A REINCIDÊNCIA À LUZ DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO NE BIS IN

IDEM

The RECURRENCE IN THE LIGHT OF THE CONSTITUCINAL PRINCIPLE OF NE BIS IN IDEM Ludmila Cristina Santana Aluna do Curso de Direito

Resumo: O presente trabalho tem por objetivo a análise do instituto da reincidência na fase de aplicação da pena como circunstância agravante imposta ao agente, frente ao Princípio do ne

bis in idem. O objetivo do trabalho é analisar a possível inconstitucionalidade da aplicação da reincidência, haja vista sua consequência ser de agravar a pena atual com base em uma infração anterior, resultado de uma condenação transitada em julgado, violando assim o Princípio do ne bis in idem, que dispõe não ser possível punir o infrator mais de uma vez por um mesmo fato. A reincidência no ordenamento penal brasileiro não é apenas uma circunstância que sempre agrava a pena, mas é considerada a agravante mais importante trazida pelo Código Penal Brasileiro, sendo chamada por isso, de agravante preponderante. É deveras citada em diversas leis esparsas, além claro, de estar presente no Código Penal. Palavras-chave: Reincidência. Ne bis in idem. Inconstitucionalidade Agravantes Abstract: This work aims to recurrence of the institute's analysis in the implementation phase of the sentence as an aggravating factor imposed on the agent against the principle of ne bis in idem. The objective is to analyze the possible unconstitutionality of the application of recidivism, there is seen a consequence of aggravating be worth present based on a previous offense where the offender had a final conviction, thus violating the principle of ne bis in idem that understands that the offender be punished more than once by the same criminal offense. Recidivism in the Brazilian penal system, is not just a condition that always aggravates the penalty, but is considered the most important aggravating brought by the Brazilian Penal Code, being called so overwhelmingly aggravating. It is quite often quoted in several laws, and of course, to be strongly present in the Penal Code Keywords: Recurrence. Ne bis in idem. Aggravating unconstitutional Sumário: Introdução. 1. Princípios Constitucionais. 1.1 Princípio da Legalidade. 1.2 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. 1.3 Princípio da Presunção de Inocência. 1.4 Princípio da Irretroatividade da lei Penal. 1.5 Princípio da Individualização da Pena. 1.6 Princípio da Culpabilidade. 1.7 Princípio da Proporcionalidade. 1.8 Princípio do Ne Bis in

Idem. 2. Direito de Punir do Estado - Jus Puniedi. 2.1 Modelo Garantista Penal. 3. Das Penas. 3.1 Breve Histórico. 3.2 Sistema Trifásico de Aplicação da Pena. 4. Segunda Fase de Aplicação da Pena, Agravantes e Atenuantes. 4.1 Reincidência. 5. Culpabilidade. 5.1 Coculpabilidade. 6. Falha do Individuo do Estado ou de Ambos. 7 Individualização Legislativa Judicial Até 1/6. 8. Constitucionalidade da Aplicação da Pena. Considerações finais. Referencial bibliográfico.

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Introdução

A Constituição Federal resguarda os Direitos Fundamentais inerentes ao ser humano.

O direito a liberdade está dentre os Direitos de Primeira Geração, e é dever do Estado,

garantir a todos que seja esse resguardado, para que a paz social seja respeitada.

Quando se tem violados outros direitos como a vida, o patrimônio, a integridade física ou

moral, o direito à liberdade perde sua garantia, sendo permitido ao Estado o Jus Puniend.

Além de punir, o Estado tem o dever de ressocializar o indivíduo e devolvê-lo à sociedade em

condições de ter uma vida digna, e assim não voltar ao sistema prisional como reincidente.

É da Constituição também, que se pode extrair o Princípio do ne bis in idem, o qual

estabelece que, uma pessoa não será punida mais de uma vez pelo mesmo fato.

Quando um direito é colocado em risco, ou sofre uma lesão irreparável ou de difícil

reparação, ao indivíduo responsável por isso é imposta uma sanção. A definição do

“quantum” de pena será delimitado observando-se três fases distintas, onde se fixa a pena-

base observando-se o artigo 59 do CPB, a pena provisória instituindo as agravantes e

atenuantes observado o artigo 61 do CPB e as causas especiais de aumento e diminuição de

pena para a fixação da pena definitiva, nos termos do artigo 63 do CPB. A reincidência está

elencada dentre as causas de agravamento de pena a serem consideradas na segunda fase de

aplicação da pena.

Ao indivíduo reincidente, é dado tratamento diferenciado dos demais considerados

“primários”. Nota-se essa diferenciação ao longo de todo o ordenamento jurídico. Quando não

agrava diretamente a pena, o instituto da reincidência traz dificuldades e malefícios em

diversos aspectos, que serão abordados ao longo do trabalho.

Dessa forma, este artigo tem o objetivo de analisar a aplicação da reincidência como

agravante em face das garantias constitucionais, em especial o ne bis in idem.

Tendo-se utilizado como método de pesquisa os melhores doutrinadores, e os artigos

científicos de igual gabarito. O método comparativo de análise foi o mais adequando ao

presente trabalho, uma vez que não há estudos em porcentagem ou gráficos, que demostrem

quais os índices de reincidência atuais.

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1. Princípios Constitucionais

O Direito Penal tem fundamento de validade a Constituição Federal, e com ela seus

Princípios Fundamentais. Dentre eles o mais importante em análise neste artigo é o Princípio

do ne bis in idem.

Antes de adentrarmos ao assunto celular, é necessária a análise dos Princípios

Fundamentais, aos quais são à base de qualquer dos ramos do Direito.

São eles: Princípio da Legalidade; Princípio da Dignidade da Pessoa Humana; Princípio

da Presunção de Inocência; Princípio da Irretroatividade Penal; Princípio da Individualização

da Pena; Princípio da Intervenção Mínima; Princípio da Culpabilidade; Princípio da

Proporcionalidade, e Princípio da Vedação da Punição Pelo Mesmo Fato. Serão todos

analisados em separado a seguir começando pelo mais importante o Princípio da Legalidade.

1.1 Princípio da Legalidade

O Princípio da Legalidade é compreendido pela obrigatoriedade de que, somente a lei

poderá instituir crimes e definir penas, pela adequação do fato a norma. Só é possível que uma

ação seja realmente punida como crime, se a lei assim o definir.

