Curso de Direito Artigo de Revisão

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PELOS DÉBITOS TRABALHISTAS NOS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO LIABILITY SUBSIDIARY OF PUBLIC ADMINISTRATION IN LABOR CHARGES FOR OUTSOURCING CONTRACTS Vâner José da Silva

1, Professora Fernanda Nepomuceno de Sousa

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1 Aluno do Curso de Direito 2 Nome do Orientador

RESUMO Este estudo, visa analisar a responsabilidade subsidiária do ente público pelo pagamento dos débitos trabalhistas decorrentes da contratação de serviços terceirizados após o julgamento da ADC nº 16/DF. Para tanto, foi elaborada uma pesquisa, fundamentada em conhecimentos doutrinários, e julgados jurisprudenciais, especialmente do Tribunal Superior do Trabalho, com o fim de se estudar a evolução da jurisprudência quanto à responsabilidade da Administração Pública frente aos débitos trabalhistas das empresas contratadas. Com efeito, procura-se identificar as razões pelas quais a decisão do STF, que declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, dispositivo que isenta o ente público de responsabilidade, não possibilita que esse ente seja imune dos seus efeitos. Esta pesquisa busca situar a problemática numa concepção que demonstra o posicionamento tomado pelo poder judiciário, o qual, mudando a exegese que se extrai das normas jurídicas conforme o tempo e o órgão julgador, provoca a dúvida e a insegurança jurídica, tanto nos órgãos da Administração Pública quanto na sociedade de forma geral. Para a realização dessa pesquisa, há conceituações e noções gerais concernentes aos institutos jurídicos relacionados ao tema. Por meio de uma pesquisa, com delineamento acerca da necessidade de um esclarecimento sobre a aplicação do item IV, da Súmula nº 331 do colendo TST, uma vez que ao ser declarado constitucional o dispositivo da Lei de Licitações, estabeleceu-se, de plano, uma aparente contrariedade, na medida em que a súmula do TST, ao revés da norma, não isenta a Administração Pública da responsabilidade. Palavras-chave: Terceirização; Responsabilidade Subsidiária; Administração Pública; Direito do Trabalho. ABSTRACT This study aims to analyze the joint liability of the public entity for the payment of labor debts arising from the contracting of outsourced services after the trial of ADC No. 16 / DF. Therefore, it was elaborated an exploratory research, based on the doctrinal knowledge and jurisprudential judgments, specially from the STF, in order to study the evolution of the jurisprudence relative to the responsibility of the Public Administration in face of the labor debts of the hired companies. Indeed, the work seeks to identify the reasons for which the decision of the Supreme Court federal, when declaring the article 71, § 1º of the Law nº 8.666/93 constitutional, does not preclude that the public entity becomes immune to its effects. This work looks forward to situate this problematic dilemma in a conception that demonstrate the position taken by the judiciary, in which charging the interpretation according to time and judge causes doubt and insecurity in both government agencies and in the society. Through a survey, with design on the need for a clarification on the application of item IV of Precedent 331 of the TST Venerable , since when it is declared constitutional the device of the Procurement Law , settled , plan , an apparent setback to the extent that the general outline of the TST , the setback from the norm, not without general government responsibility. Keywords: Outsourcing of services; Subsidiary Responsibility; Public Administration; Labor Rights.

Contato: vanersud@gmail.com

Introdução

Este trabalho objetiva uma análise acerca da responsabilidade subsidiária da Administração Pública acolhida pelo TST nas lides trabalhistas decorrentes da inadimplência das empresas prestadoras de serviços aos empregados terceirizados.

O relacionamento entre os tomadores de serviços, os trabalhadores e as empresas terceirizantes formam uma relação trilateral, criando o fenômeno da terceirização, que surgiu da necessidade dos tempos modernos em melhorar o trabalho nas empresas e instituições públicas. Por fim criando um novo entendimento no meio jurídico, não associando o direito laboral apenas aquela tradicional relação bilateral entre empregado e empregador.

O início da discussão começou no instante em que o Estado optou por terceirizar grande parte dos serviços considerados não fundamentais, com a finalidade de transferir tais serviços e

responsabilidades para as pessoas jurídicas de direito privado por meio de licitações.

Com o desenvolvimento dessa tendência, houve uma confusão entre a atividade-fim e a atividade-meio da empresa, dando margem a inúmeros entendimentos. Assim, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) editou a Súmula nº 331, que no inciso I, nos traz que incide em vínculo empregatício quando há relação direta entre o empregado e a empresa tomadora dos serviços.

No entanto, quando ocorre essa terceirização ilícita na Administração Pública, não é possível o vínculo trabalhista, pois a contratação de servidor será feita mediante concurso público, obrigatoriamente, conforme o artigo 37, inciso II da Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988.

Diante da falta de segurança que se alastrou nas relações trabalhistas, o Tribunal Superior do Trabalho trouxe no Inciso IV da Súmula 331, a responsabilidade da Administração

Pública pelos encargos trabalhistas nos casos de inadimplemento das empresas prestadoras de serviço.

O Estado busca a observância do disposto no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações), o qual prevê que na celebração do contrato administrativo, legalmente antecedido de licitação, e em caso de inadimplemento da empresa prestadora do serviço em face do trabalhador, não é possível a transferência para a Administração Pública da responsabilidade para o pagamento das verbas trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

Ainda nos dias atuais os doutrinadores e as jurisprudências tratam o tema em tela de forma divergente, causando muitas polêmicas sobre o assunto. Os aspectos referentes sobre a responsabilidade da Administração Pública alusivo as dívidas trabalhistas dos contratos de terceirização ganharam novos rumos após a propositura da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16/DF em face do art. 71. § 1º, da Lei 8.666/93, que tinha como objetivo afastar o entendimento a respeito da responsabilidade do Estado pelos encargos trabalhistas.

O Plenário do STF, julgou procedente, por maioria de votos, e teve o entendimento que a simples inadimplência do contratado não transferiria à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos laborais. Mas em contrapartida reconheceu, que em uma eventual omissão do Estado, no dever de fiscalizar, o mesmo não seria isento de ser responsabilizado.

Na ação mencionada o STF também decidiu que o Tribunal Superior do Trabalho (TST) não deveria utilizar a lei de forma genérica, devendo aplicar a lei a cada caso concreto. Principalmente se a inadimplência da contratada foi fruto de alguma omissão do dever de fiscalização pelo órgão público contratante.

Não há falar na responsabilidade objetiva, prevista no art. 37, § 6º da CF/88, por entender que deveria existir o elemento culpa para atrair a responsabilidade para o ente público. Na mesma senda a responsabilidade subjetiva da Administração Pública apenas poderia ser debatida, em tese, existindo ausência de vigilância, ou seja, culpa “in vigilando”, ou havendo má escolha de representante, ou seja, culpa “in eligendo”, se configurada a relevante omissão do Órgão Público, que, por traduzir-se em ato omissivo, devendo ser comprovada na Justiça Trabalhista à luz do contraditório.

No ano de 2011, o TST alterou a redação do inciso IV da Súmula 331 e acrescentou os incisos V e VI. O inciso V atribuiu a responsabilidade subsidiária ao Estado se comprovada sua culpa no descumprimento das obrigações impostas em lei, mas sempre dependendo de comprovação, essa responsabilidade nunca será automática.

Como apresentado inicialmente trata-se dos

temas mais controvertidos e relevantes em matéria acerca do Direito do Trabalho. Ocorre que, se de um lado temos a jurisprudência e os vários doutrinadores do direito laboral brasileiro que asseveram com veemência a existência da responsabilidade subsidiária do Estado, temos do outro lado o próprio Estado que contesta fortemente tal tese.

A problemática será analisada sob prisma juslaboral. Pretende-se demonstrar com clareza a importância dos fundamentos que nos dão suporte à previsão de responsabilização dos entes estatais tomadores de serviços. Sem menos importância, também será analisada os argumentos e elementos normativos de defesa invocados pela Administração Pública.

Contudo, serão inicialmente expostos os conceitos conferidos pela doutrina trabalhista nas Relações de trabalhos, seguido pelos conceitos básicos sobre Responsabilidade Subsidiária. A segunda parte do trabalho tratará sobre os diferentes conceitos e normas sobre terceirização, como buscar definir o que configura uma terceirização lícita e ilícita e mostrar as diferenças existentes entre atividade-meio e atividade-fim.

No ponto seguinte será feita uma análise a respeito dos tipos de responsabilidades aos quais a Administração Pública, apresentando posicionamentos doutrinários em relação ao tema. Para melhor compreensão da matéria, será feita breve explicação acerca da ADC nº 16/DF, demonstrando seus efeitos e as mudanças ocorridas com a alteração da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

Ante o exposto, o tema será defendido por artigo, a qual será realizada por meio de pesquisa bibliográfica, artigos, jurisprudências, objetivando assim um ótimo trabalho acadêmico.

Relação de trabalho e relação de emprego

De plano, para boa compreensão do presente estudo, faz esclarecer clara distinção entre a relação de trabalho e a relação de emprego. Com efeito, a doutrina a seguir referenciada é segura em afirmar que a relação de trabalho é gênero da qual a relação de emprego é espécie.

Nesse sentido leciona Alice Monteiro de Barros (2012, p. 220): “Os contratos de atividade geram uma relação de trabalho, da qual a relação de emprego é uma espécie”.

Nessa mesma linha de raciocínio, assentou ainda Maurício Godinho Delgado (2011, p. 275):

A primeira expressão tem caráter genérico: refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano. Refere-se, pois, a toda

modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível. A expressão relação de trabalho englobaria, desse modo, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de pactuação de prestação de labor (como trabalho de estágio, etc.). Traduz, portanto, o gênero a que se acomodam todas a formas de pactuação de prestação de trabalho existentes no mundo jurídico atual.

