HABEAS CORPUS N 324693-3

APELAO CRIME N 926086-8, DA 10 VARA CRIMINAL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIO METROPOILTANA DE CURITIBA.

APELANTE: XXX.APELADO: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO PARAN.

RELATOR: XXX.RELATOR SUBST.: XXX.

REVISOR: DES. XXX.

PARECER N.APELAO CRIME 01) ROUBO PLEITO DE ABSOLVIO IMPROCEDNCIA A) ESTADO DE NECESSIDADE NO CARACTERIZADO TESE ISOLADO NOS AUTOS AUSNCIA DE URGNCIA NA SITUAO B) PRINCPIO DA INTERVENO PENAL MNIMA NO INCIDENTE BEM JURDICO AFETADO - INTIMIDAO DA VTIMA COM ATAQUE ARMADO - 02) FALSA IDENTIDADE PLEITO DE ABSOLVIO NO CARACTERIZAO - PRINCPIO DA VEDAO A PRODUO DE PROVA CONTRA SI NO INCIDENTE EXERCCIO DE FUNO ADMINISTRATIVA DE IDENTIFICAO CONDUTA TIPIFICADA 03) DOSIMETRIA PREPONDERNCIA ATENUANTE SOBRE A AGRAVANTE INCABIMENTO JUZO DE COGNIO A QUO - REINCIDNCIA PREPONDERA SOBRE CONFISSO PRECEDENTES PENA DE MULTA CUMULATIVA AOS DELITOS PROPORCIONAL PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE MANUTENO DA SENTENA - ALVITRE CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.COLENDA QUARTA CMARA CRIMINAL:1. RELATRIO

Trata-se de recurso de apelao crime interposto por XXX contra sentena do juiz de direito da 10 Vara Criminal do foro central da comarca da regio metropolitana de Curitiba, que o condenou s imputaes previstas pelos artigos 157, 2, inc. I, e art. 307, conforme a regra descrita no art. 69, todos do Cdigo Penal (fls. 180-199).

Consta dos autos que o recorrente fora denunciado em data de 16 de setembro de 2011, sendo-lhe atribudas, inicialmente, as prticas dos delitos de roubo majorado pelo emprego de arma na forma tentada e falsidade ideolgica, em razo de que no dia 29 de agosto de 2011, mediante grave ameaa exercida com uma arma de fogo, tentou subtrair o veculo da vtima, resultando inexitosa a sua conduta, visto que o automvel contava com sistema de segurana que interrompeu seu funcionamento, parando poucos metros depois, culminando em ser detido em flagrante; ato contnuo, no dia 30 de agosto de 2011, fez inserir declarao falsa, consistente no nome completo e dados pessoais de terceira pessoa, bem como inseriu declarao falsa ao assinar o nome de terceira pessoa no auto de interrogatrio, qualificao e vida pregressa (fls. 02-05).

O acusado foi preso em flagrante no dia 30 de agosto de 2011 e, na mesma data, fora convertida em priso em flagrante (fls. 81-83).

A denncia foi recebida em data de 29 de setembro de 2011, ocasio em que se determinou a citao do ru para a apresentao de resposta acusao e demais diligncias entendidas necessrias (fl. 114).

Devidamente citado o ru em 08 de outubro de 2011 (fls. 124), este informou a impossibilidade de constituir advogado, sendo-lhe nomeada defensora pblica dativa no dia 18 de outubro de 2011 (fls. 125), a qual apresentou resposta acusao no dia 31 de outubro de 2011, pugnando pela absolvio sumria do acusado, em virtude da aplicao do princpio da insignificncia, sustentando que o bem pertencente vtima no fora furtado, inexistindo prejuzo, e ainda pugnando pela oitiva das testemunhas arroladas na denncia (fls. 131-132).

O magistrado ratificou o recebimento da denncia, no reconheceu a possibilidade de absolvio sumria do ru e designou audincia de instruo e julgamento para o dia 01 de dezembro de 2011 (fl. 133-134), quando foram ouvidas a vtima, 02 (duas) testemunhas de acusao e foi interrogado o ru (fls. 148-152 e CD contracapa vol. 2). O Ministrio Pblico apresentou alegaes finais e sugeriu a condenao do ru s penas do art. 157, 2, inc. I, na sua forma consumada, e do art. 299, ambos do Cdigo Penal, em 03 de fevereiro de 2012 (fls. 160-166).

A defesa do ru, por sua vez, apresentou seus memoriais finais em 27 de fevereiro de 2012, ocasio em que pugnou pela absolvio do acusado pela prtica do delito de roubo, em razo de t-lo consumado em estado de necessidade e reiterando a incidncia do princpio da insignificncia; pleiteou sua absolvio quanto ao crime de falsidade ideolgica, sustentando que no havia o nus do acusado produzir prova contra si; e, alternativamente, no tocante dosimetria da pena, intentou a aplicao da circunstncia atenuante da confisso espontnea, a incidncia das circunstncias atenuantes inominadas, a no aplicao da pena de multa e a iseno do pagamento de custas e honorrios advocatcios (fls. 168-174).

