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7/24/2019 AO CIVIL PUBLICA CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (1) (1).pdf

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APONTAMENTOS SOBRE O USO DA AO CIVIL PBLICA NO CONTROLE

DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO

Daiane Gonalves LacerdaDaniele Alves Moraes*

RESUMO

O presente trabalho aborda a possibilidade do controle difuso de constitucionalidade em sedede Ao Civil Pblica. A pesquisa se deu pelo mtodo dedutivo, correspondendo extrao

discursiva do conhecimento a partir de premissas gerais aplicveis a hipteses concretas.Logo em seguida ser utilizado o mtodo argumentativo-dialtico, sob a forma de lgica dapersuaso. Atravs deste mtodo, buscar-se- a compreenso do fenmeno jurdico que sepretende estudar, ou seja, a possibilidade do controle difuso de constitucionalidade em sede deaao civil pblica, a partir das argumentaes que o tema comporta em vista dos valores que

pretendam fazer valer.

Palavraschave: processo coletivo - ao civil pblica - controle de constitucionalidade

difuso.

ABSTRACT

This paper discusses the possibility of judicial review through Class Actions. The researchtook the deductive method, corresponding to discursive knowledge extraction from generalassumptions applicable to specific situations. Shortly thereafter the argumentative dialecticmethod will be used in the form of logical persuasion. Through this method, will be seekingto understand the legal phenomenon to be studied, ie, the possibility of judicial reviewthrough Class Actions from the arguments that the subject behaves in view of values wishingto avail.

Key-words: collective process - class actions - judicial review.

SUMRIO: 1. Introduo; 2. Ao Civil Pblica; 2.1 Legitimados para a propositura de Aocivil pblica; 2.2 Causa de pedir e Pedido na Ao civil pblica; 2.3 Sentena Coletiva; 2.4.Sentena Coletiva e Coisa Julgada Coletiva: limites objetivos e subjetivos; 2.5 Limitao da

Graduanda em Direito pela Faculdade Politcnica de Uberlndia. (Endereo eletrnico:[email protected])*Graduada em Direito pela Universidade Federal de Uberlndia, especializao em Direito Processual PenalConstitucional pela Escola Paulista de Magistratura, Mestre em Direitos Coletivos e Funo Social do Direitopela Universidade de Ribeiro Preto, doutoranda em Direitos Coletivos pela Pontifcia Universidade Catlica deSo Paulo. (Endereo eletrnico:[email protected] )
mailto:[email protected]:[email protected]:[email protected]:[email protected]:[email protected]:[email protected]:[email protected]


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Abrangncia Territorial da Deciso Proferida na Ao Coletiva; 2.6 Coisa julgada na Aocivil pblica; 3. Controle de Constitucionalidade; 3.1 Controle Difuso de Constitucionalidade;3.2 Sentenas nas aes de controle difuso de constitucionalidade e seus efeitos; 4. Principaisargumentos acerca do Controle Difuso de Constitucionalidade em sede de Ao Civil Pblica;

5. Consideraes Finais; 6. Referncias Bibliogrficas.

1. Introduo

A sociedade contempornea apresenta conflitos de massa, que no conseguem ser

solucionados efetivamente com os institutos tradicionais do processo individual. preciso

buscar um processo que possa solucionar esses conflitos. As Aes Coletivas so o reflexo

desse contexto.

Contudo, no cenrio jurdico nacional existem vrios obstculos para a efetividade

do Direito Coletivo, entre eles a dificuldade quanto compreenso do Direito Coletivo por

parte dos operadores do Direito e a disperso das vtimas.

Mesmo enfrentando todas essas dificuldades, ou por causa dessas dificuldades, nasce

a necessidade de investigar profundamente todas as questes do direito material e processual

coletivo para que se possa viabilizar a efetiva concretizao do direito levado a juzo.

Desta forma, o presente ensaio dar-se- ateno possibilidade, ou no, do controle

difuso de constitucionalidade em sede de Ao Civil Pblica, sendo que a partir da

problemtica questiona-se a possibilidade de declarao incidental de inconstitucionalidade

em sede de ao civil pblica, uma vez que esta prev efeitos erga omnes, e assim, estaria lhe

conferindo a mesma abrangncia da declarao de inconstitucionalidade em processo

objetivo.

A pesquisa justifica-se pelo fato de que para se conferir efetividade ao direito

tutelado, no caso concreto, por vezes, faz-se necessrio que o juiz declare a

inconstitucionalidade incidental de certa norma, por constituir questo prejudicial ao mritoda demanda. Assim, caso seja tolhido esse poder-dever do magistrado, restaria comprometida

a qualidade da prestao jurisdicional, violando-se o direito fundamental a uma ordem

jurdica justa.

Para pesquisar a problemtica enfrentada, a metodologia utilizada baseou-se no

mtodo dedutivo, correspondendo extrao discursiva do conhecimento a partir de

premissas gerais aplicveis a hipteses concretas. Logo em seguida ser utilizado o mtodo

argumentativo-dialtico, sob a forma de lgica da persuaso. Atravs deste mtodo, buscar-se- a compreenso do fenmeno jurdico que se pretende estudar, ou seja, a possibilidade do


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controle difuso de constitucionalidade em sede aao civil pblica, a partir das argumentaes

que o tema comporta em vista dos valores que pretendam fazer valer.

2. Ao Civil Pblica

As Aes Coletivas (GOMES JUNIOR, 2008, p. 14) tm o intuito de tutelar direitos

que atingem a sociedade como um todo, ou ainda determinados grupos devidamente

organizados, desde que exista comunho de situao de fato e de direito, justificando o

tratamento coletivo do problema. O carter individual desses direitos no afastado, mas eles

transcendem a esfera do indivduo, o enfoque no se d nas relaes intersubjetivas, mas sim

nas relaes inerentes s sociedades de massa (SHIMURA, 2006, p. 33). Da o motivo deserem chamados direitos transindividuais.

Em razo da relevncia que estes direitos atingiram na sociedade contempornea,

passou a ordem jurdica a proteg-los, criando mecanismos processuais que possibilitam a

alguns grupos, indivduos ou instituies a sua defesa, independente da titularidade do direito

material. (DINAMARCO, 2009, p. 33).

Existe no Brasil um microssistema prprio para o processo coletivo, para a tutela dos

interesses provenientes dos conflitos de massa, a Tutela Jurisdicional Diferenciada, assimchamada pelos processualistas italianos.

A Ao Civil Pblica regulamentada pela lei federal n 7.347/85 e pela

Constituio Federal de 1988 e visa proteo dos interesses difusos e coletivos, tais como,

os danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, ordem urbanstica, a bens e direitos de

valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, infrao da ordem econmica e da

economia popular, dentre outros.

Apesar de a Ao Civil Pblica no ser designada como uma ao constitucionalpossui status constitucional.

Vale ressaltar que referida ao trata-se de um instrumento vantajoso para o acesso

jurisdio e contribui para a economia processual, haja vista que, por meio de uma nica ao,

vrias pessoas tm suas leses solucionadas, no havendo necessidade de cada uma,

individualmente, contratar advogado para a demanda, bem como reduz a possibilidade de

existncia de julgamentos contraditrios.

Isso porque a Ao Civil Pblica no pode ser utilizada para a defesa de direitos e

interesses puramente privados e disponveis.


