A LEI 11.386/06 E AS MODIFICAÇÕES NO PROCEDIMENTO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL

* Denis Domingues Hermida * Luiz Guilherme da Costa Wagner Junior

SUMÁRIO 1) Introdução 2) A presunção de validade das comunicações de atos processuais na hipótese de não atualização de endereço 3) Oficiais de Justiça e avaliação 4) A autenticação de cópias 5) Alteração do rol de títulos executivos extrajudiciais 6) O novo prazo para pagamento da dívida. 7) Poderes ao oficial de justiça para proceder de imediato a penhora- 8) Possibilidade do credor indicar, na inicial, bens a serem penhorados. 9) Intimação da penhora na pessoa do advogado. Art. 652 § 4o 10) Intimação para que o devedor indique bens passíveis de penhora. 11) Modificações no artigo 600 do CPC – rol dos atos atentatórios à dignidade da justiça – análise em consonância com o artigo 652, §§ 3o e 4o, do CPC 12) A nova ordem de penhora do artigo 655 do CPC 13) Correção do artigo 411, IV, do CPF 14) Adaptação do artigo 580 do CPC 15) A revogação dos artigos 583 e 584 do CPC 16) Alteração do artigo 586 do CPC 17) A penhora on line 18) Alteração do artigo 587 do CPC 19) Da responsabilidade patrimonial 20) Hipóteses de Substituição da Penhora 21) Modificações quanto aos embargos à execução 22) Petição inicial da execução. Adaptação do artigo 614, I, do CPC 23) Da certidão de distribuição da execução e da fraude de execução 24) Da alteração do artigo 618, I, do CPC. Hipótese de nulidade da execução 25) Modificação no procedimento de execução de obrigação de fazer 26) Da expropriação de bens do executado: da adjudicação, da alienação por iniciativa particular, da alienação em hasta pública e do usufruto de móvel ou imóvel 27) Da penhora de percentual de faturamento da empresa 28) Do pagamento parcelado do valor executado 29) Pontos da Lei 11.382/06 que restaram vetados pelo Presidente da República quando da promulgação

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1) Introdução

A atividade jurisdicional, a fim de alcançar as suas finalidades últimas

de declarar e aplicar em concreto a vontade da lei, exige não só um sistema de atos e termos que leve a uma decisão a mais justa possível, mas também um conjunto de meios tendentes a efetivar o que foi decidido, dando ao vencedor, no plano fático, o bem jurídico material que a sentença atribuiu a uma das partes. A decisão, por si só, pode levar ao cumprimento voluntário do comando nela contido, mas pode ocorrer que não seja ela suficiente, de modo que a jurisdição deve ter, também, os mecanismos para a efetivação do direito do credor. Esta atividade também se desenvolve com o exercício do direito de ação, em processo substancial e formal, e tem natureza jurisdicional. Superada foi idéia de que a atividade executória seria meramente administrativa. Ela é eminentemente jurisdicional, mesmo porque nela é que mais se acentua o caráter de substitutividade da jurisdição, porquanto o juiz determina, nos casos legais, as medidas necessárias à satisfação do credor, em procedimento contraditório e contido dentro de parâmetros legais que atendem ao respeito à pessoa do devedor e a nossos valores culturais.1 Nesse sentido, a “execução” é o conjunto de atos jurisdicionais que tem como objetivo a efetiva satisfação ao Jurisdicionado, entregando-lhe o bem jurídico material que lhe foi atribuído por um título executivo, seja judicial (sentença condenatória transitada em julgado) ou extrajudicial (como um título de crédito, por exemplo).

A busca por um processo mais célere e eficaz não pode cessar, até porque é a própria Constituição Federal que, após a Emenda Constitucional no. 45, garante ao cidadão o julgamento de um processo em tempo razoável (art. 5º., inciso LXXVIII), bem como determina que comissões sejam criadas para olvidar esforços na implementação de medidas visando tornar mais amplo o acesso à justiça e mais célere a prestação jurisdicional (art. 7º., da EC 45). Sabidamente, a execução é o calcanhar de aquiles do processo2, em especial por ser ela, na maioria das vezes, o momento de desiderato da atividade jurisdicional, dela dependendo a rápida e efetiva prestação jurisdicional. Assim, após a aprovação da Lei 11.232/05, que disciplina a execução fundada em títulos executivos judiciais, necessário se faz, também, o aprimoramento da execução fundada em títulos executivos extrajudiciais e aí está o objetivo da Lei 11.382, de 06 de dezembro de 2.006. Não podemos deixar de acentuar que algumas das inovações trazidas pela lei de reforma em análise não são aplicáveis somente à execução de títulos executivos extrajudiciais, como, por exemplo, as modificações no regime de penhora e de expropriação de bens do devedor (que são aplicáveis também à execução de títulos judiciais, conforme artigo 475-R do CPC), a presunção de validade das comunicações de atos processuais na hipótese de não atualização de endereço prevista no artigo 238, parágrafo único do CPC e a autenticação de cópias por advogado na forma do artigo 365, IV, do CPC. Publicada em 6 de dezembro de 2006, sem a fixação de vacatio legis específica e com a aplicação do artigo 1o da Lei de Introdução ao Código Civil

1 GRECCO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 3º volume, 7ª edição, atualizada e ampliada, 1993, p. 7 2 A expressão foi utilizada pelo Ministro da Justiça, Márcio Thomaz Bastos, na Exposição de Motivos da Lei 11.232/05, que versa sobre a execução fundada em títulos executivos judiciais.

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(Decreto-Lei 4.657/42), entrou a Lei 11.382/06 em vigência a partir de 20 de janeiro de 2007, trazendo alteração a grande número de dispositivos do Código de Processo Civil, alterações essas que passamos a analisar.

2) A presunção de validade das comunicações de atos processuais na hipótese de não atualização de endereço

A lei 11.382/06 procedeu à inclusão de parágrafo único ao artigo 238

do CPC prevendo a presunção de validade de comunicações ou intimações dirigidas ao endereço residencial ou profissional declinado na inicial, na contestação ou embargos, cumprindo às partes atualizar o respectivo endereço sempre que houver modificação temporária ou definitiva. Trata-se de alargamento da regra constante no parágrafo único, parte final, do artigo 39 do CPC (que prevê não só o dever da parte de manter atualizado o seu endereço nos autos, como também, na hipótese de não comunicação nos autos do processo de mudança de endereço, a validade das intimações enviadas para o endereço desatualizado constante dos autos). Um primeiro alargamento da previsão legal ocorreu não só com a inclusão dos “embargos” como fonte de fornecimento de endereço da parte (visto que pela redação do artigo 39, inciso I, do CPC, constam somente “petição inicial” e “contestação”). Outro ponto importante é que antes (pela redação do artigo 39 do CPC) havia limitação à presunção de validade de “intimações”, agora a norma trata de “comunicações e intimações”. Não nos parece que essa modificação textual (inclusão não só das intimações, mas também das comunicações) traga grandes modificações práticas. Expliquemos. No conceito de “comunicação de atos processuais” incluem-se as intimações, as cartas (de ordem, precatória, rogatória) e as citações. As intimações já constavam do texto do artigo 39, parágrafo único, do CPC. As cartas, em todas as suas modalidades, não são dirigidas às partes, mas ao Juízo, daí não havendo a possibilidade de presunção de validade de comunicação às partes nesses instrumentos. Já as citações, por ocorrerem em momento anterior à própria apresentação da contestação (onde o Réu apresenta o seu endereço), não poderiam sofrer a incidência de presunção de validade em razão de mudança não informada de endereço. Trata-se de conclusão lógica. Acrescente-se que a redação do art. 39 determinava que a presunção era aplicável somente às intimações enviadas em carta registrada, agora não há essa limitação, podendo a presunção ocorrer em situações de intimação por oficial de justiça.Frente ao novo texto de lei, algumas indagações surgem, quais sejam: a) A presunção ocorrerá em relação ao endereço do Réu declinado na petição inicial pelo Autor? Obviamente que a presunção ora analisada somente ocorrerá em prejuízo da parte descumpridora do dever de atualização de endereço. Isto é, ao Autor ou ao Réu que não atualizou, nos autos do processo, o seu próprio endereço. Portanto, não há como se cogitar em presunção de validade de citação, por exemplo, se o endereço do Réu fornecido pelo Autor em sua inicial não corresponder ao atual endereço do Réu.

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b) O que significa “modificação temporária” de endereço? Viagem de longa duração gera modificação temporária de “endereço”? Devemos, de início, partir do significado de “endereço”, que é o conjunto de informações (nome da rua, número da casa prédio ou terreno etc) que tornam possível a levar à localização de imóvel3 onde se encontra uma pessoa ou objeto. Sabedores do que vem a ser “endereço”, importante distinguirmos modificação definitiva de endereço de modificação temporária de endereço. A diferença entre essas duas situações reside exatamente na localização da pessoa ou do bem a que o endereço se refere. Se essa localização é modificada em caráter perene, de forma definitiva e sem precariedade, temos uma modificação definitiva de endereço. No entanto, se a localização de determinada pessoa ou determinado bem ocorreu em caráter de precariedade, durando apenas um tempo para, após esse interregno, retornar a sua condição anterior, tem-se uma modificação precária de endereço. Ora, se determinada pessoa realiza uma viagem para determinado lugar onde ficará mais de um dia, há uma modificação temporária de seu endereço (já que a sua localização é modificada, mas não em caráter definitivo e sim precário), enquadrando-se tal situação perfeitamente na hipótese legal dever de informação ao juízo. Interpretação menos rígida é obtida através do argumento de que o “processo” não deve invadir a privacidade das partes a ponto de exigir que qualquer modificação de localização, por mais precária que seja, deva ser informada ao juízo, compreendendo-se o texto legal com o bom senso e a razoabilidade exigidas ao homem mediano. Esse argumento engloba também a peculiar situação da juntada da petição informativa da modificação precária de endereço, em razão da morosidade do Judiciário, ocorrer somente após o retorno da parte ao seu endereço original, o que levaria à efetiva desnecessidade do procedimento. Caberá, assim, aos operadores do direito a adoção de uma das interpretações possíveis e ao Judiciário, em última instância, fixar o seu entendimento. Aos advogados, em especial nesse primeiro momento, caberá adotar o procedimento mais cauteloso possível para a preservação dos interesses de seus clientes. c) Há revogação “tácita” do parágrafo único, parte final, do artigo 39 do CPC? Consta do artigo parágrafo 1º do artigo 2º a Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei 4.657/42) que a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. No presente caso, da leitura do artigo 7º da Lei 11.382/06 constata-se que não há revogação expressa de qualquer parte do artigo 39 do CPC. De outro lado, como já demonstrado nesse estudo, alargou o conteúdo da norma jurídica antes existente não só na segunda parte do parágrafo único do artigo 39 do CPC, como também do inciso I do mesmo dispositivo legal, daí que concluímos pela revogação tácita parcial do artigo 39 do CPC (em especial o seu inciso I e a segunda parte do seu parágrafo único).

3 Dicionário Houaiss – versão digitalizada obtida no site www. uol.com.br. Acesso em 24/01/07.

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3) Oficiais de Justiça e avaliação

A Lei 11.382/06 trouxe modificação ao artigo 143 do CPC, com a inserção do inciso “V”, incluindo entre as incumbências do Oficial de Justiça “efetuar avaliações”. Tal incumbência do Oficial de Justiça já existia há muito nos procedimentos regidos pela “Lei de Execuções Fiscais”(Lei 6.830/80), conforme artigo 13 da referida Lei (abaixo transcrito) e, inclusive, nos processo do trabalho (em razão da aplicação subsidiária determinada pelo artigo 889 da CLT).

“Art. 13. O termo ou auto de penhora conterá, também, a avaliação dos bens penhorados, efetuada por quem o lavrar. Par. 1º. Impugnada a avaliação, pelo executado, ou pela Fazenda Pública, antes de publicado o edital de leilão, o Juiz, ouvida a outra parte, nomeará avaliador oficial para proceder a nova avaliação dos bens penhorados. Par. 2º. Se não houver, na Comarca, avaliador oficial ou este não puder apresentar o laudo de avaliação no prazo de 15(quinze) dias, será nomeada pessoa ou entidade habilitada, a critério do Juiz. Par. 3º. Apresentado o laudo, o Juiz decidirá de plano sobre a avaliação.”

A modificação trazida ao artigo 143 deve ser apreciada em conjunto com o disposto no artigo 680 do CPC, que possui a seguinte redação:

Art. 680/CPC. “A avaliação será feita pelo oficial de justiça (art. 652), ressalvada a aceitação do valor estimado pelo executado (art. 668, parágrafo único, inciso V); caso sejam necessários conhecimentos especializados, o juiz nomeará avaliador, fixando-lhe prazo não superior a 10(dez) dias para entrega do laudo.”

Verifica-se que a possibilidade de não ser realizada a avaliação pelo Oficial de Justiça se limita a duas situações:

• se houver aceitação pelo Exeqüente do valor estimado pelo

executado na forma do artigo 668, parágrafo único, V, do CPC;

• se houver a necessidade de conhecimento técnico especializado para a realização da avaliação, quando, então, será nomeado avaliador.

Não há, assim, a possibilidade de nomeação da avaliação na hipótese de simples “impugnação” por qualquer das partes, ao contrário do previsto no parágrafo 1º do artigo 13 da Lei 6.830/80. Questão importante é saber o que vem a ser “conhecimento técnico especializado para a realização da avaliação” para fins de nomeação de avaliador?. Parece-nos que tal conceito deverá ser absorvido para cada caso concreto especificamente, cabendo ao juiz ponderar a necessidade ou não de “conhecimento técnico especializado”. Entendemos, entretanto, que, por exemplo, para:

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• avaliação de terrenos, casas e apartamentos em geral, não há a necessidade de conhecimento técnico especializado; já para avaliação de imóveis históricos (de importância histórica) haveria a necessidade de conhecimentos técnicos especializados;

• avaliação de veículos em geral, não há a necessidade de conhecimento

técnico especializado; já para a avaliação de veículos antigos (relíquias de colecionador), haveria a necessidade de conhecimentos técnicos especializados

No que tange à possibilidade de nova avaliação, é possível sim, na forma do artigo 683 do CPC, a realização de nova avaliação quando:

• qualquer das partes argüir, fundamentadamente, a ocorrência de erro na avaliação ou dolo do avaliador;

• se verificar, posteriormente à avaliação, que houve majoração

diminuição ou diminuição no valor do bem; ou

• houver fundada dúvida sobre o valor atribuído ao bem (art. 668, parágrafo único, inciso V).