O magistrado singular, em 23 de abril de 2012, julgou parcialmente procedente a denncia e, acatando de forma parcial ao contido no parecer do Ministrio Pblico de primeira instncia, condenou o ru pela prtica do crime de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo, inserto no art. 157, 2, inc. I, do Cdigo Penal, pena de 06 (seis) anos de recluso e 72 (setenta e dois) dias-multa, considerando a reincidncia e a confisso espontnea, com a prevalncia daquela. Condenou-o ainda pela consumao do injusto penal de falsa identidade, contido no art. 307, do Cdigo Penal, pena de 03 (trs) meses de deteno, considerando os mesmos parmetros aplicados ao crime de roubo quanto reincidncia e confisso espontnea. Por fim, em razo da aplicao da regra de concurso material, contida no art. 69, do Cdigo Penal, tornou a pena definitiva equivalente a 06 (seis) anos de recluso e 03 (trs) meses de deteno, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 72 (setenta e dois) dias-multa (fls. 180-199).

O Ministrio Pblico foi intimado da sentena no dia 24 de abril de 2012 e no interps recurso, transitando em julgado a sentena para a acusao (fl. 200).

A defesa foi intimada no dia 10 de maio de 2012 (fl. 201) e o ru em data de 26 de abril de 2012, ocasio em que interps o recurso de apelao (fl. 205-206). Recebido o recurso e determinada a intimao da defensora do acusado (fl. 207), esta apresentou as razes recursais, reiterando os argumentos expendidos em seus memoriais finais, intentando a sua absolvio do crime de furto, em razo do estado de necessidade e da aplicao do princpio da insignificncia; a absolvio do delito de falsidade ideolgica, em vista da no obrigatoriedade de produo de prova contra si; quanto pena imposta, pretende a reforma para que se considere preponderante a confisso espontnea em razo da reincidncia, ou, ao menos, equivalerem-se; e a aplicao da pena de multa em seu patamar mnimo, bem como a iseno do pagamento das custas processuais (fls. 209-216).

As contrarrazes do Ministrio Pblico buscam o desprovimento do presente recurso, diante da inaplicabilidade dos princpios invocados pela defesa, devendo-se manter a condenao do ru por ambos os crimes, havida em primeiro grau; a manuteno do clculo dosimtrico; e o reconhecimento de incompetncia do juzo para anlise do pleito de iseno do pagamento de custas processuais (fls. 217-223).Em seguida, foram os autos distribudos nesta C. Corte e concedidas vistas dos presentes autos Procuradoria de Justia (fl. 236), que em parecer de fls. 239-241, asseverou a necessidade de se proceder degravao da prova oral produzida nos autos, o que foi deferido pelo Relator Substituto (fl. 243).

Com o atendimento da solicitao ministerial (fls. 245-255), foram novamente concedidas vistas destes autos Procuradoria de Justia (fl. 257), vindo presente apreciao.

2. DOS FUNDAMENTOS PARA A ADMISSIBILIDADE DA APELAO.

Trata-se de Apelao criminal fundada na hiptese do artigo 593, inciso I, do CPP, no qual se requer a desconstituio da sentena julgada pela MM. Juza da Vara Criminal da Comarca de Cruzeiro do Oeste.

O recurso preenche os requisitos de admissibilidade, sejam de ordem objetiva - cabimento, adequao, tempestividade, regularidade, inexistncia de fatos impeditivos ou extintivos do direito de recorrer , sejam de ordem subjetiva - interesse e legitimidade, portanto comportando conhecimento.

Passa-se a analise do mrito recursal.3. DO MRITO.Em suas razes a defesa pleiteia a desconstituio da sentena, requerendo a absolvio quanto ao delito de roubo sob dois aspectos, bem como, quanto ao delito de falsa identidade. Alternativamente, requer que seja reconhecida a preponderncia da atenuante sob a agravante, na forma do artigo 67, do Cdigo Penal e que seja mitigada a pena de multa. A ttulo metodolgico foram separados tpicos para facilitar o desenvolvimento planejado.

3.1. DO CRIME DE ROUBO

Questiona a defesa que no prospera subsistir a condenao pelo delito insculpido no artigo 157, 2, inciso I, do Cdigo Penal. Contudo, sob ambos os aspectos o inconformismo no merece acolhimento, como ser demonstrado a seguir.