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Apesar disso, importante esclarecer que a Ao Civil Pblica no se confunde com

processo objetivo, trata-se de processo subjetivo, pois se caracteriza pela existncia de partes,

que provocam a jurisdio a fim de obter tutela ao interesse coletivo concretamente lesado ou

em vias de leso.

2.1 Legitimados para a propositura de ao civil pblica

Em matria de tutela coletiva, a legitimao para a causa tem contornos

diferenciados, considerando que o escopo a ser alcanado muitas vezes no possui pessoas

determinadas ou os interessados esto em nmero indeterminado para defenderem a

pretenso, o que demanda a conjugao de interesses por meio de especficas instituiespblicas constitudas ou organizaes de pessoas (VALCANOVER, 2013, p. 1).

Desta forma, a Constituio Federal confere ao Ministrio Pblico (art. 129, 1, da

Constituio Federal) legitimidade para promover a Ao Civil Pblica e a Lei n 7.347/85

prev outros colegitimados, quais sejam, a Defensoria Pblica, a Unio, os Estados, o Distrito

Federal, os Municpios, a autarquia, a empresa pblica, a fundao, a sociedade de economia

mista e a associao (art. 5).

O rol enumerado pela lei taxativo, razo pela qual no admissvel interpretaoextensiva.

Assim, no plo ativo, encontram-se aqueles legitimados, em mbito constitucional e

infraconstitucional, a agir em defesa de direito difuso, coletivo ou individual homogneo. No

plo passivo, por sua vez, esto os rus causadores de dano concreto coletividade.

Ressalte-se que mesmo no processo em que o Ministrio Pblico no atue como

parte, ele intervir como fiscal da lei, vez que defende o interesse social.

Ademais, qualquer pessoa pode acionar o Ministrio Pblico acerca deacontecimentos que ensejam a Ao Civil Pblica. Da mesma forma, os juzes podem remeter

peas ao Ministrio Pblico para que sejam tomadas as devidas providncias (arts. 6 e 7, da

lei n 7.347/85).

2.2 Causa de pedir e pedido na ao civil pblica

Liebman (1984, p. 172) entende que a causa de pedir o fato ou a relao jurdica

que o autor fundamenta a sua demanda. Ou seja, a causa que justifica o pedido apresentado

na ao.


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Na causa de pedir da ao coletiva indispensvel a narrativa minuciosa dos fatos e

dos fundamentos jurdicos que levaram o ente legitimado a pedir a tutela do Estado.

de suma importncia que petio inicial da Ao Civil Pblica constem os fatos

referentes leso ou ameaa a direitos transindividuais, sendo que tais fatos so hbeis a

unir todos os interessados e a defesa a que lhes competem.

No que tange ao pedido, MARINONI (2001, p. 83) afirma que consiste naquilo que,

em virtude da causa de pedir, postula-se ao rgo julgador.

De acordo com o Cdigo de Processo Civil, o pedido deve ser certo e determinado,

admitindo-se pedido genrico excepcionalmente quando se tratar de universalidade de bens,

quando para determinar o pedido necessrio colaborao da parte contraria ou quando no

se puder na petio inicial determinar a extenso do dano.Em regra, o pedido do processo civil individual certo e determinado, sendo que a

sentena fica adstrita quilo que foi requerido, o que inibe a possibilidade de sentenas ultra,

citra ou extra petita.

Por outro lado, conforme se verifica pela leitura do art. 95, do Cdigo de Defesa do

Consumidor, em ao coletiva h a possibilidade de ser proferida sentena genrica, o que

excepcionalmente autoriza seja feito pedido genrico.

2.3 Sentena Coletiva

De acordo com a definio de sentena prevista no art.162, 1 do CPC, adaptado para

o microssistema das aes coletivas, a sentena coletiva pode ser definida como o ato do juiz,

proferido em uma ao coletiva, que implica alguma das situaes previstas nos arts. 267 e

269 do CPC.

A ao para a tutela de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos podeveicular qualquer espcie de pretenso. Portanto a sentena pode ser declaratria, constitutiva,

condenatria, mandamental e executiva lato sensu, ou seja, a sentena proferida em ao

coletiva pode apresentar qualquer das cinco eficcias conhecidas (MARINONI, ARENHART,

2009, p. 38).

Ricardo de Barros Leonel explica que:

sendo cabveis todas as espcies de pedidos no vedados pelo ordenamento jurdico,sero admissveis todas as hipteses de sentena, desde que adequadas aos pleitosformulados em razo do princpio da congruncia ou correlao. Possvel, assim,

imaginar sentenas de natureza declaratria, condenatria, constitutiva, cautelar,executiva, mandamental, inibitrias, etc, seja qual for a classificao ou critrioadotado para a sistematizao dos provimentos jurisdicionais.(...) no obstante


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sejam admissveis todas as espcies de sentenas, vale aduzir que a maior incidnciaser de provimentos cominatrios. Pela natureza dos interesses tutelados, a tutelaespecfica ou a concesso de medidas equivalentes melhor atendem pacificao detais conflitos. O ressarcimento acaba figurando de modo secundrio, para aquelescasos em que no haja possibilidade de tutela especfica, em funo de inviabilidade

material ou jurdica (LEONEL, 2002, p. 302-304).

O processo coletivo no pode ficar limitado ao estabelecimento de comandos da

sentena que protegem os direitos subjetivos das pessoas envolvidas no conflito. Como

afirmado anteriormente, ele vai alm. Ele deve fixar comandos capazes de preservar

determinados bens ou valores de interesse geral, regulamentando ainda o dever jurdico de

respeitar esses bens ou valores e conferindo uma estrutura capaz de fazer cumprir tais deveres.

Portanto, o cumprimento das obrigaes nas Aes Coletivas nem sempre ter

carter pecunirio, na verdade o adimplemento nessas aes muitas vezes est relacionado a

um dever jurdico de carter no patrimonial, principalmente nas tutelas em defesa dos

direitos ou interesses difusos e coletivos.

O artigo do Cdigo de Defesa do Consumidor que previa a divulgao da sentena

coletiva por meio de um edital foi vetado (art. 96), mas esse veto no impede que a sentena

seja devidamente divulgada. A divulgao da sentena condenatria coletiva imprescindvel

pra que o processo coletivo efetivamente alcance toda a sua utilidade. rica Barbosa e Silva

tratando do tema afirma que:

Por bvias razes, a divulgao do contedo das sentenas nas demandas coletivas

tem inexorvel importncia. possvel afirmar que esse ato tem tambm uma finalidade

educativa, pois permite que cada vez mais os lesados compaream e reivindiquem seus

direitos, permitindo a crescente assimilao desse mecanismo de prestao jurisdicional, que

d novos moldes tutela de massa, reforando o prprio sentido de cidadania (SILVA, 2009,

p. 304).

Em cumprimento ao Cdigo de Defesa do Consumidor e ao principio da publicidade,previsto na Constituio Federal em seus arts. 5, LX e 93, IX, o juiz deve, alm de publicar

editais nos Dirios Oficiais, dar ampla publicidade sentena coletiva atravs dos meios de

comunicao social.

2.4. Sentena Coletiva e Coisa Julgada Coletiva: limites objetivos e subjetivos


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O artigo 467, do CPC define a coisa julgada material como a eficcia, que torna

imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou

extraordinrio.

