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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÀO PAULO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de AÇÃO

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI n° 147.807-0/6-00, da

Comarca de SÃO PAULO, em que é requerente PROCURADOR GERAL DE

JUSTIÇA sendo requeridos PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO E

PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO SEBASTIÃO:

ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça do

Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE

VOTOS, JULGARAM PROCEDENTE A AÇÃO.", de conformidade com o voto do

Relator designado, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores

ROBERTO VALLIM BELLOCCHI (Presidente), LUIZ TÂMBARA (com

Declaração de Voto Vencido), RUY CAMILO (com Declaração de Voto

Vencedor), MUNHOZ SOARES (com Declaração de Voto Vencedor),

WALTER DE ALMEIDA GUILHERME (com Declaração de Voto Vencido),

SOUSA LIMA, VIANA SANTOS (Vencido), ALOÍSIO DE TOLEDO CÉSAR,

DEBATIN CARDOSO, PAULO TRAVAIN, PENTEADO NAVARRO (Vencido), IVAN

SARTORI, PALMA BISSON (Vencido), ARMANDO TOLEDO (Vencido), A. C.

MATHIAS COLTRO (Vencido), JOSÉ SANTANA (Vencido), MARIO DEVIENNE

FERRAZ, JOSÉ REYNALDO, JOSÉ ROBERTO BEDRAN (Vencido), MAURÍCIO

VIDIGAL (Vencido), EROS PICELI, BARRETO FONSECA (Vencido), BORIS

KAUFFMANN (Vencido) E ARTUR MARQUES.

São Paulo, 11 de mar^o de?&P9.

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ROBERTO VÃbLIM BELLOCCHI

Presidente

REIS KUNTZ

Relator Designado

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PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto n° 17.671

Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 147.807.0/6 Reqte: Procurador Geral de Justiça Reqdo: Prefeito do Município de São Sebastião e Câmara Municipal de São Sebastião

EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Lei Complementar n° 81, de 5 de março de 2007 do Município de São Sebastião. Normas de ordem pública e interesse social reguladoras do uso e ocupação do solo urbano em prol do bem coletivo, da segurança e do bem estar dos cidadãos, assim como do equilíbrio ambiental -Zonas de Especial Interesse Social - ZEIS. Ausência de prévios estudos técnicos detalhados, planejamento e consulta à população diretamente interessada. Lei de zoneamento corretamente impugnada por dispor de matéria exclusiva de Plano Diretor. Não atendimento às exigências contidas na Lei Federal 10.257/01, art. 50. Violação aos arts. 5o, "caput" e§1°, 111, 144, 152, 1,11, III, 180, I, II, III e IV, 181, 191, 196 e 297, todos da Constituição Estadual. Ação julgada procedente.

I - Como já descrito às fls. 960/962: "Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, relativamente à Lei Complementar n. 81, de 05 de março de 2007, do Município de

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

São Sebastião, que estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso e a ocupação do solo urbano em prol do bem coletivo, da segurança e do bem estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental, criando, para tal fim, as Zonas de Especial Interesse Social - ZEIS, definindo-as e enunciando seus múltiplos objetivos urbanísticos, dispondo, ademais, que serão estas descritas e caracterizadas por decreto regulamentador expedido pelo Poder Executivo. Esclarece ainda o referido diploma legislativo ser objetivo seu a regularização de construções já existentes, não alcançando eventuais direitos de titularidade ou possessórios dos ocupantes das áreas, respeitadas as legislações ambientais e urbanísticas no âmbito federal, estadual e municipal."

"Pondera o autor que referida lei, malgrado de iniciativa do chefe do Executivo e com o intuito de criar ZEIS, na verdade, padece do prévio e necessário planejamento, estudos técnicos detalhados e consulta à população diretamente interessada. Entende, também, que houve outorga inconstitucional ao Poder Executivo para efeito de descrever por decreto as ZEIS."

"Inculca, assim, o requerente, inconstitucionalidade à lei em apreço, por afronta aos artigos 5o, caput e § 1o, 111, Ação Direta de Inconstrtuaonalidade n° 147.807-0* - São Paulo

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144, 180, I, II, III eV, 181, 191 e 297, da Constituição do Estado

de São Paulo."

"Pelo despacho de fls. 23, determinou-se fossem apresentadas informações para posterior apreciação da liminar que restou indeferida pela decisão de fls. 924/934."

"O Município de São Sebastião prestou informações, juntando documentos e propugnando: o reconhecimento da falta de interesse de agir do autor; a extinção do feito sem julgamento do mérito, bem como, se apreciado este, a improcedência da ação (fls. 28/798). O Procurador-Geral de Justiça anexou novos documentos (fls. 798/891), manifestando-se, novamente, o Município de São Sebastião (fls. 798/891) e, a seguir, prestou informações o Município de São Sebastião (Câmara Municipal de São Sebastião), juntando documentos (fls. 899/922)."

"Citado, o Procurador Geral do Estado entendeu falecer interesse na defesa do ato impugnado, uma vez que se trata de matéria exclusivamente local (fls. 942/943)."

"O parecer da Procuradoria Geral de Justiça é no sentido de se julgar procedente a presente ação direta de inconstitucionalidade (fls. 645/958)".

Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 147.807-0/6 - São Paulo


Remetido o feito à Mesa (cf. fl. 959), seu julgamento foi adiado a meu pedido e do Des. Aloísio de Toledo César, em seguida ao voto do Des. Relator sorteado que julgava improcedente a ação (cf. fls. 965), após afastar preliminares argüidas nas informações.

É o breve relatório.

Para bem compreender a questão "sub judice", a impugnada Lei Complementar que "Cria as Zonas de Especial Interesse Social ZEIS, e dá outras providências", vem assim redigida:

"Art. 1o. - Para a execução da política de desenvolvimento urbano, de que tratam os artigos 182 e 183 da Constituição Federal; a Emenda Constitucional Paulista n. 23, de 31 de janeiro de 2007; a Medida Provisória n. 2.220/2001, bem como a Lei n. 10.257/01 (Estatuto da Cidade), será aplicado e previsto nesta lei."

"Parágrafo único - Para todos os efeitos, esta lei estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso e a ocupação do solo urbano em prol do bem coletivo, da segurança e do bem estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental."

Ação Direta de Inconstitucionafldade n° 147.807-O/6 - São Paulo

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"Art. 2o - As ZONAS DE ESPECIAL INTERESSE SOCIAL - ZEIS, objeto desta lei, são áreas contidas dentro do território municipal, destinadas exclusivamente à recuperação urbanística e ambiental, à regularização fundiária de assentamento irregular já existente e à produção de Habitação de Interesse Social - HIS, incluindo a recuperação de imóveis degradados, a provisão de equipamentos sociais e culturais, espaços públicos, serviço e comércio de caráter local."

"§ 1 o - Nas ZONAS DE ESPECIAL INTERESSE SOCIAL - ZEIS, as áreas ocupadas por população de baixa renda, abrangendo favelas, loteamentos e parcelamentos irregulares, empreendimentos habitacionais de interesse social, visando à regularização urbanística e fundiária das ocupações já existentes e sua implementação, bem como a implementação das HIS, deverão estar de acordo com o art. 225 da Constituição Federal, Código Florestal, Sistema Nacional de Unidades de Conservação e demais normas ambientais, infraconstitucionais, federais e estaduais."

"§ 2o - AS ZONAS DE ESPECIAL INTERESSE SOCIAL - ZEIS, só poderão ser implantadas nas ÁREAS DE ESPECIAL INTERESSE SOCIAL, as quais estão demarcadas no mapa das áreas de interesse social anexo a esta lei."

Ação Direta de Inconstitucionafidade n° 147 807-016 - São Paulo

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"Art. 3o - As ZONAS DE ESPECIAL INTERESSE SOCIAL - ZEIS, serão descritas e caracterizadas por Decreto regulamentador expedido pelo Poder Executivo, o qual deverá conter em cada uma das Zonas descritas:"

"I - Levantamento Planialtimétrico, com respectivo memorial descritivo;"

"II - Cadastro sócio econômico;"

"III - Plano de Urbanização, contendo medidas para garantir a sustentabilidade urbanística, social e ambiental da área ocupada."

"Parágrafo único - Os representantes dos atuais ou futuros moradores pertencentes as ZEIS e seu entorno, deverão participar de todas as etapas de elaboração do Plano de Urbanização previsto no 'caput' deste artigo, e de sua regulamentação mediante expediente do Poder Executivo, garantindo-se em quaisquer casos, a participação paritária e os direitos dos moradores."

"Art. 4o - Serão regularizadas todas as construções já existentes, localizadas e caracterizadas no levantamento planialtimétrico cadastral, mesmo estando em desacordo com

Ação Direta de Inconstitucionafidade n° 147.807-08 - São Paulo

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os dispositivos das Leis de Uso e Ocupação do Solo, através de expediente do Poder Executivo."

"Art. 5o - Os terrenos e lotes não edificados, respeitarão a taxa de ocupação de 80% (oitenta por cento) e o coeficiente máximo de aproveitamento será o constante na Lei de Uso e Ocupação do Solo."

"Art. 6o - Esta lei objetiva a regularização de construções irregulares já existentes, não alcançando eventuais direitos de titularidade ou possessórios aos ocupantes das áreas, respeitadas as legislações ambientais e urbanísticas no âmbito federal, estadual e municipal."

"Art. 7o - Aplica-se nas ZONAS DE ESPECIAL INTERESSE SOCIAL - ZEIS, no que couber e de acordo com o interesse público, os instrumentos previstos nesta lei e nas demais legislações pertinentes."

"Art. 8o - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação".

E com a mesma finalidade, passa-se a transcrever trecho da r. decisão que, nada obstante haver indeferido o pedido de liminar, tange o mérito do deduzido na exordial, mas sem o afrontar:

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"O artigo 1 o e § único da Lei Complementar n° 81/2007, dispondo que 'Para a execução da política de desenvolvimento urbano, de que tratam os artigos 182 e 183 da Constituição Federal; a Emenda Constitucional Paulista n. 23, de 31 de janeiro de 2007; a Medida Provisória n. 2.220/2001, bem como a Lei n. 10.257/01 (Estatuto das Cidades)', e que 'Para todos os efeitos, esta lei estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso e a ocupação do solo urbano em prol do bem coletivo, da segurança e do bem estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental', demonstram a nítida natureza de 'plano diretor' de que, parcialmente, se recobre o diploma legal em questão. Embora não ostente o nome de Plano Diretor e ainda que não constitui o integral instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana (artigo 182, § 1 o da CF), a Lei Complementar n° 81/2007, ao tratar de zoneamento urbano - pois é disso que cuida, na forma de criar as Zonas de Especial Interesse Social -, isto é, repartir a cidade e as áreas urbanizáveis segundo a sua precípua destinação de uso e ocupação de solo (Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, Malheiros, São Paulo, 1996, 8a edição), claramente está dispondo sobre matéria ínsita no plano diretor".