3.1.1. do pleito de abSOLVIO POR INCIDNCIA DO ESTADO DE NECESSIDADERelata a defesa que a prtica da conduta prevista no artigo 157, 2, inciso I, do Cdigo Penal, restou apenas circunscrita no campo de aplicao legal, sem afetar o ordenamento jurdico, por incidncia do estado de necessidade, pois, na ocasio dos fatos o ru fugia para salvar sua vida, com seus perseguidores em seu encalo, quando, para no ser morto, e em seu desespero, abordou o veculo e pediu para o dono sair dele. Quando o carro parou devido ao sistema anti-furto, o ru, ainda exaltado por tentar preservar sua vida, tentou sair dele, mas encontrou dificuldades neste momento, acabou acidentalmente disparando a arma que portava por temer por sua vida, atingindo o vidro do veculo. O ru continuou sua fuga, e foi abordado pela polcia. (fl. 210).

No entanto, a pretenso no prospera subsistir, especialmente sob o ponto de vista da urgncia, que elementar prpria da excludente, bem como em razo do planejamento e emprego de arma de fogo, que so recursos prprios que delimitam a conduta tipificada pelo delito de roubo. Explica-se.O estado de necessidade um instituto do direito penal empregado para cercear a responsabilidade das condutas tipificadas que se apresentem sob condio tal que a ponderao dos bens em risco torne inevitvel aquela prtica lesiva. A funo aqui, no entanto, jamais de motivar a conduta realizada, mas, sobretudo, de permitir uma possibilidade ao agente que se encontra em infortnio atual.

Para tanto, a legislao estabelece os requisitos de incidncia da referida excludente, infirmando que: Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se.Para que se caracterize o referido instituto, necessrio que os requisitos estejam cumulativamente presentes. Veja-se trecho do interrogatrio do ru, ocasio em que este narra a ocorrncia do fato:

Na verdade foi o seguinte, no foi pra obter o carro mesmo, foi por causa que eu tenho uma guerra no Pilarzinho devido a antiga rivalidade Zona Norte esses negcios tudo a, rivalidade entre vila. E eles embocaram na minha vila pra me matarem, e eu ganhei antes disso da, sa correndo, a consegui pegar o entre bairros II e tudo mais e eles estavam na minha bota com o carro ainda. A eu estava na rua dos funcionrios, desci no terminal do Cabral, tanto que eu estava de chinelo e tudo mais, a arma que eu estava tambm esse 38 era no para assalto, porque eu nem estava cometendo assalto mais. Era s pra minha defesa por causa dessa guerra, eu estava at trabalhando como servente de pedreiro. A foi quando eu percebi que o carro que ainda me perseguindo estava ainda, a eu tomei esse carro pra... dei voz de assalto pro cara, na verdade eu nem dei voz de assalto, na verdade eu pedi pra ele sair do carro, falei sai do carro, sai do carro. E o cara t calma, calma, que eu no tenho freio de mo. Eu falei sai do carro logo e o carro estaca logo vindo, a eu sa do carro, dei a voz de n, a fui andei um pouco uma duas quadras mais ou menos, o carro travou tudo, a eu no conseguia sair do carro. A como estava com o co do revolver puxado, a eu tentava me debater pra tentar sa do carro, disparou e eu dei um tiro no pra-brisa da a eu consegui sair. A eu sa da onde estava ali no AU, do AU no, na verdade dessa rodovia, nessa rua dos funcionrios que o carro parou e eu fui at o So Loureno. A l no So Loureno l quando a Polcia estava vindo eu joguei a arma fora e da andando normal, da eles me enquadram, me deram voz de priso....(fls 247-248, trechos da degravao).

O que alegou o ru em seu interrogatrio judicial foi um possvel temor sobre suposta tentativa de perseguio organizada por uma faco rival, o que por si legitimaria a iniciativa para a prtica do roubo armado do veculo. No entanto, falta-lhe urgncia, e efetiva situao de risco para a configurao do referido instituto.

A exigncia da atualidade do perigo, ou urgncia da situao, vem como um dos vetores pelo qual prticas lesivas hipotticas futuras, ou passadas no possam ser acobertadas pelo referido instituto. Isto , no estado de necessidade:

[...] somente o perigo atual justifica o ataque, isto , aquele perigo que est acontecendo no exato momento em que a ao necessitada deve ser realizada para salvar o bem ameaado; em outros termos, o perigo e ao devem acontecer simultaneamente.

Inexistente a situao de perigo atual ou iminente, a pretenso de reconhecimento se mostra de plano improcedente.

E mesmo que se cogite na eventualidade da caracterizao do referido temor como fonte para a persistncia do instituto, por outras duas razes no haveria de ser acolhido.

Primeiro, pois no subsistem nos autos quaisquer elementos probatrios que indiquem a efetiva situao de perigo ao bem jurdico tutelado, isto , que havia rivalidade envolvendo o acusado e que de fato, houve perseguio.