Esse Princípio se desdobra em outros dois: o Princípio da Reserva Legal e o Princípio da

Taxatividade. O subprincípio da Reserva Legal, institui que somente a lei em sentido estrito

pode dizer o que é crimes e definir penas.

O Princípio da Taxatividade institui que não basta que a lei defina o crime e comine a

respectiva pena, porque o Estado sempre poderá por meio da edição de Leis Penais de

conteúdo excessivamente impreciso ou vago, agir abusivamente. O Princípio exposto vem

com a função de nortear o poder Legislativo na elaboração das leis, para que formule tipos

penais com a máxima precisão de seus elementos e ao Judiciário, que os interprete

adequadamente. Assim, resguardando o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, a seguir

exposto.

1.2 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana ou da Humanidade institui que o objetivo da

pena não é o sofrimento ou a degradação do apenado. O Estado não pode aplicar sanções que

atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica do

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condenado, não são permitidas no Brasil, penas que degradem a integridade física ou

psicológica do infrator, sendo vedadas as penas de tortura, de morte, de trabalhos forçados,

dentre outras da mesma natureza.

Segundo Fernando Capez (2003, p. 9), do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

partem outros Princípios mais específicos, os quais são transportados dentro daquele Princípio

maior. Dessa forma, do Estado Democrático de Direito parte o Princípio reitor de todo o

Direito Penal, adequando-o ao perfil constitucional do Brasil e erigindo-se o à categoria de

Direito Penal Democrático.

1.3 Princípio da Presunção de Inocência

O Princípio da Presunção de Inocência presente no Art. 5º, inciso LVII da Constituição

Federal preceitua que, ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de

sentença penal condenatória.

Sendo o infrator presumidamente inocente, cabe ao poder estatal provar sua culpa, e não a

ele provar sua inocência. É portanto, admissível em havendo dúvidas quanto à culpa manter

em liberdade um culpado, mas de maneira nenhuma apenar e cercear direitos e liberdade de

um réu inocente, mesmo que não comprovadamente. Desse modo, tem-se o Princípio do

Indubio pro réu que vem acompanhado do Princípio em voga.

1.4 Princípio da Irretroatividade da lei Penal

O Princípio da Irretroatividade da lei Penal norteia a aplicação da sanção penal. A lei

penal não retroagirá a não ser em benefício do réu. Não se permite, que o Estado aplique ao

réu a lei que não estivesse vigendo à época do fato.

1.5 Princípio da Individualização da Pena

O Princípio da Individualização da Pena é um substrato da importância da culpabilidade

na nossa ordem constitucional brasileira. É inquestionável, como aponta Luiz Luisi (2003, p.

52), que a individualização da pena, no seu aspecto judicial, ou seja, na aplicação da pena a

um réu, tem como base fundamental que se considere a culpabilidade. De acordo com o autor,

o processo de individualização da pena se desenvolve em três momentos: legislativo, judicial

e executório.

O Estado tem por obrigação a defesa dos direitos do cidadão, e deve se limitar aos deveres

inerentes a essa obrigatoriedade.

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O Estado deve se ater aos bens mais importantes, e somente estes merecem ser tutelados.

A partir desse entendimento surge o Princípio da Intervenção Mínima. O Direito Penal não

deve ser utilizado para garantir bens jurídicos de menor relevância, e que normalmente já

estão sob a proteção de outras partes do Direito. A esse Princípio, acoplado ao da

Fragmentariedade dá-se a denominação de Princípio da Subsidiariedade ou da ultima ratio.

1.6 Princípio da Culpabilidade

O Princípio da Culpabilidade compreende à obrigação de que o delito seja próprio do seu

autor, tanto do ponto de vista pessoal, como material, realçando o Princípio da Igualdade

valorativa entre as pessoas. O indivíduo delituoso é senhor de suas ações, pois pode se auto-

determinar. A culpabilidade portanto, é individualizada, funcionando como um limitador ao

jus puniendi do Estado, pois, este não pode punir quem não tem a capacidade ou a consciência

do delito praticado.

Enxergando o Princípio da Culpabilidade como fundamento principal da adequação da

pena, alvitra-se a ela um caráter retributivo, de compensação por um mal produzido pelo

autor, na medida em que esse mal reflete a sua vontade. Nessa seara, o sistema penal coloca o

homem em posição central, partindo da pressuposição de que possui capacidade de auto-

determinação e de livre escolha de seus atos. Por outro lado, acolher o Princípio da

Culpabilidade como limitador da aplicação da pena, corresponde a justificar a finalidade da

pena na prevenção do crime. Insta frisar que o caráter humanístico-garantidor do Princípio da

Culpabilidade é hoje, de acordo com Palazzo (1989, p. 53), incontroverso. Ainda, Palazzo

aponta que da mesma forma que a “virtude constitucional” do Princípio da Culpabilidade é

igualmente dúplice a sua “operatividade” estritamente penal, no sentido de que se dá no

sistema penal seja como critério subjetivo de imputação do ilícito, seja como critério de

mensuração da pena.

Esse Princípio é tão importante que será analisado separadamente ao longo do trabalho. É

na verdade parte fundamental do sistema trifásico de aplicação da pena.

1.7 Princípio da Proporcionalidade

O Princípio da Proporcionalidade entendido como mandado de otimização do respeito

máximo a todo direito fundamental, compreende os Princípios de Necessidade, Adequação e

Proporcionalidade em sentido estrito, já que a intervenção do poder público sobre a liberdade

dos cidadãos só pode ser legítima na medida em que seja necessária, adequada e proporcional.

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1.8 Princípio Ne Bis In Idem

Cuida-se da proibição de dupla condenação por fato único. A vedação, que se funda em

critério de equidade, no direito de liberdade e no devido processo legal, interessa tanto ao

Direito Penal quanto ao Processo Penal. Uma vez imposta e executada a sanção, esgota-se a

função da pena, de tal modo que a renovação do apenamento pelo mesmo ato constituiria

punição gratuita e infundada, fazendo do Direito Penal instrumento de vingança, e não de

Justiça.

Para o Supremo Tribunal Federal, muito embora não se trate de Princípio explícito em

nossa Constituição, sua incorporação ao ordenamento jurídico penal complementa os direitos

e as garantias individuais nela previstos, e, mediante interpretação sistemática, chega-se à

conclusão de que o direito à liberdade, consagrado expressamente na Lei Maior, quando

amparado em coisa julgada material, deve prevalecer sobre o dever estatal de acusar.