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"A exigência de um plano diretor para as cidades com mais de vinte mil habitantes, fixadas no artigo 182 da Constituição da República, é consistente com um Estado minimamente organizado. A Constituição de 1988 tomou para si o encargo de afirmar que as cidades brasileiras não mais poderiam se desenvolver e expandir sem afixação de prévias diretrizes, de sorte a abandonar as ações desconexas, sem uma linha de ação direcionada ao cumprimento de suas funções sociais e ao bem-estar de seus habitantes."

"A respeito das funções sociais da cidade, observa José Afonso da Silva que 'Nisso entram a garantia do direito a cidades sustentáveis; a gestão democrática por meio de participação da população; a cooperação entre governos e iniciativa privada; oferta de equipamentos urbanos; o controle do uso do solo; a integração e complementaridade entre as atividades urbanas e rurais; a adoção de padrões de produção e consumo de bens e serviços; a justa distribuição dos benefícios dos instrumentos de política econômica, tributária e financeira e dos gastos públicos aos objetivos do desenvolvimento urbano; a proteção, preservação e recuperação do meio ambiente natural e construído, do patrimônio cultural; a regularização fundiária - entre outros, que

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agora o Estatuto da Cidade desenvolve.' (Comentário Contextual à Constituição, Malheiros Editores, p. 737)".

"Bem por isso, ordena o artigo 180 da Constituição do Estado de São Paulo aos Municípios assegurar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e a garantia do bem-estar de seus habitantes, bem como a participação das respectivas entidades comunitárias no estudo, encaminhamento e solução dos problemas, plano, programas e projetos que lhes sejam concernentes, estatuindo o artigo 181 que lei municipal estabelecerá em conformidade com as diretrizes do plano diretor, normas sobre zoneamento, loteamento, parcelamento, uso e ocupação do solo, índices urbanísticos, proteção ambiental e demais limitações administrativas pertinentes".

"Nestes termos, considerando, conforme se colhe dos autos, que não existe, formalmente, na atualidade, no Município de São Sebastião lei constitutiva do plano diretor, mas materialmente, constituindo a Lei Complementar n° 81/2007, em parte, lei dessa natureza, e mesmo que, dispondo referido diploma a respeito de normas sobre zoneamento, uso e ocupação do solo, haveriam as entidades comunitárias de participar do estudo para a elaboração do projeto que nela se converteu. A propósito, note-se que, a par de sua significativa

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denominação, as Zonas de Especial Interesse Social são definidas na lei como áreas contidas dentro do território municipal, destinadas exclusivamente à recuperação urbanística e ambiental, à regularização fundiária de assentamento irregular já existente e à produção de Habitação de Interesse Social - HIS, incluindo a recuperação de imóveis degradados, a provisão de equipamentos sociais e culturais, espaços públicos, serviço e comércio de caráter local. Assim, a participação da população por meio das mencionadas entidades é essencial, não sendo suficiente aquela por intermédio de seus representantes formais, os Vereadores e Prefeito Municipal".

E esta demanda teve como origem a seguinte iniciativa do Ministério Público: "Cláudia Maria Beré, 69° Promotora de Justiça da Capital, atualmente exercendo suas funções junto à Promotoria de Justiça de Habitação e Urbanismo da Capital, designada pela Portaria n° 8811/2006, de 19/12/2006, para atuar no procedimento n° 43/06, em trâmite pela Promotoria de Justiça de São Sebastião, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência representar para a propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade relativamente à Lei Complementar n° 81/2007, do Município de


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São Sebastião, cujo texto segue anexo, pelos motivos que passa a expor:"

"Em virtude da portaria mencionada acima, esta Promotora de Justiça, em conjunto com o Promotor natural, passou a atuar no procedimento que investigava eventual ilegalidade relativa à participação popular e conteúdo mínimo no plano diretor de São Sebastião, culminando por ajuizar ação civil pública cautelar contra a Municipalidade de São Sebastião, pleiteando a concessão de liminar para impedir a votação do Plano Diretor na Câmara Municipal, sob argumento de que o projeto encaminhado à Câmara Municipal não atendia ao conteúdo mínimo previsto no art. 42 do Estatuto da Cidade, e as correlatas disposições contidas na Resolução n° 34/05, do Conselho das Cidades, bem como que não foi garantida a participação popular, nos termos do art. 40, § 4o, do Estatuto da Cidade e Resolução n° 25/05, do Conselho das Cidades".

"O MM. Juiz da 1a Vara de São Sebastião concedeu a liminar pleiteada. A liminar de 1o Grau foi confirmada pela Colenda 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça, no Agravo de Instrumento n° 631.245.5/2, por Acórdão datado de 28/02/2007".

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"No entanto, impedida a votação do Plano Diretor pela liminar mencionada acima, o Prefeito da Cidade encaminhou à Câmara Municipal o Projeto de Lei Complementar n° 01/2007, versando sobre Zonas Especiais de Interesse Social - ZEIS. Esse projeto, contudo, nada mais era do que a reprodução do Título VI, do Capítulo I, do Plano Diretor, numa clara tentativa de ludibriar o Juízo, burlando a liminar concedida".

"Inicialmente, o Juízo da 1a Vara de São Sebastião acolheu o pedido do Ministério Público no sentido de que fosse determinado à Câmara Municipal que se abstivesse de votar o projeto de lei complementar n° 01/07".

"No entanto, essa segunda liminar acabou sendo revogada pelo próprio Juízo de 1o Grau, e o projeto de lei foi aprovado por unanimidade na Câmara Municipal, conforme cópia do processo legislativo anexo".

"No dia 05 de março, foi sancionada a Lei Complementar n° 81/2007, a qual apresenta clara inconstitucionalidade..." (cf. fls. 2/3 do Protocolado n° 39.385/07, em apenso)

E aqui é interessante, para corroborar a forma

adotada pelo indigitado alcaide para tentar lograr a Justiça, Ação Direta de Inconstítuconaidade n° 147.807-06 - São Paulo

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transcrever trecho dos fundamentos do referido agravo de instrumento: "De outra banda, verifica-se que ao entrar em vigor, o Estatuto da Cidade impôs o prazo de cinco anos para que os municípios elaborassem seus Planos Diretores, prazo esse que se expirou em 09.10.2006, ou seja, um dia antes da apresentação do projeto pelo Executivo ao Legislativo local (apresentado em 10.10.2006)".

"Assim, a cautela recomenda a suspensão da tramitação do referido diploma até a averiguação de sua efetiva idoneidade, uma vez que compromete não só a própria administração pública municipal, como uma comunidade indeterminada de pessoas, além de um ecossistema importante para todo o Estado de São Paulo".

Assim posto o tema em discussão, desde logo constata-se que, sem dúvida no Município de São Sebastião, estância balneária de grande extensão territorial (composta pelo Parque Estadual da Serra do Mar, por Reserva Indígena, Zona Urbana com 43 "núcleos congelados" e mais de 30 praias - cf. fl. 30 a 921, do apenso), de significativa densidade populacional permanente e flutuante, e segurança nacional, uma vez que ali se encontra um terminal marítimo de enorme importância

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PODER JUDICIÁRIO


estratégica, não possui o constitucionalmente obrigatório Plano Diretor, (cf. art. 181, § 1o da Constituição Estadual)

E necessário também porque é de conhecimento público que grandes investidores estrangeiros já demonstram interesse imobiliário em algumas áreas no Município...

Além disso, desobedece frontalmente o determinado no art. 50 da Lei Federal n. 10.257/01, que assim reza: "Os Municípios que estejam enquadrados na obrigação prevista nos incisos I e II do caput do art. 41 desta Lei e que não tenham plano diretor aprovado na data de entrada em vigor desta Lei deverão aprová-lo até 30 de junho de 2008".

Este Plano, conforme consta dos autos, deveria ter sido criado desde 1997, em substituição ao antigo, editado que foi em caráter temporário, observe-se.

Aí está a flagrante agressão aos dispositivos constitucionais apontados.

E não tem mesmo a indigitada Lei Complementar natureza jurídica de Plano Diretor, parcial nem integralmente, muito menos pode integrá-lo, como se pretende.

Certamente, como já dito, por esta circunstância é que foi editada a lei de zoneamento impugnada, indevidamente Ação Direjí jte Inconstitucionalidacte n° 147.807-0/6 - São Paulo

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dispondo sobre matéria exclusiva de Plano Diretor, mas sem suas mínimas exigências legais, tudo ao arrepio dos pressupostos constitucionais já mencionados, repita-se, e ainda, tudo por desaconselhável exclusivo "Expediente do Poder Executivo" (art. 4o da referida Lei Complementar).

E sobre ele, Plano Diretor, nossa doutrina é nesse sentido, adotando-se aqui o seguinte parecer ministerial: "Conforme anota VICTOR CARVALHO PINTO (In: DIREITO URBANÍSTICO - Plano Diretor e Direito de Propriedade. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2005, págs. 220/221): 'O princípio da reserva de plano foi consagrado constitucionalmente, uma vez que o §2° do art.182 atribui exclusivamente ao plano diretor a concretização da propriedade urbana. Cumpre notar que esse parágrafo aplica-se a todas as cidades, e não apenas àquelas com mais de 20.000 habitantes. O plano diretor não é apenas mais uma lei entre tantas outras, mas o único instrumento jurídico apto a dispor sobre as matérias caracterizadas como seu conteúdo obrigatório. Isto não impede que suas normas sejam posteriormente detalhadas por outros instrumentos, como os projetos de loteamento ou de obras públicas. Este detalhamento só poderá ocorrer,

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entretanto, após previsão no plano diretor e respeitadas suas disposições".

"A sanção pelo descumprimento do princípio da reserva de plano é a nulidade do ato ou lei que tenha veiculado a medida. Com isso, garante-se que nenhuma obra ou limitação ao direito de propriedade possa ser realizada sem um planejamento urbanístico prévio, cujo produto final é o plano diretor.

"O destaque, pela importância e essencialidade do plano diretor prévio é, pois, sublinhado pela Constituição (art. 182, §4°); pelo Estatuto da Cidade e pela Resolução n. 34, de 01.07.2005, do Conselho das Cidades, sendo que esta última prevê os requisitos mínimos do aludido instrumento. E sobre esse aspecto ressalta VICTOR CARVALHO PINTO, na pág. 159 da obra antes citada: 'A partir das leis federais analisadas, pode-se afirmar que o plano diretor deverá tratar pelo menos dos seguintes aspectos: - delimitação das zonas urbanas, de expansão urbana e de urbanização específica; -estabelecimento de índices urbanísticos relativos a áreas mínimas e máximas de lotes e coeficientes básicos, máximos e mínimos de aproveitamento; delimitação das áreas cuja vegetação natural deva ser preservada ou suprimida; traçado o

Ação Diratejfe Inconstüucionafidade n° 147.807-0/6 - São Paulo

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sistema viário principal da cidade, existente e projetado e bases para utilização do direito de preempçào, das operações consorciadas e da transferência do direito de preempçào, das operações consorciadas e da transferência do direito de construir"'.