Bem como, por segundo, a investida do acusado, intimidando a vtima, com ataque armado, torna desproporcional o confronto de bens jurdicos, o que inviabiliza a incidncia do instituto, caracterizando a conduta tipificada tal como na condenao.Por assim, o pedido de absolvio, deve ser julgado improcedente, desprovendo o recurso neste ponto. 3.1.2. do pleito de ABSOLVIO POR INCIDNCIA DA INTERVENO PENAL MNIMA.Requer a defesa a absolvio quanto ao delito de roubo, alternativamente, com reconhecimento na espcie do princpio da interveno penal mnima, aduzindo existir uma mnima ofensividade ao patrimnio da vtima, dada a recuperao do carro roubado. No entanto, tal assertiva foge s consideraes referentes ao princpio em contendo, como se ver a seguir.

sabido que o princpio de interveno mnima compe o acervo dos limites interveno do controle social jurdico-penal, dizendo respeito desproporo entre a interveno penal e a magnitude do fato. Obviamente, a idia central sublimar a interveno penal, reservando-a para contrapor-se aos ataques mais graves aos bens jurdicos mais importantes para o desenvolvimento social da vtima. Torna-se obrigatrio, em verdade, enfrentar a finalidade buscada com a aplicao deste princpio.

O princpio da interveno mnima e no princpio da insignificncia traduz o carter de ultima ratio assumido pelo Direito Penal, determinando um limite ao poder punitivo do Estado: considerando a violncia com que atua sobre o indivduo, somente pode intervir quando os demais meios de controle social fracassam. Nesse sentido:

O princpio de interveno mnima expressa graficamente um ulterior limite poltico-criminal do ius puniendi. Um limite coerente com a lgica do Estado social, que busca o maior bem-estar com o menor custo social, de acordo com um postulado utilitarista.

Para aclarar a questo, cabe uma breve anlise sobre as duas vertentes pelas quais se expressa o princpio da interveno mnima, quais sejam, a fragmentariedade e a subsidiariedade. Por fragmentariedade, entende-se que o Direito Penal tem sua interveno reservada para situaes excepcionais, nas quais o bem jurdico protegido seja essencial ao desenvolvimento humano em sociedade. A subsidiariedade, por sua vez, faz referncia ao fato de que o Direito Penal s deve intervir quando os outros meios de controle social forem impassveis de resolver adequadamente o problema que se apresenta. Nesse sentido, calha lembrar a lio de Muoz Conde:

El poder punitivo del Estado debe estar regido y limitado por el principio de intervencin mnima. Con esto quiero decir que el Derecho penal slo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurdicos ms importantes. [...] El Derecho penal se limita a castigar las acciones ms graves contra los bienes jurdicos ms importantes, de ah su carcter fragmentario, pues de toda la gama de acciones prohibidas y bienes jurdicos protegidos por el Ordenamiento jurdico el Derecho penal slo se ocupa de una parte o fragmento, si bien la de mayor importancia.

Assim, parece evidente que no se trata de uma opo dada ao agente ministerial ou ao Poder Judicirio, mas de uma decorrncia lgica da perspectiva de um Direito Penal orientado aos fins de um Estado social e democrtico de Direito.

Tanto assim, que, no mbito jurisdicional, o posicionamento das Cortes Superiores tem seguido pelo estabelecimento de certos requisitos para a incidncia do referido princpio, como se observa do julgado paradigmtico relatado por S. Exa. o Ministro Hamilton Carvalhido:STJ. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PRIVILEGIADO. DIREITO PENAL. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA ATIPICIDADE MATERIAL. INOCORRNCIA. PERICULOSIDADE SOCIAL DA AO, REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO DO AGENTE E EXPRESSIVIDADE DA LESO JURDICA PROVOCADA. ORDEM DENEGADA.1. O poder de resposta penal, positivado na Constituio da Repblica e nas leis, por fora do princpio da interveno mnima do Estado, de que deve ser expresso, (...) s vai at onde seja necessrio para a proteo do bem jurdico. No se deve ocupar de bagatelas (in Francisco de Assis Toledo, Princpios Bsicos do Direito Penal).2. O princpio da insignificncia , na palavra do Excelso Supremo Tribunal Federal, expresso do carter subsidirio do Direito Penal, e requisita, para sua aplicao, a presena de certas circunstncias objetivas, como: (a) a mnima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ao, (c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da leso jurdica provocada.3. Ordem denegada. (STJ, Habeas Corpus n 42230/MG 2005/0034045-1, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, Sexta Turma, data julgamento: 06/12/2007, DJe 22.04.2008). (Grifo nosso).

Como se observa, a interveno penal somente ser mnima, diante da presena cumulativa dos referidos requisitos, que devem levar em conta a situao concreta realizada pelo agente, e o(s) bem(s) jurdico(s) afetado(s).E especialmente referente pluralidade de bens jurdicos que a incidncia do referido princpio se torna prejudicada ao caso. que, diversamente do furto, o delito tipificado pelo artigo 157 (roubo) do Cdigo Penal, classificado como complexo, revertendo-se em dupla proteo a bem jurdico, veja-se a doutrina:

O objeto material no crime de roubo duplo, como duplos tambm podem ser os sujeitos passivos: so a coisa alheia e a pessoa [...].