Entretanto, vale ressaltar, ainda nas

palavras de Delgado (2011, p. 276) o conceito de relação de emprego:

A relação de emprego, do ponto

de vista técnico-jurídico, é apenas uma das modalidades especificas de relação de trabalho juridicamente configuradas. Corresponde a um tipo legal próprio e específico, inconfundível com as demais modalidades de relação de trabalho ora vigorantes.

Tornou-se relevante a discussão sobre a

diferenciação da relação de trabalho e relação de emprego com o advento da emenda constitucional 45/2004, que retificou o Art. 114, inciso I da Constituição Federal de 1988, alterando a competência da Justiça do Trabalho.

Importante notar que, conforme o artigo. 114, inciso. I da Constituição Federal de 1988 no Brasil apresenta, em sua nova redação, uma competência em razão da matéria. in verbis:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (BRASIL, 2013).

Antes da emenda à constituição 45/2004 a

Justiça do Trabalho era competente para julgar e processar, em regra, conflitos que envolvessem relações de emprego, contudo com a nova redação essa passou a ser responsável pelo julgamento de litígios que atinjam relações de trabalho.

A competência da Justiça do Trabalho foi ampliada pelo dispositivo constitucional supracitado, quando estabeleceu que ela julgará as “ações oriundas da relação de trabalho”.

Partindo-se deste postulado Martins Filho (2009, p. 103) explica:

que relação de trabalho é relação jurídica de natureza contratual entre trabalhador (pessoa física) e aquele para quem presta serviço (empregador ou tomador de serviços, pessoas físicas ou jurídicas), que tem o trabalho remunerado com finalidade, em suas mais diferentes formas, enquanto, por outro lado, a relação de emprego é a principal espécie do gênero relação de trabalho, caracterizada pela conjugação dos quatro principais elementos básicos, a saber: pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação.

Na mesma linha, Sérgio Pinto Martins (2011,

p. 88) explica que “a relação de trabalho é o gênero, que compreende o trabalho autônomo, eventual, avulso, etc. Relação de emprego trata do trabalho subordinado do empregado em relação ao empregador”.

Subordinação

A subordinação é um dos pilares principais da relação entre empregado empregador, talvez que a caracterize efetivamente. A situação de ser subordinado a outrem nos traz a imagem de necessidade ou dependência econômica, pois o empregado é a parte hipossuficiente em relação ao empregador. Entretanto, no Direito Trabalhista a subordinação não será vinculada à dependência economia, uma vez que ela é jurídica, que surge um contrato de trabalho, ou seja, de um acordo de vontade entre as partes.

Neste ponto, partiremos a apresentar alguns conceitos de subordinação. Cumpre deixar claro que a legislação nacional não a definiu, cabendo aos doutrinadores brasileiros fazê-lo.

No tocante ao instituto da subordinação. Vejamos os dizeres do jurista Amauri Mascaro Nascimento (2004, p. 407): “o trabalho subordinado é aquele no qual o trabalhador transfere a terceiro o poder de direção sobre o seu trabalho, sujeitando-se como consequência ao poder de organização, ao poder de controle e ao poder disciplinar deste”.

Nesse sentido, temos o valioso ensinamento de Sergio Pinto Martins (2006, p. 167) que define subordinação como sendo “a obrigação que o empregado tem de cumprir as ordens determinadas pelo empregador em decorrência do contrato de trabalho”.

Nessa senda, Delgado (2010, p. 291) entende que “a subordinação é uma situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de

direção empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços”.

Deste modo, pode-se dizer que:

subordinação é um estado de sujeição em que se coloca o trabalhador, por sua livre e espontânea vontade, em virtude de um contrato de trabalho, pelo qual ao empregador é dado o poder de dirigir a força de trabalho do empregado, seja manual ou intelectual, em troca de uma contraprestação. O conceito geral de subordinação foi elaborado levando-se em consideração a evolução social do trabalho, com sua consequente “democratização”, passando da escravidão e da servidão para o trabalho contratado, segundo a vontade das partes (MURARI, LINHAS JURÍDICAS).

Responsabilidade solidária e subsidiária

O instituto da responsabilidade tem origem no Direito Civil. Vamos ver algumas disposições acerca deste tema presentes no CC 2002 (Código Civil de 2002):

Art. 264 – Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda. [...] Art. 942 – Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.

Responsabilidade solidária

Conforme o art. 264 do Código Civil a responsabilidade será solidária quando em uma mesma obrigação houver mais de um responsável pelo seu cumprimento.

Portanto, estando diante de uma situação na qual a responsabilidade é solidária, poderá o credor exigir o cumprimento da responsabilidade de ambos os devedores ou de apenas um deles, cabendo àquele que cumprir a obrigação o direito de regresso contra o devedor solidário.

Temos um exemplo de responsabilidade solidária no Art. 455 da CLT:

Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

Neste caso, tanto o subempreiteiro quanto o

empreiteiro principal irão responder pelas obrigações do contrato de trabalho celebrado. Por fim, temos que saber quanto a responsabilidade solidária, que a mesma não se presume, sendo ela sempre resultado da vontade expressa das partes ou da lei.

Responsabilidade subsidiária

Na responsabilidade subsidiária, ao contrário da responsabilidade solidária, a obrigação não é compartilhada entre dois ou mais devedores. Há apenas um devedor principal; no entanto, se este não cumprir a obrigação, o outro sujeito irá responder pela totalidade da obrigação. Como exemplo de responsabilidade subsidiária tem-se, a figura do fiador.

No Direito do Trabalho é de mais fácil visualização verificar a responsabilidade subsidiária nos contratos de terceirização de mão-de-obra, situação em que a empresa contrata o serviço terceirizado e responde de forma subsidiária pelas obrigações que não são cumpridas em favor do obreiro pela empresa contratante.

Esta responsabilidade é justificada, porque apesar da tomadora de serviço não ser o contratante direto do trabalhador, ela que se utilizou do instituto da terceirização se beneficia do serviço prestado do obreiro terceirizado, devendo arcar então com o ônus de sua atividade.

A Súmula nº 331 do TST traz o instituto da responsabilidade subsidiária na terceirização:

Súmula nº 331, IV do TST - Contrato de Prestação de Serviços – Legalidade IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia

mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.

Nessa senda, ressalta-se que, na

terceirização, a relação jurídica bilateral tradicional acrescenta-se novo pólo, tornando-se uma relação trilateral.

Assim, temos a empresa tomadora/contratante, que contrata a prestadora com o objetivo de que realize o serviço ou a obra, a prestadora/contratada, empresa à qual o tomador busca para realização da obra ou do serviço e o empregado, obreiro da empresa contratada, o qual efetivamente realiza o serviço.

A Súmula 331 do TST dispõe, portanto que se a empresa prestadora não cumpre com suas responsabilidades laborais perante o trabalhador prestador de serviço, a obrigação transmite-se, subsidiariamente, à empresa tomadora.

Licitação

Conceito e finalidades

Licitações é um dos temas do Direito Administrativo que tem mais relevância e que por muitas vezes não ganha a devida atenção. Neste trabalho vamos abordar de forma sucinta as finalidades, o conceito e as modalidades do referido instituto.

Segundo o art. 37, XXI, da CF/88 a licitação é obrigatória,ressalvados nos casos previstos em lei, para os contratos de obras, serviços, compras e alienações, devendo a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecer aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, conforme o caput do mesmo artigo.

Nessa seara conceitua sobre o instituto da Licitação Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p. 530):

É o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados.

Nesse mesmo sentido, temos o valioso ensinamento de Hely Lopes Meirelles (2010, p. 283) que conceitua como “procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse”.

Destaca-se também a definição de Maria Sylvia Zanella di Pietro (2010, p 320) que define licitação como:

procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato.

É a própria Constituição Federal de 1988 que impõe a licitação, em seu Art. 37 Inciso, XXI:

Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

A ideia principal da licitação é a isonomia na competição entre os participantes que apresentam a proposta mais vantajosa e que melhor atenda aos interesses públicos.

É antecedido como regra de duas fases fundamentais: A habilitação que é a apresentação de atributos por parte dos competidores; e o julgamento que é a escolha da melhor proposta. Além disso, ela possui dois pilares: Isonomia e competitividade.

Princípios da licitação

A Lei 8.666/93 traz que as licitações deverão ser realizadas em conformidade com os seguintes princípios: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo.

Seguindo esta linha Meirelles (2010, p. 286). esclarece que:

Segundo o art. 3º da Lei de Licitação, os princípios que regem a licitação, qualquer que seja a sua modalidade, resumem-se nos seguintes preceitos: procedimento formal; publicidade de seus atos; igualdade entre os licitantes; sigilo na apresentação das propostas; vinculação ao edital ou convite; julgamento objetivo; adjudicação compulsória ao vencedor e probidade administrativa. A lei destaca aqueles princípios mais específicos da licitação; mas, obviamente, como o próprio art. 3º revela, os demais princípios constitucionais também são aplicáveis no estudo desse instituto.

Sob esse enfoque está expresso no Caput

do Art. 3º da Lei 8.666/93:

A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Modalidades de licitação

No Direito brasileiro a licitação é composta por 5(cinco) modalidades, previstas no art. 22 da Lei 8666/93: tomada de preços,concorrência, convite, leilão e concurso.A modalidade concorrência é obrigatória nos casos de valores mais altos; a tomada de preços e o leilão, é prevista para os contratos de vulto médio e a modalidade convite para os de pequena significação econômica.

Todas as modalidades de licitação depende da publicação de aviso tendo um resumo do edital e a indicação do local em que os interessados deverão obter o texto completo, tal como as informações do certame. Entre a divulgação e a apreciação das propostas (concorrência, convite e tomada de preços) ou a realização do evento (concurso e leilão) devem haver prazos

mínimos que irão variar de acordo com a modalidade licitatória.

Concorrência

O conceito de concorrência está previsto no §1

o do artigo 22 da Lei 8.666/93: Ҥ1

o

Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto”.