De acordo com Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier

(2007, p. 263), a coisa julgada a qualidade de imutabilidade que se agrega ao decisum

da sentena de mrito, ou, pelo menos, de razovel estabilidade, isto porque explicam

referidos autores que existe, ao menos teoricamente, a possibilidade de resciso da deciso

(sentena ou acrdo) que j tenha transitado em julgado, atravs da ao rescisria

(artigo 485 do CPC).

O mesmo pedido feito pelas mesmas partes no poder ser reapreciado por nenhum

outro juiz, esse o efeito negativo da coisa julgada, sua fora proibitiva. Pelo efeito positivoou fora normativa da coisa julgada, as partes ficam obrigadas a obedecer ao julgado como

norma indiscutvel e o juiz, se tiver que retornar situao discutida em novo processo, no

poder reexamin-la ou rejulg-la (THEODORO JUNIOR, 2008, p. 532).

De acordo com Chiovenda:

A coisa julgada (...) consiste em que, pela suprema exigncia da ordem e dasegurana da vida social, a situao das partes fixadas pelo juiz com respeito ao bemda vida (res), que foi objeto de contestao, no mais se pode, da por diante,contestar; o autor que venceu, no pode mais ver-se perturbado no gozo daquele

bem; o autor que perdeu, no lhe pode mais reclamar, ulteriormente, o gozo. Aeficcia ou a autoridade da coisa julgada , portanto, por definio, destinada a agirno futuro, com relao aos futuros processos( 1943, p. 518).

Explica ainda Luiz Rodrigues Wambier (2006, p. 353) que a sentena no pode

desbordar do pedido e sua procedncia ou sua improcedncia, portanto, traa os limites

(objetivos, quanto ao pedido e subjetivos, quanto s partes) da coisa julgada, cuja

imutabilidade garante a necessria segurana s relaes jurdicas em geral.

A sentena no pode ultrapassar os limites fixados pelas partes na demanda e

tambm no pode se estender alm das partes que participaram da relao jurdica processual.

Esses so, respectivamente, os limites objetivos e subjetivos da coisa julgada.

O limite objetivo da coisa julgada est disposto no artigo 468 do CPC que assim

dispe: a sentena, que julgar total ou parcialmente a lide, tem fora de lei nos limites da lide

e das questes decididas.De acordo com esse dispositivo, a coisa julgada s alcana a parte

dispositiva da sentenaou do acrdo, no atingindo a sua fundamentao, por mais relevante

que seja, ou aquesto prejudicial decidida incidentalmente (artigos 469 e 470 do CPC).

A posio adotada pelo CPC vigente a de que a coisa julgada incide apenas sobre o

decisum, entendimento dominante tambm na doutrina: "Acolheu o Cdigo a doutrina


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dominante (Chiovenda, Carnellutti, Liebman, Micheli, Buzaid, Lopes da Costa, Pontes de

Miranda, Celso Neves), segundo a qual a coisa julgada material se circunscreve ao dispositivo

da sentena(LOPES, 20021, p. 111).

De acordo com Liebman, apenas o comando da sentena adquire a autoridade de

coisa julgada, tornando-se imutvel (2006, p. 54).

O que transita em julgado a parte decisria da sentena, mas em regra, nas

hipteses de sentena de procedncia ou de improcedncia em que no tenha ocorrido

julgamento ultra, extraou infrapetita, o pedido feito pelo autor conduz formao da coisa

julgada (WAMBIER, 2009, p. 293). Assim, a imutabilidade do contedo do decisrio do

provimento final de mrito tem ligao imediata com o pedido que tenha sido formulado pelo

autor(WAMBIER, 2009, p. 293).J os limites subjetivos esto dispostos no artigo 472 do CPC: a sentena faz coisa

julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas

causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsrcio

necessrio, todos os interessados, a sentena produz coisa julgada em relao a terceiros.

No sistema tradicional do CPC a sentena faz coisa julgada entre as partes do

processo e no beneficia, nem prejudica terceiros. Reside aqui a diferena entre a coisa

julgada do processo individual e a coisa julgada do processo coletivo.A coisa julgada coletiva atinge somente a parte dispositiva, tornando-a imutvel e

indiscutvel (limites objetivos)1, mas os limites subjetivos permitem a extenso de seus

efeitos, com certas peculiaridades.

O art. 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor traz expressamente o regime da

coisa julgada coletiva que aplicvel em todo o microssistema de processo coletivo. Nas

aes coletivas a coisa julgada pode possuir efeito extensivo erga omnes ou ultra partes,

dependendo do direito pleiteado. Os prejudicados podero valer-se dela para obter a reparaodas leses que tenham sofrido, sem a necessidade de ingressar com novo processo de

conhecimento.

Por outro lado, se o pedido for improcedente e a sentena for de improcedncia, no

haver efeito vinculativo da coisa julgada que se operou quanto aos direitos individualmente

considerados.

1Em sentido contrario explica Rodolfo de Camargo Mancuso que: ...os autores ideolgicos cidado, na ao popular; MP,Defensoria Publica, associaes, entes polticos, nas aes civis publicas no sustentam pretenses jurdicas prprias, mas

atuam como paladinos de interesses de largo espectro social, tudo ensejando que j no se possa aplicar, rigidamente, oprincipio da absoluta adstringncia do julgado ao pedido (CPC, art. 2, 128, 460), j que a legitimidade dessa atuao epois, do conflito metaindividual, antes que numa singela resposta parametrizada pelos lindes do pedido e na subsuno danorma aos fatos, como se passa na jurisdio singular. Jurisdio coletiva e coisa julgada. Teoria geral das aes coletivas,2 ed, rev., at., ampl., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pg. 219.


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Na tutela dos direitos difusos, haver extenso erga omnesdos efeitos subjetivos da

sentena e na tutela dos direitos coletivos a extenso ser ultra partes, limitada ao grupo,

classe ou categoria. Nos dois casos no haver extenso dos efeitos subjetivos da sentena em

caso de improcedncia por insuficincia de provas.

Sendo caso de improcedncia da ao coletiva por insuficincia de provas, no

haver extenso dos efeitos subjetivos da coisa julgada. Explica Luiz Rodrigues Wambier

(2009, p. 296) que nessa hiptese de improcedncia decorrente de insuficincia de provas, na

verdade no haver coisa julgada porque at mesmo aqueles que foram partes podero

repropor a ao, desde que com nova prova. 2

Entretanto se houver suficiente instruo probatria, haver a extenso dos efeitos

subjetivos da sentena atingindo todos os legitimados do art. 82 do CDC, que no poderorepropor a ao, sendo julgada procedente ou no.

J na tutela dos direitos individuais homogneos haver extenso subjetiva do

julgado somente em caso de procedncia da demanda. Em caso de procedncia do pedido, faz

coisa julgada erga omnes, beneficiando todos os interessados que podero dela se aproveitar

mediante posterior liquidao individual no bojo do processo coletivo.

Em caso de improcedncia no atinge aqueles que no intervieram no processo e

nem mesmo os outros legitimados coletivos do art. 82 do CDC, que podero repropor a aocoletiva para a tutela dos direitos individuais homogneos, restando ainda a possibilidade de

se ingressar com uma ao individual.