Isto , o roubo, como crime complexo, s admitiria a aplicao do princpio da interveno penal mnima, caso ambos os bens jurdicos sofressem ataques nfimos. E com o depoimento judicial da vtima, no possvel traduzir um ataque nfimo a esfera de proteo da sua tranquilidade, dada a grave ameaa exercida com suposto ataque armado:[...] Vinha vindo assim, da eu peguei e fiquei olhando pra ele, quando eu tava acelerando ele correu por traz, abriu minha porta e enfiou a arma na minha cabea e pediu o carro. da eu tava sem o freio de mo, ele ia me d um tiro achando que eu queria liberar o carro pra baixo, tive que conversar com ele.(fl. 240, trechos da degravao).Ademais, adotando a tese defensiva segundo a qual, com a recuperao do bem, haveria como se caracterizar a incidncia do referido princpio, todas as tentativas de roubo ou furto teriam por consequncia inevitvel a absolvio por atipicidade! No parece ser esta a soluo.

Portanto, a pretenso de reconhecido do referido princpio deve ser julgada improcedente.3.2. DO CRIME DE FALSA IDENTIDADESustenta a defesa que a condenao pelo delito de falsa identidade, previsto no artigo 307, do Cdigo Penal (erroneamente atribudo nas razes recusais como falsidade ideolgica) no prospera subsistir por vedao exigncia de o acusado produzir prova contra si.

Ocorre que no h como se referir na violao da referida garantia constitucional na sentena atacada. A questo da prova contra si encontra limites no mbito de identificao, que o bem jurdico do crime contra a Administrao Pblica. Explica-se.A meno a respeito da vedao exigncia de autoincriminao decorrncia da expresso latina nemo tenetur se detegere que, no mbito da jurisprudncia estadunidense herdada ao contexto jurdico brasileiro expresso pelo privilege against self incrimination. Neste passo, a doutrina alerta que, a literalidade do princpio, contudo, apresenta certa restrio quanto ao contedo, ou extenso de sua aplicao: modernamente, sistemas jurdicos do mundo inteiro probem que algum seja obrigado a declarar-se contra si, e, tambm, a tortura. Divergem, contudo, quanto ao contedo ou extenso do primeiro direito.. que a matriz usual de aplicao de tal princpio: garante que o arguido no possa ser constitudo, contra a sua vontade, em fonte de prova contra si prprio, e que no possa ser compelido a testemunhar em seu desfavor; o suspeito ou arguido no pode ser coagido, forado ou levado por meios enganosos a ser uma imediata fonte de prova contra si prprio [...].

Veja-se trecho do interrogatrio do ru, ocasio em que relata a ocorrncia do fato:[...] foi essa viatura passou por mim com esses dois senhores ali, passaram por mim e me abordaram e a foram me dar uma geral, a eu falei que... Dei outro nome, realmente esse da eu dei outro nome da pra mim passar pela geral e no ser voltar preso. A na mesma hora caiu o meu nome por causa da minha tatuagem, eles estavam com o pedido da VEP com mandato de priso da VEP [...] (fl. 245, trechos da degravao).

Ora, o que o nemo tenetur se detegere cobe a coao ilcita da produo de prova contra o prprio agente. No h extenso do princpio aos meios lcitos de identificao dispostos na ordem social. Isto, no h como se alegar a incidncia da referida garantia constitucional em se tratando do exerccio regular de identificao, desempenhado pela praxe dos agentes da Administrao Pblica, que, ademais, apenas exercem funo de resguarda proteo da f pblica.

A ttulo ilustrativo a referncia quanto a utilizao, na jurisprudncia anglo-americana, do referido princpio restrita s situaes envolvendo coao: na estreita da jurisprudncia que se formou a partir de Schmerber, a prova fsica ou real obtida por meio da maioria das tcnicas forenses escapa discusso sobre a sua ilicitude [...] O entendimento esposado no caso Schmerber estendeu-se coleta de material para as percias grafotcnicas, de identificao dactiloscpicas, de comparao de voz [...] dentre outras. .