Em respeito ao Princípio do ne bis in idem, uma mesma condenação penal definitiva não

pode ser valorada negativamente nos antecedentes criminais e também justificar a incidência

da reincidência. Nesse sentido, inclusive, existe Súmula do Superior Tribunal de Justiça, a

saber:

“STJ Súmula nº 241 – 23/08/2000 – DJ 15.09.2000 – Reincidência –

Circunstancia Judicial- A reincidência penal não pode ser considerada como

circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.”

Situação distinta é quando o réu apresenta mais de uma condenação definitiva e o

magistrado, ao aplicar a dosimetria da pena, considera uma condenação como maus

antecedentes e outra como hipótese de reincidência - nesse caso, cada fato só foi valorado

uma vez e, portanto, não se configura bis in idem a utilização de condenações definitivas,

anteriores e distintas, para caracterização de maus antecedentes e reincidência.

Ocorre que, há doutrinadores que defendem que o instituto da reincidência por si só já

caracterizaria bis in idem. Alegam que, quando se majora a pena em razão da reincidência, o

agente novamente está sendo apenado pelo fato anteriormente cometido. Seria uma segunda

punição pelo mesmo crime e, por isso, representaria violação dos Princípios Constitucionais

da Legalidade e da Proporcionalidade.

Uma leitura do instituto penal sob exame à luz da Constituição vigente, permite verificar

que a agravante da reincidência afronta diretamente o Princípio do ne bis in idem, corolário da

dignidade da pessoa humana, pela dupla valoração fática. Desrespeita a coisa julgada,

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configurando uma verdadeira reformacio in pejus, por ser um gravame acrescido no momento

do julgamento do novo delito, mas que, necessariamente, deriva tão somente da sentença

anterior. Não se compagina com a norma que prevê a individualização da pena já que não se

prende ao delito em julgamento e, logo, não se pode afirmar que a sentença nesses moldes

seja necessária e suficiente à reprovação e prevenção do crime, mesmo por que a própria

legislação penal prevê normas objetivas que permitem essa proporcionalidade entre o crime

praticado e a resposta estatal, sem levar em conta a condição pessoal do delinquente.

Ademais, insta salientar que tal instituto antigarantista vai de encontro ao Princípio da

Presunção de Inocência ou da não Culpabilidade, uma vez que, assim como outras figuras do

direito penal que consideram a vida pregressa do autor, tais como antecedentes criminais,

conduta social, personalidade do agente, julgam o homem pelo que é e não pelo que fez.

2. Direito de Punir do Estado - Jus Puniedi

2.1 Modelo Garantista Penal

Primeiramente, antes de adentrar o estudo da reincidência sob a ótica do Princípio

Constitucional do ne bis in idem, se faz mister o entendimento do pacto social e a análise do

modelo garantista penal, arcabouço do sistema penal atual.

A teoria do pacto social surgiu pela vontade dos indivíduos que socialmente cansados de

viver na incerteza do deleite dos seus bens, e temerários de viver isolados, sacrificaram uma

porção da sua autonomia e criaram um terceiro garantidor. Surge aí a figura do Estado

Soberano, estabelecendo regras claras de convivência, sob pena de caso violadas essas regras,

sofrer o infrator as sansões previamente estabelecidas.

Segundo Amilton Bueno de Carvalho, (2002, p. 11) este pacto seria constituído de dever e

direitos recíprocos entre Estado e indivíduo, onde o Estado como ente soberano teria o poder

de regulamentar à sociedade, estabelecendo leis, sendo dever dos cidadãos obedecer estas

normas.

É necessário que se tenha um caráter normativo também regulamentando o poder do

Estado, onde este se limite a separar o direito da moral, onde não se verse sobre a

personalidade do réu, mas apenas sobre a conduta em si. Se limitando à análise da conduta

delituosa e não da alma do indivíduo. Surge aí o direito penal do delito, e não do autor.

Conforme preceitua Amilton Bueno de Carvalho, (2002, p.19), a teoria do garantismo tem

como proposta principal estabelecer critérios de racionalidade e civilidade à intervenção

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penal, dando mais valia às garantias individuais em detrimento da “defesa social”, permitindo

a criação de um instrumental prático teórico legítimo à defesa dos direitos contra a

irracionalidade dos poderes públicos ou privados, tendo por base os direitos fundamentais

garantidos a cada ser individualmente, e estes sendo sobressalentes ao interesse social.

Ferrajoli criou um sistema para que se tenha um parâmetro para a análise do delito

praticado, e se este é passível da intervenção do Estado, de forma que, se o delito não se

encaixa no axioma criado, não seria então relevante a tutela penal.

O modelo garantista, cognitivo ou de legalidade estrita no sistema penal é denominado

também SG. Sua axiomatização resulta da recepção de dez axiomas ou Princípios

Axiológicos basilares, não resultáveis entre si, seguindo uma tradição escolástica, com outras

tantas máximas latinas:

“Nulla poena sine crimine”

“Nullum crimen sine lege”

“Nulla lex (poenalis) sine necessitate”

“Nulla necessitas sine injuria”

“Nulla injuria sine actione”

“Nulla actio sine culpa”

“Nulla culpa sine judicio”

“Nullum judieium sine accusatione”

“Nulla accusatio sine probatione”

“Nulla probatio sine defensione” (LUIGI FERRAJOLI, 2002, p.75)

“Segundo este modelo, não se admite qualquer imposição de pena sem que

se produzam a comissão de um delito, sua previsão legal como ilícito, a

necessidade de sua proibição e punição, seus efeitos lesivos para terceiros, o

caráter externo ou material da ação criminosa, a imputabilidade e a

culpabilidade do seu autor e, além disso, sua prova empírica produzida por

uma acusação perante um juiz imparcial, em um processo público e

contraditório em face da defesa e mediante procedimentos legalmente

preestabelecidos.” (LUIGI FERRAJOLI, 2002, p.83).

Seria de suma importância que se seguisse esse modelo de forma a se ter um parâmetro a

ser seguido, para que a pena fosse aplicada sempre de forma equiparada, igualitária, fazendo a

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individualização de cada conduta, levando em consideração o mínimo de penalização ao

agente. Surge aí a teoria do direito penal máximo e direito penal mínimo.