Segundo Mello (2010, p. 563) concorrência “é a modalidade licitatória genérica destinada a transações de maior vulto, precedida de ampla publicidade, à qual podem acorrer quaisquer interessados que preencham as condições estabelecidas”.

Tomada de preços

Conforme o art. 22, §2º da Lei 8666/93: “§2o

Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.”

De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p. 564) temos o conceito de Tomada de Preços:

É a modalidade de licitação destinada a transações de vulto médio, em que a participação restringe-se às pessoas previamente inscritas em cadastro administrativo, organizado em função dos ramos de atividades e potencialidades dos eventuais proponentes, e aos que, atendendo a todas as condições exigidas para o cadastramento, até o terceiro dia anterior à data fixada para abertura das propostas, o requeiram e sejam, destarte, qualificados.

Convite

O conceito de convite está previsto no §3o

do artigo 22 da Lei 8.666/93:

Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente

especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

Nessa senda, ressalta-se Mello que

conceitua a modalidade convite:

É a modalidade licitatória cabível perante relações que envolverão os valores mais baixos, na qual a Administração convoca para a disputa pelo menos três pessoas que operam no ramo pertinente ao objeto, cadastradas ou não, e afixa em local próprio cópia do instrumento convocatório, estendendo o mesmo convite aos cadastrados do ramo pertinente ao objeto que hajam manifestado seu interesse até 24 horas antes da apresentação das propostas.

Concurso

Com previsão no artigo 22, §4o, Lei 8666/93:

§ 4º Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

Sob este enfoque entende-se segundo os

ensinamentos de Mello (2010, p. 566) que a mo-dalidade Convite “é uma disputa entre quaisquer interessados que possuam a qualificação exigida, para a escolha de trabalho técnico ou artístico, com a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edi-tal publicado em imprensa oficial”.

Leilão

Este dispositivo está previsto no §5º do art. 22 da Lei 8666/93:

§ 5º Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

Mello (2010, p. 566) partindo-se do postulado traduz Leilão como:

É a modalidade licitatória utilizável para venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou legalmente apreendidos ou adquiridos por força de execução judicial, ou, ainda, para venda de imóveis cuja aquisição haja derivado de procedimento judicial ou dação em pagamento, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao da avaliação.

Terceirização

A terceirização nas relações de trabalho é fenômeno recente e ainda sem normatização adequada no Direito pátrio, que consiste na contratação de pessoa física ou jurídica, para prestação de serviços, que não estejam ligados às atividades-fim da empresa contratante (tomador de serviço), onde serão feitos por meio de seus empregados mediante pagamento de pecúnia. Nesse instituto, o trabalhador mantém vínculo trabalhista com a empresa contratante, mas com esta, não terá nenhum vínculo trabalhista.

A terceirização pode ser conceituada no meio jurídico como a realização de atividade, por terceiro, que não constitui o objeto principal da empresa contratante, sendo muito importante os conceitos de atividade-meio e atividade-fim, terceirização lícita e ilícita.

Conceito

Primeiramente, cumpre ressaltar que não existe lei própria no ordenamento jurídico brasileiro que regulamenta esta matéria, ficando seu conceito e definição a cargo da doutrina.

A Terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. E que a terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação do labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido (DELGADO, 2011, p. 426).

Sobre o tema, Martins (2011, p. 192) afirma que:

Consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que geralmente não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode compreender tanto a produção de bens,como de serviços, como ocorre na necessidade de contratação de empresa de limpeza, de vigilância ou até para serviços temporários.

Alice Monteiro Barros (2010, p. 452), por

seu turno, leciona que: “O fenômeno da terceirização consiste em transferir para outrem atividades consideradas secundárias,ou seja, de suporte, atendo-se a empresa à sua atividade principal. Assim, a empresa se concentra na sua atividade-fim e atividade-meio”.

Infere-se que terceirização é a técnica utilizada pelas empresas, objetivando na contratação de pessoas físicas ou jurídicas, sem vínculo jurídico com o tomador de serviços, para realizar atividades dentro da empresa, que não sejam identificados com atividade principal da empresa e sim na sua atividade meio.

Normas Jurídicas Sobre Terceirização

O marco evolutivo sobre terceirização iniciou-se com o Decreto-lei 200/67, o que trouxe em seu art. 10, § 7°, os seguintes termos:

Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução (BRASIL, 2013).

Na seara do direito, Delgado (2010, p. 430)

fala que o referido diploma legal:

induzia a administração estatal a desobrigar-se da realização de tarefas executivas, instrumentais, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato. Na medida em que a

administração estatal submete-se ao princípio da legalidade e na medida que surge lei determinando o procedimento de descentralização dos encargos de execução aventados pelo Dec.-Lei 200.

Posteriormente o art. 3º art. da Lei n. 5.645

de 1970, trouxe exemplos de alguns encargos de execução discriminado no Decreto-Lei 200:

Parágrafo único. As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução indireta, mediante contrato, de acordo com o artigo 10, § 7º, do Decreto-lei número 200, de 25 de fevereiro de 1967 (BRASIL, 2013).

Partindo-se do postulado segundo Delgado

(2010, p. 430):

as atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas. Trata-se claro de rol exemplificativo, como se vê. Não obstante isso, é também inquestionável que todas as atividades referidas nesse rol encontram-se unificadas pela circunstância de dizerem respeito a atividades de apoio, instrumentais, atividades-meio.

A jurisprudência trabalhista traz

entendimentos sobre a terceirização desde a década de 70, embora tal instituto tenha se consagrado posteriormente entre os doutrinadores do Brasil. Sua primeira aparição foi com a Súmula 256, TST nos anos 80, antes da atual constituição onde o Tribunal limitando hipóteses de contratação de trabalhadores por empresa interposta:

Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços (BRASIL, 2013).

Por algumas circunstâncias e disputas

judiciais sobre a aplicabilidade do entendimento proposto no teor desta Súmula, proporcionou anos depois, a alteração de referida súmula, quando foi

editada a Súmula 331, TST, sendo que esta súmula foi feita de forma mais minuciosa, contendo quatro incisos, e tempos depois a Resolução nº 174 deu nova redação ao inciso IV, e também acrescentou os V e VI. Estabelecendo a responsabilidade subsidiária a Administração Pública:

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiá-ria do tomador de serviços abran-ge todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao pe-

ríodo da prestação laboral (MAR-TINS, 2014, p. 127). (BRASIL, 2013, grifo nosso).

Importante notar as palavras de Delgado

(2010, p. 436):

A Súmula 331, como se percebe, deu resposta a algumas das críticas que se faziam ao texto da Súmula 256. Assim, incorporou as hipóteses de terceirização aventadas pelo Decreto-Lei n. 200/67 e Lei n. 5.645/70 (conservação e limpeza e atividades-meio). Ao lado disso, acolheu a vedação constitucional de contratação de servidores (em sentido amplo) sem a formalidade do concurso público.

Atividade-Meio e Atividade-Fim na Terceirização

Os conceitos de atividade-meio e de atividade-fim é de suma importância para o nosso estudo, porque sua fixação vai refletir nos conceitos de ilicitude e licitude na terceirização, pois esta só é permitida quando o contrato diz respeito a serviços ligados à atividade-meio do tomador, tal como o vínculo trabalhista com o tomador de serviços, e como conseqüência a responsabilidade pelo pagamento das verbas trabalhistas.

A Súmula nº 331 do TST traz a distinção entre atividade-meio e atividade-fim do tomador dos serviços, esclarecendo ainda sobre a licitude e ilicitude da terceirização. Tal Súmula trata com detalhes do instituto da terceirização, indicando no item III as atividades consideradas de meio. Eis seu teor:

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. (TST, 1993).

As atividades envolvidas nestes grupos são

indiscriminadas, mas caracterizam-se por serem atividades que não fazem parte das principais finalidades do tomador de serviços, não se convencionando, pois, às atividades fim da empresa contratante.

Martins (2011, p. 130) define atividade-meio como a “que não coincide com seus fins principais. È a atividade não essencial da empresa, secundária, que não coincide com seus fins principais. È a atividade de apoio ou complementar”.

O referido autor relata ainda sobre o mesmo tema:

Atividade-fim é a que diz respeito aos objetivos da empresa, incluindo a produção de bens ou serviços, a comercialização, etc. è a atividade central da empresa, direta, de seu objeto social. È a atividade principal da empresa, a nuclear ou essencial para que possa desenvolver seu mister (MARTINS, 2011, p. 130).

Ainda acerca da finalidade e do conceito

das atividades-meio e fim deve ser ressaltado o o comparativo de Maurício Godinho Delgado (2011, p. 438):

Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da dinâmica empresarial do tomador de serviços. Por outro lado, atividades-meio, são aquelas funções e tarefas empresarias e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços.

Podemos conclui este capítulo dizendo que

a atividade-meio é a atividade que possui cunho meramente secundário, auxiliar, distante da finalidade principal da empresa, enquanto a atividade-fim envolve as atividades normais, descritas no contrato social, aquelas que compõem o objetivo da empresa.

Terceirização e seus aspectos jurídicos

A Licitude e a ilicitude da terceirização

Existe distinção entre terceirização lícita e ilícita, no Direito do Trabalho. Vale lembrar, que as condições de terceirização lícita são de exceção. Sendo que as situações-tipo de terceirização lícita

estão previstas no texto da Súmula 331 do TST.

Terceirização lícita

No inciso I da Súmula 331 TST está prevista

a primeira situação de Terceirização lícita. Situações em que é permitido a contratação do trabalho temporário. São os casos expressamente listados na Lei nº 6.019/1974, que são conceituados por Delgado (2011, p. 437) em sua obra como “necessidades transitórias de substituição de pessoal regular e permanente da empresa tomadora ou se trata de necessidade resultante de acréscimo extraordinário de serviços dessa empresa”

O inciso III da Súmula 331 TST, elenca as outras 03(três) situações-tipo em que a Terceirização é lícita.