Estender tal garantia s situaes de identificao, alm de no indicar qualquer guarida autodefesa, do contrrio, tende a fomentar a prtica do ilcito, propiciado em eventual descrdito da Administrao frente ao resguardo da f pblica coletiva por seus agentes constitudos.A Jurisprudncia deste e. Tribunal caminha muito bem neste sentido, observe-se o seguinte julgado:

APELAO CRIMINAL. USO DE DOCUMENTO FALSO (ART. 304 C/C 297, AMBOS DO CP). TIPICIDADE DA CONDUTA PERPETRADA. APRESENTAO DE CARTEIRA DE IDENTIDADE FALSA PERANTE AUTORIDADE POLICIAL. ESCORREITA CONDENAO. INOCORRNCIA DE VIOLAO AO PRINCPIO CONSTITUCIONAL ENUNCIADO NO ARTIGO 5, LXIII. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. INADIMISSVEL INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP COERENTEMENTE CONSIDERADAS. ATENUANTE DA CONFISSO ESPONTNEA DEVIDAMENTE APRECIADA E APLICADA. DETERMINAO DO REGIME FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA ESCORREITAMENTE JUSTIFICADO. SENTENA MANTIDA. - RECURSO NO PROVIDO.

I. Silenciar o agente quando interrogado ou at mesmo mentir sobre os fatos atitude de autodefesa, porm essa prerrogativa no pode ser exercida por meio de outro crime, ainda mais quando atinge a f pblica, interesse de toda coletividade.

II. "... A autodefesa no justifica a prtica de crimes, no tendo os indiciados ou acusados direito algum de mentir sobre suas qualificaes, a pretexto de se defenderem e se manterem soltos. A mentira que a lei tolera e deixa impune somente aquela utilizada com a finalidade de contestar os fatos em que se baseia a acusao. ... Como j decidiu o EG. Tribunal de Justia de So Paulo "o infrator, num instinto de defesa, pode empreender fuga, p. ex., mas no pode praticar impunemente aes definidas como crime na lei penal, como a resistncia, o dano, a falsa identidade etc". (RJTACRIM 29/127) ... Por bvio que no se pode mais admitir o argumento da autodefesa, pois inexiste defesa legtima contra os atos praticados pela polcia ou pela justia, com arrimo na lei penal e processual penal. ... Como visto, o direito autodefesa conferido a todo acusado, no pode servir de fundamento para a prtica de ilcitos, assim como o direito ao silncio, consagrado no inc. lxiii do art. 5 da constituio federal. bem verdade que o dispositivo constitucional garante ao acusado o direito de permanecer calado, conferindo- lhe a prerrogativa de nada dizer ao ser interrogado. Com efeito, poder todo e qualquer acusado manter-se silente, inclusive quanto a seus dados qualificativos e identificadores. Ocorre, porm, que se desejar declinar sua qualificao, dever faz-lo de forma verdica, sob pena de incidir na prtica de crime contra a f pblica. ... O ru tem o direito de ficar em silncio a respeito dos fatos que lhe so imputados ao ser interrogado. No possui, contudo, o direito de mentir a respeito de sua identidade, pois por certo que o legislador constituinte no pretendeu criar naqueles dispositivos, verdadeiro salvo conduto para a prtica de crimes contra a f pblica. ... Tudo o que se sustentou acima est intimamente ligado ao `princpio da relatividade ou convivncia das liberdades pblicas', muito bem exposto por Alexandre de Moraes: `Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5 da constituio federal, no podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prtica de atividades ilcitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuio da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagrao ao desrespeito a um verdadeiro estado de direito. Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela constituio federal, portanto, no so ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela carta magna (princpio da relatividade ou convivncia das liberdades pblicas).' (Direito Constitucional. 3 edio. editora Atlas, pgs. 53/54)" (artigo extrado do site www.ammp.org.br) III. "USO DE DOCUMENTO FALSO - CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAO - INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA - ESTADO DE NECESSIDADE - CRIME IMPOSSVEL - INEXISTNCIA - 1. tendo o agente ao ser abordado pela autoridade policial, apresentado documento falso - cnh - caracterizado est delito previsto no art. 304 do cdigo penal. - 2. no h que se falar em inexigibilidade de conduta diversa, pois o agente podia com o valor pago pela carteira falsa submeter-se aos exames e adquirir documento autntico, preferindo o caminho mais fcil, responde pela conduta penalmente proibida. - 3. de acordo com unssona orientao doutrinria e jurisprudencial, para se reconhecer o estado de necessidade mostra-se imprescindvel a prova da existncia de perigo atual ou eminente no provocado voluntariamente pelo agente, sem o qu mostra-se invivel o acolhimento da excludente. - 4. restando comprovada a eficcia da contrafao da cnh, ainda que mnima, no h que se falar em crime impossvel, pois falsificao grosseira aquela evidente, clara, perceptvel at pelo leigo, o que no ocorre em relao carteira que o agente fez uso. - 5. recurso improvido." (TJMG. Apelao criminal n 1.0701.02.014481-5/001. Relator Des. Antnio Armando dos Anjos. julgado em 08/05/2007) IV - "Presena de circunstncias judiciais desfavorveis autoriza a fixao da pena-base acima do patamar mnimo." (STJ. HC 67631 / RJ. Relator Ministro Og Fernandes. sexta turma. julgado em 11/12/2009) V - O ru reincidente, condenado a pena inferior a quatro anos e com circunstncias judiciais desfavorveis, no poder iniciar o cumprimento em regime semiaberto. artigos 33 e 59 do cdigo penal (precedentes)". (STJ. HC 139536/MS. RELATOR MINISTRO FELIX FISCHER. QUINTA TURMA. JULGADO EM 17/11/2009) (TJPR - 5 C.Criminal - AC 656628-9 - Bandeirantes - Rel.: Lauro Augusto Fabrcio de Melo - Unnime - J. 02.12.2010).