Segundo Ferrajoli (2002, p. 83-84) o modelo penal mínimo é limitado ao máximo, sendo

vinculado a um ideal de racionalidade e de certeza. Um exemplo desse modelo é o critério do

favor rei, onde se tem que ao ser informada pela certeza e pela razão, exige intervenções

potestativas e valorativas de exclusão ou de atenuação da responsabilidade sempre que haja

qualquer duvida quantos aos pressupostos cognitivos da pena. Temos assim, a base para

vários Princípios de garantia penal, como a presunção de inocência, in dubio pro réu,

absolvição em caso de incerteza, analogia in bonam partem, que são medidas e formas de se

ter uma intervenção segura motivada por cognitivos.

Por outro lado o direito penal máximo seria ilimitado, sendo caracterizado por sua

intransigência e inflexibilidade, pela incerteza e imprevisibilidade das penas e das

condenações, um sistema de poder incontrolável, que teria a investigação inquisitiva através

de qualquer meio de “verdades substanciais” conduzindo ao predomínio das opiniões

subjetivas e até dos preceitos irracionais dos julgadores.

Ainda, segundo Amilton Bueno (2002, p. 20), em matéria penal não pode o povo

consentir que um homem morra, ou seja, privado de sua liberdade sem culpa. Pressupõe

assim, que o direito penal é a única alternativa à violência dos delitos e das penas, passando a

ser compreendido como a lei do mais fraco, que no momento do delito é a vitima, e no

momento da execução é o réu.

O garantismo penal nada mais é que um “esquema tipológico”, onde o máximo grau de

tutela dos direitos é resguardado, em detrimento disso, é limitado o poder punitivo contra

qualquer tipo de violência arbitrária, sendo o modelo ideal resguardado principalmente pelo

Princípio da Legalidade.

Conforme preceitua Ferrajoli (2002, p. 135) em sua obra Direito e Razão, pode-se

compreender o abarcamento dos limiares do modelo garantista penal, primordialmente como

uma amostra cognitiva de assimilação do desvio a ser punido, baseado em uma epistemologia

convencionalista e que comporta refutações (ou declarações de falsidade), que somente se

torna possível graças aos Princípios de Legalidade Estrita e de Estrita Jurisdicionariedade.

Desse modo, é sempre garantido ao criminoso em potencial o direito a ser considerado

inocente, bem como sua garantia de poder alegar serem falsas todas as condutas e provas

contra ele imputadas.

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E após ser declarado sua culpa, o infrator passa por uma nova fase, onde já não se analisa

mais provas ou sua real culpa no delito. Passa-se a imputar-lhe a pena correspondente ao

delito praticado.

O sistema penal brasileiro adotou o sistema trifásico de aplicação da pena, que será

analisado no tópico a seguir.

3. Das Penas

3.1 Breve Histórico.

O texto mais antigo de legislação penal que se tem notícias é o Código De Hammurabi do

século XXI a.C,. Segundo Grispigni, tinha como aplicação a justiça punitiva, ao qual se

alguém lhe tirar um olho, como punição perderá o próprio olho, sendo a lei da vingança a ser

aplicada.

A história do direito penal perpassa por cinco períodos distintos, da vingança privada, da

vingança divina, da vingança pública, humanitário e científico. Não se tem um período

dividido em todo pela ideia do outro, nem a extinção de um pelo surgimento de outro, mas

algumas ideias particulares a cada período adentrando ao próximo, e ainda aplicadas na

atualidade, como a correção doméstica.

O componente histórico das criações do direito penal corresponde, ao direito canônico,

germânico e romano tendo como primeira manifestação escrita de lei a das XII Tábuas.

O grande dilema do direito Canônico, ainda atual, é o livre arbítrio. Que preceitua ser toda

vontade humana oriunda de Deus, e que a liberdade de escolha do que é bom e mal é sempre

do homem, fazendo dele assim, responsável por suas escolhas por ter a opção entre agir e se

abster.

A medida da pena também foi estabelecida pelo direito canônico, onde, a intenção

criminosa não leva em conta a objetividade do crime, pois como o crime seria o pecado

original com Deus, a pena seria a proporção de castigo necessária.

Os preceitos novos estabelecidos por BECARRIA, e depois pela Escola Clássica,

acarretaram a minoração e humanização das medidas penais, além de abolir as penas de morte

em alguns países, bem como as de castigos corporais e infamantes, uma total reestruturação

das instalações carcerárias, levando a condição humana mais benéfica ao infrator.

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Insta salientar, que foi primordial a nova conjuntura social a DECLARAÇÃO DOS

DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO DE 1789, que trouxeram os artigos abaixo em

benefício do transgressor:

“Artigo 7º “ninguém pode ser acusado, preso ou detido, senão nos casos

determinados pela lei e segundo as formas por ela prescritas(...)”

“Artigo. 8º. A lei só deve estabelecer penas estrita e evidentemente

necessárias. Ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei

estabelecida e promulgada anteriormente e legalmente aplicada”.

“Artigo. 9º. Todo homem é presumido inocente até que seja declarado

culpado.

Porém, com isso veio a se instalar um fenômeno curioso, a reincidência frequente,

levando a se analisar a questão da delinquência como um todo, e não a condição de

personalidade de cada delinquente. Nessa fase começa o período da Escola Positiva, onde se

formam as teorias da prevenção ou preventiva que é subdividida em gerais e especiais. A

teoria atribui a pena a finalidade de prevenir o crime futuro, bem como reparar o dano

causado.

Portanto, a pena é coação contra o agente infrator que desafia a força da lei, que por sua

vez age em contrário submetendo-o a sua força, soberania e poder. O direito de punir Estatal,

portanto, deriva na verdade da insubordinação do infrator, existindo até mesmo antes da lei,

além do direito, sendo dever de punir.

Quando se tem um infrator retornando ao sistema prisional por um segundo crime

cometido se instala o fenômeno da reincidência, que é valorado na segunda fase de aplicação

da pena que passa-se a analisar a seguir.