"A ausência de um planejamento manejado nas discussões e aprovação do projeto e da lei do plano diretor, como de resto a inexistência do Plano Diretor no Município de São Sebastião são fundamentos bastantes para fulminar de inconstitucionalidade a Lei Complementar n. 81/2007 ora combatida, sob pena de subversão das normas urbanísticas e de ordenamento, vale dizer, sob pena de privilegiar-se uma norma fragmentada e setorial, em prejuízo da exigência constitucional do planejamento prévio e amplo do território municipal, que não pode se dar por leis esparsas, casuísticas e que atropelam a norma mais importante".

"Em recente julgamento - Adin n. 146.526-0/6-00 -Relator o Desembargador BARBOSA PEREIRA, este Egrégio Tribunal de Justiça declarou inconstitucional a Lei n. 1.542/2002, do Município de Jarinu, por entender que referido diploma, ao definir Zonas de Urbanização Específicas não obedeceu os comandos inseridos no art.180, II e V da Carta

Ação Dfoeta dç Inconstitucionalidade n° 147.807-0/6 - São Paulo

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Estadual, destacando que: 'O Plano Diretor envolve estudos técnicos, valoração de ações, é um diploma legal de política urbana de um município, com o objetivo de ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes'".

"O artigo 180, incisos II e V, a Constituição do Estado de São Paulo prescreve que 'no estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano', os Estados e também os Municípios assegurarão 'o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e a garantia do bem-estar de seus habitantes', além de impor 'a preservação e recuperação do meio ambiente urbano' e 'observância das normas urbanísticas, de segurança, higiene e qualidade de vida"".

"Decorre da interpretação dessas disposições constitucionais estaduais que não existe ampla liberdade para o trato dessa matéria (desenvolvimento urbano). Quer dizer: qualquer modificação nas normas relativas ao desenvolvimento urbano deve estar diretamente voltada para o atendimento do interesse de toda a comunidade, impedindo assim que mudanças e previsões pontuais imprecisas - - como esta que foi estabelecida na legislação municipal com

Inconstitucionalidade n° 147.807-0* - São Paulo

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delegação total ao Executivo para descrever e caracterizar as ZEIS - - acabem afetando e prejudicando o planejamento direcionado para o desenvolvimento global e constante do Município".

"Na lição de Hely Lopes Meirelles (Direito Municipal Brasileiro, Malheiros, p. 524):

'O zoneamento, embora seja um eficiente instrumento urbanístico de ordenação da cidade há que ser utilizado com prudência e respeito aos direitos adquiridos, pois é sabido que a simples mudança de destinação de um bairro ou de uma rua produz profundas alterações econômicas e sociais, valorizando ou desvalorizando substancialmente as propriedades atingidas e as de suas adjacências, consoante os novos ônus ou vantagens que acarrete para o local. Por isso, as normas edilícias devem evitar o quanto possível essas súbitas e freqüentes modificações de uso, que afetam instantaneamente a propriedade e as atividades particulares, gerando instabilidade no mercado imobiliário urbano e intranqüilidade na população citadina. Além disso, toda vez que o zoneamento ofende direitos adquiridos expõe o Município e demandas e vultosas indenizações. O Município só deve impor ou alterar

Ação Qfâa jfe Inconstitucionaridade n° 147.807-(V6 - São Paulo

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zoneamento quando essa medida for exigida pelo interesse público, com real vantagem para a cidade e seus habitantes.'"

"Ou seja, em matéria de extrema relevância, como esta que envolve ocupação racional das cidades - -planejamento urbano - - exige-se que qualquer alteração normativa seja precedida de estudos técnicos e profundos e detalhados, com a especificação dos benefícios e prejuízos que possam advir dessa medida, só se justificando mudanças quando estas efetivamente atendam ao interesse coletivo e - -principalmente - - sejam voltadas à garantia da qualidade de vida da população, cuja participação no processo de planejamento municipal é absolutamente indispensável (Constituição da República, art. 29, XII e 182; CE. Art.180, ll)".(cf. fls. 951/954)

E assim já decidiu nosso Órgão Especial:

"Depois de ouvir e debater com a população e com as associações representativas dos vários seguimentos da comunidade, quem elabora o Plano Diretor e detém, iniciativa de em lei transformá-lo, como instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana, é o Chefe do Poder Executivo Municipal, pois dito plano, nos expressos termos do § 1 o do art. 40 da Lei n° 10.257/10.07.2001 (Estatuto da Cidade) é Ação Dir2ftq.de Inconstitucionalidade n° 147.807-W6 - São Paulo

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parte integrante do processo de planejamento municipal, devendo o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e o orçamento anual incorporar as diretrizes e as prioridades nele contidas. À Câmara Municipal, por conseguinte, cabe aprová-lo, como expressa literalmente o § 1o do art. 182 da Constituição Federal, sem poder via emendas modificá-lo, ainda mais se desse processo alijou o povo e o direito que este tem de influenciá-lo" (ADIN n° 142.426-0/0-00, Rei. Des. Palma Bisson).

E: "(...) a exigência de prévio estudo técnico e planejamento vem estabelecida no artigo 30, inciso VIII, da Constituição Federal que atribui aos Municípios a responsabilidade pelo 'adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano' e do disposto no artigo 180, inciso II, da Constituição Bandeirante, que obriga aos Municípios assegurarem, 'no estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano (...) a participação das respectivas entidades comunitárias no estudo, encaminhamento e solução dos problemas, planos, programas e projetos que lhes sejam concernentes'" (ADIN n° 128.440-0/1-00, Rei. Des. José Cardinale).

Ação Digp^de Inconstitucionafidade n° 147 807-QI6-São Paulo

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Os documentos juntados pelo Sr. Prefeito nem de longe satisfazem o prescrito no item II do art. 180 da Constituição Estadual.

Isto é, não demonstram que todas as entidades comunitárias dos diversos núcleos de assentamentos habitacionais participaram efetivamente no estudo, encaminhamento e soluções dos problemas, planos, programas e projetos que lhe sejam de seus diretos e exclusivos interesses.

Tanto isso é fato que o Sr. Relator sorteado, neste tópico, assim se manifestou:

"Quanto à participação da sociedade, à parte vinte e duas reuniões comunitárias realizadas nos bairros do Município de São Sebastião noticiada nas informações prestadas, mas sem comprovação (o grifo é nosso), três consultas públicas e três audiências públicas foram realizadas (fls. 383/727), tendo sido, nas reuniões, posto em debate o projeto que se transformou em lei impugnada (fls. 738/739), assim como foram analisadas as sugestões oferecidas nas audiências públicas (fls. 740/747). Atendeu-se, destarte, à Constituição", (cf. fl.63)

Daí conclui-se que o afirmado não foi demonstrado.

lidade n° 147.807-06 - São Paulo AçàoDii

24


O mesmo se diga no que tange aos imprescindíveis "estudos sérios e profundos".

Os anexos XII, XIII, XIV e XV em absoluto não satisfazem os pressupostos essenciais da efetiva participação da comunidade na aprovação dos projetos, nem dos estudos feitos anteriormente à aprovação da lei impugnada.

Por todo o exposto, evidenciada a afronta aos arts. 5o, "caput" e § 1o, 111, 144, 152, I, II, III, 180, I, II, III e IV, 181, 191, 196 e 297, todos da Constituição Estadual, julga-se procedente a presente ação para declarar a inconstitucionalidade da Lei Complementar n° 81, de 05 de março de 2007, do Município de São Sebastião, cumprindo-se o Regimento Interno, louvando-se os trabalhos desenvolvidos pelos doutos membros do Ministério Público.

Desembargador


1 PODER JUDICIÁRIO


AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE n° 147.807-

0 /6 - SÃO PAULO - Voto n° 14.597

COLENDO ÓRGÃO ESPECIAL

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

Requerente: PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA

Requerida: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO

E CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO SEBASTIÃO

EMENTA; ADIS.- Lei Complementar n" 81, de 5/03/3007, do

Município de São Sebastião.- Criação das ZEIS (Zonas de Especial

Interesse Social).- Alegada inconstUucionalidade em decorrência

da ausência de prévio planejamento, estudos técnicos, consulta à

população interessada e indevida, delegação legislativa ao Chefe do

Poder Executivo.- Inexistência dos alegados vícios.-

Constitucionaüdade da Lei Complementar.- Pedido Julgado

improcedente.

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO

DE SÃO PAULO ajuizou a presente AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE em face do PREFEITO E DA CÂMARA

DE VEREADORES DO MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO,

objetivando a declaração de inconstitucionalidade da Lei

Complementar n° 81 , de 05 /03 /2007, daquele Município, que

CRIOU AS ZONAS DE ESPECIAL INTERESSE SOCIAL (ZEIS) e deu

outras providências. Alega, em síntese, que o mencionado diploma

COLENDO ÓRGÃO ESPECIAL - Voto: LUIZ ELIAS TÂMBARA

2 PODER JUDICIÁRIO


legal afronta o comando contido nos artigos 5o, 'caput' e § Io, 111,

144, 180,1, II, III e V, 181, 191 e 297, da Constituição do Estado.

É o breve relatório, adotado, no mais, aquele lançado

nos autos.

O presente pedido formulado pelo digno

PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA não reúne condições de ser

acolhido, como bem sustentou o eminente Desembargador

WALTER DE ALMEIDA GUILHERME, em seu lúcido e bem

elaborado voto.

Na verdade, a Lei Complementar n° 81 , de

05 /03/2007, do MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO, não maltratou

os mencionados dispositivos da Constituição do Estado, mas, ao

contrário disso, está em harmonia com seu comando.

Com efeito, o artigo 144 da Constituição do Estado de

São Paulo, em perfeita harmonia com o disposto no artigo 29 da

Constituição da República, estabelece que: "Os Municípios, com

autonomia política, administrativa e financeira se auto-organizarão

por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na

Constituição Federal e nesta Constituição."

