tiver entendido que esse efeito (no caso, a validade da busca) exige (ou discorrer como se exigisse) a verificação de a e b e as considere igualmente verificadas. Nesta hipótese, a insubsistência do fundamento a que respeita a questão de constitucionalidade pode conduzir à alteração do sentido da decisão.

A interpretação do acórdão recorrido que o Ministério Público pressupõe (correspondente à 1ª hipótese), não podendo absolutamente excluir-se, afigura-se a menos consistente. Há até elementos, no contexto da discussão de que emergiu a pronúncia de que “a busca foi validada pelo juiz competente”, para inclinar em sentido contrário. Efectivamente, o recorrente sustentou, no seu recurso para a Relação, duas questões relacionadas com a busca domiciliária e as apreensões efectuadas. A nulidade por falta de consentimento para a busca domiciliária nocturna (n.º 3 do art.º177.º do CPP) e a nulidade por falta de comunicação imediata da realização da diligência ao juiz de instrução (n.º 6 do art.º 174.º, ex vi do n.º 4 do art.º 177.º do CPP). Neste plano de argumentação – não cabe aqui apreciar o seu acerto, i.e., o âmbito da comunicação para validação judicial posterior à diligência (cfr. Ana Luísa Pinto, “Aspectos Problemáticos do Regime das Buscas Domiciliárias”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, pág. 443) - essa comunicação e validação teriam sempre de efectuar-se. Ora, o acórdão recorrido apreciou as duas questões, julgando-as ambas improcedentes. Mas sem que do texto transpareça, através de qualquer enunciado verbal, que a solução que deu à segunda conduzia a que a apreensão se considerasse válida independente da resposta que encontrou para a primeira. Pelo contrário, a invocação da jurisprudência firmada pelo acórdão n.º 274/2007 sugere equivalência à situação aí analisada, em que, para a validade do acto processual é necessário que, a mais da ocorrência da condição que permite a realização da diligência sem prévia autorização judicial, ocorra a validação judicial posterior. 

Em resumo: não é possível concluir com inteira segurança que o acórdão recorrido deva ser interpretado no sentido de ter querido decidir que, com o mero interrogatório judicial em que se utilizou o resultado da diligência, ficou implicitamente validada a busca (ou as apreensões dela resultantes), mesmo que tal diligência processual tivesse sido ilegal por falta de consentimento ou autorização judicial

prévia. Pelo contrário, a sequência do tratamento das duas questões parece apontar para a interpretação de que, mesmo em caso de consentimento, teria de haver comunicação para controlo judicial a posteriori da busca domiciliária. Na dúvida, não parece razoável supor que o tribunal a quo tenha perfilhado o entendimento de que a mera valoração da prova obtida na diligência em causa pelo juiz de instrução seria por si só suficiente para sanar a invalidade de um busca domiciliária nocturna que o mesmo tribunal tivesse por inicialmente ilegal. Parece antes que foi por ter partido do entendimento de que foi eficaz o consentimento prestado pela mulher do recorrente que considerou validada a busca. Com efeito, afigura-se pacífica a interpretação do regime legal no sentido de que essa comunicação e intervenção judicial a posteriori tem função verificativa da presença dos pressupostos da actuação policial (homologação), não sanatória da sua falta (ratificação-sanação).

Tanto basta – recordando que não cabe ao Tribunal aferir do acerto da interpretação do direito infraconstitucional, designadamente no que respeita à remissão do n.º 4 do art.º 177.º para o n.º 6 do art.º 174.º do CPP, nem da estratégia argumentativa ou de conhecimento adoptada pela decisão recorrida - para que não possa julgar-se procedente a questão obstativa suscitada pelo Ministério Público e se passe ao conhecimento da questão de constitucionalidade colocada

 7. O art.º 34.º da Constituição garante que

"2. A entrada no domicílio dos cidadãos contra sua vontade só pode ser ordenada pela autoridade judicial competente, nos casos e segundo as formas previstos na lei.