Assim, com relao tutela dos direitos individuais homogneos, a coisa julgada

atingir o legitimado coletivo que props a ao, bem como os interessados que intervieram

no processo como litisconsortes, nos termos do art. 94 do CDC. O interessado que intervm

no processo como litisconsorte ser atingido pela coisa julgada, procedente ou improcedente,

no podendo apresentar nova demanda individual fundada no mesmo pedido.De forma bastante didtica Luiz Rodrigues Wambier (2009, p. 300) explica que:

Na procedncia da ao coletiva em que se veiculam direitos individuaishomogneos, a imutabilidade da sentena se opera em relao a todos, que delapodem usufruir, mediante o aforamento das liquidaes individuais; caso contrrio,isto , se o resultado for de improcedncia, a imutabilidade alcana apenas aquelesque tenham participado do processo, como autores ou litisconsortes posteriores,diferentemente do que ocorre nas aes coletivas em que se promova a defesa dedireitos coletivos ou difusos.

2No mesmo sentido Antnio Gidi em caso de improcedncia aps a instruo insuficiente (por falta de provas), a sentena

coletiva no far coisa julgada material. GIDI, Antonio. Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas, So Paulo:Saraiva, 1991. p. 73.


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Nestas ultimas (que veiculam pretenses relativas a direitos coletivos ou difusos), a

coisa julgada atinge os demais legitimados (entes coletivos do art. 82), mesmo que no

tenham sido litisconsortes, de modo que a mesma demanda coletiva fica irremediavelmente

obstada.

Esse tratamento diferenciado ocorre porque na defesa coletiva dos direitos

individuais homogneos no se est diante de direitos transindividuais, mas sim de direitos

individuais circunstancialmente tratados de forma coletiva.

Referido autor ainda explica que:

J na defesa coletiva dos direitos difusos e coletivos em sentido estrito, se estdiante de interesses metaindividuais, cuja titularidade cabe simultaneamente a cadaum dos membros da comunidade ou do grupo, e ao prprio conjunto. Por isso temsentido, quanto a esses direitos metaindividuais, a extenso erga omnes no caso deimprocedncia que no decorra de falta de provas, vedando-se a qualquer entelegitimado (para a ao coletiva nos termos do art. 82 do CDC) a defesa de idnticodireito, isto , vedando-se que nova ao coletiva a respeito do mesmo direito (deque titular a mesma comunidade ou grupo) seja posta em juzo (WAMBIER, 2009,P. 303).

Cumpre ressaltar que a improcedncia da Ao Coletiva no poder impedir a

propositura de aes individuais.3

Na procedncia da ao coletiva, o efeito subjetivo da coisa julgada poder ser

estendido queles, cujos direitos individuais so anlogos ao direito coletivo que est sendodefendido. Dessa forma, a deciso favorvel poder ser transportada para as aes individuais,

que tenham o mesmo evento danoso.

O Art. 103 do CDC, em seu pargrafo 3, expressamente autoriza o transporte, in

utilibus,da coisa julgada resultante de sentena proferida na ao civil pblica para as aes

individuais de indenizao por danos pessoalmente sofridos(GRINOVER, 2004, P. 931).

Assim, os interessados em se beneficiar da sentena condenatria genrica proferida

em ao coletiva podero transportar a coisa julgada resultante desta deciso para ombito de suas aes individuais, promovendo a sua liquidao e execuo, nos termos dos

artigos 96 a 99 do CDC, sem a necessidade de aguardar suas prprias sentenas

condenatrias.

3De acordo com Ada Pellegrini Grinover: numa demanda coletiva que vise retirada do mercado de produto considerado

nocivo sade publica, a sentena rejeita o pedido julgando ao improcedente, por no considerar o produto danoso. Acoisa julgada, atuando erga omnes, impede a renovao da ao (salvo na hiptese de insuficincia de provas), por parte de

todos os entes e pessoas legitimados s aes coletivas. Mas no obsta a que o consumidor Caio, reputando-se lesado em suasade pelo produto, ajuze ao pessoal indenizatria. GRINOVER, Ada Pelegrini et al. . Cdigo brasileiro de defesa doconsumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed.. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004, p. 931.


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2.5 Limitao da Abrangncia Territorial da Deciso Proferida na Ao Coletiva

Questo polmica relacionada ao tema da coisa julgada nas aes coletivas diz

respeito ao alcance territorial dos efeitos da deciso proferida nessas demandas.

A Lei da Ao Civil Pblica, em sua redao original, regulava a coisa julgada,

determinando, em seu artigo 16, que a sentena deveria fazer coisa julgada erga omnes,

ou seja, afetando a todos.

Atualmente conforme a redao que lhe foi dada pela Medida Provisria 1.570, de

1997, convertida na Lei n. 9.494/1997, o artigo 16 dispe que: a sentena civil far coisa

julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se

o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em quequalquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de

nova prova.

Outra disposio no mesmo sentido, introduzida na Lei 9.494/97 (artigo 2-A),

atravs da MP 1.798-1, de 11.02.99, determinou que em se tratando de ao coletiva

promovida por associao de classe, em defesa de interesses e direitos de seus

associados, a sentena abranger apenas os substitudos que tenham, na data da

propositura da ao, domiclio no mbito da competncia territorial do rgo prolator.Verificam-se na doutrina e jurisprudncia diversos entendimentos a respeito do

mencionado art. 16.

A regra atual de que nas aes coletivas que tutelam direitos difusos, coletivos e

individuais homogneos, a coisa julgada produzida para uma coletividade restrita a um

espao territorial previamente delimitado pela lei, que o relativo competncia territorial do

juiz (WAMBIER, 2009, p. 304).

A nova redao do artigo 16, LACP causou perplexidade no meio jurdico. Oobjeto dos interesses difusos indivisvel, portanto os efeitos da sentena que o tutela no

poderiam estar limitada a um territrio. Imagine-se o comrcio de um determinado produto

lesivo a sade dos consumidores. Poderia esse produto ser restringido em um ponto do

territrio nacional, mas livre em outro? Muitas foram as questes que surgiram em torno do

art. 16.

A inteno da nova redao do art. 16 foi atenuar a eficcia prtica da resoluo

judicial dos conflitos de massa julgados em ao civil pblica, portanto no se pode negar que

houve um retrocesso. Por isso, so compreensveis as tentativas da doutrina de "desconstruir"

a nova proposio legislativa.


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Uma das doutrinas contrrias aplicabilidade da modificao legislativa sustenta a

ineficcia da mesma (GRINOVER, 2003, p. 1456). De acordo com essa doutrina o legislador

no alterou a sistemtica do Cdigo de Defesa do Consumidor, e por isso no adiantou

modificar somente o artigo 16 da LACP. O regime do CDC acerca da coisa julgada erga

omnesno possui limites territoriais, portanto a inovao incua, em razo da remisso ao

prprio CDC, contida no artigo 21 da LACP (MAZZILLI, 2006, p. 458).

Alm de considerar a alterao do art. 16 da LACP incua, Hugo Nigro Mazzilli

explica que ela inconstitucional. Em suas palavras:

Essa alterao no foi originria do Congresso Nacional nem decorreu de regular

projeto de lei do Poder Executivo. Ao contrario, a norma proveio da converso em lei da Med.