Dispõe o artigo 182, caput, da Constituição Federal: A

política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público

municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo COLENDO ÓRGÃO ESPECIAL - Voto: LUIZ ELIAS TÂMBARA

3 PODER JUDICIÁRIO


ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e

garantir o bem-estar de seus habitantes. A Lei federal n° 10.257, de

10 de julho de 2001, regulamenta os artigos 182 e 183 da

Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais de política urbana

e dá outras providências (Estatuto da Cidade). O artigo 2o, XIV,

desse diploma legal, estabelece: A política urbana tem por objetivo

ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da

propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais: XIV -

regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por

população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas

especiais de urbanização, uso e ocupação do solo e edificação,

consideradas a situação soàoeconômica da população e as normas

ambientais. Por sua vez, o artigo 4o diz: Para os fins desta Lei serão

utilizados, entre outros instrumentos: TH - planejamento municipal,

em especial: b) disciplina do parcelamento, do uso e da ocupação do

solo: c) zoneamento ambiental; V — institutos jurídicos e políticos: f)

instituição de zonas especiais de interesse social; qj regularização

fundiária. A Lei federal n° 6.766, de 19 de dezembro de 1979, que

dispõe sobre o Parcelamento do Solo Urbano e dá outras

providências prevê no § Io de seu artigo 4o, com a redação dada

pela Lei n° 9.785, de 29 /01/1999, o seguinte: A legislação

municipal definirá para cada zona em que se divida o território do

Município, os usos permitidos e os índices urbanísticos de COLENDO ÓRGÃO ESPECIAL - Voto: LUIZ ELIAS TÂMBARA

4 PODER JUDICIÁRIO


parcelamento e ocupação do solo, que incluirão, obrigatoriamente, as

áreas mínimas e máximas de lotes e coeficientes máximos de

aproveitamento. O artigo 53-A, introduzido pela Lei n° 9.785, de

29 /01/1999, prescreve: São considerados de interesse público os

parcelamentos tnnculados a planos ou programas habitacionais de

iniciativa das Prefeituras Municipais e do Distrito Federal, ou

entidades autorizadas por lei, em especial as regularizações de

parcelamentos e de assentamentos.

No âmbito do Estado de São Paulo, o inciso VII do

artigo 180, com a redação dada pelo Emenda Constitucional n° 23,

de 31 de janeiro de 2007, prevê: as áreas definidas em projetos de

loteamento como áreas verdes ou institucionais não poderão ter sua

destinação, fim e objetivos originais alterados, exceto quando a

alteração da destinação tiver como finalidade a regularização de: a)

loteamentos, cujas áreas verdes ou institucionais estejam total ou

parcialmente ocupadas por núcleos habitacionais de interesse

social, destinados à população de baixa renda e cuja situação esteja

consolidada. § Io - As exceções contempladas nas alíneas "a" e "b"

do inciso VH deste artigo serão admitidas desde que a situação das

áreas objeto de regularização esteja consolidada até dezembro de

2004, e mediante a realização de compensação que se dará com a

disponibilização de outras áreas livres ou que contenham


5 PODER JUDICIÁRIO


equipamentos públicos já implantados nas proximidades das áreas

objeto de compensação. § 2o - A compensação de que trata o

parágrafo anterior poderá ser dispensada por ato fundamentado da

autoridade competente, desde que nas proximidades já existam

outras áreas com as mesma finalidades que atendam as

necessidades da população local.

A Lei Complementar n° 81 , de 2007, do Município de

São Sebastião, que cria as Zonas de Especial Interesse Social -

ZEIS, obedece rigorosamente os dispositivos acima transcritos,

tanto que o parágrafo único do seu artigo Io, repete, literalmente, o

contido no parágrafo único do artigo Io, da Lei n° 10.257/2001

(Estatuto da Cidade): Para todos os efeitos esta lei estabelece

normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso e

ocupação do solo urbano em prol do bem coletivo, da segurança e do

bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental.

Se artigo 2o diz: As ZONAS DE ESPECIAL INTERESSE

SOCIAL - ZEIS, objeto desta Lei, são áreas contidas dentro do

território municipal, destinadas exclusivamente à recuperação

urbanística e ambiental, à regularização fundiária de assentamento

irregular já existente e à produção de Habitações de Interesse Social

— HIS, incluindo a recuperação de imóveis degradados, a provisão

de equipamentos sociais e culturais, espaços públicos e serviço e


6 PODER JUDICIÁRIO


comércio de caráter local. § Io - Nas Zonas de Especial Interesse

Social - ZEIS, as áreas ocupadas por população de baixa renda,

abrangendo favelas, loteamentos e parcelamentos irregulares,

empreendimentos habitacionais de interesse social, visando à

regularização urbanística e fundiária das ocupações já existentes e

sua implementação, bem como a implementação das HIS deverão

estar de acordo com o artigo 225 da Constituição Federal, Código

Florestal, Sistema Nacional de Unidades de Conservação e demais

normas infraconstitucionais, federais e estaduais. § 2o - As Zonas de

Especial Interesse Social - ZEIS, só poderão ser implantadas nas

Áreas de Especial Interesse Social, as quais estão demarcadas no

mapa das áreas de interesse social anexo a esta Lei.

O conteúdo do artigo 3°, ao contrário do que pareceu

ao Ilustre Procurador-Geral de Justiça, não tem nada de delegação

legislativa, mas encerra um convite ao Chefe do Poder Executivo

para que edite Decreto regulamentar, descrevendo e caracterizando

as Zonas de Especial Interesse Social - ZEIS, o qual deverá conter

em cada uma das Zonas descritas: I) levantamento

planialtimétrico, com o respectivo memorial descritivo; II) cadastro

sócio econômico; III) plano de urbanização, contendo medidas para

garantir a sustentabilidade urbanística, social e ambiental da área

ocupada. Como se infere do texto questionado trata ele de medidas


^


administrativas próprias do Prefeito a serem tomadas por meio de

trabalho de campo, para depois descrever e caracterizar as ZEIS.

Da mesma sorte, o artigo 4o é suficientemente claro e

preciso ao indicar que: Serão regularizadas todas as construções já

existentes, localizadas e caracterizadas no levantamento

planialtimétrico cadastral (a. que se refere o artigo 3 o , itens I e II),

mesmo estando em desacordo com os dispositivos das Leis de Uso ^

e Ocupação do Solo, através de expediente do Poder Executivo. Se

o objetivo da lei é promover a regularização fundiária de

assentamento já existente, compete ao Chefe do Poder Executivo,

por seus agentes, vistoriar as construções, promover seu

cadastramento e expedir o necessário habite-se. É função típica da

administração municipal no exercício de seu poder de polícia-

administrativa na fiscalização das edificações feitas em seu

território e, com maior razão, daquelas existentes nas ZEIS. É

exatamente o que esclarece seu artigo 6o: Esta lei objetiva a

regularização de construções irregulares já existentes, não

alcançando eventuais direitos de titularidade ou possessórios aos

ocupantes das áreas, respeitadas as legislações ambientais e

urbanísticas no âmbito federal, estadual e municipal.

Em suma, qualquer que seja o ângulo pelo qual se

examine a Lei Complementar n° 81 , de 5 de março de 2007, do


8 PODER JUDICIÁRIO


Município de São Sebastião, forçoso é reconhecer que ela não

agride, antes respeita, as regras contidas na Constituição Federal,

no Estatuto da Cidade, na Lei de Parcelamento do Solo Urbano e

na Constituição do Estado de São Paulo. Em momento algum foi

feita delegação legislativa ao Chefe do Poder Executivo, salvo as

atividades materiais, para a descrição e caracterização das ZEIS e

a regularização de construções irregulares ali existentes.

Pelo exposto, com a máxima vênia do eminente

Desembargador REIS KUNTS, que teve a gentileza de me ceder seu

bem elaborado voto, e do culto Desembargador TOLEDO CÉSAR,

meu voto acompanha na íntegra o conspícuo Desembargador

Relator WALTER DE ALMEIDA GUILHERME, para julgar

improcedente o pedido^

Luiz Elias Tambara

COLENDO ÓRGÃO ESPECIAL - Voto: LUIZ ELIAS TAMBARA

PODER JUDICIÁRIO


Voto n° 17564 (Órgão Especial) Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 147.807-0/6 Rcte: Procurador Geral da Justiça Recdos: Prefeito do Município de São Sebastião e Câmara Municipal de São Sebastião Comarca: São Paulo Relator: Walter Guilherme

Adoto o Relatório de fls.

A presente ação direta de inconstitucionalidade tem

por objeto Lei Complementar n° 81 de 5.3.07, que "cria as zonas de

especial interesse social - Zeis e dá outras providências" dispondo,

'"in verbis' ... esta Lei estabelece normas que regulam o uso e a

ocupação do solo urbano".

Sustenta o requerente que tal norma padece do

prévio e necessário planejamento, estudos técnicos e consulta à

população diretamente interessada. Ademais, o diploma questionado

confere ao Executivo a competência e atribuição para descrever e

caracterizar as Zonas de Especial Interesse Social - ZEIS, aspectos

que configuram a norma questionada como instrumento formal,

incompatível com as disposições constitucionais pertinentes,

observando-se ainda na inicial que o Município de São Sebastião não

dispõe de Plano Diretor.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÀO PAULO

Com a devida vênia ao entendimento do douto

Relator e também do Des. Luis Elias Tâmbara, meu voto é

divergente.

Dispõe o art. 30, VIII, que "compete aos

Municípios promover, no que couber, adequado ordenamento

territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento

e da ocupação do solo urbano". Por seu turno e em conseqüência,

dispõe a Constituição do Estado, art. 180, que no estabelecimento de

diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano, o Estado e

os Municípios assegurarão: "I - o pleno desenvolvimento das funções

sociais da cidade e a garantia de bem estar de seus habitantes; II - a

participação das respectivas entidades comunitárias no estudo,

encaminhamento e solução dos problemas, planos, programas e

projetos que lhes sejam concernentes".

O Estatuto da Cidade (Lei Federal n° 10.257 de

10.07.01), em vigor a partir de 9.10.01, dispõe que o plano diretor

aprovado por lei municipal é o instrumento básico da política de

desenvolvimento e expansão urbana. "Parágrafo segundo: O plano

diretor deverá englobar o território do Município como um todo...

Parágrafo Quarto: No processo de elaboração do plano diretor e na

fiscalização de sua implementação os Poderes Legislativo e

Executivo municipais garantirão: I - a promoção de audiências

Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 147.807-0/6 - São Pa ?/

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÀO PAULO

públicas e debates com a participação da população e de associações

representativas dos vários segmentos da comunidade...".

Assinala obra coordenada por Adilson Abreu

Dallari e Sérgio Ferraz (Estatuto da Cidade, Editora Malheiros p.