Qual ao instrumento válido de irresignação da parte em relação à

avaliação de um bem, temos que:

• Caberiam embargos? O artigo 745 do CPC prevê, entre as matérias de embargos, a “penhora incorreta ou avaliação errônea” (inciso II do artigo 745 do CPC). No entanto, na forma artigo 738 do CPC, “os embargos serão oferecidos no prazo de 15(quinze) dias, contados da juntada aos autos do mandado de citação”, isto é, momento anterior à própria realização da penhora, de forma que: como poderá ser a “avaliação” objeto de embargos? A única situação que ventilamos é que, realizado o arresto (na forma do artigo 653 do CPC), após a citação por edital prevista no artigo 654 do CPC, oponha o executado os seus embargos;

• Não cabendo embargos, em razão da incompatibilidade temporal entre a

realização da penhora e da avaliação e o prazo para oposição dos embargos do executado, mera petição, devidamente fundamentada, requerendo, com base numa das hipóteses do artigo 683 do CPC, nova avaliação será instrumento válido de inconformismo em relação à avaliação. Caso o juízo indefira o requerimento, caberá, na forma do artigo 522 do CPC, recurso de agravo de instrumento. Vale acrescentar que, caso ainda não esteja expirado o prazo de embargos, a irresignação deverá ser instrumentalizada por destes, sob pena de preclusão.

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4) A autenticação de cópias – art. 365, IV Através da Lei 11.382/06, o artigo 365 do CPC, que prevê os documentos que fazem a mesma prova que os originais, teve incluso o inciso IV, com a seguinte redação “as cópias reprográficas de peças do próprio processo judicial, declaradas autênticas pelo próprio advogado sob sua responsabilidade pessoal, se não lhes for impugnada a autenticidade”. Trata-se, em realidade, da generalização da regra já contida, especificamente para o agravo de instrumento, no artigo 544, parágrafo 1º, do CPC (redação conforme Lei 10.352/01). Uma questão que se coloca é como deverá ser a “declaração de autenticidade” feita pelo advogado. Como a lei não especifica qualquer formalidade para tal declaração, qualquer texto, produzido nas próprias cópias, que traga no conteúdo a afirmação de autenticidade, com a devida assinatura do advogado, já é suficiente para o alcance da presunção prevista no texto legal. A forma de declaração deve ser idônea para alcançar os seus objetivos, contendo os elementos necessários relacionados à identificação da cópia a que se refere e à manifestação de vontade do emitente da declaração. Será que qualquer advogado poderá emitir tal declaração de autenticidade? O dispositivo legal utiliza a expressão “próprio advogado”, razão pela possível é a interpretação de que “próprio advogado” é advogado com poderes para atuar nos autos do processo, não se estendendo tal conceito a advogados desprovidos de tais poderes. Interpretamos, sem embargo de argumentos em contrário, que, podendo o advogado ter vistas dos autos (na forma do inciso XIII do artigo 7º da Lei 8.906/94 – Estatuto da Advocacia e da OAB) poderá emitir a declaração de autenticidade independentemente de instrumento de mandato, sendo claro que tal possibilidade não ocorrerá em casos de segredo de justiça. Nesse processo de argumentação acrescentamos que “próprio advogado” significa “o advogado pessoalmente”, razão pela qual procurador de advogado não poderá realizar a declaração de autenticidade em comentário. A presunção de veracidade desses documentos (cópias reprográficas declaradas autênticas pelo advogado) não é absoluta, mas relativa. Quanto ao afastamento de tal presunção, o dispositivo em comentário, na sua parte final é claro ao prever que a autenticidade é presumida “se não lhes for impugnada a autenticidade”. Será que a mera alegação da parte contrária de que “a cópia não é autentica”, sem qualquer fundamentação razoável, enquadrar-se-ia no conceito de “impugnação da autenticidade”? Entendemos mais razoável interpretar o texto legal de forma que somente a impugnação com fundamentação razoável (isto é, com argumentação sólida que gere efetiva suspeita de falsidade formal da cópia) afastaria a presunção de autenticidade do mesmo.

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5) Alteração do rol de títulos executivos extrajudiciais previsto no artigo 585 do CPC

A Lei 11.382/06 alterou o contido no artigo 585 do CPC (que traz o rol de títulos executivos extrajudiciais) nos seguintes pontos: - no inciso III, foi excluído o “contrato de seguro de acidentes pessoais de que resulte morte ou capacidade”. Tratava-se de título que gerava muita discussão sobre o tipo de lesão e o quantum do benefício, afastando, muitas vezes a certeza e a liquidez necessária à execução; - o inciso IV foi alterado, afastando “aluguel ou renda de imóvel, bem como encargo de condomínio desde que comprovado por contrato escrito”, mantendo a redação somente em relação ao “foro” e ao “laudêmio”, obrigações típicas do contrato de enfiteuse. Já a matéria inerente ao “aluguel” foi tratada, conforme nova redação, no inciso “V”. - o inciso V teve a sua redação alterada. A antiga redação (“o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial”) passou a fazer parte do inciso VI. Adotou-se, em relação ao inciso V, parte da antiga redação do inciso IV (especificamente a parte referente ao aluguel), passando a ter o seguinte texto: “o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio. Nesse ponto, o que vale discutir é: o IPTU (Imposto Predial Territorial Urbano) estaria incluso no conceito de “encargos acessórios” do aluguel. Parece-nos que sim, mesmo porque o texto subseqüente (“tais como taxas e despesas de condomínio) tem caráter tão somente exemplificativo e não taxativo (ou numerus clausus). - o inciso VI, em sua nova redação, contém a mesma redação, sem qualquer alteração, da antiga redação do inciso V (“o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial”), não havendo nesse ponto, além dessa alteração topográfica, qualquer outra observação a ser feita. - o inciso VII, em sua nova redação, contém praticamente a mesma redação do disposto, antes da reforma, no inciso VI. As alterações realizadas limitam-se à substituição de “Estado”, “Distrito Federal”, “Território” e “Município” por “dos Estados”, “do Distrito Federal”, “dos Territórios” e “dos Municípios”. Tais alterações não geram, do ponto de vista prático-jurídico, qualquer modificação, tratando-se de correção gramatical, de natureza sintática, da redação anterior. - o inciso VIII, em sua nova redação, contém exatamente a mesma redação, sem qualquer alteração, do antigo texto do inciso VII (“todos os demais títulos, a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.). Não há, assim, além dessa alteração topográfica, qualquer outra observação a ser feita. Tanto o parágrafo 1º (que determina que a propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de lhe promover a execução) quanto o parágrafo 2º (que aponta não depender de qualquer homologação os títulos executivos extrajudiciais, oriundos de país estrangeiro,

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bastando o título, para fins de execução, satisfazer aos requisitos de formação exibidos pela lei do lugar de sua celebração e indicar o Brasil como o lugar de cumprimento da obrigação), não sofreram qualquer modificação. Tecnicamente, entendemos que o parágrafo 2º poderia ter suprimido a trecho “Supremo Tribunal Federal”, especialmente em razão das alterações que a Emenda Constitucional no. 45 trouxe à competência para homologação de sentença estrangeira.

6) O novo prazo para pagamento da dívida. Art. 652 do CPC

Pela anterior redação do artigo 652 do CPC, o devedor era citado para, no prazo de 24(vinte e quatro) horas, pagar ou nomear bens à penhora. Já na atual redação do artigo 652 do CPC, ditada pela Lei 11.382/06, o prazo para efetuar o pagamento da dívida passou a ser de 3(três).

A alteração, a nosso ver, é bastante salutar na medida em que o prazo de 24 (vinte e quatro) horas previsto até então na legislação vigente se revelava, no mais das vezes, absolutamente impróprio para o cumprimento da obrigação ainda que assim desejasse o devedor. É que, em muitos casos, o devedor não conseguia, no exíguo prazo que lhe era conferido por lei, reunir o numerário suficiente para honrar a obrigação.

Com a alteração legislativa, a dilação do prazo para três dias

aumentará as possibilidades para que o devedor tente, nesse período, viabilizar o pagamento do quantum devido. A idéia é que tenhamos, então, um aumento no número de obrigações adimplidas após a citação.

Apesar do artigo 652 do CPC não especificar a data de início de contagem do prazo, há que se considerar a regra do artigo 241, II, do CPC, começando a correr o prazo a partir da juntada aos autos do mandado de citação cumprido.

Na forma do artigo 652-A do CPC, o juiz, ao despachar a inicial, fixará, de plano, os honorários advocatícios a serem pagos pelo executado, sendo que, na hipótese de integral pagamento da dívida no prazo fixado no artigo 652 (3 dias), os honorários advocatícios fixados serão reduzidos à metade. Nesse ponto, entendemos que não foi bem o legislador. Justifiquemos nossa insatisfação:

Em primeiro lugar, sustentamos que o devedor não mereça estímulos para cumprir aquilo que se obrigou, de forma que, se fez ele com que o seu credor tivesse que acioná-lo em juízo para honrar o que fora anteriormente pactuado, deve arcar com todos os encargos decorrentes de tal ato, como às custas e os honorários advocatícios, além dos acréscimos de juros e correção monetária. Pensar em contrário nos parece, data máxima vênia, premiar o devedor impontual. Em segundo lugar, em que pese à intenção salutar de se buscar um processo mais célere e eficaz e se estimular o cumprimento das obrigações constantes nos títulos executivos, não nos parece correto que a conta de todo esse esforço venha parar no bolso do advogado, profissional liberal que foi quem colocou seus serviços à disposição de seu cliente para viabilizar o recebimento.

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Na verdade, a partir da idéia de que quem seria o maior beneficiário caso o pagamento se verificasse realmente em três dias seria o credor, se algum desconto tivesse que ser dado, o mesmo deveria recair na parcela a ser recebida pelo credor (se assim este aceitasse) e não, repita-se, nos honorários do advogado que colocou suas funções profissionais a serviço de seu cliente.

7) Poderes ao oficial de justiça para proceder de imediato a penhora- Art. 652§ 1o

Na forma do artigo 652, parágrafo 1o, do CPC, não podemos perder de mente o fato de que a intenção da nova lei é tornar a execução fundada em título mais célere e efetiva. Assim, há expressa previsão para que, não efetuado o pagamento, o oficial de justiça, munido da segunda via do mandado de citação, retorne ao encontro do devedor e proceda, de imediato, a penhora de bens e a respectiva avaliação. Note-se, então, que, o mandado de citação contemplará, também, determinações para a penhora de bens e a avaliação dos mesmos, o que possibilitará que o meirinho após retirar o mandado em cartório, somente o devolva após proceder os três atos referidos, repita-se, citação, penhora e avaliação, agora unificados em um só mandado.

8) Possibilidade do credor indicar, na inicial, bens a serem penhorados. Art. 652 § 2o

Para facilitar o trabalho do oficial de justiça e, de certa forma conferir maior celeridade ao processo, a nova legislação, através do parágrafo 2o do artigo 652 do CPC, passa a facultar ao credor que, já na inicial da execução, indique os bens que pretende ver penhorados caso não se verifique o pagamento. Registre-se, no entanto, que não se trata de providência obrigatória, de forma que não haverá que se falar em indeferimento da petição inicial da execução caso não haja a expressa indicação de bens a serem penhorado. Na verdade, referida providência somente poderá ser atendida nas hipóteses em que o credor tenha prévia ciência dos bens penhoráveis do devedor, o que, sabemos, nem sempre acontece. Ainda, assim, entendemos estarmos diante de alteração que confere importante prerrogativa para o credor na busca de um processo mais célere e efetivo. Ressalte-se, por fim, ainda quanto a esta alteração, que a redação inserta no parágrafo segundo do artigo 652 faz menção expressa ao artigo 655 do CPC, donde se conclui que caso o credor queira se valer da faculdade prevista em lei de já na inicial da execução indicar os bens a serem penhorados caso não haja o pagamento, deverá atender, preferencialmente, a ordem prevista no artigo 655, dispositivo que, vale registrar, também é alterado pelo legislação em comento, fato esse que será objeto de análise nos parágrafos a seguir.

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9) Intimação da penhora na pessoa do advogado. Art. 652 § 4o Reproduzindo orientação introduzida em nosso ordenamento pela Lei 11.232/05, que deu nova regulamentação as execuções fundadas em títulos executivos judiciais, a Lei 11.382/06, também dispôs, através do artigo 652, § 4o, do CPC, expressamente quanto a possibilidade da intimação da realização da penhora se dar na pessoa do advogado do devedor. Reiteramos, então, nossas considerações sobre os cuidados extremos que o patrono deverá ter, após ser intimado deste ato, para não sofrer, posteriormente, qualquer crítica por parte de seu cliente. Nesse sentido, o advogado deverá ter, de forma bem clara e transparente, todas as formas de comprovação de que houvera, tempestivamente, cientificado seu cliente do ocorrido. O dado interessante e novo, refere-se as disposições trazidas no parágrafo 5º. do artigo 652, acima transcrito, na medida em que o mesmo abre a possibilidade do magistrado dispensar a intimação do executado, quando, por exemplo, não for possível localizá-lo para a intimação da penhora. A novidade é curiosa e somente o tempo poderá certificar a sua utilidade ou não. Desde logo, porém, nos antecipamos em indagar se não poderia futuramente o executado arguir nulidade dos atos processuais que se seguirem a penhora caso o mesmo não tenha sido regularmente intimado da mesma (nem mesmo na pessoa de seu advogado), posto que, a princípio, a prática fere o princípio da ampla defesa e do contraditório. E diga-se isso porque, é cediço, ainda que o prazo para a apresentação dos embargos não esteja mais vinculado à intimação da penhora, algumas questões poderiam ser discutidas pelo executado após ter um bem de sua propriedade penhorado, como por exemplo, o excesso de penhora, ou qualquer causa que ensejasse a substituição do bem constrito, à luz dos artigos 656 e 668 do CPC. A partir dessas idéias, parece-nos, então, que o mínimo a ser feito para as hipóteses em que restar dispensada a intimação da penhora ao executado (e a seu advogado, provavelmente por não o tê-lo), será admitir, in casu, a necessidade do magistrado nomear um curador da lide para, doravante, representar os interesses desse executado. Esta providência, a nosso ver, harmoniza a idéia de que medidas precisam ser adotadas para coibir o devedor que, maliciosamente, se oculta no processo a fim de impedir o regular prosseguimento do mesmo, com o fato de que existem princípios processuais, constitucionalmente assegurados, que não podem ser feridos.