Prov. N. 1.570/97, que alterou um sistema que j vigia desde 1985 (LACP, art. 16) ou aomenos desde 1990 (CDC, art. 103), e, portanto, desatendia claramente o pressuposto

constitucional da urgncia, em matria que deveria ser afeta ao processo legislativo ordinrio

e no excepcionalidade da medida provisria (CR, art. 62, na sua redao anterior EC n.

32/01).

Patrcia Miranda Pizzol (2002) entende que a referida alterao foi ineficaz,

aplicando-se aos processos coletivos, quanto coisa julgada, o art. 103 do CDC, e no a

LACP.4

Nelson Nery Jr. e Maria de Andrade Nery (20013, p. 1154) entendem que se trata de

regra inconstitucional, pois fere os princpios do direito de ao, da razoabilidade e da

proporcionalidade.

Criticando severamente o art. 16 da LACP explica Nelson Nery:

Como o objetivo da ao coletiva justamente o de resolver a lide metaindividual, aeficcia erga omnes da coisa julgada inata e imanente a essa espcie de ao.Logo, se a LACP 16 retira a efetividade do direito de ao, limitando os efeitossubjetivos da coisa julgada a territrio, confundindo competncia com limites

subjetivos da coisa julgada, inconstitucional porque subtrai do Poder Judicirio opoder-dever de dar a providncia jurisdicional adequada para esse tipo de demanda.O texto da LACP 16 paradoxal e surrealista: limita os atingidos pela coisa julgadacoletiva ao territrio sobre o qual atua o juiz da causa! Sendo que, como comezinho no direito processual, qualquer sentena proferida por qualquer juiz emqualquer parte do mundo, pode produzir efeitos em qualquer parte do mundo, desdeque observados os requisitos para a homologao de sentena estrangeira. Sentenaalem, dada por juiz com jurisdio e competncia restritas Alemanha, atinge as

4Sobre a matria, por todos: GRINOVER, Ada Pellegrini. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelosautores do anteprojeto. p. 919-923; GRINOVER, Ada Pellegrini. A ao civil pblica refm do autoritarismo.disponvelem: < www.fesac.org.br/art_24.html> p. 2; CASTRO MENDES, Alusio Gonalves. Aes coletivas no direito comparado enacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 264-265; VIGLIAR,Jos Marcelo Menezes. Ao civil pblica. So

Paulo: Atlas, 1999, p. 118-122; NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa. Constituio Federal comentada elegislao constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 1454-1458; SOUZA, Motauri Ciocchetti de. Ao civilpblica: competncia e efeitos da coisa julgada.So Paulo: Malheiros, 2003, p. 200-205; MANCUSO, Rodolfo de Camargo.Ao civil pblica: em defesa do meio ambiente, consumidor, patrimnio cultural, patrimnio pblico e outros interesses. p.496-499.


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pessoas cuja relao jurdica foi decidida. Pode produzir efeitos no Brasil, desdeque, por exemplo, as pessoas que devam suport-la residam aqui: basta que sejahomologada pelo Supremo Tribunal Federal (2001, p. 222).5

Analisando o tema, Rodolfo Camargo de Mancuso (2007, p. 275) explica que oslimites subjetivos de um julgado de mrito no tm nada a ver com jurisdio e muito menos

com competncia. Competncia a atribuio de grupos de processos a certos rgos

judicirios, em funo de determinados critrios (pessoa, matria, domicilio da parte, situao

da coisa, etc.). Nas aes coletivas a competncia funcional, portanto absoluta (MAZZILLI,

2006, p. 225). De acordo com o art. 2 da LACP a competncia do foro do local do dano.

Nas palavras do referido autor:

(...) a projeo eficacial do julgado fica na razo direta do espectro maior ou menordo interesse metaindividual judicializado: se difuso ou coletivo em sentido estrito, oobjeto indivisvel, sendo os sujeitos, no primeiro caso indeterminveis, e no,segundo determinveis; se trata de interesse individual homogneo, os sujeitos soos prprios titulares do direito controvertido, que apenas judicializado em modocoletivo porque assim o permite (ou recomenda) sua uniformidade, decorrente daorigem comum. Logo, salta aos olhos a atecnia da formula empregada no art. 16 daLei 7.347/85 (primeiro por Medida Provisria, depois pela Lei 9.494/97) aorestringir a eficcia do julgado na ao civil pblica aos limites da competnciaterritorial do rgo prolator, claramente baralhando as noes de competncia ejurisdio, com a de limites subjetivos, estes sim, o mvel do citado dispositivo(MANCUSO, 2007, p. 276)

Ada Pellegrini Grinover (2004, p. 8181) entende que a limitao dos efeitos da coisa

julgada coletiva ao critrio da competncia territorial do rgo prolator multiplicaria as

demandas, contrariando toda a filosofia dos processos coletivos.

Aluisio Gonalves de Castro Mendes afirma que :

Com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, a matria pertinente aosefeitos do julgamento e da coisa julgada passou a ser regulada inteiramente pelo art.103, na medida em que instituiu sistema consentneo com a nova diviso tripartitedos interesses coletivos, nada mais podendo ser aproveitado do art. 16 da Lei7.347/85, razo ela qual de se considerar o mesmo revogado, com fulcro no art. 2,

1, parte final, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Desse modo, houve manifestoequvoco do legislador ao pretender dar nova redao a dispositivo que no seencontrava mais em vigor (CASTRO MENDES, 2002, p. 264).

Em sentido contrrio, afirmando que o artigo 16, da LACP, est em vigor, e no

inconstitucional devendo, portanto, ser aplicado, no podendo simplesmente ser

desconsiderado pelos operadores do Direito 6se posiciona Wambier afirmando que:

5Cumpre ressaltar que a competncia para homologao de sentena estrangeira foi transferida do STF para o STJ pela

Emenda Constitucional n. 45/2004 : Art. 105 da CF Compete ao Superior Tribunal de Justia (...)i) a homologao desentenas estrangeiras e a concesso de exequatur s cartas rogatrias 6 De acordo com jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia: I - A orientao fixada pela jurisprudncia sobranceiradesta Corte no sentido de que a deciso proferida no julgamento de Ao Civil Pblica faz coisa julgada nos limites dacompetncia territorial do rgo que a prolatou. II - Dessa forma, se o rgo prolator da deciso o Tribunal de Justia do


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(...) o carter metaindividual das aes coletivas,se foi reduzido, no foi suprimido.Isso porque a regra, hoje, a de que as sentenas, nas aes coletivas que dizemrespeito a direitos difusos e individuais homogneos, produzam coisa julgada parauma coletividade, s que restrita a um espao territorial previamente delimitado pelalei, que o relativo competncia territorial do juiz (2009, p. 305).

Ainda no entendimento do autor:

A sentena, como ato estatal que , deve ser respeitada sempre, por todos, em todo oPas. Carece, portanto, de fundamento o argumento no sentido de que esta limitao absurda, j que ningum pode ser divorciado no Acre e casado no Rio de Janeiro, eque por isso o art. 16 seria ilgico. Por duas razes inconsistente tal argumentao:primeiro, porque efeito de coisa julgada uma coisa e o respeito que a sentenamerece por ser ato do Estado outra; segundo, porque o sistema processualbrasileiro admite sim incongruncias lgicas: como que algum pode ser filho paraefeito de herdar e, posteriormente, em outra ao, no ser considerado filho paraefeito de usar o nome de algum? Sabe-se que a causa de decidir no fica acobertadapelo efeito da coisa julgada material (art. 469). Essa ilogicidade nunca levou autor

algum a asseverar que o art. 469 do CPC seria inconstitucional (2009, p. 306).