Na primeira parte do inciso temos as atividades de vigilância que são regidas pela Lei 7.102/1983. Sendo que os serviços de vigilância elencados nesta referida lei foi introduzida de forma genérica e não somente nos serviços realizados no segmento Bancário. Aqui, cumpre salientar as palavras de Delgado (2011, p. 437):

Nesse aspecto pode-se perceber que a Súmula 331 alargou o tipo legal referido pelo verbete de súmula revisado. A Súmula 256 reportava-se aos casos previstos na Lei n. 7.102/83, ao passo que a nova súmula preferiu mencionar genericamente, atividades de vigilância. Isso significa que, hoje, não apenas o segmento bancário, mas quaisquer segmentos do mercado de trabalho (inclusive pessoas naturais), que contratem serviços de vigilância mediante empresas especializadas (que obedeçam às normas de legislação específica, anteriormente dirigida apenas a empresas de vigilância bancária) poderão, no tocante a esse tipo de força de trabalho e serviços especializados, valer-se do instrumento jurídico da terceirização.

Na parte II temos as atividades de

conservação e limpeza, tais atividades foram algumas das primeiras a que foram práticas de terceirização no mercado de trabalho brasileiro. E o quarto grupo de situações em que é lícito terceirizar está explícito na 3º parte do inciso III da Súmula 331 do TST, os serviços que tem espeialização e são praticados na atividade-meio do tomador.

Temos como base uma análise valorada de Delgado: “esse grupo envolve atividades não

expressamente discriminadas, mas que se caracterizam pela circunstância unívoca de serem atividades que não se ajustam ao núcleo das atividades empresariais do tomador de serviços – não se ajustam, pois, às atividades-fim do tomador” (2011, p. 438).

Terceirização ilícita

Excluindo as quatro situações de excepcionalidade em que a Terceirização será lícita, não existe ordenamento jurídico pátrio normas que possam dar validade a contratos aos quais um trabalhador preste serviços onerosos, não eventuais e subordinados a outra pessoa sem que o contratante responda, pela relação de trabalho estabelecida.

Neste sentido temos o entendimento de Delgado (2011, p. 439):

Excluídas as quatro situações-tipo acima examinadas, que ensejam a terceirização lícita no Direito brasileiro, não há na ordem jurídica do país preceito legal a dar validade trabalhista a contratos mediante os quais uma pessoa física preste serviços não-eventuais, onerosos, pessoais e subordinados a outrem (arts. 2º, caput, e 3º, caput, CLT), sem que esse tomador responda, juridicamente, pela relação laboral estabelecida.

Nessa senda, ressalta-se a o discurso de

Martins (2012, 166) sobre a diferenciação de terceirização lícita e ilícita:

É possível fazer uma síntese de que a terceirização ilícita implica a locação permanente de serviços, o fornecimento de mão de obra mais barata, com redução de salário e desvirtuamento da relação de emprego, e também a escolha de parceiros inadequados, quando inidôneos financeiramente. Já na terceirização lícita, nota-se que a empresa dedica-se a um número menor de atividades, há menor desperdício no processo de produção, desconcentração da mão de obra, o que importa, muitas vezes, até condição vital de sobrevivência para a empresa, com a diminuição de custos, porém inexiste elação de emprego, visto que o elemento subordinação não está presente.

A Terceirização e seus efeitos jurídicos

A terceirização faz jus a uma análise de algumas circunstâncias típicas do panorama jurídico, como se existisse possibilidades de terceirização nas atividades-fim e sobre as relações assinaladas entre os empregadores (empregador aparente e empregador oculto) e obreiros tal como a isonomia em relação ao salário dos empregados terceirizados diante dos trabalhadores diretamente contratados.

Alice Monteiro de Barros (2010, p. 453), afirma em sua obra que determinados autores amparam a possibilidade da ocorrência da terceirização na atividade-fim usando como fundamento o art. 170, da Constituição Federal de 1988:

Há autores que admitem a terceirização em atividade-fim, com amparo no art. 170 da Constituição, citando como exemplo a delegação, pela indústria automobilística, de determinados serviços vinculados à atividade-fim das empresas decorrentes das novas técnicas de produção ou de novas tecnologias. Outros acrescentam serviços ligados à perfuração de poços de petróleo em empresas que o exploram, entre outras.

No entanto em sentido contrário pensa

Barros (2010, p. 453):

Verifica-se, no item I da Súmula nº. 331, que a contratação por empresa interposta continua sendo ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomado dos serviços, excetuada a hipótese de trabalho temporário. O TST continuou, portanto, considerando inadmissível delegar tarefas canalizadas para a atividade-fim da empresa, salvo trabalho temporário.

No âmbito da terceirização licita o vínculo

laboral entre o empregado e a empresa terceirizante (empregador aparente), ficando em conformidade com a Súmula 331, incisos, I e III do TST e mesmo que seja na entidade tomadora (empregador oculto ou dissimulado) o local que o obreiro trabalha, não será possível uma futura responsabilização a tomadora de serviço. É o que explica Delgado (2011, p. 440):

Nos casos de terceirização regular (incisos I e III da Súmula 331), mantém-se intocado o vínculo jurídico com a empresa

terceirizante. Nega a ordem jurídica, portanto, o reconhecimento do vínculo empregatício do obreiro terceirizado com a entidade tomadora de serviços. É o que sendo válida a elação jurídica trilateral terceirizante, não há que se falar em alteração dos laços jurídicos fixados originalmente entre as partes (Súmula 331,I,TST).

Corrobora com o mesmo entendimento

Barros (2010, p. 454):

No item III, a Súmula n. 331 do TST limita-se a permitir que o usuário recorra ao contrato de natureza civil apenas quando se tratar de serviços de vigilância, conservação e limpeza, ou de serviços especializados, ligados à atividade-meio do tomador e, ainda assim, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta, pois, presentes esses dois pressupostos, a relação jurídica se estabelecerá com o tomador dos serviços.

De modo diverso acontece quando se

discute sobe terceirização ilícita, pois quando é configurada tal situação o vínculo laboral com o empregador aparente é desfeito sendo para todos os efeitos jurídicos formando vínculo trabalhista com o empregado oculto, conforme os ensinamentos de Delgado (2011, p. 440):

A Súmula 331, I, preserva a compreensão já sedimentada na antiga súmula 256 do TST, no tocante aos efeitos jurídicos decorrentes da terceirização ilícita. Configurada esta, determina a ordem jurídica que se considera desfeito o vínculo laboral com o empregador aparente (entidade teceirizante), formando-se o vínculo justrabalhista do obreiro diretamente com o tomador de serviços (empregado oculto ou dissimulado). Reconhecido o vínculo empregatício com o empregador dissimulado incidem sobre o contrato de trabalho todas as normas pertinentes à efetiva categoria obreira, corrigindo-se a eventual defasagem de parcelas ocorrida em face do artifício terceirizante.

Conforme o Art. 461 da CLT “sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade”. Exigindo portanto tratamento isonômico em relação ao obreiro terceirizado e o diretamente contratado pelo empregador oculto, onde da mesma forma é posto na Lei de Trabalho Temporário a garantia do chamado salário equitativo aos obreiros terceirizados, conforme o art. 12 da Lei 6.019:

Art. 12. Ficam assegurados ao Trabalhado temporário os seguintes direitos: a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional (BRASIL, 2013).

Desta maneira fica entendido que qualquer

circunstância que exista trabalho temporário, será aplicada a regra acima. E que tem como a remuneração em sentido amplo compreendendo o salário e todas as demais parcelas garantidas aos empregados diretos das empresas tomadoras, como comissões, percentagens, diárias acima de 50%, etc.

Um dos motivos principais para a equiparação salarial do Trabalhador teceirizado e o empregado direto do tomador de serviços é sem dúvidas alguma a do preceito descriminatório e antissocial que poderia ser gerado em alguma empresa ou mesma na Administração Pública se, os trabalhadores recebesse salários diferentes pelo fato de ser efetivo ou temporário.

Seguindo essa linha Maurício Godinho Delgado (2011, p. 440) reza em sua obra:

A terceirização – mesmo lícita – provoca, naturalmente, debate acerca do tratamento isonômico aplicável ao obreiro terceirizado em face dos trabalhadores diretamente admitidos pela empresa tomadora de serviços terceirizados. Esse debate tem resposta na própria Lei do Trabalho Temporário (Lei n. 6.019/74, at. 12, “a”), a par do preceito antidiscriminatório do art. 7º, XXXII, da Constituição de 1988, merecendo ainda da jurisprudência largo desenvolvimento e aprofundamento ao longo da última década.

Mas como tal instituto não se encontra previsto nos casos de terceirização, mas tão somente nos dos trabalhadores temporários, deixamos tal discussão a cargo dos doutrinadores, onde Maurício Godinho Delgado reza em sua obra primeiramente a interpretação da lacuna da lei e logo em seguida concorda com a isonomia do salário entre os trabalhadores:

A Jurisprudência não se decidiu, pacificamente, nessa linha, reconheça-se. Mantém-se ainda importante a interpretação de que, desde que seja considerada lícita a terceirização – e não se tratando de trabalho temporário -, não seria possível o salário equitativo. Ou seja, em casos de terceirização lícita o padrão remuneratório da empresa tomadora não se comunicaria com o padrão remuneratório dos trabalhadores terceirizados postos a serviços dessa mesma tomadora. Tal compreensão jurídica deve merecer críticas, entretanto. Em primeiro Lugar, ordens jurídicas e sociais mais avançadas e igualitárias que a brasileira expressamente já rejeitaram essa incomunicabilidade em face da injustificável discriminação socioeconômica que ela propicia. Em segundo lugar, a fórmula terceirizante, se não acompanhada do remédio jurídico da comunicação remuneratória, transforma-se em mero veículo de discriminação e aviltamento do valo da foca de trabalho, rebaixando drasticamente o já modesto padrão civilizatório alcançado no mercado de trabalho do país (DELGADO, 2011, p. 441).