10) Intimação para que o devedor indique bens passíveis de penhora. Art. 652, §3o

Outra alteração importante quanto a questão da penhora, refere-se à redação contida no parágrafo 3º. do artigo 652, acima transcrito. A idéia, aliás, é reiterada pelo § 1o , do artigo 656 do CPC, que com a nova redação que lhe fora conferida pela Lei 11.382/06, estipula que “é dever do executado (art. 600), no prazo fixado pelo juiz, indicar onde se encontram os bens sujeitos à execução, exibir a prova de sua propriedade e, se for o caso, certidão negativa de ônus, bem como abster-se de qualquer atitude que dificulte ou embarace a realização da penhora (art. 14, parágrafo único)”.

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Aqui há uma mudança de mentalidade primordial para o bom andamento das futuras execuções. Não podemos mais conviver com o cinismo do devedor em ocultar seus bens, ou mesmo silenciar quanto à existência dos mesmos. Sempre sustentamos que seria um prêmio ao mal pagador poder ficar assistindo de braços cruzados, e provavelmente com um sorriso irônico em seu rosto, o credor tentar, muitas vezes em vão, localizar seu patrimônio executável. Daí a importância em se operacionalizar as providências previstas nos artigos de lei em comento, em especial através da determinação do magistrado para que o devedor apresente a relação de seus bens passíveis de penhora. E observe-se que tal ato pode (deve) ser realizado de ofício pelo magistrado. A facilitar a operacionalização da providência, registre-se que esta intimação a que se refere o parágrafo 3º., será feita na pessoa do advogado do devedor, nos termos do que preconiza o parágrafo 4º., fato esse que evita os já conhecidos percalços na tentativa de localização do paradeiro do inadimplente. Caso o executado não se encontre assistido por advogado, a intimação será pessoal. 11) Modificações no artigo 600 do CPC – rol dos atos atentatórios à dignidade

da justiça – análise em consonância com o artigo 652, §§ 3o e 4o, do CPC O artigo 600 do CPC prevê as hipóteses de “ato atentatório à dignidade da justiça” e o artigo 601 do CPC prevê as conseqüências da prática de tal ato, com a incidência de multa a ser fixada pelo juiz em montante não superior a 20%(vinte por cento) do valor atualizado do débito em execução, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material, sendo que a multa, exigível na própria execução, é revertida em proveito do credor. Entre as hipóteses de “ato atentatório à dignidade da justiça” estão incluídos: a fraude de execução, a oposição maliciosa à execução, resistência injustificada às ordens judiciais e, pela antiga redação do inciso IV do artigo 600 do CPC, a não indicação ao juiz, pelo devedor, da localização de bens sujeitos à execução. É exatamente o disposto no inciso IV do citado artigo que fora objeto de alteração para constar o seguinte texto: “intimado, não indica ao juiz, em 5(cinco) dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores”, comparando-se o novo texto com o antigo, somos capazes de apontar as seguintes diferenças: - a intimação do executado para apresentar relação de bens; - o prazo de 5 dias para o cumprimento da ordem de indicação de bens; - a necessidade de apontamento dos valores dos bens passíveis de penhora. A redação anterior era interpretada de forma mitigada pelos nossos Tribunais, apontando-se, de forma majoritária, que a simples omissão do devedor quanto à indicação de bens para penhora não caracteriza, evidentemente, ato atentatório à dignidade da justiça e a sanção do artigo 601, de multa de 20% do valor atualizado do débito em execução, só se aplicaria quando o devedor, de forma comissiva, esconder ou desviar bens para frustrar a execução. Sobre a matéria, vale transcrição de ementas do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

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EXECUÇÃO - Ato atentatório à dignidade da justiça - Inocorrência - Executado que silencia depois de citado para pagar em 24 horas ou nomear bens à penhora - Omissão que acarreta simplesmente a perda de oportunidade de indicar bens à constrição, que se realizará livremente ou nos bens indicados pelo credor - Inaplicabilidade dos arts. 600 e 601 do CPC (1º TACivSP) - RT 800/296 PERDAS E DANOS - Execução - Penhora - Ausência de nomeação de bens - Faculdade do executado - Multa por litigância de má-fé - Inadmissibilidade - Recurso provido. O executado, ora agravado, teve rejeitada pelo credor a primeira penhora ofertada, que recaiu sobre bens litigiosos. A inércia do executado em ofertar novos bens, não se erige em ato atentatório à dignidade da justiça, eis que usou da faculdade que a lei lhe garante e, outrossim, a constrição pode ser obtida através de oficial de justiça ou pelo próprio exeqüente. (Agravo de Instrumento n. 9.425-4 - São Paulo - 7ª Câmara de Direito Privado - Relator: Rebouças de Carvalho - 19.06.96 - V.U.) Com a nova redação (que deve ser analisada em consonância com o atual artigo 652, §§ 3o e 4o, que prevêem a possibilidade do juiz determinar, a qualquer tempo, a intimação do executado para indicar bens passíveis de penhora), parece-nos não haver justificativa para a mitigação na aplicação da norma jurídica em comentário. Isto é, intimado, na forma dos §§ 3o e 4o do artigo 652 do CPC, o Executado para indicar bens passíveis de penhora, caso não proceda a tal indicação no prazo de 5 dias e com o conteúdo imposto pelo artigo 600, IV, do CPC (indicação dos bens com a localização e valores dos mesmos), considerada “ato atentatório à dignidade da justiça” deverá ser considerada tal omissão. Quanto à aplicação da multa pela prática de ato atentatório à dignidade da justiça, a “reforma” manteve intacta a redação do parágrafo único do artigo 601 do CPC no sentido de que o juiz relevará a pena se o devedor se comprometer a não mais praticar qualquer dos atos definidos no artigo antecedente e der fiador idôneo, que responda ao credor pela dívida principal, juros, despesas e honorários advocatícios. Assim, mantendo-se inerte o executado na sua obrigação de, após intimação, apresentar no prazo de 5(cinco) dias a relação de bens penhoráveis (com os respectivos valores e localização), deverá o juiz considerar tal conduta ato atentatório à dignidade da justiça e aplicar a multa prevista no artigo 601 do CPC, somente podendo afastar a incidência de tal multa na hipóteses de completas todas as condições do parágrafo único do artigo 601 do CPC.

No que tange à contagem do prazo de 5(cinco) dias previsto no artigo 600, IV, do CPC, hão de ser utilizadas as regras constantes do artigo 184, §1o, e do artigo 241, ambos do CPC. Assim: - se a intimação ocorrer por carta registrada, o prazo começa a contar da data da juntada aos autos do mandado cumprido; - se a intimação ocorrer por oficial de justiça, o prazo começará a correr da data de juntada aos autos do mandado cumprido; - se a intimação ocorrer em cumprimento de carta de ordem, precatória ou rogatória, o prazo começará a correr da data de juntada da carta, devidamente cumprida, aos autos; De acordo com expressa disposição do artigo 652, §4o, do CPC, referida intimação deverá ser realizada na pessoa do advogado do executado, o que não ocorrerá somente se o executado não tiver advogado.

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12) A nova ordem de penhora do artigo 655 do CPC

Com a nova redação do artigo 655 do CPC, determinada pela Lei 11.382/06, houve modificação na ordem de preferência de penhora, que passou a ser a seguinte:

I – dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira (em relação ao item anterior, incluiu-se o dinheiro em depósito, viabilizando-se, como preferência, a denominada penhora on line regida pelo artigo 655-A do CPC)

II- veículos de via terrestre (na anterior ordem os veículos estavam somente em 6º na ordem de preferência)

III- bens móveis em geral (ocupavam somente a 5ª posição na ordem anterior)

IV - bens imóveis (ocupavam somente a 8ª posição na ordem anterior) V - navios e aeronaves (ocupavam somente a 9ª posição na ordem anterior) VI - ações e quotas de sociedades empresárias (ocupavam, sob outra redação, a 10ª posição na ordem anterior) VII - percentual do faturamento de empresa devedora; VIII - pedras e metais preciosos (ocupavam a 2ª posição na ordem anterior) IX - títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado (ocupavam, com outra redação, a 3ª posição na ordem anterior) X - títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; XI - outros direitos.

Complementa o parágrafo 1º do artigo 655 do CPC que, quando da execução de crédito com garantia real (hipoteca, penhor ou anticrese), a penhora recairá, de preferência, sobre a coisa dada em garantia. Caso a coisa pertença a terceiro garantidos, será este também intimado da penhora.

Importante regra também foi inseria no artigo 655-B do CPC, no sentido de que, na hipótese de penhora em bem indivisível, a meação do cônjuge alheio à execução recairá sobre o produto da alienação do bem. Isto é, será objeto de expropriação a integralidade do bem, independentemente da meação, cabendo ao cônjuge somente parte (proporcional à sua meação) do produto da alienação do bem.

O artigo 655 do Código de Processo Civil passa a prever uma nova ordem preferencial de bens a serem penhorados. O dispositivo, além de manter o dinheiro como o número um na lista de bens penhoráveis, incluindo expressamente no mesmo inciso primeiro, os depósitos ou aplicações em instituições financeiras, traz os veículos de via terrestre em segundo lugar, os bens móveis em geral em terceiro e os bens imóveis em quarto.

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Já não era sem tempo tal alteração. Recorde-se que a redação anterior do artigo 655 do CPC era constantemente criticada em especial por trazer, com destaque na ordem de nomeação de bens a penhora, os títulos da dívida pública, os metais e pedras preciosas, que, sabidamente, no mais das vezes, não interessavam ao credor. Os veículos, bens móveis e bens imóveis, restavam renegados para a parte final do dispositivo alterado. Por essa razão, a nosso sentir, a alteração prevista no artigo 655 é absolutamente importante para tornar efetiva a garantia da penhora, acabando com muitas discussões, antes freqüentes, quanto à aceitação ou não da penhora sobre determinado bem, fruto da ruim ordem de preferência que era trazida no dispositivo de lei em comento. Doravante, nos parece, não haverá mais o que discutir: a ordem do artigo 655 deverá ser respeitada, ao menos para as execuções fundadas em títulos extrajudiciais4, sob pena de incidência da regra do artigo 656, inciso I, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei 11.382/06, que estipula que a parte poderá requerer a substituição da penhora se não for obedecida à ordem legal. Alguns poderiam indagar: Como compatibilizar a aplicabilidade do princípio da menor onerosidade para o executado com a nova redação do dispositivo em comento? A nosso ver, referido princípio continua válido, porém não há como negar que a sua aplicação foi bastante mitigada pela nova legislação. Prova maior de que o princípio continua válido, extrai-se da regra trazida no art. 668 do CPC, a saber:

“Art. 668. O executado pode, no prazo de 10 (dez) dias após intimado da penhora, requerer a substituição do bem penhorado, desde que comprove cabalmente que a substituição não trará prejuízo algum ao exeqüente e será menos onerosa para ele devedor (art. 17, incisos IV e VI, e art. 620). Parágrafo único. Na hipótese prevista neste artigo, ao executado incumbe: I - quanto aos bens imóveis, indicar as respectivas matrículas e registros, situá-los e mencionar as divisas e confrontações; II - quanto aos móveis, particularizar o estado e o lugar em que se encontram; III - quanto aos semoventes, especificá-los, indicando o número de cabeças e o imóvel em que se encontram; IV - quanto aos créditos, identificar o devedor e qualificá-lo, descrevendo a origem da dívida, o título que a representa e a data do vencimento; e V - atribuir valor aos bens indicados à penhora.”

Conclui-se, então, que o executado poderá, em determinadas situações, continuar se valendo do princípio da menor onerosidade na execução, sendo certo, porém, que o magistrado deverá ter a sensibilidade de somente autorizar 4 Observe-se que, sustentamos nessa mesma obra, que a ordem de preferência do artigo 655 do CPC não precisa necessariamente ser seguida pelo credor ao indicar bens para penhora quando estivermos diante de hipótese de cumprimento de sentença, regida pelas novas disposições trazidas pela Lei 11.232/05.

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a substituição do bem penhorado se presentes dois fatores: a) demonstração, por parte do executado, da real necessidade de substituição do bem penhorado, ante o prejuízo que possa estar sofrendo, e b) o novo bem indicado para penhora for igualmente apto a trazer segurança para o exeqüente. Registre-se, por derradeiro, que o artigo 655 aduz expressamente, em seu parágrafo segundo, que “recaindo a penhora em bens imóveis, será intimado também o cônjuge do executado”, de onde se depreende que a ausência da referida intimação é causa de anulação do negócio.

13) Correção do artigo 411, IV, do CPF A Lei 11.382/06 corrigiu o texto do artigo 411, inciso IV, do CPC tão somente para adaptá-lo ao novo panorama das instituições judiciárias concebido pela Constituição Federal de 1988 (com a extinção do Tribunal Federal de Recursos e a introdução do Superior Tribunal de Justiça). Em realidade, o dispositivo legal, com a sua redação anterior, já era interpretado de forma a incluir os ministros do STJ no privilégio do artigo 411 do CPC.

14) Adaptação do artigo 580 do CPC O artigo 580 do CPC, que traz dispositivo que impõe requisito para o início da execução, fora alterado, a fim de considerar tão somente a execução extrajudicial, não abarcando a execução de título executivo judicial, que é regida pelo artigo 475-I e seguintes do CPC (inseridos pela Lei 11.232/05). Assim, enquanto a execução de títulos judiciais segue o rito imposto pelos artigos 475-I e seguintes do CPC, a execução de títulos extrajudiciais segue o rito imposto pelo artigo 580 e seguintes do CPC.