Entendemos que o art. 16 sim inconstitucional por ir de encontro a toda a filosofia

dos processos coletivos e por no ter respeitado o correto procedimento legislativo para a

alterao da lei 7.347/84. C

Contudo a falta de pacificao jurisprudencial7 e os diversos entendimentos

doutrinrios sobre o assunto, contribuem para o abalo da credibilidade depositada em nosso

sistema jurdico, especialmente no processo coletivo.

2.6 Coisa Julgada na Ao Civil Pblica

Estado do Paran, cumpre concluir que o acrdo tem eficcia em toda a extenso territorial daquela unidade da federao.Por outro lado, a eficcia subjetiva do aresto, estendeu-se a todos os poupadores do Estado que mantinham contas de

poupana junto ao ru. (...) (STJ, AgRg no REsp 755429 / PR rel. Min. Sidnei Beneti, DJ 17.12.2009 ).7 (...) 1. A sentena proferida em ao civil pblica far coisa julgada erga omnes nos limites da competncia do rgoprolator da deciso, nos termos do art. 16 da Lei 7.347/85, alterado pela Lei 9.494/97. Precedentes. Agravo no recursoespecial no provido. (STJ, AgRg no REsp 1105214/DF rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 05.04.2011).(...) 4. A Corte Especial do STJ j decidiu ser vlida a limitao territorial disciplinada pelo art. 16 da LACP, com a redaodada pelo art. 2-A da Lei 9.494/97. Precedente. Recentemente, contudo, a matria permaneceu em debate.5. A distino, defendida inicialmente por Liebman, entre os conceitos de eficcia e de autoridade da sentena, torna inqua alimitao territorial dos efeitos da coisa julgada estabelecida pelo art. 16 da LAP. A coisa julgada meramente aimutabilidade dos efeitos da sentena. Mesmo limitada aquela, os efeitos da sentena produzem-se erga omnes, para alm doslimites da competncia territorial do rgo julgador.6. O art. 2-A da Lei 9.494/94 restringe territorialmente a substituio processual nas hipteses de aes propostas porentidades associativas, na defesa de interesses e direitos dos seus associados. A presente ao no foi propostaexclusivamente para a defesa dos interesses trabalhistas dos associados da entidade. Ela foi ajuizada objetivando tutelar, demaneira ampla, os direitos de todos os produtores rurais que laboram com sementes transgnicas de Soja RR, ou seja, foi

ajuizada no interesse de toda a categoria profissional. Referida atuao possvel e vem sendo corroborada pelajurisprudncia do STF. A limitao do art. 2-A, da Lei n 9.494/97, portanto, no se aplica. (STJ, REsp 1243386/RS rel. Min.Nancy Andrighi, DJ 26.06.2012).


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A coisa julgada na tutela dos direitos transindividuais tambm se comporta de

diferentes formas. E no poderia ser diferente, pois as demandas coletivas so revestidas de

vrias peculiaridades a depender da pretenso que se defende.

Conforme prev o art. 16 da lei 7.347/85 a sentena proferida em sede de Ao Civil

Pblica far coisa julgada erga omnes e ser inter partes, atingindo somente as partes do

processo, quando a prova for deficiente, o que possibilita ajuizamento de nova ao com a

mesma finalidade, por quem no foi parte do processo.

Diante da leitura do dispositivo citado, verifica-se que a coisa julgada em sede de

Ao Civil Pblica no se limita s partes da demanda, pois alcana todos os indivduos

prejudicados que fizeram parte do mesmo fato objeto de discusso da ao.

Todavia, veja-se na ltima parte do dispositivo legal, que a inteno do legislador no deixar ao desamparo aqueles que no puderam utilizar de todos meios de provas

possveis.

Por fim, importante mencionar que referido artigo de lei foi alterado pela lei n

9.494/97 para restringir a abrangncia territorial da coisa julgada, de forma que a sentena

far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator.

3 Controle de Constitucionalidade

Controlar a constitucionalidade de uma lei ou de um ato normativo consiste em

verificar sua compatibilidade ou no com a Carta Constitucional. Sendo que, tal tarefa

somente possvel em pases cujo ordenamento jurdico seja escalonado, ocupando a

Constituio o pice, ao qual devem obedincia as demais normas, ditas infraconstitucionais.

Requer tambm a caracterstica da rigidez, o que significa dizer que a Constituio, para ser

modificada, deve passar por um procedimento mais rduo do que as demais leis.Diante disso, os aplicadores da Constituio devem adotar, entre as solues

possveis, as que confiram maior eficcia Carta Magna. o que preceitua o princpio da

fora normativa da Constituio.

O sistema de controle de constitucionalidade brasileiro no autoriza o intrprete a

declarar arbitrariamente a inconstitucionalidade das normas. Afinal, vige a presuno de

constitucionalidade das leis. Ainda mais: segundo o princpio da interpretao conforme a

constituio, ao se deparar com normas infraconstitucionais polissmicas, deve-se optar pelo

sentido que mais se compatibilize com a Constituio.


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No Brasil, o Poder Judicirio o principal encarregado do pronunciamento acerca da

constitucionalidade das leis e dos atos normativos depois que ingressam na ordem jurdica.

Quanto ao rgo judicial que desempenha a referida tarefa, o controle classifica-se:

de um lado, em concentrado ou difuso; de outro, em concreto ou abstrato.

3.1. Controle Difuso de Constitucionalidade

O banimento definitivo de uma norma inconstitucional do ordenamento jurdico

ocorre atravs do controle abstrato realizado pelo Supremo Tribunal Federal.

Ocorre que qualquer juzo ou Tribunal poder declarar incidentalmente, em controleconcreto difuso, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, desde que tal providncia

seja indispensvel ao deslinde da causa, constituindo a inconstitucionalidade da norma

questo prejudicial anlise do mrito da causa.

No Brasil, em princpio, o controle difuso foi introduzido na Constituio de 1891 e

persiste at hoje.

No controle de constitucionalidade difuso a declarao de invalidade da norma pelo

magistrado valer apenas para o caso concreto, o caso levado ao conhecimento do magistrado,pois o exame da constitucionalidade no consiste no objeto principal do pedido, nem o

poderia ser, sob pena de usurpao da competncia constitucional do Supremo.

Difere-se do controle abstrato realizado pelo Supremo Tribunal Federal, em que,

atravs de um processo objetivo, os legitimados do art.103 da Constituio Federal requerem

a decretao da inconstitucionalidade de norma, invocada como pedido. Em caso de

procedncia, ser declarada a nulidade, o que equivale, em regra, ao afastamento da produo

de quaisquer efeitos pretritos pela norma.O controle difuso praticado por Tribunais est submetido clusula de reserva de

plenrio (art. 97, da Constituio Federal), segundo a qual, respeitado o qurum de maioria

absoluta, apenas o Pleno ou o rgo Especial poder declarar a inconstitucionalidade da lei.

possvel, inclusive, que a questo chegue ao conhecimento do Supremo atravs de recurso

extraordinrio.