321), que "o conceito de plano diretor, como instrumento urbanístico

precede a existência de uma legislação geral, estabelecendo as normas

necessárias à implementação da política urbana". A noção de plano

diretor sempre conduziu à idéia de um instrumento normativo básico

para dirigir o desenvolvimento do Município nos seus mais variados

aspectos (físico, econômico, social etc). Este conceito, muito embora

válido sob o aspecto exclusivamente material, mostra-se incompleto

sob o enfoque jurídico, mormente à vista da edição do Estatuto da

Cidade. Como instrumento de planejamento urbano envolve decisão

do Poder Legislativo Municipal e não apenas do Chefe do Executivo.

No texto constitucional foi estabelecido que tal plano consiste no

instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão

urbana (art. 182, parágrafo primeiro). O mesmo dispositivo

determinou a obrigatoriedade às cidades com mais de vinte mil

habitantes. O Plano Diretor é condição para impor obrigações ao

proprietário de solo urbano não edificado, subutilizado ou não

utilizado. Acrescente-se que o Plano Diretor deverá englobar o

território do Município como um todo.

Ação Direta de Inconstitucionalidade n" 147.807-0/6 - São/Paulo

4

PODER JUDICIÁRIO


Acrescente-se ainda que na obra supra-apontada,

assinala-se que a não edição do Plano Diretor submete os infratores a

sanções ordinárias, previstas no próprio Estatuto da Cidade, a

caracterizar atos de improbidade administrativa.

Outra regra inserida no Estatuto da Cidade é a que

determina aos Poderes Legislativo e Executivo que garantam a

promoção de audiências públicas e debates com a participação da

população e de associações representativas dos vários segmentos da

comunidade no processo da elaboração do Plano Diretor e de

fiscalização de sua implementação.

Ora, como ressaltado no voto do Des. Munhoz

Soares não há como admitir a legalidade da norma impugnada (Lei

Complementar n° 81/07), à vista da inexistência de Plano Diretor.

Em seu voto, o E. Desembargador Relator assinala

que a alegada participação da população sequer foi comprovada. No

parecer acostado aos autos, fls. 804/839, da lavra de arquiteta

urbanista da Secretaria Municipal de Planejamento de São Paulo,

assinala-se que a Prefeitura de São Sebastião realizou três consultas e

três audiências públicas nos meses de fevereiro e março de 2006,

antes da remessa do primeiro projeto (PL 01/06), à Câmara

Municipal, projeto esse alterado posteriormente por um novo que

recebeu o numero PL 01/07.


PODER JUDICIÁRIO


Tal projeto encaminhado à Câmara Municipal de

São Sebastião em 6 de fevereiro de 2007, acabou sendo votado com

açodamento sumamente suspeito, transformando-se na Lei n° 81 de 6

de março do mesmo ano. Obviamente, não teve a Câmara Municipal

o cuidado de designar audiência pública ou qualquer outra forma de

consulta à comunidade local.

Assim, na esteira dos votos que me precederam,

Des. Reis Kuntz, Toledo César e Munhoz Soares, julgo procedente a

presente ação.


* )

4 0y ,M


18.638 ADIN N. 147.807-0/6-00 - SÃO PAULO. Recte.: PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA. Recdo.: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO e

CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO SEBATIÃO.

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR

AÇÃO D/RETA DE INCONSTITUCIONAL1DADE - Lei Complementar n" 81, de OS/3/07, do Município de São Sebastião que "Cria as Zonas de Especial Interesse Social - ZEIS, e dá outras providências" - Inadmissibilidade - Inexistência de prova de que as entidades comunitárias participaram da matéria exclusiva do Plano Diretor - Alegada afronta aos artigos 5", (jl", III, 144, 180, II, V, 181, 191 e 297, da Constituição Estadual -Inobservância às Cartas Federal (art. 30, VIII) e Estadual (art. 180, II) e do Estatuto da Cidade - Ação procedente.

I. A presente ADIN foi ajuizada pelo douto PROCURADOR

GERAL DE JUSTIÇA aos Srs. PRESIDENTES DO MUNICÍPIO DE SÃO

SEBASTIÃO e da CÂMARA da Edilídade local, ante à Lei Complementar (n. 81, de

05/3/07 - fs. 214/5), que "Cria as Zonas de Especial Interesse Social - ZEIS, e dá

outras providências", dispondo, in verbis: "(...) esta Lei estabelece normas ... que

regulam o uso e a ocupação do solo urbano..." (f. 214 - § único) (gn). Esclarece o

recte., em suma, que tal norma "padece do prévio e necessário planejamento,

estudos técnicos e consulta à população diretamente interessada ... o diploma

atribui ao Executivo ... a competência e atribuição para descrever e caracterizar as

Zonas de Especial Interesse Social - ZEIS. Estes aspectos configuram a referida

norma como instrumento formal incompatível com as disposições constitucionais

pertinentes, registrando, ainda, que o Município de SãoSebastião não dispõe de

ARTES GRÁFICAS - TJ


Plano Diretor" (fs. 02/3) (gn). Aduz, ainda, que a referida lei "(...) afronta os artigos

5", §1°, 111, 144, 180,11, V, 181, 191 e 297, da Constituição Bandeirante" (f. 06) e,

também, que o Ministério Público ajuizou ação civil pública cautelar contra a aludida

Municipalidade, visando impedir a votação do Plano Diretor na Câmara Municipal,

concedendo-se-lhe a liminar, dita confirmada pela C. 8a Câmara de Direito Público

desta E. Corte (AI n° 631.245-5/2 - f. 08); contudo, o Prefeito obteve a aprovação do

projeto de Lei Complementar (n° 01/2007) que, na verdade, reproduzia o

mencionado Plano Diretor, mas com a sanção da lei impugnada, a Municipalidade

"(...) requereu a extinção da ação civil pública antes aludida, em função da perda

do objeto - carência superveniente -, tendo o Ministério Público concordado com

tal pleito naquela seara'''' (f. 09).

Por fim, argumenta que "(...) o Município de São Sebastião

ignorou o princípio do planejamento urbano, destacando uma única matéria

prevista no projeto do plano diretor a ser votado, para elaborar uma lei versando

sobre ZEIS, fora do contexto e sem poder valer-se de outros institutos que deveriam

ser regulados simultaneamente no plano diretor de maneira sistêmica" (f. 09).

É o relatório.

II. Malgrado os argumentos do nobre Relator, s.m.j.,

respeitosamente, divirjo de seu entendimento, à conta de que a lei de zoneamento

impugnada cuida de matéria atinente a de Plano Diretor, mas ao arrepio das

exigências legais, ou seja, em inobservância às Cartas Federal (art. 30, VIII) e

Estadual (art. 180, II).

É fato incontroverso que o Município de São Sebastião^além

de possuir significativa densidade territorial local e flutuante, possui tehjninal

marítimo de grande relevância. Contudo, não cotem o obrigatório e, íHse-se, taxativo

"PLANO DIRETOR".

III. A Constituição Federal determina Que^^Compete aos

Municípios... promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante

ADIn n° 147 807-0/6-00 - São Sebastião - 24/4/09 - Voto 18 638

ARTES GRÁFICAS - TJ 41 0035


planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano" (art.

30, VIII) (gn) e, por conseqüência, a Constituição Estadual estabelece que "Os

planos diretores, obrisatórios a todos os Municípios, deverão considerar a

totalidade de seu território municipar (art. 181, § Io) (gn) e, para o estabelecimento

de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano, os Municípios deverão

assegurar "q participação das respectivas entidades comunitárias no estudo,

encaminhamento e solução dos problemas, planos, programas e projetos que lhe

sejam concernentes" (art. 180, II).

'JÊk Igualmente, o Estatuto da Cidade (Lei Federal n° 10.257,

de 10/7/01), que entrou em vigor em 09/10/01, dispõe:

"O plano diretor é obrigatório para cidades: I - com mais

de vinte mil habitantes; II - integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações

urbanas; III - onde o Poder Público municipal pretenda utilizar os instrumentos

previstos no § 4o do art. 182 da Constituição Federal; IV - integrantes de áreas de

especial interesse turístico; V — inseridas na área de influência de

empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de âmbito

regional ou nacionar (art. 41,1 a V) (gn).

IV. À instituição do Plano Diretor, também é necessário

B observar-se que: "O plano diretor, aprovado por lei municipal, é o instrumento

básico da política de desenvolvimento e expansão urbana. § Io O plano diretor é

parte integrante do processo de planejamento municipal, devendo o plano

plurianual, as diretrizes orçamentárias e o orçamento anual incorporar as

diretrizes e as prioridades nele contidas" (art. 40 e § Io) e, ainda, que "§ 4o No

processo de elaboração do plano diretor e na fiscalização de sua implementação,

os Poderes Legislativo e Executivo municipais garantirão: I - a promoçãonde

audiências públicas e debates com a participação da população-je de associações

representativas dos vários segmentos da comunidade''' (art/40, § 4o, I) (gn).

Diante desse contexto, nota-se que, in casu, apesar-^do

Município de São Sebastião necessitar de um Plano Diretonnão-4iá como admitir a

ADIn n° 147 807-0/6-00-São Sebastião-24/4/09-Voto 18 638



legalidade da norma impugnada (Lei Complementar n° 81/07), pois editada, à evidência,

sem observância as Constituições Federal e Estadual e ao Estatuto da Cidade, em especial,

o disposto no artigo 50, no sentido de que: " Os Municípios que estejam enquadrados na

obrigação prevista nos incisos I e II do caput do art 41 desta Lei e que não tenham

plano diretor aprovado na data de entrada em vigor desta Lei deverão aprová-lo até 30

de junho de 2008" (art. 50, redação dada pela Lei Federal n° 11.673/08).

V. Na espécie, a frontal desobediência ao artigo supra citado, foi

ressaltada no brilhante voto do Des. REIS KUNTZ (Voto n° 17.671), in verbis: "Este

Mk Plano, conforme consta dos autos, deveria ter sido criado desde 1997, em substituição

ao antigo, editado que foi em caráter temporário, observe-se. Aí está a flagrante

agressão aos dispositivos constitucionais referidos. E não tem mesmo a indigitada Lei

Complementar natureza jurídica de Plano Diretor, nem parcial ou integralmente muito

menos pode integrá-lo, como se pretende. Certamente, como já dito, por esta

circunstância é que foi editada a lei de zoneamento impugnada, indevidamente

dispondo sobre matéria exclusiva de Plano Diretor, mas sem suas mínimas exigências

legais, tudo ao arrepio de pressupostos constitucionais, como se verifica dos autos".