15) A revogação dos artigos 583 e 584 do CPC O artigo 583 do CPC, cujo conteúdo era “toda execução tem por base título executivo judicial ou extrajudicial”, foi expressamente revogado pela Lei 11.382/06. Tal revogação teve uma razão lógica, qual seja: se os artigos 580 e seguintes tratam exclusivamente da execução de títulos extrajudiciais, não há o que se cogitar em manter dispositivo, nessa Seção, versando sobre títulos executivos judiciais, cuja execução ocorre na forma dos artigos 475-I e seguintes do CPC. O artigo 584 do CPC, que continha o rol de títulos executivos judiciais, já fora revogado por legislação anterior (Lei 11.232/05), que substituiu o seu conteúdo pelo constante do artigo 475-N do CPC, o qual apresenta o atual rol de títulos executivos judiciais.

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16) Alteração do artigo 586 do CPC O artigo 586 do CPC teve várias alterações. Primeiramente, o seu caput sofre modificação para o fim de utilização de expressão técnico-juridicamente mais correta. Ao invés da redação “fundar-se-á sempre em título líquido, certo e exigível” (sublinhado nosso), passou a adotar a expressão “fundar-se-á sempre em título de obrigação (sublinhado nosso) certa, líquida e exigível”. A doutrina já apontava que as características de liquidez, certeza e exigibilidade não pertenciam ao título, mas sim a obrigação nele representada (“líquida se afigura a obrigação, determinada quanto ao seu objeto....”5). Apesar de tecnicamente relevante, a alteração do caput do artigo 586 do CPC não traz grande repercussão à prática jurídico-processual, mesmo porque a adaptação do texto ao tecnicamente correto já era realizado pela doutrina e pela praxis jurídicas. Tanto o parágrafo 1º quanto o 2º foram expressamente revogados pela Lei 11.382/06, vez tratarem de sentença como título executivo, isto é, de títulos executivos judiciais, que passaram, a partir da Lei 11.232/05, a ser tratadas pelos artigos 475-I e seguintes do CPC. Aliás, o antigo conteúdo dos parágrafos do artigo 586 do CPC já constavam do artigo 475-A, caput, e 475-I, parágrafo 1o, todos do CPC e inseridos pela Lei 11.232/05. 17) A penhora on line A nova legislação prevê, em seu art. 659, § 6º do CPC, a realização de penhora por meios eletrônicos, positivando, assim, na esfera cível, a chamada penhora on line. Aqui, nos parece, que a positivação do instituto fará cessar as discussões que temos assistido quanto a legitimidade ou não da providência. Cuidou, também, a legislação, de disciplinar como se dará, operacionalmente falando, a referida penhora on line. Veja-se, nesse sentido, a redação do artigo 655-A do CPC:

“Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução. § 1o As informações limitar-se-ão à existência ou não de depósito ou aplicação até o valor indicado na execução. § 2o Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta corrente referem-se à hipótese do inciso IV

5 ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 6ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 282

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do caput do art. 649 desta Lei ou que estão revestidas de outra forma de impenhorabilidade. § 3o Na penhora de percentual do faturamento da empresa executada, será nomeado depositário, com a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exeqüente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida.”

Da leitura do dispositivo acima, depreende-se alguns pontos básicos: a) não poderá haver penhora on line de ofício, sendo mister o requerimento do

interessado; b) não será necessária a expedição dos burocráticos ofícios às instituições

financeiras, uma vez que as informações sobre os ativos poderão ser requisitadas pelo magistrado por meio eletrônico;

c) não poderá o gerente a conta do devedor informar ao juízo o saldo existente

na conta corrente ou na aplicação onde se pretender a constrição, devendo o mesmo se limitar a declarar se há ou não depósito até o valor indicado na execução.

d) continua válida a idéia de que são impenhoráveis “os vencimentos, subsídios,

soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal” (art. 649, inciso IV, do CPC), sendo certo, porém, que caberá ao executado demonstrar que os valores que estavam na sua conta, ou aplicação, se referem a tais quantias protegidas pela impenhorabilidade,

e) admitida a penhora sobre o faturamento de uma empresa, tomou o cuidado o

legislador de dispor expressamente, no parágrafo terceiro do dispositivo legal em comento, a necessidade da nomeação de um depositário a quem será atribuída a função de “submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exeqüente as quantias recebidas”.

Sustentamos, no entanto, em prol da celeridade e da economia processual, que em determinados processos, onde a quantia a ser penhora não seja de grande monta, a ponto de comprometer a saúde financeira da empresa devedora, ou mesmo quando o faturamente for de montante significativo a não se intimidar frente a constrição mensal, seja dispensado pelo magistrado a aplicabilidade deste parágrafo terceiro do artigo 655-A, uma vez que, é cediço, em alguns casos, a nomeação de um depositário, que certamente será remunerado, poderá ser providência por demais burocrática a entravar a efetividade do processo.

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18) Alteração do artigo 587 do CPC A Lei 11.382/06 alterou o artigo 587 do CPC com o fim de proceder à sua adequação à nova sistemática, que trata de forma diferente os procedimentos de execução judicial e extrajudicial. A antiga redação determinava que a execução era definitiva quando fundada em sentença transitada em julgado ou em título executivo extrajudicial e era provisória a sentença impugnada mediante recurso recebido só no efeito devolutivo. Assim, para o artigo 587 do CPC, em sua antiga redação, a execução de título extrajudicial era sempre definitiva, não referindo, o texto legal anterior, à situação gerada, na execução, pela oposição de embargos do devedor. O atual texto afasta os títulos executivos judiciais de seu campo de normatização, limitando-se a regular a execução de títulos extrajudiciais, que em regra é definitiva, sendo provisória somente enquanto pendente apelação, recebida com efeito suspensivo, da sentença de improcedência dos embargos do executado. Nesse ponto, importante é remetermos nosso estudo ao artigo 739-A do CPC (também com redação pela Lei 11.382/05), que regula os efeitos dos embargos do executado. A regra, segundo o novo regime, é a de que os embargos do executado não terão efeito suspensivo sobre a execução (art. 739-A, caput). A exceção é a atribuição de efeito suspensivo pelo juiz quando, a requerimento do embargante, entender serem relevantes os fundamentos dos embargos (fumus boni juris), existir o efetivo perigo de que o prosseguimento da execução gere grave dano de difícil ou incerta reparação e já esteja a execução garantida por penhora, depósito ou caução suficientes. Recebidos os embargos do executado com efeito suspensivo, há uma hipótese legal de suspensão da execução, na forma do artigo 791, I, do CPC (também com redação pela Lei 11.382/05) . É possível, conforme parágrafo 2o do artigo 739-A do CPC, o juízo de retratação em relação à decisão relativa aos efeitos atribuídos aos embargos do executado, podendo a mesma ser modificada (concedendo os efeito suspensivo antes negado) ou revogada (afastando o efeito suspensivo antes concedido) a qualquer tempo, através de decisão fundamentada, cessando-se as circunstâncias que motivaram a decisão. Sendo vários os Executados, o efeito suspensivo porventura atribuído a embargos opostos por um deles não suspenderá a execução contra os demais executados quando o fundamento dos embargos disser respeito exclusivamente ao embargante (art. 739-A, parágrafo 4o, do CPC). Ainda quanto à atribuição de efeito suspensivo aos embargos do executado, o parágrafo 6o do artigo 739-A do CPC determina que a concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de penhora e de avaliação dos bens. Ora, a primeira vista parece haver incompatibilidade entre os parágrafos 1o e 6o do artigo 739-A, isto porque o primeiro impõe, como um dos requisitos para a concessão de efeito suspensivo aos embargos, “que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes”, já o segundo apresenta regra no

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sentido de que o efeito suspensivo aos embargos não impedirá a efetivação dos atos de penhora e de avaliação dos bens. Ora, se há atribuição de efeito suspensivo é porque a execução já se encontra garantida por penhora, depósito ou caução suficientes, não havendo, pois, o que se cogitar em “efetivação de atos de penhora e de avaliação dos bens” após a concessão do efeito suspensivo, mesmo porque a penhora é um ato complexo, que envolve a constrição, o depósito e a avaliação do bem penhorado. Buscando encontrar uma exceção ao raciocínio desenvolvido no parágrafo anterior com o fim de concluir pela inexistência de incompatibilidade entre os textos normativos em discussão, encontramos a possibilidade de nova avaliação prevista no artigo 683 do CPC (que poderia, então, gerar situação de efetivação de nova avaliação) e a possibilidade de substituição de penhora prevista no artigo 656 do CPC (que ensejaria, então, a efetivação de nova penhora, de característica substitutiva). Contra a decisão (que tem natureza jurídica de sentença) proferida em sede de embargos do executado, cabe recurso de apelação, na forma do artigo 513 do CPC. No que pertine aos efeitos do recebimento da apelação, o inciso V do artigo 520 do CPC é taxativo ao determinar ser recebida só no efeito devolutivo a apelação interposta de sentença que “rejeitar liminarmente embargos à execução ou julga-los improcedentes”. Entretanto, a parte final do artigo 587 determina que o efeito suspensivo dos embargos do devedor (é claro, na hipótese de concessão desse efeito suspensivo) é mantido enquanto pendente for apelação da sentença de improcedência dos embargos. Entendemos, assim, que o artigo 587 do CPC alterou, dessa forma a regra contida no artigo 520 do CPC (regra de que a apelação interposta contra sentença de improcedência dos embargos do executado é recebida sempre somente no efeito devolutivo), prevendo a possibilidade de manutenção da suspensão da execução mesmo com a improcedência dos embargos, desde que pendente apelação e que aos embargos tenha sido atribuído efeito suspensivo. Com o fim de facilitar a compreensão do assunto, apresentamos, abaixo, quadro contendo a regra e a exceção quanto aos efeitos dos embargos do executado:

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Tabela 1 – Sobre os efeitos dos embargos do executado

SITUAÇÃO EFEITOS REQUISITOS EFEITOS DA APELAÇÃO Á SENTENÇA DE

IMPROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS

MODALIDADE DA EXECUÇÃO

REGRA

SEM EFEITO SUSPENSIVO

(art. 739-A, caput, CPC)

---------------------------

-----------

SÓ DEVOLUTIVO (art. 520, V, CPC)

DEFINITIVA

EXCEÇÃO

EFEITO SUSPENSIVO

(art. 739-A, paágrafo 1o,

CPC)

- requerimento do

Embargante

+ - fundamentos dos

embargos são relevantes

+

- perigo de grave dano de difícil ou incerta reparação com o prosseguimento da execução + -execução garantida pó penhora, depósito ou caução suficientes

DEVOLUTIVO (art. 515, CPC) E

SUSPENSIVO (art. 587, CPC)

PROVISÓRIA (enquanto pender

apelação)

19) Da responsabilidade patrimonial Na forma do artigo 591 do CPC, tem-se a regra de que o devedor responde, para com o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei, como as impenhorabilidades, por exemplo. Já o artigo 592 do CPC amplia o campo da responsabilidade patrimonial, fixado no artigo 591, para incluir na sujeição à execução bens de terceiras pessoas que não se identificam com o “devedor” original. São incluídos, pelo artigo 592 do CPC, na responsabilidade patrimonial, bens do sócio do devedor (de acordo com as regras impostas por lei), bens do devedor que se encontrem em poder de terceiros, bens do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem pela dívida e os bens alienados ou gravados com ônus em fraude de execução. Todas essas hipóteses já se encontravam normatizadas mesmo antes da Lei 11.382/06.

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O importante, nesse trabalho, é nos atentarmos para a modificação trazida pela Lei 11.382/06 ao inciso I do artigo 592 do CPC, que antes tinha como redação “Ficam sujeitos à execução os bens: I – do sucessor a título singular, tratando-se de execução proferida em ação fundada em direito real;” passou a ter a seguinte redação “ Ficam sujeitos à execução os bens: “do sucessor a título singular, tratando-se de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória;”(sublinhado e itálico nosso) Vicente Greco Filho6 comentando o artigo 592, I, do CPC ainda com a redação anterior afirmava que a alienação da coisa ou do direito litigioso (objeto de demanda judicial), a título particular (não se incluindo, portanto, a situação de alienação por determinação judicial nos autos do litígio) não altera a legimitidade das partes, sendo que a sentença proferida entre as partes originária, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário, daí decorrendo que aquele que adquiriu a coisa litigiosa, apesar de não ser parte na ação e na execução, terá aquele bem (para si alienado ou cedido) submetido à execução. Tem-se, assim, que o bem se mantém vinculado ao processo e à execução independentemente de qualquer sentença ou decisão que isso declare. É importante esclarecer que, pela redação anterior do artigo 592, I, do CPC, a situação descrita acima ocorria somente em “execução de sentença proferida em ação fundada em direito real”, isto é, ações que têm na causa de pedir a alegação de ser o Autor sujeito ativo de um dos direitos reais (que, na forma do artigo 1.225 do Código Civil, podem ser propriedade, superfície, servidões, usufruto, uso, habitação, direito do promitente comprador do imóvel, o penhor, a hipoteca ou a anticrese), reivindicando, por tal razão, a res litigiosa. Com a nova redação do artigo 592, I, do CPC passa-se a introduzir a possibilidade de execução dos bens do sucessor a título singular também em se tratando de execução fundada em obrigação reipersecutória, isto é, ação que tem por fim a entrega ou a restituição de coisa certa, com fundamento outro que não seja direito real. Exemplo de ação reipersecutória é apontadas por José Maria Rosa Tesheiner em sua tese de livre docência apresentada à Faculdade de Direito da UFRGS intitulada “Coisa Litigiosa!”7, que adaptamos, no presente trabalho, com o fim de compreender as modificações legislativas em comentário: - O locatário, lesado pelo inadimplemento do locador, que se recusa a entregar a coisa, pode requerer a rescisão do contrato, com perdas e danos. Mas também pode propor ação para condená-lo a entregar a coisa, obtendo a execução específica por imissão na posse, tratando-se de imóvel, ou por busca e apreensão, tratando-se de móvel. Tal ação é reipersecutória tornando litigiosa a coisa demandada. A locação, porém, não impede a alienação da coisa, no entanto, caso sejam completos os requisitos previstos no artigo 576 do Código Civil (existência de cláusula no contrato de locação que prevê a sua vigência mesmo no caso e de alienação e registro do contrato de locação no Oficial de Títulos e Documentos do domicílio do locador – tratando-se de bem móvel) o adquirente passa a ser obrigado a respeitar o contrato de locação, passando a ser sucessor (do Locador-Alienante) a título singular, ficando o bem por ele adquirido sujeito à ação reipersecutória proposta pelo locatário.