Como se v, o desempenho do referido controle pelo juiz singular realizado com

mais plenitude e simplicidade, pois prescinde da submisso a plenrio ou rgo especial bem

como de preenchimento de qurum.


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Acontece que tamanha concentrao de poder nas mos do Judicirio tem provocado

questionamentos a respeito dos seus limites e da sua legitimidade.

De qualquer sorte, o controle difuso realizado pelas instncias ordinrias

fundamental para a concretizao de uma ordem jurisdicional justa, visto que a eficcia da

medida pleiteada como objeto principal da demanda depende do exame da constitucionalidade

da norma. Portanto, importa a qualidade da prestao jurisdicional e no o mero acesso.

3.2. Sentenas nas aes de controle difuso de constitucionalidade e seus efeitos

Em regra, a deciso que declara a inconstitucionalidade de uma lei, em sede decontrole difuso, produz efeitos limitados s partes envolvidas (inter partes) e para o futuro (ex

nunc).

Entretanto, possvel que os efeitos da deciso de inconstitucionalidade no controle

difuso atinjam tambm queles que no foram partes no processo.

Isto ocorre quando, por meio de Recurso Extraordinrio, a questionamento incidental

sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo chega no Supremo Tribunal Federal, o

qual declara a inconstitucionalidade por maioria absoluta e aps o trnsito em julgado asentena, o Senado Federal suspende a execuo da lei julgada inconstitucional, atravs de

resoluo, conforme art. 52, X, da Constituio Federal.

Destaque-se que a suspenso da execuo da lei pelo Senado Federal atingir a

todos, todavia, somente valer a partir da publicao da resoluo na imprensa oficial. Ou

seja, no retroagir para alcanar o passado (OLIVEIRA, 2012, p. 1).

4. Principais Argumentos Acerca do Controle Difuso em Sede de Ao Civil Pblica

Em razo da redao disposta no art. 16 da lei 7347/85, no que tange ao efeito erga

omnesda sentena da ao civil pblica, que surgem as controvrsias, tendo em vista que o

controle constitucional difuso, em regra, tambm tem efeito inter partes.

Assim, discute-se sobre a viabilidade ou no de se arguir, em sede de Ao Civil

Pblica, a inconstitucionalidade incidental de uma lei. No Brasil, esse debate se tornou mais

intenso em decorrncia da adoo de um peculiar sistema misto, que tem acarretado, no

cotidiano jurdico, discusses entre juzes singulares e Tribunais ditos inferiores, de um lado,


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e, de outro, o Supremo Tribunal Federal, questionando os limites de atuao daqueles ao

analisarem a constitucionalidade de uma norma.

Inicialmente, os doutrinadores avessos ao referido controle questionam o carter de

processo em defesa de direito subjetivo atribudo s aes coletivas. Sustentam que se

aproximaria de processo objetivo, portanto, processo sem partes.

Ademais, que os legitimados propositura de ACP defendem o interesse pblico

genrico e amplo, o que tornaria invivel discutir-se a aplicao da lei, tida por

inconstitucional, a um caso especfico.

Nesse sentido, o ministro Gilmar Mendes afirma no ser cabvel a declarao

incidental de inconstitucionalidade em sede de ao civil pblica, haja vista que a ao

coletiva visa a defesa do interesse pblico e no de interesse subjetivo (MENDES, 2007, p.1.039).

Em consequncia, a sentena proferida no se limitaria aos envolvidos na demanda,

mas impediria por completo a aplicao da norma impugnada, ocasionando suposta usurpao

de competncia do Supremo Tribunal ou de Tribunal de Justia de Estado-membro,

competentes para exercer o controle abstrato.

Wald (2009, p. 216) tambm entende que a Ao Civil Pblica no pode ser utilizada

para declarar a inconstitucionalidade de lei, vez que a prtica de tal ato uma forma decontrole no prevista na Constituio Federal, o que violaria o princpio federativo.

Ou seja, subsistindo efeitos norma impugnada, instaurar-se-ia um estado de

insegurana jurdica, por quebra da unidade da legislao.

Conforme acrdo proferido na Reclamao 434-1-SP, a situao seria agravada pelo

fato de que, em regra, nem mesmo as decises do Supremo Tribunal Federal proferidas em

casos concretos tm o alcance das sentenas prolatadas em uma ACP que afasta a

constitucionalidade de uma lei.Por conseguinte, a usurpao da competncia do Supremo estaria intrinsecamente

acompanhada da subverso da legitimao. A Constituio Federal, no artigo 103, prev um

rol numerus claususde legitimados a propor Ao direita de Inconstitucionalidade (ADI).

Isso porque o efeito erga omnesdas decises em sede de ACP dispensariam qualquer

providncia complementar para retirar a validade da norma impugnada, ao passo que, quanto

ao Supremo, no exerccio do controle difuso, h a previso de comunicao ao Senado para a

suspenso da execuo, prevista no art.52, X, da Constituio, segundo o qual: Art. 52.

Compete privativamente ao Senado Federal: (...) X - suspender a execuo, no todo ou em

parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal.


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Diante da srie de incompatibilidades alegadas, muitos partidrios da tese da

impossibilidade descartam qualquer meio de salvar o controle difuso realizado por intermdio

de aes civis pblicas.

Por outro lado, parte da doutrina apresenta outros argumentos.

Luis Roberto Barroso (2006, p. 238-239) ensina que a Ao Civil Pblica um

processo subjetivo:

O processo da ao civil pblica nada tem de objetivo. H, com efeito, partesdeterminadas e umapretensodeduzida em juzo, por intermdio de umpedido, queem hiptese alguma se confunde com a declarao de inconstitucionalidade. Oobjeto imediato do pedido a providncia jurisdicional solicitada. [...] J o objetomediato do pedido o bem que o autor pretende conseguir por meio dessa

providncia. [...] claro que a tutela do interesse pblico, via de regra, estarpresente, mas com feio nitidamente subsidiria. E isto, por si s, no capaz dealterar a natureza do processo ou encobrir a existncia do caso concreto.

Ressalte-se, assim, que a inconstitucionalidade ser mera causa de pedir, presente na

fundamentao da sentena. Consequentemente, sobre ela no incidem os efeitos da coisa

julgada, conforme se depreende da redao do Cdigo de Processo Civil: Art. 469. No

fazem coisa julgada: (...) II- a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentalmente no

processo.

Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery (1999) apudSchamisseddine (2010,

p. 1) expem importantes diferenas entre a Ao Civil Pblica e a Ao Direta de

Inconstitucionalidade. Primeiramente, com relao ao objeto,

o qual em sede de Ao Civil Pblica a defesa de um dos direitos tutelados pelaConstituio Federal, pelo Cdigo de Defesa do Consumidor e pela prpria Lei deAo Civil Pblica. J a Ao Direta de Inconstitucionalidade tem como objeto adeclarao da inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, em abstrato.

No que tange ao contedo dos pedidos, verificam que em Ao Civil Pblica a

proteo do bem da vida tutelado pelos diplomas acima citados, podendo ter como causa depedir a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Por outro lado, o pedido da Ao

Direta de Inconstitucionalidade a prpria declarao de inconstitucionalidade da lei.

Veja-se que os efeitos erga omnesda Ao Civil Pblica no alcanam a questo

prejudicial, somente o dispositivo da sentena.