3. Ninguém pode entrar durante a noite no domicílio de qualquer pessoa sem o seu consentimento, salvo em situação de flagrante delito ou mediante autorização judicial em casos de criminalidade especialmente violenta ou altamente organizada, incluindo o terrorismo e o tráfico de pessoas, de armas e de estupefacientes, nos termos previstos na lei”.

E o art. 177.º do Código de Processo Penal correspondentemente prescreve:

Artigo 177.º

Busca domiciliária

1 - A busca em casa habitada ou numa sua dependência fechada só pode ser ordenada ou autorizada pelo juiz e efectuada entre as 7 e as 21 horas, sob pena de nulidade.

2 - Entre as 21 e as 7 horas, a busca domiciliária só pode ser realizada nos casos de:

a) Terrorismo ou criminalidade especialmente violenta ou altamente organizada;

b) Consentimento do visado, documentado por qualquer forma;

c) Flagrante delito pela prática de crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos.

3 - As buscas domiciliárias podem também ser ordenadas pelo Ministério Público ou ser efectuadas por órgão de polícia criminal:

a) Nos casos referidos no n.º 5 do artigo 174.º, entre as 7 e as 21 horas;

b) Nos casos referidos nas alíneas b) e c) do número anterior, entre as 21 e as 7 horas.

4 - É correspondentemente aplicável o disposto no n.º 6 do artigo 174.º nos casos em que a busca domiciliária for efectuada por órgão de polícia criminal sem consentimento do visado e fora de flagrante delito.

5 - Tratando-se de busca em escritório de advogado ou em consultório médico, ela é, sob pena de nulidade, presidida pessoalmente pelo juiz, o qual avisa previamente o presidente do conselho local da Ordem dos Advogados ou da Ordem dos Médicos, para que o mesmo, ou um seu delegado, possa estar presente.

6 - Tratando-se de busca em estabelecimento oficial de saúde, o aviso a que se refere o número anterior é feito ao presidente do conselho directivo ou de gestão do estabelecimento ou a quem legalmente o substituir.

 A noite é tempo de descanso da generalidade das pessoas e de

maior vulnerabilidade dos cidadãos, sendo corrente nas ordens jurídicas do nosso horizonte civilizacional o reforço da tutela do domicílio contra intrusões dos agentes do Estado no período nocturno. Na revisão operada pela LC 1/2001 (5ª revisão), estabeleceu-se uma restrição expressa à inviolabilidade do domicílio, passando o n.º 3 do art.º 34.º da Constituição a prever a entrada no domicílio durante a noite, mas somente no caso de criminalidade especialmente violenta ou altamente organizada e mediante autorização judicial ou, mesmo sem ela, em caso de flagrante delito. Fora destas duas hipóteses, apenas com consentimento do seu titular pode ocorrer a entrada de agentes do Estado no domicílio de qualquer pessoa. Como os factos pelos quais o recorrente foi detido não integram qualquer daquelas restrições, só com consentimento poderia a busca ter-se realizado. E, no caso, invoca-se para a legitimação da busca o consentimento conferido aos agentes policiais pela mulher do arguido.

Valerá este consentimento de um co-domiciliado para efeito de legitimação das buscas, ou terá o consentimento de ser prestado por quem é visado pela medida processual-penal?

 Esta questão de saber qual o conceito de "visado" para efeito de

consentimento de buscas domiciliárias não é nova na doutrina e na jurisprudência, designadamente na jurisprudência do Tribunal Constitucional. O Tribunal enfrentou-a no acórdão n.º 507/94, tendo decidido que não basta o consentimento de um outro domiciliado na

mesma habitação com igual poder de disponibilidade, tendo considerado que a reserva da intimidade da vida privada impõe que não possa prescindir-se do consentimento do visado com a medida probatória.