6 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 18a edição. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 43 7 Texto obtido a partir do site http://www.tex.pro.br/wwwroot/curso/sujeitosdoprocesso/coisalitigiosa.htm. Acesso em 24.janeiro.2007.

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20) Hipóteses de Substituição da Penhora As hipóteses de substituição da penhora constam do artigo 656 do

CPC com a seguinte redação

“Art. 656. A parte poderá requerer a substituição da penhora: I - se não obedecer à ordem legal; II - se não incidir sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento; III - se, havendo bens no foro da execução, outros houver sido penhorados; IV - se, havendo bens livres, a penhora houver recaído sobre bens já penhorados ou objeto de gravame; V - se incidir sobre bens de baixa liquidez; VI - se fracassar a tentativa de alienação judicial do bem; ou VII - se o devedor não indicar o valor dos bens ou omitir qualquer das indicações a que se referem os incisos I a IV do parágrafo único do art. 668 desta Lei. § 1o : É dever do executado (art. 600), no prazo fixado pelo juiz, indicar onde se encontram os bens sujeitos à execução, exibir a prova de sua propriedade e, se for o caso, certidão negativa de ônus, bem como abster-se de qualquer atitude que dificulte ou embarace a realização da penhora (art. 14, parágrafo único). § 2o : A penhora pode ser substituída por fiança bancária ou seguro garantia judicial, em valor não inferior ao do débito constante da inicial, mais 30% (trinta por cento). § 3o : O executado somente poderá oferecer bem imóvel em substituição caso o requeira com a expressa anuência do cônjuge.”

Observe-se que, ao falar em “partes”, quis o legislador deixar claro

que as situações trazidas no artigo 656 do CPC, poderão ser invocadas tanto pelo exeqüente, como pelo executado, conforme o caso concreto.

Vale comentar a regra trazida no § 2o do artigo 656, que dispõe que “a penhora pode ser substituída por fiança bancária ou seguro garantia judicial, em valor não inferior ao do débito constante da inicial, mais 30% (trinta por cento)”. Nos parece salutar a medida uma vez que tal procedimento poderá trazer segurança para o credor, nas situações em que o devedor precisar liberar o bem penhorado, posto que restará o exequente garantido pela fiança bancária, que haverá de ser prestada em valor superior ao débito.

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21) Modificações quanto aos embargos à execução:

“Art. 736. O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos. Parágrafo único. Os embargos à execução serão distribuídos por dependência, autuados em apartado, e instruídos com cópias (art. 544, § 1o, in fine) das peças processuais relevantes.”

Ainda que a defesa do executado em ação fundada em título extrajudicial permaneça sendo feita através dos embargos (recorde-se que nas execuções de títulos judiciais a defesa passa a se dar por simples impugnação), apresentam os mesmos agora, com a nova sistemática introduzida pela Lei 11.382/06, algumas significativas modificações se comparados com a sistemática anterior. O dispositivo em comento rompe com o raciocínio, até então materializado no caput do artigo 737 do CPC, no sentido de que os embargos à execução somente poderiam ser apresentados após prévia garantia do juízo, regra essa que, na sistemática anterior, somente não era prevista para as execuções de obrigação de fazer. Agora, com a nova redação do artigo 736 do CPC, não mais dependerá a apresentação dos embargos à execução de qualquer penhora ou depósito do bem em disputa, podendo ser ajuizados com a simplicidade de quem apresenta uma contestação. A nova sistemática, a nosso ver, passa a afastar a necessidade do executado se valer da exceção de pré-executividade uma vez que, não mais terá esse expediente utilidade na medida em que os próprios embargos, repita-se, independerão, para seu recebimento, de anterior penhora. Nossa preocupação, aqui, é que, simplificando-se por demais os procedimentos para o contraditório em sede de execução, muito provavelmente se assistira, dada a cultura recursal do povo brasileiro, uma avalanche de apresentações de embargos, o que poderá sobrecarregar a atividade do Poder Judiciário. Como forma de coibir esse fenômeno, deveremos torcer para que os magistrados passem a aplicar a faculdade que lhes foi conferida pela nova legislação de penalizar os embargos protelatórios com multa, criando, assim, receio ao inadimplente que quer se servir do processo para postergar o cumprimebto de suas obrigações.

“Art. 738. Os embargos serão oferecidos no prazo de 15 (quinze) dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citação. § 1o Quando houver mais de um executado, o prazo para cada um deles embargar conta-se a partir da juntada do respectivo mandado citatório, salvo tratando-se de cônjuges. § 2o Nas execuções por carta precatória, a citação do executado será imediatamente comunicada pelo juiz deprecado ao juiz deprecante, inclusive por meios eletrônicos, contando-

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se o prazo para embargos a partir da juntada aos autos de tal comunicação. § 3o Aos embargos do executado não se aplica o disposto no art. 191 desta Lei.”

A nova redação do artigo 738 do CPC, inalgura uma nova forma de apresentação dos embargos. Primeiro modifica o prazo para a sua interposição, aumentando-o, passando de 10 (dez) dias para 15 (quinze dias). Depois, com o rompimento do raciocínio de que os embargos à execução somente poderiam ser apresentados após prévia garantia do juízo, a regra, agora, é que o prazo para a interposição dos mesmos comece a correr a partir da juntada aos autos do mandado de citação cumprido. Recorde-se que para as execuções de quantia certa, bem como para as execuções de entrega de coisa, o prazo para a interposição dos embargos somente começaria a fluir após seguro o juízo, o que se dava, respectivamente, com a penhora de bens, ou com o depósito. Ainda inovando quanto a questão do prazo para a interposição dos embargos, o dispositivo de lei em comento rompe com outra regra consagrada na sistemática processual, qual seja, a de que, em havendo litisconsortes, o prazo dos mesmos será comum, iniciando-se a partir da complementação da última citação. Agora, diz o § 1o do dispositivo legal em análise que, “quando houver mais de um executado, o prazo para cada um deles embargar conta-se a partir da juntada do respectivo mandado citatório, salvo tratando-se de cônjuges”. E para coroar a questão da celeridade processual, ainda que estes litisconsortes tenham procuradores distintos, não se beneficiarão da regra do artigo 191 do CPC (que confere prazo em dobro para contestar, recorrer, e de modo geral, falar nos autos), para a apresentação dos embargos. (§ 3o,, artigo 738 do CPC). Por fim, e ainda na busca por celeridade processual, inova o artigo ao dispor, em seu parágrafo segundo, que nas hipóteses de citação por carta precatória, não mais haverá a necessidade de se aguardar o retorno da carta cumprida para a comarca de origem, para o início da contagem do prazo. Com a nova legislação, uma vez comunicada pelo juiz deprecado ao juiz deprecante, a realização da citação, fato este que poderá se dar, inclusive, por meios eletrônicos, iniciar-se-á a contagem do prazo para embargos a partir da juntada aos autos desta tal comunicação. Quanto a rejeição liminar dos embargos, o artigo 739 do CPC, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei 11.382/06, passa também a autorizar a providência quando a medida se revelar manifestamente protelatória. Nossa preocupação, aqui, é saber quais os elementos que poderá se servir o magistrado para, desde logo, qualificar os embargos interpostos como protelatórios. A princípio, a inteligência do referido artigo 739 nos levaria a admitir que as hipóteses nele transcritas, autorizam o magistrado a rejeitar liminarmente os embargos de ofício. Porém, com relação a hipótese do inciso III do dispositivo legal em comento, em que os embargos são rejeitados por serem protelatórios, entendemos que deva haver bastante cautela do magistrado, devendo manifestar-se, nesse sentido, após a provocação da parte interessada.

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“Art. 739-A. Os embargos do executado não terão efeito suspensivo. § 1o O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes. § 2o A decisão relativa aos efeitos dos embargos poderá, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão fundamentada, cessando as circunstâncias que a motivaram. § 3o Quando o efeito suspensivo atribuído aos embargos disser respeito apenas a parte do objeto da execução, essa prosseguirá quanto à parte restante. § 4o A concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante. § 5o Quando o excesso de execução for fundamento dos embargos, o embargante deverá declarar na petição inicial o valor que entende correto, apresentando memória do cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento desse fundamento. § 6o A concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de penhora e de avaliação dos bens.”

Criou, a Lei 11.382/06, o artigo 739 –A, que traz algumas importantes modificações na sistemática dos embargos. A principal inovação, percebe-se, desde logo, no caput do dispositivo, diz respeito ao fato de aos embargos não mais ser conferidos, de regra, o efeito suspensivo, como acontecia na legislação anterior a luz da redação do revogado parágrafo primeiro do artigo 739. A mudança dá uma guinada radical na forma de se entender e aplicar os embargos de declaração. Aqueles devedores que, desprovidos de uma tese concreta, ainda assim se serviam do instrumento nitidamente para ganhar tempo, não mais poderão assim agir na medida em que, ainda que interpondo a medida, não conseguirão suspender os andamentos do feito. É bem verdade que a redação do parágrafo primeiro do dispositivo chega a autorizar que o magistrado conceda o efeito suspensivo à

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medida, mas tal ato somente terá lugar, em grau de exceção, verificado “que o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação”. Exige, também, o dispositivo, para a concessão excepcional do efeito suspensivo, “que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes”. Em resumo, a nova sistemática introduzida pelo artigo 739, parágrafo 1º. do CPC, positiva regra segundo a qual caberá o juiz, no caso concreto, conferir o efeito suspensivo aos embargos, se presentes os pressupostos da urgência, situação em que será determinada a garantia do juízo. Alterada a situação processual, ou seja, verificando-se que novos elementos precisam ser sopesados quanto a questão dos efeitos em que os embargos foram recebidos, o parágrafo segundo do dispositivo legal em comento autoriza que o magistrado reconsidere sua decisão e modifique os efeitos que outrora haviam sido conferidos à medida. Obtemperando a regra, o parágrafo terceiro do artigo de lei passa a autorizar que os efeitos suspensivos, se concedidos forem, se limitem a parte da execução, fazendo, por conseguinte, que a parte restante, vale dizer, aquele não atingida pela suspensão, tenha curso regular. Também inova o parágrafo quarto ao dispor que não necessariamente o efeito suspensivo concedido em embargos interpostos por um dos litisconsortes terá seus efeitos extravasados para outras situações, em especial, daqueles executados que não apresentaram embargos. Para a incidência dessa regra, diz o dispositivo legal que o fundamento dos embargos deve dizer respeito exclusivamente ao embargante. Observe-se, porém, que ainda que concedido o efeito suspensivo, poderá o exeqüente proceder os atos de penhora, bem como a avaliação dos bens, prática essa que o permitirá ficar em estágio processual bastante avançado, aguardando, apenas, o julgamento final dos embargos. Por fim, registre-se nossa mais completa simpatia com as disposições trazidas no parágrafo quinto do dispositivo legal em comento, aduzindo que “quando o excesso de execução for fundamento dos embargos, o embargante deverá declarar na petição inicial o valor que entende correto, apresentando memória do cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento desse fundamento”. Idêntica regra já havia sido entre nós introduzida pela Lei 11.232/05, ao conferir nova redação ao artigo 475, L, parágrafo 2º, do CPC, válido para as execuções fundadas em títulos judiciais. Tal exigência coibirá levianas práticas, muitas vezes utilizadas pelos devedores nos embargos à execução, de trazer aos autos argumentos no sentido de que a dívida não está corretamente materializada na execução, sem que, no entanto, se apresente, então, qual o valor correto devido. É a velho e usual jargão popular de dizer “devo sim, mas não é tudo isso que estão me cobrando; pago quando puder”. A nosso ver, o art. 739-A, parágrafo 5º., impõe seriedade na postura do devedor que, para discutir o quanto devido, terá obrigatoriamente que

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reconhecer determinado valor como devido, o qual restará incontroverso e poderá ser exigido de imediato pelo credor. Teremos cenário, então, no qual os valores admitidos pelo devedor como devidos nos seus embargos e, por isso, repita-se, considerados incontroversos, autorizarão, a nosso ver, a exigência imediata deste pagamento. Seria, na espécie, a aplicação dos conceitos da antecipação de tutela a que faria juz o credor, ante o fato da questão, a menos na parte confessada pelo devedor, restar incontroversa.

“Art. 740. Recebidos os embargos, será o exeqüente ouvido no prazo de 15 (quinze) dias; a seguir, o juiz julgará imediatamente o pedido (art. 330) ou designará audiência de conciliação, instrução e julgamento, proferindo sentença no prazo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. No caso de embargos manifestamente protelatórios, o juiz imporá, em favor do exeqüente, multa ao embargante em valor não superior a 20% (vinte por cento) do valor em execução.”

O dispositivo em destaque mostra preocupação em que o tramitar dos embargos se dê de forma célere. Daí a fixação de prazo para manifestação do exequente, que no caso será de 15 (quinze) dias, após o que, sugere-se o julgamento antecipado do feito ou, quando muito, a realização de audiência una, em que se concentrem os atos de concliação, instrução e julgamento. Deverá a sentença ser proferida em 10 (dez) dias. Reiteramos nossos constantes apelos no sentido de que os prazos impróprios, recorde-se, aqueles fixados para o magistrado, sejam cumpridos, sob pena de responsabilização do Estado, uma vez que não podemos mais conviver com a idéia, infelizmente já sedimentada no meio forense, de que nada acontecerá caso referidos prazos não sejam observados. Verifica-se, ainda do dispositivo de lei em análise, a constante preocupação do legislador reformista em penalizar aquele litigante que tenta se valer do processo para conseguir objetivo ilegal, em especial, procrastinando o andamento do feito. E nem poderia ser diferente. Em tempos de razoável duração do processo, não há como se admitir a utilização de artificios para fraudar o desempenho da atividade jurisdicional. O parágrafo único do artigo 740 é mais um exemplo dessa luta legislativa contra os atos protelatórios. Diz o dispositivo que o magistrado poderá impor multa de até 20% sobre o valor da execução, em favor do exequente, quando julgar os embargos apresentados protelatórios. Nessa mesma linha de raciocínio, o art. 739-B do CPC, facilita a forma de cobrança das penalidades impostas ao transgressor, aduzindo que “a cobrança de multa ou de indenizações decorrentes de litigância de má-fé (arts. 17 e 18) será promovida no próprio processo de execução, em autos apensos, operando-se por compensação ou por execução”. Compensação, por óbvio, caso o penalizado seja o próprio exeqüente.