Acontece que em sede de Ao Civil Pblica, no haveria declarao de

inconstitucionalidade, porm, somente negativa de aplicao de norma tida por

inconstitucional no mbito da comunidade cujo interesse houvera sido lesado, sem que sefalasse em retirada do sistema, o que s aconteceria atravs de Recurso Extraordinrio, com a


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consequente aplicao do artigo 52, inciso X da Constituio da Repblica

(SCHAMISSEDDINE, 2010, p. 1).

Nessa linha, S (2002, p.139) sustenta que:

A abrangncia subjetiva da deciso no necessariamente maior nos casos deinteresses difusos e coletivos do que nos de interesses individuais homogneos. Aresposta depende da matria que se cuida. Parece-nos, assim, que a indeterminaodos titulares dos interesses difusos, ou ainda, a extenso numrica dos membros dacoletividade beneficiada no so condies essenciais para concluir-se que a decisoem ACP, com controle incidental de constitucionalidade, usurparia a competnciado STF. Reitere-se que o reconhecimento incidental da inconstitucionalidade danorma no a retira do sistema, mas apenas afasta sua aplicao nas situaesconcretas que constituem objeto da ao. No identificamos divergncia quanto necessidade de que os conflitos acerca de interesses difusos e coletivos sejamsolucionados pela via de processos coletivos, em funo de a prpria natureza delesno comportar tratamento atomizado.

Em defesa do controle difuso de constitucionalidade em sede de ao civil pblica,

Alexandre de Moraes (2007, p. 692) ressalta seja vedada a obteno de efeito erga omnes,

independentemente se tal declarao conste como pedido principal ou incidental, pois mesmo

nesse caso a declarao de inconstitucionalidade poder no se restringir somente s partes

daquele processo, em virtude da previso dos efeitos nas decises em sede de ao civil

pblica dada pela Lei n 7.347 de 1985.

Nesse espeque, o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal prev a

possibilidade de declarao de inconstitucionalidade em sede de Ao Civil Pblica, caso

referida pretenso seja a causa de pedir e no o pedido principal da Ao Civil Pblica:

Reclamao constitucional - Ao Civil PblicaLei n 9.688/98Cargo de censorfederal - Normas de efeitos concretosDeclarao de inconstitucionalidadePleitoprincipal na Ao Civil PblicaContorno de ao direta de inconstitucionalidadeUsurpao da competncia do Supremo Tribunal Federal Reclamao julgadaprocedente. 1. (...). 3. O pleito de inconstitucionalidade deduzido pelo autor da aocivil pblica atinge todo o escopo que inspirou a edio da referida lei, traduzindo-seem pedido principal da demanda, no se podendo falar, portanto, que se cuida de

mero efeito incidental do que restou ento postulado. 4. Voto vencido: a ao civilpblica tem como pedido principal a pretenso de nulidade de atos deenquadramento de servidores pblicos. A declarao de inconstitucionalidade da leiem que se embasa o ato que se pretende anular constitui fundamento jurdico dopedido, portanto, a causa petendi, motivo pelo qual no h falar em usurpao dacompetncia do Supremo Tribunal Federal. 5. Reclamao julgada procedente, pormaioria. (STF - Rcl: 1503 DF , Relator: Min. CARLOS VELLOSO, Data deJulgamento: 17/11/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicao: DJe-029 DIVULG 09-02-2012 PUBLIC 10-02-2012 EMENT VOL-02644-01 PP-00001)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECLARAOINCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI DISTRITAL. AOCIVIL PBLICA. ALEGADA USURPAO DA COMPETNCIA DO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROCEDNCIA. PRECEDENTES. 1.No usurpa a competncia desta nossa Corte a declarao incidental deinconstitucionalidade de lei distrital, proferida em ao civil pblica. Especialmentequando no demonstrado que o objeto do pedido era to-somente a


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inconstitucionalidade da lei. 2. Agravo regimental desprovido. (STF - AI: 557291DF , Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 28/09/2010, SegundaTurma, Data de Publicao: DJe-248 DIVULG 16-12-2010 PUBLIC 17-12-2010EMENT VOL-02453-01 PP-00231)

Na mesma linha, o entendimento pacfico do Superior Tribunal de Justia:

PROCESSUAL CIVIL. DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADEINCIDENTER TANTUM NA AO CIVIL PBLICA: POSSIBILIDADE. 1. pacfico o entendimento nesta Corte Superior no sentido de que ainconstitucionalidade de determinada lei pode ser alegada em ao civil pblica,desde que a ttulo de causa de pedir - e no de pedido -, uma vez que, neste caso, ocontrole de constitucionalidade ter carter incidental. Precedentes STJ E STF. 2.Como constatado pelo Tribunal a quo, "resta inconteste que a pretenso do autor adeclarao, incidenter tantum, de inconstitucionalidade de lei federal, por meio de

ao civil pblica, com efeitos erga omnes (art. 16 da Lei n. 7.347/1985)" (fls. 509).Logo, no se pode falar em incompetncia do juzo ou inadequao da via eleita,uma vez que h a possibilidade de reconhecimento de inconstitucionalidade comopedido incidental em ao civil pblica. 3. Agravo regimental no provido. (STJ -AgRg no REsp: 1418192 MG 2013/0379225-0, Relator: Ministro MAUROCAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 18/02/2014, T2 - SEGUNDATURMA, Data de Publicao: DJe 27/02/2014).

Mesmo que no haja previso legal para a utilizao da Ao Civil Pblica a

questionar a constitucionalidade de leis e atos normativos, possvel que se faa de forma

incidental, tendo em vista que o pedido da referida ao diverso daquele das aes de

controle concentrado de constitucionalidade.

que o controle por via incidental dentro da Ao Civil Pblica no o objeto

principal, trata-se de um deslinde que s se buscar se imprescindvel para alcanar a justa

soluo do caso concreto (TAVARES, 2003, p. 206).

Portanto, enquanto o questionamento acerca da constitucionalidade de lei ou ato

normativo na Ao Civil Pblica verificado na causa de pedir, como fundamento do pedido,

na ao de controle concentrado de constitucionalidade, a declarao de constitucionalidade

ou inconstitucionalidade o prprio pedido.

5. Consideraes Finais

Em que pese parte da doutrina entender pelo descabimento do controle difuso de

constitucionalidade em sede de Ao Civil Pblica, as teses citadas so inconsistentes.


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Primeiro que a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo medida

excepcional, pois vige a presuno de constitucionalidade das leis, sendo que primeiramente

tenta-se salvar a norma.

Por outro lado, operar o controle difuso em Ao Civil Pblica imprescindvel para

que haja acesso a uma ordem justa, bem como a prestao jurisdicional seja de fato efetiva, ao

passo que negar tal instituto equivale a aniquilar a eficcia da referida ao, a qual visa a

proteo de direitos fundamentais.

E como restou demonstrado, o controle difuso de constitucionalidade no

incompatvel com a Ao Civil Pblica, pois trata-se de fundamento da causa de pedir, e pode

ser indispensvel para o deslinde da causa.

Portanto, o melhor posicionamento permitir o controle difuso deconstitucionalidade em sede de Ao Civil Pblica, quando aquele figurar na causa de pedir e

no no pedido, harmonizando assim as divergncias entre o instituto e a ao, de forma que

promova a proteo da coletividade, a razo de ser da ao civil pblica.

6. Referncias

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