Quanto ao tema, cita o prof°. DIOGENES GASPARINI que:

"(...) Para Hely Lopes Meirelles (Direito Municipal Brasileiro, 6a ed., 3a tir. AtuaL

^^ Por Izabel Camargo Lopes Monteiro e Yara Darcy Police Monteiro, São Paulo,

^^ Malheiros, 1993, p. 393), plano diretor 'é o complexo de normas legais e diretrizes

técnicas para o desenvolvimento global e constante do Município, sob os aspectos

físico, social, econômico e administrativo, desejado pela comunidade local'. Os

autores, a exemplo de José Afonso da Silva (Direito Urbanístico Brasileiro, 2a ed.,

São Paulo, Malheiros, 1995, p. 123), costumam afirmar que é plano, pois

estabelece os objetivos a serem atingidos, os prazos em que devem ditos objetivos

ser alcançados, as atividades a serem executadas e os responsáveis pela respectiva

execução. E diretor, na medida em que fixa as diretrizes e\ \os princípios do

desenvolvimento urbano municipar (in O ESTATUTO DA jpIDADE, Ia ed.,

Nova Dimensão Jurídica, 2002, p. 196).

ADIn n" 147 807-0/6-00 - São Sebastião ^,24/4/09 - Voto 18 638

ARTES GRÁFICAS-TJ


VI. Acrescenta o mencionado professor que: "A competência

para elaborar o plano diretor é do Município, pois lhe cabe executar a política urbana,

cujo instrumento principal de sua execução é o plano diretor, consoante rezam o art

182 e seu § Io da Constituição Federal Dentro do Município, a responsabilidade pela

consecução do plano diretor cabe ao Executivo, em princípio, mais aparelhado

tecnicamente, mais conhecedor da realidade local e mais próximo dos desejos da

comunidade ... José Afonso da Silva (Direito Urbanístico, cit, p. 127), calcado em

Jorge Wilheim, indica as várias etapas da elaboração do plano diretor: a) estudos

preliminares (avaliação sumária da situação e dos problemas de desenvolvimento

urbano, estabelece as características e o nível de profundidade dos estudos

subsequentes e institui a política de planejamento municipal); b) diagnóstico (pesquisa

a análise em profundidade dos problemas de desenvolvimento, identifica e considera

as variáveis para a solução desses problemas e prevê sua evolução); c) plano de

diretrizes (fixa a política para a solução dos problemas escolhidos e fixa objetivos e

diretrizes da organização territorial); d) instrumentação do plano (estudo e elaboração

do instrumento de atuação, de acordo com as diretrizes estabelecidas, e identifica as

medidas para atingir os objetivos escolhidos)'" {opus cit, pp. 197/8).

Quanto à garantia a ser dada pelo Legislativo e Executivo,

disposta no § 4o do art. 40 do Estatuto da Cidade, ensina o citado prof°., in verbis:

"(...) Se essa garantia não for real, efetiva, ou se for obstada, pode o prefeito municipal

incorrer em improbidade administrativa, conforme previsto no art 52, VI, do Estatuto

da Cidade. De sorte que essa sarantia só será plena se o Executivo, durante a

elaboração do plano diretor, e o Legislativo, durante a tramitação da respectiva lei

pela Câmara de Vereadores, colocarem pessoal capacitado e com conhecimento do

projeto elaborado para esclarecer e orientar os interessados. Todas essa medidas

deverão ser comprovadas mediante atas, lavradas pelas autoridades competentes, i

assinadas pelos presentes em cada sessão e juntadas ao proçesso-legislativç

instituição do plano diretor" (opus cit, p. 198) (gn).

VII. Com efeito, há que admitir-se que, à elaboração de um

Plano Diretor, se faz imperiosa a observância de todos os reqms\tosAeg0s, principaliter,

ADln ii° 147 807-0/6-00-São Sebastião-24/4/09-Voto 18638

ARTES GRÁFICAS - TJ 410035


quanto à participação obrigatória das entidades comunitárias. Contudo, na hipótese,

denota-se que os documentos encartados pelo Sr. Prefeito de São Sebastião não dão

cumprimento às exigências da Constituição Estadual (art. 180, II), isto é, não

demonstram que as entidades comunitárias participaram no estudo, encaminhamento e

solução dos problemas, planos, programas e projetos que lhes sejam concernentes.

Ademais, como reconhece o E. Relator, in verbis: "Quanto à

participação da sociedade, à parte vinte e duas reuniões comunitárias realizadas

nos bairros do Município de São Sebastião (noticiadas nas informações prestadas,

mas sem comprovação - fls. 63), três consultas públicas e três audiências públicas

foram realizadas (fls. 383/727), tendo sido, nas reuniões, posto em debate o projeto

que se transformou na lei impugnada (fls. 738/739), assim como foram analisadas

as sugestões oferecidas nas audiências públicas (fls. 740/747). Atendeu-se,

destarte, à Constituição'''' (gn).

VIII. Daí conclui-se que, ao revés desse entendimento,

s.m.j., houve afronta às Cartas Magna e Estadual, bem como ao Estatuto da Cidade,

pois inexiste, de fato e de direito, prova inconteste de efetiva participação da

sociedade como exigido pela Constituição Estadual (art. 180, II).

A LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL (art/) 5o),

dispõe in verbis: "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a^que ejla se

dirige e às exigências do bem comum".

IX. Ensina MARIA HELENA DINIZ que: "Desde fins do

século XIX até nossos dias duas teorias da interpretação jurídica se enfrentam numa

grande polêmica relativa ao critério metodológico que o intérprete deve seguir para

desvendar o sentido da norma: seria a vontade do legislador ou a da lei a meta da

interpretação autêntica? A teoria subjetiva ... entende que a meta da interpretação é

estudar a vontade histórico-psicológica do legislador expressa na norma ... A teoria

objetiva, por nós acatada, tendo como representantes Kohler, Wach, Binding,

Schreier, Dahm, Bartholomeyczik, Larenz, Radbruch, Sauer e Binder, preconiza

que, na interpretação, deve-se ater à vontade da lei, à mens lesis, que, enquanto

ADInn° 147 807-0/6-00-São Sebastião-24/4/09-Voto 18 638

ARTES GRÁFICAS-TJ


sentido obietivo, independe do querer subjetivo do legislador, porque após o ato

legislativo a lei desliga-se do seu elaborador, adquirindo existência objetiva. A

norma seria uma 'vontade' transformada em palavras, uma forca objetiva

independente do seu autor; por isso deve-se procurar o sentido imanente no texto e

não o que seu prolator teve em mira ... dizem os objetivistas, é imprescindível que o

intérprete se circunscreva, rigorosamente, a mens legis, à voluntas legis ou ao

sentido legal normativo, como prefere Larenz" (in "LEI DE INTRODUÇÃO DO

CÓDIGO CIVIL INTERPRETADA", 7aed., Saraiva, 2001, pp. 148/9 e 151) (gn).

Adiciona a insigne jurista, in verbis: "A norma contida no

art. 5° da Lei de Introdução ao Cdigo Civil indica ao órgão judicante o critério do

fim social e o do bem comum como idôneos à adaptação da lei às novas exigências

sociais e aos valores positivos, tanto na interpretação como na na integração (RT,

132:660-2) da lacuna ontológica ou axiológica. O aplicador da norma deverá

perscrutar as necessidades práticas da vida social e a realidade sociocultural, sem

olvidar a valoração objetiva''' {opus cit., p. 160) (gn).

X. Assim, constata-se que a norma, apesar de ter a função de

amoldar as circunstâncias do fato concreto quando de sua aplicação, não se pode

olvidar de que, in casu a legislação em comento dispensa qualquer interpretação, ante o

fim almejado pelos recdos. (Srs. Prefeito e Presidente da Câmara Municipal.de São

Sebastião), ou seja, implementar PLANO DIRETOR, através de norma complementar

despida de qualquer legalidade exigida pelas Constituições FederaLe Estadual e ao

Estatuto da Cidade, o que, à obviedade, é inadmissível. . v ^

A par da necessária e, portanto, imprescindívdkáplicação da

teoria objetiva à interpretação da lei, o que inocorreu na hipótese, outros aspectos de

grande relevância, igualmente, não foram observados, isto é, os FINS SOCIAIS da

legislação em apreço e o INTERESSE PÚBLICO dos munícipes de São Sebastião,

pois, a Lei Complementar n° 81/07 não reúne condições efetivas (estudos técnicos

detalhados e planejamento) à ocupação e uso do solo urbano e, tampouco, visa o

bem-estar da sociedade, considerando-se que aquela foi sancionada em desrespeito as

ADIn n° 147 807-0/6-00 - São Sebastião - 24/4/09 - Voto 18 638



leis atinentes à matéria e, principaliter, sem consulta aos membros das comunidades,

os quais têm o direito de participar à formação daquela.

XI. Sobre esse tema {fins sociais), anota NORBERTO DE

ALMEIDA CARRIDE, que: "Segundo São Tomás de Aquino, o bem comum

compreende a soma de cada bem individual com o bem coletivo (De Plácido e

Silva, Vocabulário Jurídico, 17a ed., 2000, Forense). O bem comum é o conjunto

de todas as condições de vida social que consistam e favoreçam o desenvolvimento

integral da pessoa humana (Encíclica Mater et Magistra, Papa João XXlliy (in

"LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVDL ANOTADA", Ia ed., Juarez de

Oliveira, 2004, p. 178).

Quanto ao outro tema (interesse público), cita o autor supra,

in verbis: "E indeterminado o conceito de interesse público. Ao contrário do

particular, o interesse público é o que assenta em fato ou direito de proveito

coletivo ou seral. Está, pois, adstrito a todos os fatos ou a todas as coisas que

entendam de benefício comum ou para proveito seral, ou que se imponham por

uma necessidade de ordem coletiva (De Plácido e Silva. Vocabulário Jurídico, 17a

ed., 2000, Forense) ... O interesse público e sua ocorrência podem ser examinados

se, em determinado caso, existam as notas que o tipificam: 1 - qualquer que seja o

objeto deve encontrar guarida na lei; 2 - deve-se examinar a posição do Estado, no

caso em espécie (aspecto político); 3 - se atenta à elevação dos interesses

particulares, em geral (aspecto econômico e utilitário); 4 - se atende a uma

concepção normativa da ordem pública (aspecto legal); 5 - cumpre observar que o

conceito de interesse público não é um termo apenas normativo ... O interesse

público pode assumir múltiplas formas: interesse na observância da lei, a exata e

uniforme interpretação da mesma, a composição de interesses, o respeito da (sic)

determinados deveres que, confrontados com a ética geral, tem um particular

valor, a tutela de interesses de incapazes, do crédito público entre outros (Valdir

Sznick, Contravenções Penais, Leud, 1987, p. 94f^(opus cit., pp | 178/9) (gn).

ADIn n° 147 807-0/6-00 - São Sebastião^í/4/09 - Voto 18 638



XII. Por derradeiro, saliente-se que, na hipótese, seja por qualquer ângulo que se examine, não há como acolher-se a interpretação adotada pelo E. Relator sorteado (Des. Walter de Almeida Guilherme), ao teor de que a lei complementar, acoimada de inconstitucionalidade, cuida de matéria inerente ao plano diretor, ainda não promulgado no município em apreço e, ainda, de que inexiste ilegalidade em tal diploma.