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“Art. 745. Nos embargos, poderá o executado alegar: I - nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado; II - penhora incorreta ou avaliação errônea; III - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; IV - retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de coisa certa (art. 621); V - qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento. § 1o Nos embargos de retenção por benfeitorias, poderá o exeqüente requerer a compensação de seu valor com o dos frutos ou danos considerados devidos pelo executado, cumprindo ao juiz, para a apuração dos respectivos valores, nomear perito, fixando-lhe breve prazo para entrega do laudo. § 2o O exeqüente poderá, a qualquer tempo, ser imitido na posse da coisa, prestando caução ou depositando o valor devido pelas benfeitorias ou resultante da compensação.”

Na sistemática anterior à edição da Lei 11.382/06, o artigo que

disciplinava as matérias que poderiam ser alegadas em sede de embargos à execução fundada em título executivo extrajudicial era o 745 do CPC, porém com redação bastante simplificada, que dizia que “o devedor poderá alegar, em embargos, além das matérias previstas no art. 741, qualquer outra que lhe seria lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento”. A nova redação do artigo 745 do CPC, acima transcrita, apesar de inovar quanto a redação em relação a sistemática anterior, não traz maiores modificações quanto ao conteúdo da norma. É que, a bem da verdade, continuam sendo passíveis de serem alegadas em sede de embargos interpostos nas execuções fundadas em títulos executivos extrajudiciais, as matérias que podem ser alegadas em impugnação apresentada frente embargos fundados em títulos executivos judiciais, ainda que não haja, no novo artigo 745 do CPC, menção expressas às situações descritas nos incisos I, IV e VI do artigo 475-L, (que versa sobre a impugnação), sendo certo, porém, que os referidos incisos dizem respeito a temas como a ausência ou nulidade de citação, ilegitimidade de partes e causas extintivas da obrigação, que se encaixam na parte final do artigo 745 que aduz que também poderáo ser alegadas quaisquer outras matérias que normalmente poderiam ser deduzidas en defesa no processo de conhecimento. O dispositivo em comento tenta, ainda, regular expressamente a questão da apresentação de embargos de retenção por benfeitorias, consignando que poderá haver a compensação entre os valores executados com os devidos em razão das benfeitorias, sendo certo que o magistrado deverá nomear um perito para apurar o quantum a ser indenizado em função das benfeitorias, sendo facultado ao exequente, em nome da celeridade processual e da efetividade, depositar ou oferecer

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caução que garanta os valores em discussão a fim de ser de imediato imitido na posse da coisa. 22) Petição inicial da execução. Adaptação do artigo 614, I, do CPC Era regra contida na antiga redação do inciso I artigo 614 do CPC que, quando do requerimento da execução, cabia ao exeqüente instruir a petição inicial “com o título executivo, salvo se ela se fundar em sentença (art. 584)”. Como o procedimento de execução de títulos executivos judiciais passou a receber tratamento específico através dos artigo 475-I e seguintes do CPC (com redação pela Lei 11.232/05), não havia mais justificativa para constar do referido inciso I a expressão “salvo se ela se fundar em sentença”, daí que a Lei 11.382/06 alterou a redação de tal inciso para constar tão somente “com o título executivo extrajudicial”. Quanto aos demais requisitos específicos da petição inicial de execução com base em título executivo extrajudicial, a reforma manteve inalteradas as redações dos incisos II e III do artigo 614 do CPC, que impõem os seguintes outros requisitos específicos: - demonstrativo do débito atualizado até a data da propositura da ação, quando se tratar de execução por quantia certa; - prova de que se verificou a condição ou ocorreu o termo da obrigação executada;

23) Da certidão de distribuição da execução e da fraude de execução De maneira pioneira, a Lei 11.382/06 introduziu o artigo 615-A do CPC prevendo procedimento de averbação de certidão de ajuizamento da execução em registros de imóveis, de veículos ou de qualquer outro bem passível de registro em órgão competente. Realizada a averbação, presumir-se-á em fraude à execução a alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação. Sobre a matéria, alguns pontos merecem especial atenção em especial pela inovação que o procedimento revela. Primeiramente, necessita-se enfatizar que o texto em comentário trata de averbação de “certidão de ajuizamento da execução” e não em certidão de realização de penhora. Trata-se, portanto, a averbação do artigo 615-A do CPC de ato anterior à penhora ou ao arresto de bens do executado. No que se refere especificamente ao procedimento de averbação, determina a lei que no ato de distribuição da execução, o exeqüente poderá obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução. Tal certidão deverá conter: identificação das partes e o valor da causa.

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O texto é claro ao determinar que se trata de uma faculdade do exeqüente realizar ou não tal averbação. Mas, uma vez realizada, caberá a comunicação, pelo exeqüente, ao juízo quanto à efetivação da(s) averbação(ões) no prazo de 10 dias contados da realização da averbação. Vale destacar que a lei não prevê expressamente qualquer sanção para a hipótese de descumprimento da obrigação de informar tempestivamente o juízo a respeito da averbação. Não se tem dúvida de que tais averbações são de grande importância, em especial para proteger terceiros de boa-fé porventura interessados na aquisição de bens que componham o patrimônio do executado. Também reflete uma vantagem para o exeqüente, que pode se ver protegido da possibilidade de alienação ou oneração de bens do executado antes mesmo da citação, isto é, antes mesmo da formação completa da relação jurídica processual. A questão de fundo que nos parece de extrema importância é: se é uma faculdade do exeqüente realizar a averbação do ajuizamento da execução em matrículas de bens do executado nos competentes órgãos registrais, a omissão de tal averbação impede a decretação de fraude de execução na hipótese de alienação ou oneração de bens do devedor, após a citação, e que o leve à insolvência? De início, temos que o §3o do artigo 615-A determina a presunção de fraude à execução a alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação, no entanto, não revoga, seja expressa, seja tacitamente, qualquer dos incisos do artigo 593 do CPC, em especial o inciso II, no sentido de que se considera em fraude de execução a alienação ou oneração de bens “quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo a insolvência”. Portanto, mesmo sem a averbação de que trata o artigo 615-A do CPC, caso o executado proceda à alienação ou à oneração de bens quando contra si corria demanda capaz de reduzi-lo à insolvência, haverá fraude de execução. Tal interpretação se faz levando-se em consideração, inclusive, a inexistência de dever legal do exeqüente de conhecer todos os bens que compõem o patrimônio do executado, conhecimento esse que normalmente será obtido durante o trâmite da execução, inclusive com a expedição de ofícios competentes. E mais, o disposto no §3o do artigo 615-A do CPC enquadra-se perfeitamente no conceito de “demais casos expressos em lei” constante do artigo 593, III, do CPC, não afastando, de forma alguma, a possibilidade de incidência do inciso II desse dispositivo. Outro ponto importante refere-se à presunção de fraude de execução gerada pela averbação da certidão de ajuizamento da execução no registro de bem pertencente ao executado. Tal presunção é absoluta (juris et de jure) ou relativa (juris tantum)? Entendemos ser tal presunção relativa, vez que a regra constante do §3o do artigo 615-A do CPC deve ser interpretada em harmonia com o artigo 593, II, do CPC, motivo pelo qual, caso remanesçam, no patrimônio do executado, outros bens passíveis de penhora e que sejam capazes de garantir a execução, não há razão para decretação da fraude de execução. Sem embargo do argumento apresentado, esse assunto é polêmico e certamente gerará grandes discussões. A averbação poderá ser realizada sobre quantos bens entender o executado ou deverá haver compatibilidade entre o valor executado e os valores dos bens em cujos registros fora realizada a averbação? O caput do artigo 615-A da CPC não apresenta qualquer limite a tal averbação, sendo bastante genérico ao possibilitar ao exeqüente “averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de

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outros bens sujeitos à penhora ou arresto”. Já o §2o do artigo 615-A impõe ao juiz, após a realização da penhora, o cancelamento das averbações referentes a bens que não tenham sido penhorados. Portanto, da análise conjunta entre os textos do caput e do §2o do artigo em comentário, podemos afirmar que a lei não impõe limites ao exeqüente para a realização de averbações em tantos bens quantos quiser, desde que de titularidade do executado. Entendimento contrário poderia ser gerado por leitura menos atenta do §4o do artigo 651-A que, no intuito de proteger o executado, determina que o exeqüente que promover averbação manifestamente indevida indenizará a parte contrária, nos termos do §2o do artigo 18 do CPC, processando-se o incidente em autos apartados. Afinal, o que significa “averbação manifestamente indevida”? Entendemos que nesse conceito se enquadram situações em que o processo de execução não tem a menor possibilidade de prosperidade, faltando-lhe pressupostos processuais de constituição ou de desenvolvimento regular, como pela ausência do título em que se baseia (art. 614, I, do CPC), por vício nesse título, ou até mesmo pelo não cumprimento dos demais requisitos específicos da petição inicial (art. 614, II e III, do CPC).

24) Da alteração do artigo 618, I, do CPC. Hipótese de nulidade da execução O artigo 618 do CPC arrola as hipóteses legais de nulidade da execução. Na redação antiga (anterior à Lei 11.382/06), constava no inciso I de tal dispositivo como hipótese de nulidade da execução “se o título executivo não for líquido, certo e exigível;”. A lei de reforma em comentário somente realizou a adequação do texto do referido inciso I à teoria de que a liquidez, certeza e exigibilidade são atributos da obrigação corporificada no título executivo e não atributos do próprio título, daí que a nova redação do inciso I passou a ser “se o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível”. 25) Modificação no procedimento de execução de obrigação de fazer Antes da reforma o procedimento da execução de obrigação de fazer era dado como extremamente complexo, exigindo a realização de verdadeiro procedimento licitatório de alta complexidade na hipótese de não satisfação da obrigação pelo executado e a possibilidade da execução da obrigação por terceiro. Na forma da antiga redação do artigo 634 do CPC, o juiz, a requerimento do exeqüente, decidiria que o fato (obrigação de fazer) fosse realizado por terceiro quando, então, deveria nomear perito para avaliar o custo da realização do fato, mandar expedir edital de concorrência pública, devendo as propostas serem acompanhadas de prova de depósito de caução em valor fixado pelo juiz, abertura das propostas em dia, hora e lugar designados com a escolha da proposta mais vantajosa, assinatura de termo nos autos pelo vencedor da concorrência com a realização de nova caução no importe de 25% do valor do contrato entre outros atos que compunham esse complexo procedimento.

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Não é dúvida de que o procedimento anteriormente ditado pelo artigo 634 do CPC prejudicava sobremaneira o exeqüente e onerava o processo, sendo totalmente insatisfatório, em especial quando se busca a efetividade do processo (objetivo das reformas no direito processual civil). A nova redação dada ao artigo 634 do CPC pela Lei 11.382/06 simplifica e desonera o procedimento em comentário. Segundo o texto reformado, caso o fato puder ser prestado por terceira pessoa, caberá ao juiz, mediante requerimento do exeqüente, determinar que o fato seja realizado por terceiro à custa do executado. Será recebida proposta(que poderá ser apresentada por iniciativa de qualquer das partes) que, após a oitiva das partes, será objeto de aprovação pelo juiz, cabendo ao exeqüente adiantar as quantias constantes da proposta. Com tal modificação, o caput do artigo 634 não sofreu relevantes modificações, foram revogados os §§ 1o, 2o, 3o, 4o, 5o, 6o e 7o do referido artigo e incluído parágrafo único. O artigo 635 (“prestado o fato, o juiz ouvirá as partes no prazo de 10 dias; não havendo impugnações, dará por cumprida a obrigação; em caso contrário, decidirá a impugnação”) não sofreu alteração. Também o artigo 636 (“Se o contratante não prestar o fato no prazo, ou se o praticar de modo incompleto ou defeituoso, poderá o credor requerer ao juiz, no prazo de 10 dias que autorize a conclui-lo ou repara-lo por conta do contratante”) também não sofre alteração. Já o artigo 637 sofreu modificação exclusivamente no seu parágrafo único (o caput manteve-se intacto) para, tratando do direito de preferência do exeqüente, fixar o prazo de 5 dias, a contar da apresentação da proposta por terceiro, para que o exeqüente exerça o seu direito de preferência (em condições de igual oferta em relação à proposta do terceiro) executando ou mandando executar, sob sua direção e vigilância, as obras e trabalhos necessários para a prestação do fato. A redação anterior previa que o prazo deveria ser exercido no prazo de 5 dias contados da escolha da proposta (agora o prazo é contado da apresentação da proposta pelo terceiro). Parece-nos que, nesse caso, para que haja ciência às partes, é necessária a intimação dessas quanto ao conteúdo da proposta apresentada, sendo que dessa intimação (adotando-se as regras de início de contagem dos prazos previstas no artigo 184, §1o e no artigo 241, ambos do CPC) iniciar-se-á a contagem do prazo legal sob enfoque. Caso seja o próprio exeqüente que junte aos autos a proposta do terceiro, o prazo, ante a ciência do exeqüente, iniciar-se-á da juntada aos autos da proposta... trata-se de conclusão lógica. 26) Da expropriação de bens do executado. Modificações dos artigos 647, 651, 687, 690, 693, 694, 695, 703, 704, 706, 707, 713, 716, 717, 718, 720, 722, 724, 736 introdução do artigo 685-A, 685-B, 685-C, 689-A, 690-A, 698 revogação dos

artigos 697, 699, 700 714, 715, 725, 726, 727, 728, 729, 737 Quando nos referimos a expropriação de bens do executado, tratamos dos atos (em realidade é um procedimento, sob o significado de conjunto de atos praticados com um fim específico, in casu, de natureza processual-executória) em que, no processo de execução, são retiradas a propriedade ou a posse (definitiva ou provisoriamente) do executado sobre determinado bem ou direito do qual é titular, com o objetivo de satisfazer a obrigação deste para com o exeqüente.