Em sentido contrário Sérgio Pinto Martins foi

categórico ao afirmar que tem-se aplicado por analogia a regra do Art. 12 da Lei 6. 019/74, mas que essa Lei é específica para as empresas de trabalho temporário, onde usam como fundamento o Caput. Do Art. 8º da CLT:

Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do

trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público (BRASIL, 2013).

Na mesma senda, Martins aduz que não é

possível aplicar a regra do art. 12 da Lei 6.019/74 por analogia em relação a empresas que praticam terceirização como empresas de limpeza, segurança e outras, pois a matéria deveria ser objeto de lei ou norma coletiva.

No meu entendimento não é possível haver equiparação salarial ou igualdade de salário entre empregado de empresa prestadora de serviços e empregado pertencente à tomadora, pois os empregadores são distintos. A exceção diz respeito ao empregado da empresa de trabalho temporário, que tem de recebe a mesma remuneração do empregado da tomadora, com fundamento na alínea a do artigo 12 da Lei nº 6. 019/74 (MARTINS, 2012, p. 134).

Portanto o instituto da isonomia salarial

entre os trabalhadores terceirizados e os trabalhadores da empresa tomadora de serviço, ainda não tem lei no direito trabalhista brasileiro, e também não está pacífico entre os ilustres doutrinadores, ficando a cargo dos juízes trabalhistas decidirem em cada caso concreto.

A Administração pública e a terceirização

Como já citado anteriormente, o Decreto-Lei nº 200 de 25 de fevereiro de 1967, foi um marco relevante na tentativa de modernização, organização e reforma da Administração Pública, como informa no seu preâmbulo: “Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências”.

Uma das vertentes dessa reforma foi a transferência para a iniciativa privada da execução de atividades meramente administrativas e auxiliares da Administração Pública.

Inclusive em seu Artigo 10º, § 7º do referido decreto, menciona o objetivo da Administração Pública em reduzir a máquina pública, essa meta já levava a idéia de estado mínimo e objeto de menção no início deste trabalho, repassando para empresas privadas à realização de atividades executivas

Segue abaixo o referido parágrafo:

Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

Ocorreu uma falha legislativa na elaboração

do referido decreto quando o tópico da terceirização foi incluído no parágrafo do “Capítulo III – Da Descentralização”, porque o conceito de que tratamos não faz parte, certamente, do instituto de descentralização administrativa.

Voltando a questão de gestão material do serviço, que é o objeto da terceirização dos serviços na Administração. Essa gestão material é a execução fática do serviço público, não trata da empresa privada ter sobre seu poder um serviço público, mas sim, a realização de uma atividade que faz parte de outras atividades que se juntam e formam o serviço público do Estado.

A lei de Licitações, 8.666/93, traz em seu artigo 6º, II o conceito de serviço:

Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais (BRASIL, 1993).

Nessa senda por não ser uma definição

clara de todos os serviços que a Administração Pública pode buscar de forma terceirizada, por existir confrontos com a norma trabalhista, no que tange quando esses serviços são prestados com fornecimento de mão de obra, que acontencem também na sede do próprio poder público, surgiu a maior dúvida sobre quais os serviços poderão ser objetos de terceirização pelo Estado.

Atividades que podem ser terceirizadas

No intuito de definir quais atividades poderiam ser terceirizadas, a Administração Pública Federal normatizou o Decreto 2.271/97

que no momento regulamentava o § 7º do Art. 10 do Decreto-Lei 200/67. Aquele decreto esclarece logo em seu primeiro artigo quais serviços são esses:

Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade. § 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta. § 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

O referido decreto da a faculdade ao Estado

ao se utilizar do verbo “poderão” para executar as atividades materiais, acessórias e instrumentais ou complementares aos serviços que constituem área de competência legal do órgão.

Tal atividade-meio, que é composta pelos serviços de instalações e equipamentos, manutenção de prédios e telecomunicações, reprografia, recepção, copeiragem, informática, transportes, vigilância, segurança, limpeza, conservação, tais serviços serão executados, preferencialmente, por via indireta.

Temos como exemplo o Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) que tem como umas de suas finalidades principais e atividade-fim a implementação e execuções de Políticas Públicas de Emprego, necessitando para prestação do seu papel atividades acessórias ou complementares, como as de vigilância, limpeza, motorista, etc. Vale lembrar que para isso deve lançar editais, de licitação que resultarão em vários contratos com a iniciativa privada.

A administração Pública deve contratar os serviços e não a mão de obra, e tal diferença é muito importante nas responsabilidades que podem advim sobre o Estado, pois caso contrate o fornecimento de mão de obra a administração pública poderá responder por ter formado um

vículo de emprego, pois aconteceu uma relação de emprego entre a entidade pública e o trabalhador.

Sabemos que o meio legal de acesso à Administração Pública é pelo concurso público, instituto expresso na Constituição Federal em seu Artigo 37, II:

a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Contrapor tal preceito constitucional é ilegal

e pode ocasionar responsabilização ao administrador. Nesse sentido, voltando ao Decreto 2.271/97, percebemos outro ponto relevante, no segundo parágrafo, que trata de indicar quais atividades acessórias não poderão surgir de atividades inerentes às desenvolvidas pelos servidores da entidade pública ou com contempladas no Plano de Cargos do Órgão Público.

Podemos dar como exemplo, caso exista em um órgão a categoria funcional de motorista no quadro de cargos, a administração não pode contratar uma empresa para prestar os serviços de motorista, a não ser que essa categoria esteja em extinção total ou parcial, isto é o que aduz o segundo parágrafo do artigo primeiro do referido decreto.

Com o intuito de esclarecer o assunto o Ministério Público Federal propôs a Ação Civil Pública, Procedimento 1.16.000.002067/2006-67, que enfatizou a vedação à execução indireta de atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas por plano de cargos, nas atividades de taquigrafia do Senado federal:

1.8. Ocorre que nos termos da Resolução do Senado Federal nº 42, de 1993, que dispõe sobre o plano de carreira dos servidores do Senado Federal, as atividades de taquigrafia são previstas como atribuição da Categoria de Analista Legislativo, Nível III, da Carreira de Especialização em Atividades Legislativas, Área de apoio técnico ao processo legislativo. A propósito, veja-se o art. 11 da mencionada Resolução, infra: “Art. 11. As categorias referidas no artigo anterior são integradas

pelas seguintes áreas, organizadas em níveis: I - Categoria: Assessor Legislativo, Nível III Área: 1 - assessoramento legislativo; II - Categoria: Analista Legislativo, Nível III Áreas: 2 - apoio técnico ao processo legislativo, incluindo apanhamento taquigráfico, informação, documentação, tradução e interpretação;” 1.9. Os serviços objeto do contrato firmado são correspondentes às atribuições da Subsecretaria de Taquigrafia e órgãos subordinados, conforme se observa das disposições da Resolução do Senado Federal nº 9, de 29 de janeiro de 1.997. 1.10. Como se pode observar, atribuições inerentes a servidores de carreira do Senado Federal e à Subsecretaria de Taquigrafia foram objeto de contratação de terceiros, com oneração desnecessária e ilegal dos cofres públicos. A terceirização operada encontra óbice no Decreto nº 2271/1997, que trata da contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional. A norma em comento veda a execução indireta de atividades de atribuição de categorias funcionais insertas em plano de cargos do órgão ou entidades.

Terceirização no serviço público, vantagens e desvantagens

Não há nenhum conceito conhecido pelo ser humano que não gera perda, quer dizer, todo bônus gera um ônus, por mais sensata e correta que possa estar. No entanto, as decisões são bem mais complicadas quando são envolvidas verbas do erário público; afinal, estes efeitos afetarão a coletividade. Nesse passo, quando axaminamos a terceirização no setor público, as vantagens tão quanto as desvantagens devem ser estudadas com clareza.

Mesmo aparentando ser óbvia a vantagem a seguir apresentada; ademais, alguns aspectos podem nos trazer várias interpretações. Deste modo, asseguram que a terceirização resolve parte da dificuldade da falta de efetivo provocada pela falta de verbas do Estado. Com certeza, terão aqueles que argumentarão que o servidor concursado e resguardado pela lei poderia imediatamente preencher a vaga. Porém, a burocracia arrastada em todo processo, como a dificuldade em se conseguir a autorização do

Ministério do Planejamento, isto é, a falta de trabalhadores terceirizados poderia trazer uma parada na realização do serviço público.

Em outro contexto, um estudo feito por uma pessoa mais levaria a conclusão de que o Estado se tornaria dependente dos serviços da iniciativa privada e a condição de dependência não é favorável para a Administração Pública.

Em meio a este cenário, motivando-se ainda naquela premissa, verifica-se um elemento controverso que precisa ser esclarecido. Os empregados terceirizados não podem substituir os servidores concursados nas atividades-fim, caso aconteça, será considerado ilegal pelo TCU; pois este Tribunal de Contas adota o entendimento que os servidores públicos devem ser admitidos por meio de concurso público, salvo os cargos comissionados que são de livre nomeação e livre exoneração.

Sob esta óptica é importante trazer alguns trechos do Acórdão 2132/2010, publicado em 01/09/2010 do TCU sobre o assunto em questão:

Como resultado do diálogo iniciado pela Presidência do Tribunal com o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, do qual sucederam reuniões entre técnicos dos dois órgãos, o Ministro Paulo Bernardo Silva encaminha a esta Corte proposta (...) para substituição gradual dos postos de trabalho terceirizados por servidores concursados, (...). 2.. A prática de transmitir a terceiros, estranhos aos quadros do serviço público, funções finalísticas do aparelho estatal grassou por quase toda a Administração Federal Direta e Indireta e hoje tem proporções tão extensas que nem o próprio Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, incumbido da política de recrutamento de pessoal, consegue determinar seus números com a precisão necessária. 3. Além de esvaziar a qualidade e o comprometimento no serviço prestado, em áreas consideradas prioritárias, a terceirização, quando fora dos casos regulamentados, todos referentes apenas a atividades de apoio, frustra a regra constitucional do concurso público e, freqüentemente, estando vinculada a empresas fornecedoras de mão-de-obra, representa uma meia privatização (TCU, 2007).