3.2 Sistema Trifásico de Aplicação da Pena

A ideia de individualização da pena surge com mais força, onde seria necessário dois

marcos de pena: uma imposta pela lei e esta genérica ao crime praticado, e outra imposta pelo

juiz, que corresponderia a quanto de reprovabilidade há na conduta do infrator e qual seria o

nível de pecado e quanto de tempo levaria o réu para se arrepender. Sendo o quantum da pena

prorrogável, e por este sistema ter-se-ia a individualização da pena realmente, e assim adequá-

la a consciência da ilicitude que cada réu teria individualmente.

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Segundo Hassemer apud Amilton Bueno, (2002, p.37) a determinação da pena é desde

muito tempo, o muro de lamentações dos penalistas, tanto no campo científico como prático.

E o lamentável é que a dogmática da determinação da pena, ou seja, a elaboração sistemática

dos critérios estabelecidos pela lei, não atingiu um grau de precisão e transparência como o da

dogmática dos pressupostos da punibilidade.

A primeira fase de dosimetria da pena é a fixação da pena-base, prevista no art. 59 do

CPB. Muito embora o caput do art. 68 do CPB disponha que "a pena-base será fixada

atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código". O art. 59 cumpre a função de indicar regras

que vão além da pena-base, tem o condão de analisar a individualização da pena de acordo

com as características individuais de cada infrator. O delito é o mesmo do tipo penal, porém a

situação de cada infrator que o comete é particular.

Segundo Zaffaroni (2011, p.708) o art. 59 do CPB obriga o juiz a atender à culpabilidade,

aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e

consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, conforme seja necessário e

suficiente à reprovação e prevenção do crime. Assim se estabelece o quantum da pena-base,

encerrando a análise da primeira fase de cálculo da pena. Fixa-se a pena base, partindo do

mínimo penal estabelecido ao delito praticado.

4. Segunda Fase de Aplicação da Pena, Agravantes e Atenuantes

4.1 Reincidência:

Na segunda fase, será fixada a pena intermediária, calculada sobre a pena base e aplicando

as circunstâncias legais dos artigos 61, 62, 65 e 66 do Código Penal:

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não

constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência; II - ter o agente

cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar

a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à

traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que

dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de

veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que

podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou

cônjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações

domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a

mulher na forma da lei específica; g) com abuso de poder ou violação de

dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança,

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maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; i) quando o

ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de

incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de

desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada.

Historicamente, como bem denota Damásio, (1998, p. 437), a palavra reincidência

origina-se da expressão re-incidere, que significa acontecimento que se repete. Vem do latim

recider, que significa recair, cair novamente sob o ponto de vista físico ou moral. Pela

definição do dicionário Aurélio, reincidência é “ato ou efeito de reincidir; obstinação;

pertinácia; teimosia”.

Para Fernando Capez, (2001, p. 227) o conceito de reincidência é "a situação de quem

pratica um fato criminoso após ter sido condenado por crime anterior, em sentença transitada

em julgado". Sua natureza jurídica é de agravante genérica de caráter subjetivo ou pessoal.

É reincidente, portanto, o agente que, após trânsito em julgado de sentença penal

condenatória por crime anterior, comete novo crime independentemente da pena antes

imposta. Faz-se necessário que a sentença transitada em julgado tenha a essência

condenatória, e não apenas seja uma mera sentença transitada em julgado.

Nessa linha de entendimento segue o julgado do Supremo Tribunal Federal:

“(...) Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois

de transitar em julgado sentença condenatória de processo anterior, assim o

que a conceitua é o cometimento do novo crime e não a existência da

segunda sentença condenatória passada em julgado. (STF – RHC 36.201 –

Rel. Min. HENRIQUE D’AVILA – J. 24.9.58) (RF 189/272)” (AMARO,

2007, p. 362).

A legislação não faz distinção sobre o caráter dos crimes, assim podem estes ser tanto

dolosos quanto culposos. Também não existe diferenciação quanto ao quantum de pena

aplicada, é reincidente aquele que é sentenciado a pena privativa de liberdade, restritiva de

direito ou multa. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2009), a que o tenha condenado por crime

anterior. (QUEIROZ, 2008).

O Brasil, atualmente, adota a modalidade de reincidência ficta. Não se exige assim, para a

aplicação da agravante da reincidência, que o agente tenha pelo menos cumprido parte da

pena, bastando apenas que ele tenha sido condenado anteriormente por outro crime.

14

“A reincidência, agravante genérica obrigatória segundo o dispositivo no

artigo 61, inciso I, do Código Penal, é espécie do gênero antecedentes

criminais, o que, por si só, permitiria direcionar nas mesmas criticas

enumeradas anteriormente. Todavia, os efeitos da reincidência são maiores

que o da agravação obrigatória na aplicação da pena, produzindo diversos

efeitos legais subsidiários, que nos levam a avaliar separadamente o

instituto” (Amilton Bueno de Carvalho, 2002, p.61).

“No Sistema penal Brasileiro, a reincidência: (a) agrava a pena privativa de

liberdade (art. 61, I CP); (b) determina regime de cumprimento de pena mais

severo (art. 33, CP); (c) impede substituição de pena privativa de liberdade

por restritiva de direitos, se especifica em crime doloso (art. 44, II, CP); (d)

impede substituição da pena privativa de liberdade pela multa (art. 60, § 2º,

CP); (e) prepondera no concurso de circunstancias agravante e atenuante

(art. 67, CP); (f) obstrui o sursis, quando da pratica de crime doloso (art. 77,

I, CP); (g) aumenta o lapso temporal de cumprimento da pena para a

obtenção do livramento condicional (art. 83, II, CP); (h) aumenta o prazo

(art. 110, CP) e interrompe a prescrição (art. 117, VI, CP); (i) revoga o sursis

(art. 81, CP), o livramento condicional (art. 87, CP), e a reabilitação (art. 95,

CP); (j) impede alguns casos de diminuição da pena (art. 155, § 2º; 170 e

171, § 1º, do CP); (l) impede a prestação de fiança (art. 323, III, CPP); (m)

não permite a apelação em liberdade (art. 594, CPP); (n) impossibilita a

suspensão condicional do processo (art. 89, Lei nº 9.099/95), entre outros.”

(Amilton Bueno de Carvalho, 2002, p. 61-62).

Segundo preceitua Zaffaroni, toda construção dogmática sobre a reincidência se centraliza

nas definições tradicionais do instituto como genérica ou específica, ficta ou real, ou ainda,

nos países que adotam, na diferenciação e sistematização desta com institutos análogos como

os da multirreincidência, habitualidade, continuidade, profissionalidade ou tendência delitiva.