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Pela antiga redação do artigo 637 do CPC a expropriação de bens do executado ocorria ou através da alienação de bens do devedor, ou pela adjudicação do bem penhorado em favor do credor, ou através do usufruto de bem imóvel ou de empresa. Com a reforma (Lei 11.382/06), os meios de expropriação passaram a ser: I – a adjudicação em favor do exeqüente ou das pessoas indicadas no artigo 685-A, §2o, do CPC; a alienação por iniciativa particular, a alienação em hasta publica e o usufruto de bem móvel ou imóvel. Aliás, os meios de expropriação mantidos pela reforma passaram a ter nova concepção, novas características, que merecem especial atenção dos operadores do direito. Passamos a analisar especificamente cada um dos meios de expropriação previstos pelo artigo 647 do CPC em sua nova redação. a) Da adjudicação Pelo texto legal anterior (art. 714, revogado pela Lei 11.382/06), a adjudicação tinha cabimento somente na situação em que, finda a praça sem lançador, poderia o exeqüente, oferecendo preço não inferior ao constante do edital, requerer a adjudicação dos bens penhorados. Isto é, na forma anterior, a adjudicação era ato realizado após a praça e desde que não houvesse lançadores. Já com base na nova redação do artigo 714 do CPC, a adjudicação é ato anterior à alienação por iniciativa particular ou à alienação em hasta publica. Após a avaliação dos bens penhorados, a redução, ampliação ou transferência da penhora (previstos nos incisos I e II do artigo 685 do CPC), o juiz dará início aos atos de expropriação (art. 685, parágrafo único, do CPC), momento a partir do qual o Exeqüente, oferecendo preço não inferior ao da avaliação, poderá requerer a adjudicação dos bens penhorados. Somente quando não ocorrida a adjudicação é que se poderá realizar outras formas de expropriação dos bens penhorados, como a alienação por iniciativa particular e a alienação em hasta publica.

- valor da adjudicação x valor do crédito do exeqüente – art. 685-A, §1o, CPC Caso o valor do crédito seja inferior ao valor da avaliação dos bens adjudicados, caberá ao exeqüente-adjudicante depositar de imediato a diferença, que ficará à disposição do executado. Caso o valor do crédito seja superior ao da avaliação dos bens adjudicados, a execução prosseguirá pelo valor remanescente (resultante da diferença entre o valor da adjudicação e o valor do crédito executado). - quem poderá praticar a adjudicação – art. 685-A, §2o Não só o exeqüente poderá exercer o direito de adjudicação. O direito de adjudicação poderá ser exercido também por credor com garantia real, por credores concorrentes que tenham penhorado o mesmo bem, pelo cônjuge, pelos descendentes ou ascendentes do executado. É o que consta do artigo 685-A, §2o, do CPC. Nesse ponto, algumas observações devem ser feitas: - Sendo credor com garantia real, caberá a esse provar nos autos o valor de seu crédito, mesmo porque, sendo a garantia real um pacto acessório a um contrato

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principal, parte do valor do contrato já pode ter sido pago, ou até mesmo o contrato estar sendo cumprido regularmente pelo devedor-executado. A própria redação do artigo 685-A, §2o, do CPC não exige que o credor com garantia real sobre o bem penhorado tenha proposto ação de execução de seu crédito, nem sequer que tenha penhorado o bem. Parece-nos que, nesse caso, caberá ao referido credor habilitar-se nos autos do processo, demonstrando o seu crédito para que, após ouvidas as partes, haja a certeza de seu crédito. Havendo qualquer impugnação à “habilitação” do devedor com garantia real sobre o bem penhorado, caberá ao mesmo propor ação competente para satisfação de seu crédito, não cabendo ao juízo da execução já em trâmite (onde fora realizada a penhora) decidir tal questão. Vê-se, assim, a necessidade de adaptação do procedimento a fim de viabiliza-lo. - Credores concorrente que hajam penhorado o mesmo bem também podem realizar a adjudicação do bem em processo que lhe é estranho. Nesse caso, a adaptação necessária ao procedimento é bem mais simples, cabendo tão somente a apresentação, no juízo onde será realizada a adjudicação, de certidão do processo em que é parte, certidão essa em que deve constar não só as partes, como também o valor do crédito e a realização de penhora sobre o bem a ser adjudicado. - Cônjuge, descendente ou ascendente também podem requerer a adjudicação do bem, mas, nesse caso, como os mesmos não possuem créditos em relação ao executado, por óbvio deverão proceder ao depósito do valor da avaliação. Essa possibilidade de adjudicação substitui a remição prevista nos antigos artigos 787 a 790, que foram expressamente revogados pelo artigo 7o, II, da Lei 11.382/06. A “antiga remição” poderia ser praticada no prazo do artigo 788 do CPC, isto é, no prazo de 24 horas que mediar a arrematação e a assinatura do auto ou que mediar o pedido de adjudicação e assinatura do auto de adjudicação. Já o atual procedimento de adjudicação de bem realizada por cônjuge, descendente ou ascendente exige a manifestação antes da alienação por iniciativa particular ou da alienação por hasta publica concorrência entre aqueles que tem o direito de adjudicar – art. 685-A, §3o Se, entre aqueles que podem adjudicar, houver concorrência (isto é, todos pretenderem adjudicar), realizar-se-á entre eles licitação (isto é, vencerá aquele que apresentar maior lanço). Em igualdade de oferta entre os pretendentes, terá preferência o cônjuge, o descendente ou o ascendente, nessa ordem. b) Da alienação por iniciativa particular – art. 685-C Caso não seja realizada a adjudicação dos bens penhorados, o Exeqüente, a seu critério, poderá requerer que os bens sejam alienados por sua iniciativa própria ou por intermédio de corretor credenciado perante a autoridade judiciária. Trata-se da denominada “alienação por iniciativa particular”, que é uma verdadeira inovação no direito processual brasileiro.

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Conforme caput artigo 685-C do CPC, a alienação por iniciativa particular pode ser de 2(duas) modalidades, quais sejam: alienação por iniciativa do próprio exeqüente e a alienação por intermédio de corretor. Vale instar que cabe ao exeqüente requer ou não a alienação por iniciativa particular. Não utilizando-se de tal faculdade, a expropriação será realizada através de alienação por hasta publica. Uma vez optando pela alienação por iniciativa particular, caberá ao exeqüente requerer que essa seja realizada por sua própria iniciativa ou através de corretor credenciado. - procedimento da alienação por iniciativa particular- art. 685-C, §§ 1o e 2o Requerida a alienação por iniciativa particular (seja sob qualquer de suas modalidades), o juiz fixará:

- o prazo para alienação ser efetivada - a forma de publicidade a ser adotada - o preço mínimo - as condições de pagamento - as garantias - e, caso seja pela modalidade “por intermédio de corretor”, a

comissão de corretagem

A alienação será formalizada por termo nos autos do processo, devidamente assinado pelo juiz, pelo exeqüente, pelo adquirente e, se for presente, pelo executado, expedindo-se carta de alienação do imóvel para o devido registro no competente serviço registral ou, se o bem for móvel, expedirá mandado de entrega ao adquirente.

- dos requisitos para credenciamento de corretor – art. 685-C, §3o Como determinado pelo artigo 685-C, §3o, do CPC, caberá aos Tribunais a expedição de provimento dispondo sobre o credenciamento dos corretores, os quais deverão estar em exercício profissional por, no mínimo, 5(cinco) anos. - da normatização suplementar dos Tribunais Na forma do §3o do artigo 685-C do CPC, poderão os Tribunais expedir provimentos detalhando o procedimento da alienação por iniciativa particular, inclusive com o concurso de meios eletrônicos.

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c) Da alienação em hasta publica – arts. 686 a 707 do CPC Não ocorrendo a adjudicação, nem sequer havendo requerimento do exeqüente para alienação por iniciativa particular, a expropriação do bem penhorado será realizada através de hasta publica, procedendo-se a expedição do competente edital. Procedimento de alienação em hasta publica Conteúdo do edital – art. 686

O edital conterá:

- a descrição do bem penhorado, com suas características e, tratando-se de imóvel, a situação e divisas, com remissão à matrícula e aos registros;

- o valor do bem;

- o lugar onde estiverem os móveis, veículos e semoventes; e, sendo direito e ação, os autos do processo, em que foram penhorados;

- o dia e a hora de realização da praça, se bem imóvel, ou o local, dia e hora de realização do leilão, se bem móvel;

- menção da existência de ônus, recurso ou causa pendente sobre os bens a serem arrematados;

- a comunicação de que, se o bem não alcançar lanço superior à importância da avaliação, seguir-se-á, em dia e hora que forem desde logo designados entre os dez e os vinte dias seguintes, a sua alienação pelo maior lanço (art. 692).

Publicação do edital – art. 687

A publicação do edital manteve praticamente (a exceção da posibilidade de uso de meios eletrônicos de divulgação acrescida à parte final do parágrafo 2º do artigo 687 do CPC pela Lei 11.832/06) o mesmo critério anterior à reforma, qual seja:

- afixação no local de costume;

- publicação, em resumo, pelo menos uma vez em jornal de ampla circulação local (de preferência na seção ou local reservado à publicidade de negócios imobiliários), com antecedência de, no mínimo, 5(cinco) dias em relação à data de realização da praça ou do leilão. Caso o exeqüente seja beneficiário da justiça gratuita, a publicação do edital será feita na imprensa oficial

- o juiz, atendendo ao valor dos bens e às condições da comarca, poderá alterar a forma e da freqüência da publicidade na imprensa, mandar divulgar avisos em

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emissora local e adotar outras medidas com o objetivo de alcançar a mais ampla publicidade da alienação, inclusive recorrendo a meios eletrônicos de divulgação. A utilização de meios eletrônicos de divulgação pode ser realizada através de página na Internet, de envio de e-mails, ou qualquer outra forma que a tecnologia permitir.

Da intimação do Executado quanto ao dia, hora e local da alienação- art. 686, par. 5º, do CPC

Independentemente da publicação de editais, é necessária a prévia intimação do Executado quanto ao dia, hora e local da alienação. Tal intimação, que antes da reforma, deveria ser pessoal e por mandado, com a vigência da Lei 11.382/06 (que alterou o art. 686, par. 5º, do CPC), pode ser realizada por intermédio de seu advogado ou, se não tiver procurador constituído nos autos, por meio de mandado, carta registrada, edital ou outro meio idôneo.

Assim, com a nova redação do dispositivo em análise, a intimação do executado, caso assistido por advogado, será realizada na pessoa de seu advogado. Se o executado não se encontrar assistido por advogado, a intimação deverá ser feita na pessoa do executado, mas não só por meio de mandado (como o era na redação anterior), mas também é possível a realização de tal intimação por carta registrada, por edital ou por qualquer outro meio idôneo.

Dispensa do edital- art. 686, par. 3º, CPC

Nas situações em que o valor dos bens penhorados não exceder 60 (sessenta) vezes o valor do salário mínimo vigente na data da avaliação, será dispensada a publicação de editais.

É de se ressaltar que, neste caso, a arrematação não poderá ser realizada por valor inferior ao da avaliação.

A possibilidade de realização de hasta publica por meio de páginas da Internet – art. 689-A do CPC

Trata-se de mais uma inovação trazida pela Lei 11.382/06.

A requerimento do exeqüente, o procedimento previsto nos artigos 686 a 689 do CPC (procedimento de hasta publica clássica com a publicação de editais e de licitação presencial) poderá ser substituído por alienação realizada através de páginas virtuais (sites) da Internet (rede mundial de computadores).

Essa páginas (sites) devem ser criados pelos Tribunais ou por entidades públicas ou privadas em convênio com os Tribunais.

Caberá ao Conselho da Justiça Federal e aos Tribunais de Justiça, no âmbito das suas respectivas competências, regulamentar esta modalidade de

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alienação, atendendo aos requisitos de ampla publicidade, autenticidade e segurança, com observância das regras estabelecidas na legislação sobre certificação digital.

A arrematação – art. 690, 690-A, 691, 692, 693, 694, 695, 696, 697 ,698 ,699, 700, 701, 702, 703, 704, 705, 706 e 707

Do valor da arrematação – art. 692 do CPC

A reforma manteve, conforme artigo 692 do CPC, o mesmo critério quanto ao valor da arrematação. Em primeira praça ou leilão o valor mínimo é o valor da avaliação, enquanto que em segunda praça ou leilão o valor mínimo da arrematação pode ser inferior ao da avaliação, desde que não seja vil.

Quanto ao pagamento da arrematação (art. 690): este será realizado imediatamente ou no prazo de 15(quinze) dias a contar do ato de arrematação, desde que o arrematante preste caução.

Caso se trate de bem imóvel, o preço também poderá ser pago de forma parcelada, desde que quem tiver interesse em adquiri-lo em prestações apresente por escrito a sua proposta, que não poderá nunca ser inferior ao valor da avaliação, com oferta de, pelo menos, 30% à vista, sendo o restante parcelado e garantido por hipoteca sobre o próprio imóvel. Por interpretação do art. 690, par. 1º, tal proposta de aquisição parcela deverá ser realizada antes da praça, vez que tais propostas serão apreciadas por ocasião da praça, dando o bem por arrematado pelo apresentante do melhor lanço ou proposta mais conveniente.

Quem poderá arrematar (art. 690-A). Consta do artigo 690-A do CPC que todo aquele que estiver na livre administração de seus bens poderá lançar, com exceção:

- dos tutores, curadores, testamenteiros, administradores, síndicos ou liquidantes, quanto aos bens confiados a sua guarda e responsabilidade;

- dos mandatários, quanto aos bens de cuja administração ou alienação estejam encarregados;

- do juiz, membro do Ministério Público e da Defensoria Pública, escrivão e demais servidores e auxiliares da Justiça. Nesse ponto houve alteração pela reforma, com a inclusão dos membros do Ministério Público e da Defensoria Pública e a utilização de conceito amplo de “demais servidores e auxiliares da justiça”

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Arrematação pelo exeqüente (art. 690-A, par. Único)

Além de adjudicar (na forma do artigo 685-A do CPC), o exeqüente pode arrematar, apresentando lanço na hasta publica. É o que consta do parágrafo único do artigo 690-A do CPC.

Importante, nesse momento, é diferenciar a adjudicação da arrematação realizada pelo Exeqüente. Na adjudicação, o momento de exercício de tal direito é anterior à hasta publica, sendo momento imediatamente subseqüente à penhora e avaliação, além de que o valor da adjudicação deve ser nunca inferior ao valor da avaliação. Na arrematação, o exeqüente concorre em igualdade de condições com os demais licitantes e o valor da arrematação poderá ser inferior, igual ou até superior ao da avaliação, dependendo da situação concreta da licitação.