Por outro lado temos ainda como uma das principais vantagens da terceirização para a Administração Pública, a transmissão das responsabilidades por encargos trabalhistas para as empresas contratadas, como traz em seu artigo Osvaldo Nunes Alves (2006, p.7):

Destarte, geralmente, o proveito revela-se muito mais glorioso quando atinge um vasto número de indivíduos. Assim sendo, estatísticas apontam que a subcontratação é uma das principais responsáveis pelo emprego formal do País, gerando mais de 1,5 milhão de empregos diretos e com cerca de 25% de seu faturamento retido na fonte; o que permite a todos concluir que ainda há uma ampla possibilidade de crescimento e aumento na criação de mais empregos. Esta informação relaciona-se perfeitamente com a realidade, onde a força de trabalho assalariada raramente está amparada por um simples contrato por conta dos altos custos dos encargos trabalhistas. Por isso, deduziram que é muito mais prudente transmitir tal responsabilidade às sublocadoras.

Um aspecto positivo do mesmo modo digno

de destaque é a ampliação da eficiência com maior celeridade e versatilidade nas decisões administrativas, propiciando uma maior dedicação da Administração Pública, por meio de seus Agentes Públicos as execuções de suas atividades fim. Ao sobrepor sua atenção nos imagináveis resultados deste dispositivo, verá que o mais importante e evidente é a melhoria da qualidade dos serviços, agora que existe uma maior atenção e cuidado neste propósito.

Para finalizar, no aspecto social, pode ser considerado que a terceirização, quase uma possível discriminação e exclusão social, uma vez que surgindo a contratação e um salário discrepante para os cargos e funções equivalentes ocorrem comparações que não tem como evitar entre os trabalhadores temporários e os servidores efetivos, gerando supostos conflitos dentro dos órgãos.

A Terceirização e a fiscalização trabalhista

Em lato sensu, o verbete “fiscalizar” corresponde a inspecionar, examinar, censurar. E em stricto sensu, para o Direito Laboral, tem sentido de verificar a observância do preceito legal e orientação em sua aplicação.

O fiscal do trabalho, que é o servidor público

do Ministério do Trabalho e Emprego que tem atribuição para tais finalidades, porém, não tem a função apenas de aplicar multas ou de ser um simples fiel cumpridor de leis, mas é por verdade ser também um orientador, tendendo a mostrar às empresas como as normas devem ser aplicadas, primordialmente quando se trata de legislação nova.

Cotidianamente, o fiscal do trabalho também exerce a função de verificar as condições de trabalho que por algum motivo ainda não foi regulamentada, mas que a posteriori possa ser fruto de legislação. Mas como função principal ele terá a de orientar as empresas sobre a aplicação da legislação trabalhista brasileira, podendo aplicar multas aos infratores que não obedecer.

Tais aspectos são de suma importância para a terceirização pois ser houver problemas trabalhistas com a empresa prestadora de serviços, e a tomadora de serviços não ter tomado certos cuidados, ela poderá ter que arcar com as devidas consequências.

O MTE (Ministério do Trabalho e Emprego) editou a Instrução normativa 3/97 de 01/09/1997, revogando a IN 07/90 de 21/02/1990, pois estava incomodada com a onda de fraudes e de terceirizações que estavam acontecendo, onde passou a abordar da fiscalização do trabalho nas empresas de prestação de serviços a terceiros e empresas de trabalho temporário.

A IN 03/97 traz em seu artigo 1º a conceituação de empresa terceirizada, como “empresa de prestação de serviços a terceiros a pessoa jurídica de direito privado, de natureza comercial, legalmente constituída, que se destina a realizar determinado e específico serviço”, tais como as regras que ela deva seguir em seus parágrafos:

§ 1º As relações entre a empresa de prestação de serviços a terceiros e a empresa contratante são regidas pela lei civil. § 2º As relações de trabalho entre a empresa de prestação de serviços a terceiros e seus empregados são disciplinados pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. § 3º Em se tratando de empresa de vigilância e de transportes de valores, as relações de trabalho estão reguladas pela Lei nº 7.102/83 e, subsidiariamente, pela CLT. § 4º Dependendo da natureza dos serviços contratados, a prestação dos mesmos poderá se desenvolver nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local por ela determinado.

§ 5º A empresa de prestação de serviços a terceiros contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus empregados. § 6º Os empregados da empresa de prestação de serviços a terceiros não estão subordinadas ao poder diretivo, técnico e disciplinar da empresa contratante (MTE, 2013).

De acordo com esta IN e com a fiscalização

trabalhista será considerado vínculo empregatício entre o trabalhado e a tomadora de serviços se a atividade da contratante é o mesmo da atividade-fim desta. Ou seja, a empresa contratante deve ter finalidades diferentes das que efetivamente são exercidas pela contratada e também não pode fazer o trabalhador terceirizado exercer atividade diversa da qual foi contratado. Conforme a IN 03/97 ocorreria um vínculo direto entre o tomador de serviços e o trabalhador.

Porém, Martins (2012, p. 170). Entende que do Art. 5º da IN 03/97 seja inconstitucional:

È por esse motivo que entendo ser totalmente inconstitucional e ilegal o parágrafo único do art. 5º, da Instrução Normativa Mtb nº 3/97, de 21 de fevereiro de 1990, quando menciona que acarretará a configuração do vínculo empregatício diretamente com o contratante dos serviços, em relação ao empregado que lhe presta serviços, pois a fiscalização trabalhista não é competente para dizer sobre existência da relação de emprego, que só compete à Justiça do Trabalho (Art. 114, I CF/88).

À Administração Pública, principalmente,

mas também a todos os terceirizantes é recomendado que mantenha uma fiscalização sobre a empresa terceirizada, pois poderá assumir as dívidas trabalhistas caso esta não as pague corretamente aos seus trabalhadores.

Ministério Público do Trabalho

Segundo o Art. 127 da CF/88 cabe ao Ministério Público do Trabalho a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis e tem como funções “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”.

Nos casos em que o tema em questão é vínculo empregatício envolvendo terceirização, o Ministério Público do Trabalho não possui legitimidade para propor ação civil pública em

desfavor de empresas que desrespeitam a legislação laboral, pois o assunto é individual e não coletivo, e nem diz respeito a direitos difusos.

Diante do cenário narrado reza Martins (2012, p. 173) em sua obra:

Tem o Ministério Público do Trabalho legitimidade para apresentar o inquérito civil público e a ação civil pública para verificar se o ente público vem realizando concursos públicos para admissão de funcionários (at. 37, II, da Constituição), mas não para questão pertinente a direitos individuais, ainda que plúrimos, por compreender prova específica para cada trabalhador. Alguns trabalhadores podem ser realmente empregados e outros não. A questão exige prova específica e individual para cada caso.

Responsabilidade da administração pública pelo pagamento das verbas trabalhistas decorrentes da terceirização

Neste capítulo, que desnuda o tema, estão em evidência os diferentes posicionamentos doutrinários e as decisões do Tribunal Superior do Trabalho acerca da responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas decorrentes da terceirização.

Inúmeros efeitos tramitam ante a Justiça do Trabalho discutindo-se a questão da responsabilidade das empresas tomadoras de serviços nos contratos de prestação de serviços terceirizados.

Como demonstrado no capítulo anterior, no item sobre a licitude da terceirização, exceto no caso da Administração Pública, em conseqüência da necessidade de aprovação em concurso público, se for caracterizada a pessoalidade ou a subordinação jurídica com o tomador de serviços, é constituído o vínculo empregatício diretamente com este.

Assim, as novas modalidades de contratação por meio da terceirização refletiram na figura do devedor principal, para com outros participantes, ainda que indiretos, da relação laboral, sempre que favorecidos pela força de trabalho do empregado.

Martins (2012, p. 61), explica que a terceirização enseja os dois tipos de responsabilidades que já foi estudado no capítulo anterior: “a responsabilidade na contratação de terceiros pode ser solidária e subsidiária”.

Neste sentido, cumpre esclarecer, que Administração Pública poderá ser responsabilidade pelos pagamentos das verbas trabalhistas decorrentes de terceirização após a propositura da ADC 16/DF de 24/11/2010? E se

positivo, qual a responsabilidade será aplicada? Nessa senda vamos salientar quais

aspectos estão sendo analisados na PL 4330/2004 de autoria do Deputado Sandro Mabel que visa regulamentar a terceirização.

Responsabilidade subsidiária da administração pública e o art. 71, § 1 da Lei 8.666/93

A Lei nº 8.666/93, em seu artigo 71, § 1º, determina que a responsabilidade pelos encargos trabalhistas da empresa prestadora de serviços, deixando clara a isenção da Administração Pública por tais débitos.

Faz necessária a transcrição do referido dispositivo:

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis (BRASIL, 1993).

A doutrina diverge com relação à

responsabilidade a ser aplicada ao Estado nos casos de débitos trabalhistas decorrentes da terceirização. Há autores que defendem a aplicação da regra do artigo 71, § 1º da Lei de Licitações, esses são contrários à responsabilidade subsidiária do ente público e alegam que a Administração Pública já agiu legalmente ao contratar mediante procedimento licitatório, não podendo ser punida por culpa alheia.