•

Do exposto, caracterizada afronta à Carta Bandeirante (arts. 5o, §1°, 111, 144, 180, II, V, 181, 191 e 297), impõe-se acolher as W . convicções

judicantes dos EE. REIS KUNTZ e ALOÍSIO DE TOLEDO CÉSAR, julgando

procedente a presente ação direta e, por conseqüência, declarando-se a

inconstitucionalidade da Lei Complementar n° 81, de 05/3/07, do Município de São Sebastião, procedendo-se, opportuno tempore, às comunicações necessárias, restando

suspensas, em caráter definitivo, os efeitos eventualmente decorrentes daquela legislação

(Reg. Int., art. 676).

MUNHOZ SOARES Relator

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VOTON. 12.113

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N.° 147.807-0/6 COMARCA: São Sebastião

REQUERENTE: Procurador-Geral de Justiça

REQUERIDOS: Prefeito do Município de São Sebastião e Câmara

Municipal de São Sebastião

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade

ajuizada pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo,

relativamente à Lei Complementar n. 81, de 05 de março de 2007, do

Município de São Sebastião, que estabelece normas de ordem pública e

interesse social que regulam o uso e a ocupação do solo urbano em prol do

bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do

equilíbrio ambiental, criando, para tal fim, as Zonas de Especial Interesse

Social - ZEIS, definindo-as e enunciando seus múltiplos objetivos

urbanísticos, dispondo, ademais, que serão estas descritas e caracterizadas

por decreto regulamentador expedido pelo Poder Executivo. Esclarece

ainda referido diploma legislativo ser objetivo seu a regularização de

construções já existentes, não alcançando eventuais direitos de titularidade

ou possessórios dos ocupantes das áreas, respeitadas as legislações

ambientais e urbanísticas no âmbito federal, estadual e municipal.



Pondera o autor que referida lei, malgrado de iniciativa

do chefe do Executivo e com o intuito de criar as ZEIS, na verdade, padece

do prévio e necessário planejamento, estudos técnicos detalhados e

consulta à população diretamente interessada. Entende, também, que houve

outorga inconstitucional ao Poder Executivo para efeito de descrever por

decreto as ZEIS.

Inculca, assim, o requerente, inconstitucionalidade à lei

em apreço, por afronta aos artigos 5o, caput e § Io, 111, 144, 180,1, II, III e

V, 181, 191 e 297, da Constituição do Estado de São Paulo.

Pelo despacho de fls. 23, determinou-se fossem

apresentadas informações para posterior apreciação da liminar que restou

indeferida pela decisão de fls. 924/934.

O Município de São Sebastião prestou informações,

juntando documentos e propugnando: o reconhecimento da falta de

interesse de agir do autor; a extinção do feito sem julgamento do mérito,

bem como, se apreciado este, a improcedência da ação (fls. 28/798). O

Procurador-Geral de Justiça anexou novos documentos (fls. 798/891),

manifestando-se, novamente, o Município de São Sebastião (fls. 798/891)

e, a seguir, prestou informações o Município de São Sebastião (Câmara

Municipal de São Sebastião), juntando documentos (fls. 899/922).

Citado, o Procurador Geral do Estado entendeu falecer

interesse na defesa do ato impugnado, uma vez que se trata de matéria

exclusivamente local (fls. 942/943).

Ação Direta de Inconstitucionalidade n ° 147 807-0/6 - São Sebastião - v 12.113 ARTES GRÁFICAS - TJ


O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é no

sentido de se julgar procedente a presente ação direta de

inconstitucionalidade (fls. 945/958).

É o relatório.

A matéria posta nos autos revela-se complexa,

impondo, por conseqüência, a análise da questão sob vários prismas, que

combinam não só a perspectiva legal, como também as vertentes política,

ambiental e sociológica. Desponta com isso, no caso dos autos, a

necessidade de garantir aos mais pobres uma integração sócio-espacial,

conferindo-lhes direitos, sobretudo à moradia, já que em grande parte são

ocupantes de assentamentos informais.

Neste contexto surgem as ZEIS (Zonas de Especial

Interesse Social), como uma iniciativa na promoção da reforma urbana.

Descortinando a realidade social, vê-se a eclosão espontânea de

assentamentos habitacionais como decorrência da dinâmica social; todavia,

esse crescimento desordenado da cidade, impõe ao poder público, de forma

imperiosa, a necessidade de dar respostas sistemáticas e criar mecanismos

adequados tendentes a disciplinar a ocupação e redefinir a paisagem

urbana, em prol de famílias com poucos recursos financeiros.

No dizer sempre expressivo de Canotilho, tem-se que:

"os direitos sociais são 'autênticos direitos fundamentais dos cidadãos'.

São direitos constitucionais a que correspondem verdadeiras obrigações do

Estado, e que devem à semelhança do que acontece com os direitos e

liberdades tradicionais, ser concebidos como direitos subjetivos públicos do

cidadão. Em sentido jurídico, aliás, só nesta acepção se pode falar de

Açào Direta de Inconstitucionalidade n.° 147 807-0/6 - São Sebastião - v 12 113 ARTES GRÁFICAS - TJ

41 0035


autênticos direitos fundamentais. O que distingue estes dos restantes não é

a sua natureza jurídico-constitucional, é seu objecto. São 'direitos

positivos', isto é, direitos a certa actividade ou prestação estatal e não a

uma abstenção ou omissão. Por isso a sua violação dá-se por omissão da

actividade exigida." (GOMES CANOTILHO, JJ. & MOREIRA, Vital.

Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 1991, p. 129).

No caso em tela, surge como instrumento de

remodelamento da estrutura urbana, no município de São Sebastião a Lei

Complementar n° 81/2007, para efeito de reestruturação do núcleo urbano,

norteado pelo interesse público, em benefício da qualidade de vida de seus

cidadãos, com a participação das entidades comunitárias.

Por seu turno, o artigo Io e § único da Lei

Complementar n° 81/2007, dispondo que "Para a execução da política de

desenvolvimento urbano, de que tratam os artigos 182 e 183 da

Constituição Federal; a Emenda Constitucional Paulista n. 23, de 31 de

janeiro de 2007; a Medida Provisória n. 2.220/2001, bem como a Lei n.

10.257/01 (Estatuto das Cidades)", e que "Para todos os efeitos, esta lei

estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso e

a ocupação do solo urbano em prol do bem coletivo, da segurança e do bem

estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental", demonstram a

nítida natureza de "plano diretor" de que, parcialmente, se recobre o

diploma legal em questão, a despeito das ponderações exaradas pelo culto e

combativo Procurador-Geral de Justiça, no parecer de fls. 945/958. Embora

não ostente o nome de Plano Diretor e ainda que não constitua o integral

instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana

(artigo 182, § Io, da CF), a Lei Complementar n° 81/2007, ao tratar de

Ação Direta de Inconstitucionahdade n ° 147.807-0/6 - São Sebastião - v. 12 113 ARTES GRÁFICAS - TJ

41 0035


zoneamento urbano - pois é disso que cuida, na forma de criar as Zonas de

Especial Interesse Social -, isto é, repartir a cidade e as áreas urbanizáveis

segundo a sua precípua destinação de uso e ocupação do solo (Hely Lopes

Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, Malheiros, São Paulo, 1996, 8a

edição), está dispondo sobre matéria inerente ao plano diretor.

A exigência de um plano diretor para as cidades com

mais de vinte mil habitantes, fixada no artigo 182 da Constituição da

República, é consistente com um Estado minimamente organizado. A

Constituição de 1988 tomou para si o encargo de afirmar que as cidades

brasileiras não mais poderiam se desenvolver e expandir sem a fixação de

prévias diretrizes, de sorte a abandonar as ações desconexas, sem uma linha

de ação direcionada ao cumprimento de suas funções sociais e ao bem-estar

de seus habitantes.

A respeito das funções sociais da cidade, observa José

Afonso da Silva que "Nisso entram a garantia do direito a cidades

sustentáveis; a gestão democrática por meio de participação da população;

a cooperação entre governos e iniciativa privada; oferta de equipamentos

urbanos; o controle do uso do solo; a integração e complementaridade entre

as atividades urbanas e rurais; a adoção de padrões de produção e consumo

de bens e serviços; ajusta distribuição dos benefícios e ônus decorrentes do

processo de urbanização; a adequação dos instrumentos de política

econômica, tributária e financeira e dos gastos públicos aos objetivos do

desenvolvimento urbano; a proteção, preservação e recuperação do meio

ambiente natural e construído, do patrimônio cultural; a regularização

fundiária - entre outros, que agora o Estatuto da Cidade desenvolve."

{Comentário Contextual à Constituição, Malheiros Editores, p. 737). j

Ação Direta de Inconstitucionalidade n ° 147 807-0/6 - São Sebastião - v. 12.113 ARTES GRÁFICAS - TJ


Bem por isso, ordena o artigo 180 da Constituição do

Estado de São Paulo aos Municípios assegurar o pleno desenvolvimento

das funções sociais da cidade e a garantia do bem-estar de seus habitantes,

bem como a participação das respectivas entidades comunitárias no estudo,

encaminhamento e solução dos problemas, plano, programas e projetos que

lhes sejam concernentes, estatuindo o artigo 181 que lei municipal

estabelecerá em conformidade com as diretrizes do plano diretor, normas

sobre zoneamento, loteamento, parcelamento, uso e ocupação do solo,

índices urbanísticos, proteção ambiental e demais limitações

administrativas pertinentes.

Nestes termos, considerando, conforme se colhe dos

autos, que não existe, formalmente, na atualidade, no Município de São

Sebastião lei constitutiva do plano diretor, mas, materialmente,

configurando a Lei Complementar n° 81/07, em parte, lei dessa natureza, e

mesmo que, dispondo referido diploma a respeito de normas sobre

zoneamento, uso e ocupação do solo, haveriam as entidades comunitárias

de participar do estudo para a elaboração do projeto que nela se converteu.

A propósito, note-se que, em par com sua significativa denominação, as

Zonas de Especial Interesse Social são definidas na lei como áreas contidas

dentro do território municipal, destinadas exclusivamente à recuperação

urbanística e ambiental, à regularização fundiária de assentamento irregular

já existente e à produção de Habitação de Interesse Social - HIS, incluindo

a recuperação de imóveis degradados, a provisão de equipamentos sociais e

culturais, espaços públicos, serviço e comércio de caráter local. Assim, a

participação da população por meio das mencionadas entidades é essencial,

não sendo suficiente aquela por intermédio de seus representantes formais,

os Vereadores e o Prefeito Municipal.