A reincidência, como nota Zaffaroni, não é uma relação entre o primeiro e o segundo

delito, mas sim entre o segundo delito e a condenação anterior.

“A reincidência, dizia Hungria, é sinal de periculosidade, como a febre é

sinal de infecção, como a putrefação é sinal de morte. (...) dessa forma,

podemos comprovar, juntamente com Zaffaroni, que a reincidência só se

explica nas abordagens jurídico-penais na medida em que se abandona o

direito penal do ato, embora, às vezes, nem mesmo nestas posições a

explicação se mostre coerente. Ao contrário, as tentativas de explica-la

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dentro dos limites de um direito penal do ato são todas insatisfatórias.”

(Amilton Bueno de Carvalho, 2002, p. 64).

Conforme Amilton Bueno, (2002, p. 65) apud Lenio Streck também institui, ser esse

duplo agravamento da reincidência extremamente antigarantista, sendo incompatível com o

Estado Democrático de Direito, por seu conteúdo estigmatizante, por segregar os indivíduos

em aqueles que aprendem a viver em sociedade e os que não aprendem, e continuam a

delinquir. Chegando assim à conclusão juntamente com Candido Furtado Maia Neto, de que

quando o juiz agrava a pena na sentença posterior, está aumentando o quantum da pena do

delito anterior e não elevando a pena do segundo crime.

“O tratamento reservado à reincidência foi, por tradição, o da exacerbação da

pena a ponto de o Código Penal de 1940 ter estabelecido, em sua relação,

uma verdadeira pena tarifada. A praxis demonstrou, no entanto, que o

equacionamento da reincidência em termos de sobrecarga punitiva redundou

em absoluto fracasso: o número de reincidentes aumentou cada vez mais.

Por outro lado, verificou-se que “nem sempre o delinqüente reincidente é

mais “perverso”, nem mais “culpável”, nem mais “perigoso” que o primário.

Cada vez mais se impõe com maior força a idéia de que o problema da

reincidência somente pode ser tratado na fase de execução da pena privativa

de liberdade, fazendo-se com que o delinqüente não volte a delinqüir uma

vez cumprida a pena e evitando-se, a todo custo, a sua “dessocialização” em

razão de uma prorrogação desnecessária de seu confinamento” (Muñoz

Conde, em notas ao Tratado de Derecho Penal de Hans Heinrich Jescheck,

vol. II/1.226, Barcelona, 1981)” (TACRIM-SP – AC 286.619 – Rel. Silva

Franco);

Ademais, conforme leciona Paulo Queiroz (2008, p. 51), se a reincidência for tolerada, o

agravamento que dela derivar jamais poderá implicar aumento igual ou superior que aquele já

imposto anteriormente, mas sempre inferior, uma vez que o acessório (agravante da

reincidência) não pode exceder o principal (a pena aplicada). Assim, se o réu foi condenado

anteriormente a uma pena de dois anos por furto, não poderia a agravante acarretar, na nova

condenação à seis anos por tráfico, aumento de dois terços (quatro anos) e assim fixar a pena

definitiva em dez anos de prisão reclusão. Da mesma, se a condenação anterior fosse por lesão

corporal leve a pena de um ano, parece evidente que na nova condenação por latrocínio a

vinte anos de reclusão, o aumento decorrente da reincidência não poderia ser de metade (dez

anos), isto é, dez vezes a pena precedente.

16

5. Culpabilidade

Para se entender o que é co-culpabilidade seu conceito e aplicação, precisa-se analisar o

que é primordialmente a culpabilidade em si.

Há dois tipos ideais utilizados para explicar e fundamentar o juízo de culpabilidade,

determinista e indeterminista. Aquele conteria uma matriz moral ou naturalista e este fundado

no livre - arbítrio, compondo a capacidade invariável e ilimitada de agir.

Segundo Amilton Bueno, (2002, p.39) a dogmática tradicional explica que a culpabilidade

leva em consideração a cognição e a finalidade da conduta. Sendo a culpabilidade analisada a

partir do levantamento de um entendimento de reprovabilidade imposto ao indivíduo pela

realização de um injusto penal quando podia ter agido de forma diferente, entendida assim

como juízo de valor a conduta, onde o objeto a ser valorado é o injusto.

Surge então, o modelo de Welzel, onde a culpabilidade é estruturada pela vontade do

indivíduo, que poderia ter agido de forma diversa, mas opta pela conduta vedada, sendo o

indivíduo sancionado por ter optado por praticar o injusto podendo não tê-lo feito. A

culpabilidade seria advinda da possibilidade de escolha.

Surge, segundo Amilton Bueno “a crise da culpabilidade” onde se confunde a

culpabilidade de ato e culpabilidade de autor. (2002, p. 44).

A culpabilidade de ato e não de autor, foi uma grande evolução, pois, verifica assim a

individualização da pena, onde não se relacionaria a todos uma mesma sanção por um mesmo

delito praticado, fazendo assim, jus ao Princípio Constitucional da Isonomia.

A culpabilidade é tratada na primeira fase da aplicação da pena, e é imprescindível para a

constatação e auferição do delito, adquirindo importância fundamental na limitação da sanção

como critério dosimétrico. Possibilita, em primeiro lugar, individualizar a conduta delituosa a

um sujeito, para, em momento posterior, estabeleça a devida retribuição penal, sendo

estabelecida a pena proporcional à violação do bem jurídico tutelado.

Assim, a análise de culpabilidade deve ser feita sobre o que o autor fez, e nunca pelo que

o autor é, não sendo possível a valoração do quanto culpado o indivíduo é pelo seu caráter e

sim, pelo delito efetivamente praticado. O interior do autor não deve ser analisado, mas tão

somente o ato em si. Em um sistema garantista não se admite a tipificação subjetiva de autor,

como reincidência, tendências ou imoralidade.

5.1 Coculpabilidade

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Assevera Moura que a coculpabilidade é:

“uma mea-culpa da sociedade, consubstanciada em um Princípio Constitucional implícito

da nossa Carta Magna, o qual visa promover menor reprovabilidade do sujeito ativo do crime

em virtude da sua posição de hipossuficiente e abandonado pelo Estado, que é inadimplente

no cumprimento de suas obrigações constitucionais para com o cidadão, principalmente no

aspecto econômico-social.”