(TJPR - 2 C.Criminal - AC 649269-9 - Foro Central da Comarca da Regio Metropolitana de Curitiba - Rel.: Jos Laurindo de Souza Netto - Unnime - J. 25.03.2010).Outro no o posicionamento do Supremo Tribunal Federal. Sobre o tema a Excelsa Corte decidiu recentemente no RE 640.139, consignando que a autodefesa no protege apresentao de falsa identidade. O relator, Ministro Dias Toffoli, asseverou que a apresentao de identidade falsa perante autoridade policial com objetivo de ocultar maus antecedentes crime previsto no Cdigo Penal (artigo 307) e a conduta no est protegida pelo princpio constitucional da autodefesa (artigo 5, LXIII, da CF/88). O decisum no indito, apenas reafirmando a jurisprudncia j firmada pela Corte Suprema.Alm disso, essa deciso do STF veio a alterar o posicionamento do STJ sobre o tema, que era no sentido de reconhecer o legtimo exerccio da autodefesa.

Aps a consolidao do entendimento no STF, o STJ no HC 151.866/RJ, 5. Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 09.12.2011, DJ 13.12.2011, decidiu que no h mais como sustentar a atipicidade da conduta da falsa identificao como exerccio da ampla defesa. O Ministro Mussi afirmou que o uso de identidade falsa no encontra amparo na garantia de permanecer calado, tendo em vista que esta abrange somente o direito de mentir ou omitir sobre os fatos que so imputados pessoa e no quanto sua identificao. Para o relator, o princpio constitucional da autodefesa no alcana aquele que se atribui falsa identidade perante autoridade policial com o objetivo de ocultar maus antecedentes. No alinhamento com a posio do STF, afirmou-se ainda que, embora o direito liberdade seja importante garantia individual, seu exerccio no absoluto e encontra barreiras em normas de natureza penal.

Convm apontar, como argumento de reforo, que o artigo 313, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, ao permitir, a partir da Lei 12.403/11, a priso preventiva quando houver dvida sobre a identidade da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes para esclarec-la, est a indicar que o direito ao silncio no abarca realmente os dados qualificativos, mas to somente a matria de fato.Assim, persistentes os motivos indicativos para a condenao tambm quanto a este delito, alvitra-se pelo desprovimento das razes recursais neste ponto.3.3. DA DOSIMETRIAAinda no mrito a defesa requer na dosimetria a preponderncia da circunstncia atenuante da confisso espontnea (artigo 65, III, d, do CP), sobre a circunstncia agravante da reincidncia (artigo 61, I, do CP), com consequente mitigao da pena. Pleiteia por fim a aplicao da pena de multa em seu patamar mnimo.

Como ser visto, ambos os pleito no merecem serem acolhidos.

3.3.1. DA PREVALNCIA DAS CIRCUNSTNCIAS NA SEGUNDA FASE, ART. 67, CP

No clculo da dosimetria, o douto Magistrado aplicou acertadamente a pena base ao mnimo legal. Passou ento a considerar as circunstncias da segunda fase.Por um juzo de preponderncia, foi feito o clculo pela preponderncia da agravante da reincidncia (artigo 61, I, do CP), sobre a circunstncia atenuante da confisso espontnea (artigo 65, III, d, do CP), sendo realizado um aumento de 09 (nove) meses em razo daquela, e reduzida em 03 (meses) em razo desta, fixando a pena em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de recluso.

A adoo do referido critrio se mostra legal e jurisprudencialmente adequado.

Sabe-se que os critrios de fixao da pena matria vinculada ao juzo de cognio do magistrado. A lei permite uma margem de aplicao na dosimetria, e, desde que devidamente fundamentada, a adoo dentro dos limites no afronta a lei. A assertiva tem previso legal, a teor do artigo 67, do Cdigo Penal, ex vi:

No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidncia.

Ademais, a orientao seguida pelos Tribunais pela preponderncia da circunstncia agravante da reincidncia (artigo 61, I, do CP), sobre a circunstncia atenuante da confisso espontnea (artigo 65, III, d, do CP).Veja-se a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:

STJ. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. MAJORAO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAO IDNEA. SEGUNDA FASE. AGRAVANTES E ATENUANTES. PREPONDERNCIA DA REINCIDNCIA SOBRE A CONFISSO ESPONTNEA. COMPENSAO. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS DENEGADO.