Disse-se nesse acórdão:"Na realidade, o domicílio tem de se ver como uma projecção

espacial da pessoa que reside em certa habitação, uma forma de uma pessoa afirmar a sua dignidade humana. Daí que, no caso de várias pessoas partilharem a mesma habitação, deva ser exigido o consentimento de todas. Costa Andrade, entre nós, dá conta desse entendimento, comparando a situação do direito penal substantivo com a do processo penal:

Assim — e sob ressalva de especificidades e singularidades que aqui não cabe recensear — em direito penal substantivo tende a prevalecer o entendimento de que o «consentimento» de um dos portadores concretos do bem jurídico bastará para dirimir a ilicitude, logo por exclusão da tipicidade […]. Simplesmente, e ao contrário do que alguns autores são levados a supor […], a exclusão da ilicitude penal não se comunica directamente e sem refracção ao processo penal no sentido de ditar, sem mais, a admissibilidade dos correspondentes meios de prova. Como, reportando-se à hipótese de buscas domiciliárias consentidas por um dos habitantes na mesma casa — e depois de sublinhar que este consentimento é bastante para legitimar no plano penal substantivo a conduta —, refere Amelung: «cada um dos que habitam na mesma casa é portador de um direito fundamental na forma de exigência de omissão dirigida ao Estado e só pode dispor-se de um direito alheio na base de autorização bastante. Na medida em que falta uma autorização no mínimo concludente, o consentimento de uma só pessoa não basta para legitimar as buscas na casa habitada por várias (…). Quando um dos membros da casa autoriza que outro dos habitantes permita a entrada de pessoa particular ou do homem do gás, daí não pode concluir-se que o autorize também a franquear a porta a quem vem preparar a sua condenação, isto é, a inflicção de um mal» […]. (Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra, 1992, pp. 51-52)".

 8. É este entendimento que se mantém. Com efeito, diversas pessoas podem ter, e normalmente têm,

sobretudo, no âmbito de relações familiares, domicílio no mesmo espaço de habitação. Mas cada uma delas é titular do direito fundamental à inviolabilidade do domicílio (da sua esfera espacial de privacidade e segredo), que não se transforma, em função da coincidência do objecto material sobre o qual incide, num direito colectivo. Tendo este direito carácter instrumental de protecção da privacidade pessoal, e não do poder de disposição sobre a coisa ou do seu uso, não é constitucionalmente admissível entender que da

convivência de diversas pessoas na mesma habitação deriva a co-titularidade do (de um mesmo) direito fundamental à inviolabilidade do domicílio. Nas situações de co-habitação o que existe é uma pluralidade de direitos individuais que incidem sobre o (ou se exercem através do) mesmo objecto material (o espaço de habilitação compartilhado), cujo conteúdo essencial consiste na faculdade de excluir intrusões de terceiro nesse espaço reservado.

 É certo que a vida familiar, nomeadamente a relação conjugal,

pressupõe vinculações e práticas de confiança recíproca, o que implica a aceitação de que um dos membros permita a entrada de terceiros nesse espaço que se compartilha. Como regra geral, não cabendo aqui abordar os critérios de resolução de situações de conflito ou dissonância, cada membro do casal pode consentir na entrada de terceiro no espaço domiciliário comum, habilitando terceiros de boa fé a presumir o consentimento do outro.