Ação Direta de Inconstitucionalidade n ° 147 807-0/6 - São Sebastião - v 12 113 ARTES GRÁFICAS - TJ

41 0035


Pois bem. Não há dizer de ausência de estudo técnico

para o processo de formação, elaboração e aplicação do programa e projeto

das ZEIS, que, pelos documentos juntados, se iniciou com o denominado

Programa de Congelamento de Núcleos de Assentamentos Humanos

Irregulares e/ou Precários. Quarenta e dois núcleos foram identificados e

sinalizados. Elaboraram-se cadastros sócio-econômicos dos moradores das

áreas respectivas (fls. 236/243); empresa especializada em monitoramento

de invasões foi contratada (fls. 244/252); estabeleceu-se determinado

método para o programa de congelamento (fls. 253/262); relatórios

consolidados e mapa de identificação dos núcleos foram confeccionados e

levantamento planialtimétrico foi realizado (fls. 287/385).

Quanto à participação da sociedade, à parte vinte e

duas reuniões comunitárias realizadas nos bairros do Município de São

Sebastião (noticiadas nas informações prestadas, mas sem comprovação -

fls. 63), três consultas públicas e três audiências públicas foram realizadas

(fls. 383/727), tendo sido, nas reuniões, posto em debate o projeto que se

transformou na lei impugnada (fls. 738/739), assim como foram analisadas

as sugestões oferecidas nas audiências públicas (fls. 740/747). Atendeu-se,

destarte, à Constituição.

Ainda, o artigo 3o da Lei Complementar n° 81/2007

dispõe que as ZONAS DE ESPECIAL INTERESSE SOCIAL - ZEIS,

serão descritas e caracterizadas por Decreto regulamentador expedido pelo

Poder Executivo, o qual deverá conter em cada uma das Zonas descritas

levantamento planialtimétrico, com respectivo memorial descritivo,

cadastro sócio-econômico e plano de urbanização, contendo medidas para

garantir a sustentabilidade urbanística, social e ambiental da área

Ação Direta de Inconstitucionalidade n.° 147 807-0/6 - São Sebastião - v 12.113 ARTES GRÁFICAS - TJ


ocupada.". De seu turno, o § 2o do artigo 2o estabelece que "As ZONAS DE

ESPECIAL INTERESSE SOCIAL - ZEIS - só poderão ser implantadas

nas ÁREAS DE ESPECIAL INTERESSE SOCIAL, as quais estão

demarcadas no mapa das áreas de interesse social anexo a esta lei",

descrevendo citado artigo 2o o que são essas Zonas de interesse especial.

Assim, a lei descreve as Zonas de Especial Interesse

Social, estabelecendo que somente podem ser implantadas nas Áreas de

Especial Interesse, que estão demarcadas em mapa anexado à lei. Deixa,

contudo, ao Poder Executivo, descrevê-las e caracterizá-las por decreto.

Em suma, determina a lei que a descrição das Zonas de

Interesse Social é de competência exclusiva do Poder Executivo.

Está a Lei Complementar n° 81/2007, e por

conseguinte, o Poder Legislativo do Município de São Sebastião,

concedendo, ao Poder Executivo delegação de atribuições, de sorte a

infringir o artigo 5o, § Io, da Constituição do Estado de São Paulo?

Diferentemente das anteriores, a Constituição de 1988

não especificou ser vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições. Mas

a indelegabilidade de atribuições é um princípio ínsito no da independência

dos Poderes, indicando que cada um deles projeta uma esfera própria de

atuação, cuja demarcação tem por fonte a própria norma constitucional. A

regra geral do sistema constitucional brasileiro vigente é a da

indelegabilidade das funções orgânicas do Estado, segundo a qual o poder

titular da função típica, que o designa e o distingue, não pode transferi-la

aos outros dois. Não é dado a nenhum dos poderes do Estado "intercambiar

Ação Direta de Inconstitucionalidade n.° 147.807-0/6 - São Sebastião - v. 12 113 ARTES GRÁFICAS - TJ


entre si as funções inerentes" (Carlos Roberto de Siqueira Castro - O

Congresso e as delegações legislativas, Forense, RJ, 1986, p. 37).

E verdade que o legislador constituinte de 1988

estabeleceu exceções ao princípio de separação de funções do poder

político, mas para tanto fixou os casos expressamente "Numa palavra,

conferiu ao princípio da separação funcional do poder flexibilidade,

parecendo que permitiu a ingerência de uma função em outra" (Uadi

Lammêgo Boulos - Curso de Direito Constitucional, Editora Saraiva, 2007,

p. 394). Estabeleceu hipóteses de exercício da função típica de um Poder

por outro (para este, função atípica), mas não propriamente autorização de

um Poder para delegar uma sua função a outro. Registre-se, contudo, que o

já referido artigo 5o, § Io, da Constituição do Estado de São Paulo dispõe

ser vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições.

No caso em foco, viu-se, a lei combatida conferiu ao

Poder Executivo a atribuição de, por decreto regulamentador, descrever e

caracterizar as Zonas de Especial Interesse Social. Deveria ter retido para si

essa incumbência, e, em a delegando, incidiu em inconstitucionalidade,

indago novamente?

Um é o poder de legislar, outro é o poder regulamentar. A

Constituição Federal, em seu artigo 84, inciso IV, prevê que compete,

privativamente, ao Presidente da República expedir decretos e

regulamentos para fiel execução da lei, sendo essa norma seguida pelas

Constituições Estaduais e pelas Leis Orgânicas Municipais e do Distrito

Federal, respectivamente, em relação aos Governadores de Estado,

Prefeitos Municipais e Governador do Distrito Federal. ,

Ação Direta de Inconstitucionalidade n.° 147.807-0/6 - São Sebastião - v. 12.113 ARTES GRÁFICAS - TJ


Escreve ex-ministro do Supremo Tribunal Federal que "os

regulamentos, na precisa definição de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello,

'são regras jurídicas gerais, abstratas, impessoais em desenvolvimento da

lei, referentes à organização e ação do Estado, enquanto poder público'.

Editados pelo Poder Executivo, visam tornar efetivo o cumprimento da lei,

propiciando facilidades para que a lei seja fielmente executada. É que as

leis devem, segundo a melhor técnica, ser redigidas em termos gerais, não

só para abranger a totalidade das relações que nela incidem, senão também,

para poderem ser aplicadas, com flexibilidade correspondente, às mutações

de fato das quais estas mesmas relações resultam. Por isso, as leis não

devem descer a detalhes, mas, conforme acima ficou expresso, conter,

apenas, regrais gerais. Os regulamentos, estes sim, é que serão detalhistas.

Bem por isso, leciona Esmein, 'são eles prescrições práticas que têm por

fim preparar a execução das leis, completando-as em seus detalhes, sem

lhes alterar, todavia, nem o texto, nem o espírito.' " (Velloso, Carlos Mário

da Silva, Temas de direito público, Belo Horizonte, Del Rey, 1994, p. 421).

Themístocles Brandão Cavalcanti, com acuidade, já havia

observado que o poder regulamentar somente será exercido quando alguns

aspectos da aplicabilidade da lei forem conferidos ao Poder Executivo, que

deverá evidenciar e explicitar todas as previsões legais, decidindo a melhor

forma de executá-las e, eventualmente, inclusive, suprir suas lacunas de

ordem prática ou técnica." (RTJ 158/69. Parecer do Consultor Geral da

República. Revista de Direito Administrativo, n° 45, p. 426).

Nesse sentido, Jean Rivero ensina que:

Ação Direta de Inconstitucionalidade n ° 147 807-0/6 - São Sebastião - v 12 113 AHTES GRÁFICAS - TJ


"A Administração é uma função essencialmente

executiva; encontra na lei o fundamento e o limite da sua actividade. Isso

não exclui, em relação a ela, a faculdade de estabelecer, tal como o

legislador, regras gerais, na medida em que tais regras sejam necessárias

para precisar as condições de execução das leis; mas as regras gerais de

origem administrativas, ou regulamentos, estão inteiramente submetidos às

leis." (Curso de Direito Administrativo Comparado. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1995).

Lei é norma genérica, abstrata e duradoura. O legislador

não pode prever fatos ligados a detalhes, proclama a doutrina.

No caso, o decreto regulamentador não se erige em regra

jurídica geral, abstrata e impessoal em desenvolvimento da lei, de que fala

Bandeira de Mello, mas sim em ato indicativo das Zonas de Especial

Interesse Social. É o detalhe, ainda que fundamental, que deve ficar a cargo

do Poder Executivo. A Lei Complementar n° 81/007 dispõe sobre a

generalidade da criação das ZEIS, consideradas como instrumento de

execução da política de desenvolvimento urbano do Município de São

Sebastião. Diz o que são referidas Zonas e o que nelas será realizado.

Restringe sua implantação às Áreas de Especial Interesse Social, que estão

demarcadas no mapa das áreas de interesse social anexo à lei, isto é, dita

demarcação passou pelo crivo do Poder Legislativo. Exige, para coibir

eventual abuso do Poder Executivo, que em cada uma das Zonas descritas

se contenha levantamento planialtimétrico, com respectivo memorial

descritivo, cadastramento sócio-econômico e plano de urbanização,

contendo medidas para garantir a sustentabilidade urbanística, social e

ambiental da área ocupada. Ou seja, ilegal será decreto regulamentar que,

H Ação Direta de Inconstitucionalidade n.c 147 807-0/6 - São Sebastião - v 12 113


•

p

m PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

12

na descrição e caracterização de Zona de Especial Interesse Social, se afaste dos parâmetros da lei, contra esta se põe e assim poderá ser pleiteado.

A propósito, Hely Lopes Meirelles assinala:

"A imposição e a alteração de zoneamento tem suscitado

divergência quanto ao instrumento legal para sua efetivação. Alguns

julgados entendem que só pode ser consubstanciado em lei municipal;

outros admitem por decreto do prefeito. Devemos distinguir duas situações:

as normas de zoneamento e a fixação de zonas; aquelas são privativas de

lei; esta, de decreto. A lei estabelecerá as diretrizes, os critérios, os usos

admissíveis, tolerados e vedados nas zonas previstas; o decreto

individualizará as zonas e especificará os usos concretamente de cada

local." (Direito Municipal Brasileiro, Malheiros, p. 524/525).

Em arremate: não existiu a inconstitucional apontada

nem indevida delegação de atribuição do Poder Executivo.

De todo o exposto, julgo improcedente a presente ação

direta de inconstitucionalidade.

A/^4^\S WALTER DE ALMEIDA GUILHERME Relator

j XJM

Ação Direta de Inconstitucionalidade n ° 147.807-0/6 - São Sebastião - v 12.113 ARTES GRÁFICAS - TJ

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