Ainda que o dispositivo da Lei de Licitações isente a Administração Pública da responsabilidade, a maioria das decisões do Judiciário não o aplicam, responsabilizando o ente público subsidiariamente, com o fundamento no item IV, da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

Mencionada Súmula do TST sustenta que o tomador do serviço é responsável pelo inadimplemento das obrigações sociais contratadas, ainda que seja o Poder Público, nestes termos:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

Delgado, entende que a responsabilidade subsidiária estabelecida no inciso IV da Súmula 331 do TST também é aplicada aos créditos trabalhistas resultantes dos contratos de terceirização firmados pela a Administração Pública.

Além disso, faz menção à responsabilidade subjetiva dos Estado, entendendo que a incidência da culpa se deve à falta de fiscalização e de cuidado no momento da contratação da empresa prestadora de serviços:

Ora, a entidade estatal que pratique terceirização com empresa inidônea (isto é, empresa que se torne inadimplente com relação a direitos trabalhistas) comete culpa in eligendo (má escolha do contratante), mesmo que tenha firmado seleção por meio de processo licitatório. Ainda que não se admita essa primeira dimensão da culpa, incide, no caso, outra dimensão, no mínimo a culpa in vigilando (má fiscalização das obrigações contratuais e seus efeitos). Passa, desse modo, o ente do Estado a responder pelas verbas trabalhistas devidas pelo empregador terceirizante no período de efetiva terceirização (DELGADO, 2011, p. 455).

Martins corrobora com a idéia de a

Administração Pública ser responsável subsidiária por culpa in vigilando, cabendo ao trabalhador o ônus da prova. Todavia, discorda no que diz respeito à culpa in eligendo, argumentando que ao licitar a Administração Pública já cumpriu determinação constitucional.

Eis os esclarecimentos acerca do assunto de Martins (2011, p. 151):

Não existe culpa in ilegendo da Administração Pública em razão da necessidade de ser feita licitação para a contratação do prestador de serviços. Em outros casos, deverá ser demonstrada a culpa da Administração Pública. A Administração Pública vai ter responsabilidade subsidiária nos casos de culpa in vigilando, o que deverá ser demonstrado pelo empregado.

Desta maneira observamos três

possibilidades de interpretação: a primeira, daqueles que defendem a proteção do trabalhador, concordando com o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho, atribuindo à

Administração Pública a responsabilidade por sua culpa in eligendo ou in vigilando.

A Segunda corrente que concorda com a responsabilidade subsidiária do Estado, mas exclui a culpa in eligendo; e por último a corrente que considera a orientação da Súmula 331 do TST ilegal por contrariar a norma prevista na Lei de Licitações.

Ação declaratória de constitucionalidade nº 16/DF

Neste Compasso, ante o aparente conflito entre norma infraconstitucional e as decisões da Corte máxima trabalhista, mister se faz estudar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, proposta pelo Governo do Distrito Federal no ano de 2007, em que se buscou a validade do artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93 conforme a Constituição Brasileira.

A ADC foi julgada procedente, no ano de 2010, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, que por maioria de votos, declarou a constitucionalidade do referido artigo.

O artigo pressupõe a isenção da Administração Pública nos casos de inadimplência do contratado pelo Poder Público, em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais.

Com o julgamento procedente, as decisões do colendo Tribunal Superior do Trabalho, que continuam a imputar ao ente público a responsabilidade subsidiária pelo inadimplemento dos débitos trabalhistas devidos pela empresa prestadora de serviços, aplicando o disposto no item IV da Súmula nº 331, tem gerado, para parte da doutrina, entendimento no sentindo de que tais decisões afrontam o texto legal.

Sobre o assunto citou Martins em sua obra:

Só se pode negar vigência a um dispositivo legal declarando-se a sua inconstitucionalidade. Não foi declarada a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93. Ao contrário, foi declarada sua constitucionalidade. Logo, ele é plenamente aplicável. (MARTINS, p. 151).

Embora o Supremo Tribunal Federal tenha

declarado a constitucionalidade do § 1 do artigo 71 da Lei de Licitações, ele permitiu que nos casos em que for comprovada a culpa in vigilando da Administração Pública, esta será responsabilizada pelos encargos devidos ao empregado, visto que será punida pela falta de vigilância no que concerne ao acompanhamento do adimplemento das verbas trabalhistas.

Ainda no julgamento, houve consenso no sentido de que o Tribunal Superior do Trabalho não poderá generalizar os casos e terá de investigar com maior rigidez se a inadimplência foi

causada, principalmente, pela desídia no dever de fiscalização do ente público contratante.

Cumpre transcrever trecho do julgamento, onde há decisão nesse sentido:

Decisão Ao decidir, a maioria dos ministros se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único, e houve consenso no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante. O ministro Ayres Britto endossou parcialmente a decisão do Plenário. Ele lembrou que só há três formas constitucionais de contratar pessoal: por concurso, por nomeação para cargo em comissão e por contratação por tempo determinado, para suprir necessidade temporária. Assim, segundo ele, a terceirização, embora amplamente praticada, não tem previsão constitucional. Por isso, no entender dele, nessa modalidade, havendo inadimplência de obrigações trabalhistas do contratado, o poder público tem de responsabilizar-se por elas (BRASIL, 2010).

Efetivamente, julgada procedente a Ação

Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF, continua juridicamente válido o entendimento do TST. Embora declarado constitucional o artigo 71 da Lei de Licitações, nos casos em que for demonstrada a culpa in eligendo e/ou in vigilando, o ente público poderá ser responsabilizado.

Com a declaração da constitucionalidade do dispositivo da Lei de Licitações, não se transfere a responsabilidade automaticamente em decorrência da mera inadimplência do prestador de serviços contratados, haja vista que o Supremo Tribunal Federal afasta a responsabilidade objetiva prevista no artigo 37, § 6º da CF/88.

Resta ressaltar que a Administração Pública não está isenta de responsabilidade pela afirmação da constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93. Dessa forma, para comprovar se a inadimplência da empresa prestadora teve por causa principal o defeito ou mesmo a ausência de fiscalização pelo órgão público contratante e não mais considerá-la automática, como vinha aplicando a justiça trabalhista, o Judiciário precisará analisar cada caso concreto.

Martins (2012, p. 152) ao discorrer sobre os efeitos da ADC nº 16/DF, explica qual é a melhor forma da Administração Pública se resguardar e

se desobrigar da responsabilidade:

O ente público deve fiscalizar o contratado para que ele pague as obrigações trabalhistas e previdenciárias aos seus empregados. Do contrário, não deve pagar ao contratado o valor da sua fatura, exigindo que ele demonstre que está quite com suas obrigações trabalhistas e previdenciárias.

Destarte, com a verificação de cada caso,

com a realização de uma análise feita pelo Tribunal Superior do Trabalho acerca da violação da Lei de Licitações, que determina que a execução do contrato seja acompanhado e fiscalizado, é possível que a Administração Pública seja responsabilizada.

Dessa forma, a constitucionalidade não trouxe nenhum efeito, visto que a aplicação da Súmula nº 331, item IV, mesmo diante da redação do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, permaneceu, na íntegra.

Alterações da súmula nº 331 do TST

O Tribunal Superior do Trabalho, buscando orientar as diversas hipóteses de terceirização de serviços, editou a Súmula nº 331, na qual são abordadas inúmeras questões atinentes ao assunto.

Essa edição foi feita a pedido do Ministério Público do Trabalho para revisar a Súmula nº 256 do TST, a fim de sanar obscuridades e contestar determinadas críticas feitas ao mencionado enunciado.

Posteriormente, houve a necessidade de esclarecer que a responsabilidade subsidiária mencionada na Súmula nº 331, abrangia também aos órgãos da Administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e também das sociedades de economia mista. Assim, o inciso IV do referido verbete foi modificado, com a Resolução 96 do TST, de 11 de setembro de 2000, recebendo nova redação.

A Súmula nº 331 autorizou a contratação de serviços terceirizados ligados a atividade-meio da empresa contratante, autorizou a contratação de serviços terceirizados de limpeza e conservação e confirmou a legalidade da contratação de serviços de vigilância, autorizado pela extinta Súmula 256.

Após a decisão da Corte Suprema que declarou a constitucionalidade do § 1 do artigo 71 da Lei 8.666/93, isentando o ente público de responsabilidade trabalhista, houve uma indecisão por parte da justiça trabalhista, pairando dúvidas sobre o modo de proceder no julgamento das causas que envolviam a responsabilidade da Administração Pública, momento em que houve a modificação, mais uma vez, do inciso IV da Súmula 331 do TST.

Veja-se a nova redação:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial (BRASIL, 2011).

Além da alteração no inciso IV da Súmula nº

331 feita pelo Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, foi acrescentado ainda os incisos V e VI, in verbis:

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral (BRASIL, 2011).

A redação anterior do inciso IV da Súmula

nº 331 era a seguinte:

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (BRASIL, 2000).

Observe-se que a nova redação do inciso IV extinguiu qualquer referência ao § 1º do artigo 71 da Lei de Licitações, restando clara essa supressão com a letra do inciso V, que imputa a responsabilidade subsidiária à Administração Pública se for comprovada sua culpa no descumprimento das obrigações impostas na Lei de Licitações, evidenciando que essa responsabilidade não será automática e que dependerá sempre de comprovação.

Jurisprudências sobre a responsabilidade da administração pública

Para ilustrar como estão sendo decididas as atuais demandas, cumpre colacionar a ementa de julgado que retrata essa posição, sendo que, na hipótese deste julgamento a parte recorrente é a trabalhadora, que interpôs Recurso de Revista em desfavor da UNIVERSIDADE FEDERAL DE VIÇOSA – UFV, com o propósito de reformar a decisão do Tribunal Regional do Trabalho que afastou a responsabilidade subsidiária da Administração Pública. O colendo Tribunal Superior do Trabalho reformou a sentença, deixando claro que o ente público não cumpriu adequadamente com sua obrigação de fiscalizar o contrato com a empresa terceirizada, incorrendo em culpa in vigilando.