1. "Segundo entendimento desta Corte, a condenao por crime anterior, cujo trnsito em julgado ocorreu aps a nova prtica delitiva, embora no caracterize a reincidncia, constitui maus antecedentes." (HC 167.602/SP, 5. Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 9/3/2011.) 2. O Supremo Tribunal Federal e a Quinta Turma desta Corte Superior firmaram o entendimento de que a circunstncia agravante da reincidncia preponderante sobre a atenuante da confisso espontnea, nos termos do art. 67 do Cdigo Penal, sendo, por isso, invivel a compensao entre essas circunstncias. Precedentes.

3. Habeas corpus denegado.

(HC 170.835/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2012, DJe 17/04/2012)

Bem como deste e. Tribunal:

APELAO CRIMINAL. ESTELIONATO. AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTROVERSAS. PLEITO RECURSAL VISANDO COMPENSAO ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSO ESPONTNEA. PREVALNCIA DA REINCIDNCIA INTELIGNCIA DO ARTIGO 67 DO CDIGO PENAL. READEQUAO DA CARGA PENAL. SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44, 3 DO CDIGO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1- A circunstncia agravante da reincidncia prepondera sobre a atenuante da confisso espontnea, de modo que, procedendo-se a compensao, o aumento de pena supere um pouco o da reduo. 2- A respeito do artigo 67 do Cdigo Penal assim se manifesta o jurista GUILHERME DE SOUZA NUCCI: "O disposto neste artigo, tratando da preponderncia de algumas circunstncias sobre outras, evidencia a preocupao do legislador em estabelecer critrios para o juiz aplicar a pena e efetuar eventuais compensaes. Portanto, na segunda fase da fixao da pena, o magistrado deve fazer preponderar a agravante da reincidncia, por exemplo, sobre a atenuante da confisso espontnea." (`Cdigo Penal Comentado'. 7 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 400/401) 3- Smula 231, STJ: "A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal".

(TJPR - 4 C.Criminal - AC 889493-1 - Foro Central da Comarca da Regio Metropolitana de Curitiba - Rel.: Miguel Pessoa - Unnime - J. 02.08.2012)

Portanto de ser indeferido o pleito.3.3.2. DA FIXAO DA PENA DE MULTA

No que tange fixao da pena de multa em seu mnimo, igualmente no prosperar ser acolhida a insurgncia. A pena de multa, sendo cumulativa, apresenta critrios prprios, devendo obedecer proporo da(s) pena(s) privativa(s) de liberdade no que tange ao nmero de dias multa, no podendo ser a mnima tal como foi requerido pela defesa.A jurisprudncia caminha neste sentido:

STJ. [...] 9. Na aplicao da pena de multa, deve-se guardar proporo com a privativa de liberdade. [...]. (HC 149.807/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 20/09/2010).STJ. [...] 1. Reduzida uma pena (a privativa de liberdade), impe-se, em idntica proporo, a reduo da outra (a de multa). [...] 3. Hiptese em que, quando do julgamento da apelao, diminuiu-se a pena privativa de liberdade sem se ter diminudo a pena de multa. Tal o contexto, haveria o Tribunal de Justia de dar a uma o mesmo destino da outra. [...] 5. Habeas corpus deferido para que o Juiz da sentena refaa o clculo das penas. (HC 35.682/MG, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2005, DJ 15/05/2006, p. 292).Portanto, resta improcedente o pleito requerido, devendo ser o recurso julgado integralmente improcedente.Merc do exposto, alvitra o presente parecer para que seja o recurso conhecido e, no mrito desprovido, mantendo-se o teor da sentena objurgada nos seus exatos termos.

o parecer!

Curitiba, 12 de setembro de 2012.

Paulo Csar Busato.

Procurador de Justia. BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Geral. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 305.

BUSATO, Paulo Csar e MONTES HUAPAYA, Sandro. Introduo ao Direito Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2 ed., 2007, p. 158.

MUOZ CONDE, Francisco e GARCA ARN, Mercedes. Derecho penal. Parte General. 6a ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2004 pp. 72 e 79-80.

BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Especial 3 dos crimes contra o patrimnio at os crimes contra o sentimento religioso e o respeito aos mortos. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 102.

MANZANO, Luis Fernando de Moraes. Prova Pericial admissibilidade e assuno da prova cientfica e tcnica no processo brasileiro. So Paulo: Atlas, 2011. p. 125.

MANZANO, Luis Fernando de Moraes. Prova Pericial admissibilidade e assuno da prova cientfica e tcnica no processo brasileiro. So Paulo: Atlas, 2011. p. 128-129.

MANZANO, Luis Fernando de Moraes. Prova Pericial admissibilidade e assuno da prova cientfica e tcnica no processo brasileiro. So Paulo: Atlas, 2011. p. 128-129.

Paulo Csar Busato

Procurador de Justia

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