Segundo assevera Greco, a teoria da coculpabilidade ingressa no mundo do Direito Penal

para apontar e comprovar a quantia de responsabilidade, que deve ser imposta à sociedade

quando da prática de determinadas infrações penais pelos seus cidadão. Contamos com um

esquadrão de humildes que não possuem domicílio para acolher-se, residindo embaixo de

viadutos ou dormindo em praças ou calçadas, que não conseguem ocupação, pois o Estado

não os preparou e os qualificou para que pudessem trabalhar, que fazem uso de entorpecentes

para fugir à realidade que lhes é impingida. Quando tais pessoas praticam crimes,

necessitamos aperfeiçoar e dividir esse encargo com a coletividade.

6. Falha do Indivíduo, do Estado ou de Ambos

Quando o indivíduo reincide em conduta delituosa considerada crime, esta conduta é

considerada mais gravosa do que a mesma conduta cometida por um réu primário. Ocorre que

é necessário se analisar se a falha é somente dele ou se o Estado é quem deixa de cumprir sua

obrigação de ressocialização e melhorar a situação do cidadão delituoso.

Ainda cabe analisar se a responsabilidade por esse segundo ato delituoso não seria de

ambos: Estado quanto ente que resguarda o dever de ressocializar e punir, e indivíduo que

deveria ter aprendido com a primeira punição sofrida e não voltado a transgredir.

O Estado Soberano exerce o direito de intervir na vida de seus cidadãos, para garantir que

não sejam privados de seus direitos e garantias fundamentais, sendo assim um terceiro

imparcial as relações jurídicas e penais. Em contrassenso, cabe aos cidadãos manter a paz

social e obedecer às regras de conduta impostas por leis, estabelecidas pelo Estado. Caso seja

infringida algumas dessas regras, cabe ao Estado a punição justa e previamente definida.

Segundo preceitua FERRAJOLI. (2009, p. 570). Vários doutrinadores ao longo dos

tempos conseguiram demonstrar, que não existem penas corretivas ou que tem como objetivo

tratar o infrator, e que o cárcere, é um lugar criminógeno de educação e solicitação ao crime.

Repressão e educação são conflitantes, razão pela qual a única coisa que se pode pretender do

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cárcere é que seja o minimamente repressivo e, portanto, o menos possível não socializante e

não educativo. Não seria possível um local que tem por função punir, também educar.

7. Individualização Legislativa Judicial Até 1/6

A despeito de inúmeras discussões doutrinárias, a pena é tida, no ordenamento jurídico

brasileiro, como mecanismo retributivo, preventivo e ressocializante. Para que a reprimenda

penal atinja a esses objetivos é imperiosa a realização de sua individualização, para

adequadamente alcançar o amoldamento da sanção ao culpado.

O Ministro do STJ, Rui Rosato de Aguiar Júnior, na mesma linha, explica que: a

individualização já começa na elaboração da lei (individualização legislativa), quando são

escolhidos os fatos puníveis, as penas aplicáveis, seus limites e critérios de fixação. A

individualização feita na sentença, ao réu, no caso concreto, corresponde à segunda fase

(individualização judicial), seguida da individualização executória, durante o cumprimento da

pena.

Sinteticamente, agravantes e atenuantes são circunstâncias legais, previstas nos arts. 61 a

65 do CPB, que não admitem ampliação (exceto as atenuantes inominadas do art. 66 do

referido diploma legal), e são genéricas, pois se aplicam a todos os ilícitos penais, e cuja

incidência leva à obrigatoriedade de seu reconhecimento.

Após a identificação de tais circunstâncias a incidirem no cálculo da pena provisória,

deve-se proceder à tradução de seu valor quantitativo, dentro dos limites atribuídos

abstratamente ao tipo penal. Diante da diversidade de atenuantes e agravantes, a doutrina

optou por dividir tais circunstâncias em razão de sua natureza: objetiva ou subjetiva. São

consideradas objetivas as relativas ao fato e a vitima, e subjetivas as relacionadas ao agente.

Ascende a dúvida sobre o modo de realizar a valoração entre tais aspectos acidentais.

Nesse diapasão, Gilberto Ferreira aponta que a ponderação no concurso de agravantes e

atenuantes deve seguir a inteligência do art. 67 do CPB: ocorrendo num mesmo caso

circunstâncias agravantes e atenuantes deve o juiz optar por aquelas de caráter subjetivo e que

dizem respeito aos motivos determinantes do crime, à personalidade do agente e à

reincidência.

“Não há violação de princípio constitucional na aplicação da

reincidência como agravante, vez que decorrente da individualização

19

da pena” (TJRS – Ap. 70006517221 – Rel. Marco Antonio Ribeiro de

Oliveira – j. 27.08.2003 – RJTJRGS 233/111).”

O aumento da pena pela reincidência em fração superior a 1/6 exige motivação idônea.

Embora a lei não preveja percentuais mínimos e máximo de majoração da pena pela

reincidência, deve-se atentar aos Princípios da Proporcionalidade, Razoabilidade, Necessidade

e Suficiência à reprovação e à prevenção do crime

Pelos julgados acima indicados verifica-se que sendo o réu reincidente, deverá o juiz

aumentar a pena-base em no mínimo 1/6.

O legislador quando definiu as circunstâncias agravantes (art. 61 e 62 do CPB), não

indicou o quantum da agravação da pena, restando ao magistrado analisar em cada caso, qual

seria o aumento dado pelo fato de o réu ser reincidente. Seguir uma tabela, parece não ser o

mais correto, pois o art. 59 do Código Penal, ao dispor sobre as circunstâncias judiciais,

analisadas na primeira fase da aplicação da pena, estabelece que o juiz atendendo à

culpabilidade estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção

do crime (expressões estas que dão um norte quanto à valoração da reincidência que é

analisada na segunda fase da dosimetria da pena).

Imagine as seguintes casuísticas:

“a) Réu “A” pratica um crime de latrocínio, após ter sido condenado definitivamente por

crime de roubo (crime doloso e violento). É considerado reincidente, tendo em vista não ter

ocorrido nenhuma das causas que excluem a reincidência. Imaginando que a pena-base do

latrocínio seja de 20 anos, a qual, na segunda fase, ao ser aumentada em 1/6, em virtude da

reincidência, chegaria a 23 anos e 4 meses.”