Assim, vale transcrever a ementa desse julgamento in verbis:

RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. A contratação de empresa prestadora de serviços, por meio de regular licitação, não basta para excluir a responsabilidade trabalhista do ente público. Nos termos do item V da Súmula nº 331 do TST, editado à luz da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16/DF, nos casos de terceirização de serviços, os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta responderão subsidiariamente pelas dívidas trabalhistas das empresas prestadoras, quando forem negligentes em relação ao dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada. No presente caso, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório, registrou que o ente público não fiscalizou a contento o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa

prestadora. Assim, ao excluir a responsabilidade trabalhista da tomadora, a Corte a quo decidiu em contrariedade ao verbete acima mencionado. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. ( RR - 969-71.2010.5.03.0158 , Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 04/09/2013, 7ª Turma, Data de Publicação: 06/09/2013) (BRASIL, 2013)

Nesse mesmo sentido temos o Agravo de

Instrumento em Recurso de Revista, cujo TST negou provimento a União que tentou reverter a decisão do Tribunal Regional que responsabilizou subsidiariamente a Administração Pública:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com os artigos 186 e 927 do Código Civil, que preveem a culpa in vigilando. Ademais, os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seus empregados as verbas trabalhistas que lhes eram devidas. Saliente-se que tal conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance das normas inscritas nesta Lei, com base na interpretação sistemática. 2. LIMITES DA RESPONSABILIDAE SUBSIDIÁRIA. Decisão regional está em conformidade com a Súmula nº 331, VI, do TST, no sentido de que "A responsabilidade subsidiária do

tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral". Óbice da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 4º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (AIRR - 328-76.2012.5.10.0010 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 30/10/2013, 8ª Turma, Data de Publicação: 05/11/2013) (BRASIL, 2013)

Conforme dito anteriormente, o ente público,

não obstante muitas decisões no sentido de responsabilização, em vários casos se isenta dessa culpa quando é comprovado não haver expressamente presença de efetiva culpa in vigilando. O seguinte julgado ilustra esse entendimento, pois o Tribunal Superior do Trabalho entendeu que a mera inadimplência do prestador de serviços, em relação as parcelas trabalhistas não configura a responsabilização subsidiária do ente da Administração Pública.

Recurso de Revista in verbis:

TERCEIRIZAÇÃO - ENTE PÚBLICO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO NÃO CONFIGURADA - ADC Nº 16 - SÚMULA Nº 331, V, DO TST Nos termos do item V da Súmula nº 331 do TST, a mera inadimplência do prestador de serviços, em relação às parcelas trabalhistas, não autoriza a responsabilização subsidiária do ente da Administração Pública, tomador dos serviços. É necessário que resulte evidenciada conduta culposa na eleição ou fiscalização das obrigações contratuais e legais da empresa prestadora. In casu, o acórdão regional não registra ocorrência de culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública. Aplica-se a Súmula nº 331, V, do TST e afasta-se a responsabilidade subsidiária do ente público. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido. (ARR - 58700-72.2008.5.08.0120 , Relator Desembargador Convocado: João Pedro Silvestrin, Data de Julgamento: 04/09/2013, 8ª Turma, Data de Publicação: 06/09/2013) (BRASIL, 2013).

Quando os magistrados atribuem a responsabilidade subsidiária aos entes públicos pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pelas empresas terceirizadas, eles aplicam a norma legal, respeitando a hierarquia existente entre as normas constitucionais e as infraconstitucionais, não baseando seus julgamentos exclusivamente na Súmula nº 331 do tribunal Superior do Trabalho, visto que o fundamento de suas decisões encontram-se na Constituição da República.

Em vista das decisões judiciais apresentadas, depreende-se que o entendimento predominante na jurisprudência é de que a Administração Pública responda pelos inadimplementos da Administração Pública, porquanto incorreu em culpa in eligendo, ao escolher parceiro inadequado, e in vigilando, por falta de fiscalizá-lo quanto aos de direitos trabalhistas dos terceirizados.

Do PL 4330/2004

O Projeto de Lei nº 4330 de 2004 de autoria do Deputado Sandro Mabel do PMDB de Goiás está em pauta no Plenário da Câmara dos Deputados. Este projeto visa regulamentar a terceirização, sendo que até hoje não temos uma norma específica sobre tal instituto.

No entanto este projeto de lei está sofrendo várias críticas principalmente porque não está proibindo a terceirização nas atividades-fim do tomador do serviço, nas atividades essenciais da empresa, o que futuramente poderá trazer vários problemas, como por exemplo, no que tange a troca dos empregados diretos pelos empregados terceirizados, por ser a mão-de-obra mais barata.

Em seu artigo 10 o PL 4330/2004, prevê que “a empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, ficando-lhe ressalvada ação regressiva contra a devedora”.

Nesse sentido a responsabilidade será subsidiária entre a empresa prestadora do serviço e o tomador do serviço, mudança severamente combatida pois a responsabilidade que nos dias atuais é solidária é a mais justa nos casos de terceirização na justiça trabalhista:

Outro ponto importante neste projeto se diz respeito a isonomia do trabalhador terceirizado e o trabalhador efetivo do tomador de serviços, pois o texto prevê algumas condições igualitárias como a de alimentação, médico ambulatorial, conforme o seu art. 9º, entre outras, mas não prevê igualdade salarial entre os trabalhadores que prestem a mesma atividade.Insta Salientar o art. 9º do referido Projeto de Lei:

Art. 9º A contratante pode estender ao trabalhador da empresa de prestação de serviços a terceiros benefícios oferecidos

aos seus empregados, tais como atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existentes nas dependências da contratante ou local por ela designado (Brasil, 2004).

É inadmissível que um empregado trabalhe

em uma empresa, que até mesmo realize tarefas iguais a de um empregado efetivo, mas tenham condições de trabalho diferentes no que diz referente ao salário, isto poderá proporcionar discriminação e exclusão social, o que já é uma característica visível da terceirização.

Discussão

A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços é outro ponto que deve ser amplamente discutido, uma vez que se trata, repete-se, da garantia das obrigações trabalhistas da empresa para com o trabalhador.

Diante desta situação, é preciso que o tomador tenha o cuidado de buscar contratar uma empresa séria e responsável e sempre fiscalizá-la. Isto porque caso o prestador falte com seus compromissos trabalhistas restará, em último caso, ao tomador assumir tais pagamentos.

Ressalta-se que a terceirização não agride o objetivo do Direito do Trabalho relativo à sua função social e condições de trabalho, resguardando sempre os direitos dos trabalhadores.

Por este motivo, é urgente que se aprove o projeto de Lei 4330, em tramitação no Congresso Nacional, alterando-se ou não seu texto, para que se garanta também às empresas que prestam esse tipo de serviço a sua manutenção no mercado e a competitividade tão necessária no mundo atual.

Resultados

Diante da evolução do fenômeno da terceirização, e defrontando-se essa nova modalidade de gestão empresarial, passaram a debruçar-se sobre a necessidade de se firmar jurisprudência sobre essa nova modalidade de relação contratual, uma vez que ela, ora era considerada lícita, ora ilícita, em uma diversidade de posicionamentos que acabava por se refletir no estabelecimento de relações trabalhistas prejudiciais a toda sociedade, pelos conflitos gerados por falta de uma legislação especifica sobre a matéria.

Conclusão:

Com a realização do presente estudo, levando-se em consideração todos os aspectos observados, depreende-se que houve um conflito aparente entre a responsabilidade objetiva do Estado, conforme o § 6º do artigo 37 da

Constituição Federal e a isenção trazida pela lei de licitações, situação que culminou com a edição da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do trabalho, com o condão de responsabilizar subsidiariamente a Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela empresa contratada.

Com isso, o STF, instado a dirimir a controvérsia, julgou procedente a ADC nº 16, proposta feita pelo Governador do Distrito Federal, trazendo como efeito concreto o afastamento da responsabilidade objetiva do Estado, dando por encerrado o entendimento inicial do Tribunal Superior do Trabalho sobre a responsabilidade da Administração Pública em relação aos encargos trabalhistas das empresas prestadoras de serviço.

A Súmula nº 331, que imputa responsabilidade subsidiária ao ente público, foi complementada no ano de 2011 pelos itens V e VI, confirmando o inciso IV, que responsabiliza subsidiariamente a Administração Pública por todas as verbas advindas da condenação, frisando que esta é devida por todo o tempo em que houve a prestação da mão de obra.

Todavia, essa será condenada apenas em caso de conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei de Licitações, principalmente quando falhar no seu dever de fiscalizar.

Em face desse novo entendimento, conclui-se que, para a Administração Pública seja responsabilizada subsidiariamente pelos débitos trabalhistas decorrentes da terceirização, é necessário que o julgador, diante de cada caso concreto, verifique se esta cumpriu suas obrigações de forma compatível com os previstos nos princípios constitucionais e nas normas legais, não sendo ela obrigada a arcar, sem culpa, com débitos pertencentes às empresas terceirizadas, não com base em presunção ou responsabilidade objetiva.

Agradecimentos

Serei eternamente grato a Deus que iluminou o meu caminho durante estes cincos anos de caminhada. Agradeço em especial minha esposa, que sempre foi e será um exemplo de fé e determinação para mim, aos meus filhos que me deram força e coragem para vencer todas as dificuldades neste período.

Agradeço também aos meus colegas que nos tornamos amigos no decorrer do curso, agradeço de coração ao corpo docente Faculdade Icesp, a coordenação do curso de direito e especialmente a minha orientadora e professora Fernanda Neoponoceno que me orientou, avaliou e apreciou o meu trabalho.

Referências:

1 - ALVES, Osvaldo Nunes. Terceirização de Serviços na Administração Pública. Disponível em: <http://por

tal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2054228.PDF>. Acesso em: 15 de Ago. 2014.

2 - BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTR. 2010.

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