Todavia, a essas situações comuns, inerentes à convivência familiar, tem de contrapor-se a situação excepcional que consiste em facultar a entrada no espaço comum de domicílio a órgãos de polícia criminal com o objectivo de recolher provas contra o outro membro do casal (centrando o discurso na relação conjugal). Aqui a entrada no domicílio vai intencionada à intromissão em domínios de intimidade e privacidade do investigado para obtenção de provas que possam incriminá-lo. Não se trata de uma ocorrência inerente à vida familiar ou às situações correntes de convivência; é a privacidade e, indirectamente, o direito de defesa do outro cônjuge que a entrada no domicílio permite atingir. Perante essa incidência específica da intrusão na esfera espacial de privacidade e segredo do investigado, o radical de tutela da privacidade presente no direito de inviolabilidade do domicílio não consente que se considere o outro cônjuge legitimado a prestar o consentimento, ou se presuma o daquele que é visado pela diligência processual. De outro modo, seguindo a orientação do acórdão recorrido, se fosse suficiente a qualidade de co-titular do domicílio com poder de disponibilidade do lugar onde a busca se realiza para permitir a entrada dos agentes policiais a fim de efectuar uma busca sem prévia autorização judicial – na circunstância, como busca nocturna, parece que nunca poderiam constitucionalmente obtê-la –, investir-se-ia esse terceiro no poder de disposição da privacidade (com reflexos no direito de defesa) de quem com ele co-habita, aspecto este que é objecto de protecção instrumental reforçada pelo direito à inviolabilidade do domicílio. Neste domínio do processo penal, “cada pessoa que partilha a habitação é portadora autónoma de um direito fundamental sob a forma de uma exigência de não ingerência virada contra o Estado. E sobre direito alheio só pode dispor-se na base de uma legitimação concludente (Costa Andrade, “Violação de domicílio e de segredo de Correspondência ou Telecomunicações” Ab Vno ad Omnes, pg. 729).  

    

Assim, perante a intrusão que significa a busca no âmbito de um processo criminal, o consentimento previsto no n.º 3 do art.º 34.º da Constituição tem necessariamente de provir do titular do domicílio que seja visado pela diligência processual (não importa aqui esclarecer se e em que condições esse consentimento além de necessário é suficiente). Viola a Constituição a norma que considere suficiente, para legitimar a entrada dos órgãos de polícia criminal no domicílio do arguido ou suspeito a fim de realizar uma busca, a permissão conferida por um co-domiciliado com poder de disposição sobre o espaço em causa (correspondentemente, não cabe aqui versar a questão de saber se e em que condições, não sendo suficiente, esse consentimento será também necessário).

 9.  Aliás, esta perspectiva diferenciada relativamente ao

consentimento para o tipo de intrusão em causa (no âmbito do processo penal) é a que melhor satisfaz o mandato de optimização desta garantia constitucional. Com efeito, não é fácil assegurar as exigências de consentimento esclarecido e livre por parte do co-domiciliado a quem é pedido que faculte a entrada no domicílio. Este nem sempre sabe o que convém ao sujeito a quem a investigação respeita, com quem, nas circunstâncias em que o consentimento geralmente lhe é pedido, está impedido de contactar. É certo que a inviolabilidade do domicílio não o converte em “santuário” para a prática ou ocultação da prática de crimes. Mas isso já está ponderado nas restrições constitucionalmente previstas (criminalidade especialmente violenta ou organizada, flagrante delito, autorização judicial).

  10.            No presente recurso cumpre apenas apreciar a

(in)constitucionalidade das normas ao abrigo da qual se considerou validamente efectuada a busca domiciliária nocturna e que foram indicadas no requerimento de interposição do recurso ( art.º  79.º-C da LTC). Assim, não compete ao Tribunal apreciar neste recurso normas estranhas a esta questão do “consentimento” para a busca, nem determinar as consequências do julgamento de inconstitucionalidade a que chegou, designadamente em matéria de validade da prova obtida. É ao tribunal a quo que incumbe reformar ou mandar reformar a decisão em conformidade com o julgamento agora proferido.

 III. DecisãoPelo exposto, concedendo provimento ao recurso, decide-se:a) Julgar inconstitucional, por violação do n.º 3 do artigo 34.º da

Constituição, a norma da alínea b) do n.º 3, com referência al. b) do n.º 2, do art.º 177.º do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de que o “consentimento” para a busca no domicílio do arguido possa ser dado por pessoa diferente deste,

mesmo que tal pessoa seja um co-domiciliado com disponibilidade da habitação em causa;

b) Determinar a reforma da decisão recorrida, em conformidade com o presente julgamento de inconstitucionalidade;

c) Sem custas. Lisboa, 27 de Fevereiro de 2013.- Vítor Gomes – Carlos

Fernandes Cadilha – Catarina Sarmento e Castro – Maria José Rangel de Mesquita – Maria Lúcia Amaral.