“b) Réu “B” pratica um crime de latrocínio, após ter sido condenado definitivamente por

um crime de lesões corporais culposas, cuja pena já havia cumprida, mas não havia passado

ainda o período de cinco anos após a extinção da pena (período depurador da reincidência). É

considerado reincidente. Imaginando que a pena-base do crime de latrocínio seja fixada em 20

anos, se aumentarmos 1/6, em virtude da reincidência, conforme orientação dos Tribunais,

teríamos uma pena de 23 anos e 4 meses, pena idêntica a do réu “A”, o que demonstra pura

injustiça, pois o réu “B”, além do delito anterior ter sido culposo, ele já tinha cumprido toda a

pena, só não era primário, porque não havia passado os cinco anos da extinção da pena.”

20

Veja que no segundo exemplo, a reincidência figura como uma "pena tarifada", pois o réu

já havia cumprido a pena do delito anterior que, inclusive, era bem menor do que a pena

exasperada em 3 anos e 4 meses.

Assim, faz-se necessário que o magistrado, na aplicação da pena, ao se deparar com réu

reincidente, analise, não só a situação do(s) crime(s) anterior(es) (quantos crimes, se já

cumpriu pena, qual o período depurador já transcorrido, se o crime anterior é doloso ou

culposo, se o novo crime é doloso ou culposo, se é crime tentado ou consumado), mas

também a situação pessoal do réu, para escolher o quantum a ser aumentado da pena e não

seguir o caminho mais fácil que seria utilizar o percentual fração de 1/6, conforme orientação

dos Tribunais.

O Princípio da Individualização da Pena garante ao apenado um tratamento específico e

individual voltado a sua recuperação, devendo ser observados, na busca desse tratamento

individualizado, vários fatores subjetivos. Sendo um dos principais fatores subjetivos o grau

de periculosidade.

8. Constitucionalidade da Aplicação da Reincidência

Nesse enredo, primordial é estabelecer se determinados institutos jurídicos, no caso em

foco, a reincidência, atualmente se encontra de acordo com os direitos e garantias

fundamentais previstos na Constituição Federal, uma vez que, o que se busca, não é apenas

uma proteção formal desses direitos, mas uma proteção substancial, efetiva.

Sobre a reincidência e a violação da vedação do bis in idem, Alberto Silva Franco (2010,

p. 4) afirma que:

“A reincidência, enquanto agravante, não apenas aplica oficialmente, através de

manifestação judicial no segundo processo, o rótulo de reincidente ao condenado por fato

criminoso anterior, como também valora penalmente o fato precedente para efeito de agregar

maior gravidade à pena cominada para o segundo delito, tomando-se a sentença anterior como

pressuposto do plus punitivo.”

Salutar a discussão e divergências apresentadas, uma vez que coloca à prova e em

questionando um instituto que poderia estar fragilizando e/ou mitigando em detrimento de

outras questões também relevantes, como a segurança social, o direito à liberdade e

consequentemente, um dos fundamentos do Estado Democrático Brasileiro. Questionando,

por sua vez, o seu emprego como circunstância agravante da pena no atual estágio de

21

desenvolvimento do direito pátrio, tendo em vista que, após a promulgação da Constituição

Garantista de 1988, toda a legislação infraconstitucional deve coadunar-se com os Princípios

e Garantias Fundamentais nela previstos.

Ainda, preceitua Paulo Queiroz (2008, p.50), que uma afronta ao Princípio do ne bis in

idem é o instituto da reincidência (art. 61, I, e 63 do CPB) pois ao se punir mais gravemente

um crime levando-se em conta um crime anterior, na verdade se está punindo novamente o

crime antecedente. Chega-se, ao se fixar uma pena por vezes a absurdos, como, por exemplo,

estabelecer o juiz, depois de fixar a pena-base em seis anos de reclusão, um aumento de dois

terços em face da reincidência, aplicando pena definitiva de dez anos. Nota: o crime

antecedente (como por exemplo um furto) já fora punido em dois anos de reclusão, pena

inferior ao aumento decorrente da reincidência (4 anos). A reincidência, por constituir bis in

idem, é inconstitucional, por violação aos Princípios da Legalidade e Proporcionalidade já

elencados anteriormente.

Delicadas também, são as teorias que de alguma maneira tentam justificar a aplicação da

reincidência, seja embasada numa maior periculosidade presumida da pessoa, numa decisão

da vontade do reincidente mais forte ou mais permanente para o cometimento de delitos, seja

numa condenação anterior não suficientemente, fundada num maior conteúdo do injusto.

Considerado a promulgação da Constituição de 1988 que instaurou uma nova ordem

política, social e jurídica, e que, no seu texto abarcou princípios, garantias e direitos

fundamentais, que dão garantias aos cidadãos frente aos seus pares e mesmo contra o Estado,

já que este não é um fim em si mesmo, ainda menos defensável se torna a reincidência à luz

das normas garantidoras dessa Carta Garantista.

Considerações finais

A discussão acerca da inconstitucionalidade do instituto da agravante pela reincidência é

de suma importância, uma vez que o sistema carcerário no Brasil é superlotado e por deveras

insuficiente a ressocialização dos réus.

Quando se analisa os Direitos inerentes ao ser humano quanto o vértice constitucional

percebesse que a reincidência quando aplicada fere vários dos principais preceitos, haja visto,

o sistema ser utilizado para dar segurança a sociedade de que terá a punição aquele que

transgride a lei.

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Fica demostrado que o agravamento da pena como uma sanção maior aquele que incorre

em mais de um crime, é deveras desproporcional e ineficaz.

É necessário que a lei seja cumprida, dando aos presos um local salubre, que lhe

proporcione condições a ser reinserido á sociedade em melhores condições que quando foi

retirado dela. Esse é um dever Estatal.

Conclui-se que, quando há falha de ambos os lados, não se é medida de justiça apenar

apenas a parte insuficiente, a reincidência gera mais malefícios por ser uma sanção

desproporcional, que cumpre sua função de agravar, uma vez que não é aplicada somente com

esse fim. Devendo ser reconhecida como inconstitucional frente a vários Princípios, mas

principalmente do ne bis in idem.

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