Uma vez arrematado o bem pelo exeqüente, este, na forma do parágrafo único do artigo 690 do CPC, não estará obrigado a depositar o valor do preço caso o seu crédito seja igual ou superior ao valor da arrematação. Caso o valor da arrematação seja superior ao da execução, o exeqüente-arrematante deverá depositar, no prazo de 3(três) dias contados da data da realização da arrematação, a diferença, sob pena de ser tornada sem efeito a arrematação e, neste caso, os bens serão levados à nova praça ou leilão à custa do exeqüente.

Da devolução de valores na hipótese de arrematação e procedência dos embargos

Como já analisado, o artigo 739-A do CPC aponta a regra de que os embargos do executado não terão efeito suspensivo, podendo prosseguir todos os atos de execução, inclusive a expropriação de bem penhorado. Exceção à essa regra é a possibilidade de concessão pelo juiz de efeito suspensivo se completos todos os requisitos do parágrafo 1º do artigo 739-A do CPC.

Dessa forma, há a possibilidade de expropriação do bem e, mais especificamente, a arrematação do bem e, posteriormente, ter-se a procedência dos embargos opostos. Nessa situação, o artigo 694, em seu parágrafo 2º, determina que no caso de procedência dos embargos, o executado terá direito a haver do exeqüente o valor por este recebido como produto da arrematação. Caso o produto da arrematação seja inferior ao da avaliação, terá o executado também direito a essa diferença.

Necessidade de prévia cientificação do senhorio direto, do credor com garantia real e do credor com penhora anteriormente averbada que não seja parte na execução. Art. 698 do CPC

Tanto antes da adjudicação quanto antes da arrematação é necessária a prévia cientificação, com antecedência de pelo menos 10(dez) dias em relação à data da arrematação ou da adjudicação, do senhorio direto, do credor com garantia real e do credor com penhora sobre o mesmo bem e anteriormente averbada, desde que não seja de qualquer modo parte na execução.

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Conteúdo da carta de arrematação. Art. 703 do CPC

A carta de arrematação deverá conter:

- a descrição do imóvel, com remissão à sua matrícula e registros. A redação anterior não previa a necessidade de remissão à matrícula e a registros;

- a cópia do auto de arrematação; e (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

- a prova de quitação do imposto de transmissão.

f) Usufruto em favor do credor

O usufruto em favor do credor é regido pelos artigos 716 a 724, sendo certo que os artigos 725 a 729 do CPC, que também normatizavam o usufruto em favor do credor, foram revogados pela Lei 11.382/06. Os demais artigos (716 a 724), por sua vez, foram remodelados pela nova legislação.

A primeira mudança importante consta do artigo 716 do CPC (artigo que introduz o procedimento de favor de usufruto em favor do devedor). Antes, pela antiga redação, juiz poderia conceder ao credor o usufruto de imóvel ou de empresa. Já pela nova redação, o usufruto que pode ser concedido ao exeqüente é o de imóvel ou de móvel de titularidade do executado. Assim, com a inovação os bens móveis também passam a ser passíveis do procedimento, enquanto que a “empresa” não pode ser objeto de usufruto. A “empresa”, agora, de acordo com o artigo 655-A, parágrafo 3º, pode objeto de penhora de percentual do faturamento e não mais de usufruto.

Na forma do artigo 717, uma vez decretado o usufruto, o executado perde o gozo do móvel ou imóvel até que o exeqüente seja pago do principal, juros, custas e honorários advocatícios. Importante salientar que, para a realização de usufruto sobre bem, não é necessário que o executado seja proprietário do mesmo, mas tão somente que seja detentor do direito de usufruto sobre o mesmo, direito esse que seja objeto da incidência do procedimento em comentário. Nesse artigo, a modificação gerada não é de grande relevância, limitando-se a substituição do termo “devedor” pelo “executado” e a substituição de “empresa” por bem “móvel”(a fim de se compatibilizar com a atual redação do artigo 716.

Uma vez concedido o usufruto, o mesmo tem eficácia(isto é, gera efeitos) tanto em relação ao executado como em relação a terceiros, sendo que esses efeitos passam a existir a partir da decisão que concede o usufruto. É o que consta da atual redação do artigo 718 do CPC que, em relação à antiga redação, inovou no sentido de substituir a expressão “a partir da publicação da sentença” pela expressão “a partir da publicação da decisão que o conceda”. Portanto, a decisão que concede o usufruto no processo de execução não tem natureza jurídica de sentença (mesmo porque não se enquadra no conceito de sentença constante do artigo 162, parágrafo 1º, do CPC), mas sim de decisão interlocutória e, portanto, recorrível através de recurso de agravo.

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Se o bem for objeto de co-propriedade, o usufruto concedido incidirá sobre o quinhão do executado no condomínio, sendo que o administrador exercerá os direitos que cabiam ao executado. Tal regra consta do artigo 720 do CPC que sofreu modificações pela reforma, com a exclusão da expressão “ou do sócio na empresa”, compatibilizando-se, dessa forma, com a exclusão da “empresa” do rol dos bens passíveis de concessão de usufruto ao exeqüente.

O procedimento de concessão do usufruto in casu funciona da seguinte forma:

- o juiz ouvirá o executado sobre a possibilidade de concessão do usufruto,mesmo porque, na forma do artigo 716, o usufruto será concedido quando o juiz o reputar menos gravoso ao executado e eficiente para o recebimento do crédito. Tal oitiva do executado não servirá para se obter a sua concordância ou não (mesmo porque ao contrário do anterior texto do artigo 722, o atual não faz constar “se o credor concordar com o pedido”, mas sim “ouvido o executado), mas tão somente para que o executado apresente eventuais argumentos a respeito de ser ou não o meio de execução menos gravoso. É o que consta da atual redação do artigo 722 do CPC.

- após a oitiva do executado, o juiz nomeará perito para proceder à avaliação dos frutos e rendimentos do bem e calcular o tempo necessário para o pagamento da dívida. Que se atente para o fato do texto legal expressamente determinar que caberá a perito avaliador realizar a avaliação dos frutos e rendimentos do bem e não, sob qualquer circunstância, ao oficial de justiça, afastando-se, nesse caso específico, a regra geral constante dos artigos 143, V, e 680 do CPC.

- apresentado o laudo, as partes serão intimadas para se manifestarem sobre o laudo. Apesar do parágrafo 1º do artigo 722 não apontar qual é o prazo para manifestação, é o caso de se aplicar a regra geral do artigo 185 do CPC, isto é, prazo de 5(cinco) dias, salvo se o juiz outro prazo fixar.

- após expirado o prazo para manifestação das partes sobre o laudo, o juiz proferirá decisão (que, como já acentuamos, terá natureza de decisão interlocutória), como determinado no parágrafo 1º do artigo 722 do CPC.

- caso o bem seja imóvel, o juiz, caso seja deferido o usufruto, determinará a expedição de carta para averbação no competente registro, sendo que dessa carta constarão não só a identificação do imóvel, mas também as cópias do laudo e da decisão de concessão do usufruto.

O exeqüente-usufrutuário poderá celebrar contrato de locação do bem, seja ele móvel ou imóvel, desde que ouvido o executado. Caso o executado apresente discordância em relação à intenção do exeqüente de locar o bem, caberá ao juiz decidir a melhor forma de exercício do usufruto, conforme artigo 724 do CPC. E, na forma do artigo 723 (que não sofreu qualquer alteração), caso o imóvel se encontre arrendado/locado, o inquilino pagará o aluguel diretamente ao usufrutuário, salvo se houver administrador do bem.

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27) Da penhora de percentual de faturamento da empresa

Antes da reforma, era prevista no artigo 716 a possibilidade da concessão ao executado do usufruto de “empresa”. Tal hipótese fora excluída pela reforma, que limitou a concessão somente de usufruto bens móveis ou imóveis, afastando expressamente da redação do citado artigo o trecho “ou da empresa”.

Em contrapartida, o legislador da reforma incluiu ao artigo 655 do CPC a penhora de “percentual do faturamento de empresa devedora” no rol de preferência de penhora e incluiu o artigo 655-A e o seu respectivo parágrafo 3º onde consta o procedimento de tal penhora: “na penhora de percentual do faturamento da empresa executada, será nomeado depositário, com a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da construção, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exeqüente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida”.

Assim, segundo o texto de lei, determinando o juiz a penhora de percentual de faturamento da empresa executada, deverá nomear depositário, a quem caberá:

- apresentar ao juiz a forma de efetivação da penhora do faturamento, forma essa que deverá ser objeto de aprovação pelo juiz;

- prestar contas mensalmente; e

- entregar ao exeqüente as quantias recebidas, para que sejam abatidas do total do crédito exeqüendo.

28) Do pagamento parcelado do valor executado

“Art. 745-A. No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exeqüente e comprovando o depósito de 30% (trinta por cento) do valor em execução, inclusive custas e honorários de advogado, poderá o executado requerer seja admitido a pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês. § 1o Sendo a proposta deferida pelo juiz, o exeqüente levantará a quantia depositada e serão suspensos os atos executivos; caso indeferida, seguir-se-ão os atos executivos, mantido o depósito. § 2o O não pagamento de qualquer das prestações implicará, de pleno direito, o vencimento das subseqüentes e o prosseguimento do processo, com o imediato início dos atos executivos, imposta ao executado multa de 10% (dez por cento)

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sobre o valor das prestações não pagas e vedada a oposição de embargos.”

Inova a Lei 11.382/06 ao instituir, na nova redação do artigo 745-A, caput, do CPC, verdadeira concordata a favor do devedor que, no prazo para os embargos, reconhecer o crédito do exeqüente e pleitear a concessão do prazo de 6 (seis) meses para o pagamento da dívida, depositando, para tanto, de imediato, 30% (trinta por cento) do valor da dívida, mais custas e honorários advocatícios. O pagamento da quantia restante deverá se dar em seis parcelas mensais e consecutivas, acrescidas de correção monetária e juros de um por cento ao mês, sendo certo que o não pagamento de qualquer das prestações implicará no vencimento antecipado das subseqüentes, multa de 10% (dez por cento), sendo vedada à interposição de embargos. Nos preocupa, aqui, a possibilidade do não-pagamento da qualquer das parcelas se dar em razão de um fato relevante, como, por exemplo, alguma impossibilidade financeira decorrente de um caso fortuito ou força maior, ou, ainda, decorrente de um ato exclusivo da responsabilidade do credor, fatos esses que seriam merecedores de análise judicial, com o que entendemos que, a luz do princípio da inafastabilidade de jurisdição, maxime iunsculpido no artigo 5º., inciso XXXV, da CF, a matéria tenha, sim, que ser discutida em embargos, ainda que com o julgamento de plano. Entendemos perfeitamente, e até de certa forma concordamos com a idéia do legislador de, com a redação adotada na parte final do parágrafo terceiro do artigo 745-A do CPC, deixar claro que aquele de se beneficia do parcelamento renúncia à possibilidade de futuramente vir a discutir o débito, caso se dê a inadimplência quanto ao pagamento de alguma das parcelas avençadas. Apenas o que estamos querendo consignar é que, ao se utilizar da expressão “vedada a oposição de embargos”, teria o legislado desprezado o fato de que poderão surgir situações em que se fará necessária discussão judicial, a qual somente poderá se dar por intermédio da apresentação dos embargos. Melhor seria, então, que a redação do dispositivo fosse mais precisa, especificando, por exemplo, que “será vedada a oposição de embargos quando os mesmos visarem discutir a origem da dívida ou o seu quantum”.

Registre-se, por fim, quanto a esta passagem, que o magistrado, nos termos do que dispõe o parágrafo 1º. do artigo 745-A, terá discricionariedade para ceitar ou não o pedido de parcelamento do débito formulado pelo devedor. Deverá a situação ser analisada caso a caso, não havendo que se falar em direito certo e líquido do devedor ao favor legal instituído pelo dispositivo em comento.

O dado interessante é que, caso o pedido de parcelamento seja

negado, diz expressamente a parte final do parágrafo primeiro do artigo de lei em comento que o feito prosseguirá e o depósito permanecerá nos autos. Vedada estará,

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então, a possibilidade do devedor requerer a devolução da quantia que houvera depositado.

Na verdade, nossa impressão é a de que, quando se verificar

situação tal como a descrita no parágrafo acima, o credor poderá requerer o levantamento dos 30% (trinta por cento) da dívida que foram antecipadamente depositados pelo devedor uma vez que, vale lembrar, teria o mesmo reconhecido a dívida na sua integralidade, fato este que tornou a quantia depositada incontroversa. 29) Pontos da Lei 11.382/06 que restaram vetados pelo Presidente da República quando da promulgação A redação da Lei 11.382/06, no momento de sua promulgação, sofreu dois importantes e, a nossa ver, injustificáveis vetos, justificados da seguinte forma:

MENSAGEM Nº 1.047, DE 6 DE DEZEMBRO DE 2006.

Senhor Presidente do Senado Federal, Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § 1o do art. 66 da Constituição, decidi vetar parcialmente, por contrariedade ao interesse público, o Projeto de Lei no 51, de 2006 (no 4.497/04 na Câmara dos Deputados), que “Altera dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, relativos ao processo de execução e a outros assuntos”. Ouvidos, o Ministério da Justiça e a Casa Civil da Presidência da República manifestaram-se pelo veto aos seguintes dispositivos:

§ 3o do art. 649 e o parágrafo único do art. 650 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, alterados pelo art. 2o do Projeto de Lei “§ 3o Na hipótese do inciso IV do caput deste artigo, será considerado penhorável até 40% (quarenta por cento) do total recebido mensalmente acima de 20 (vinte) salários mínimos, calculados após efetuados os descontos de imposto de renda retido na fonte, contribuição previdenciária oficial e outros descontos compulsórios.” “Parágrafo único. Também pode ser penhorado o imóvel considerado bem de família, se de valor superior a 1000 (mil) salários mínimos, caso em que, apurado o valor em dinheiro, a quantia até aquele limite será entregue ao executado, sob cláusula de impenhorabilidade.”

Razões dos vetos “O Projeto de Lei quebra o dogma da impenhorabilidade absoluta de todas as verbas de natureza alimentar, ao mesmo tempo em que corrige discriminação contra os trabalhadores não empregados ao instituir impenhorabilidade dos ganhos de autônomos e de profissionais liberais. Na sistemática do Projeto de Lei, a impenhorabilidade é absoluta apenas até vinte salários mínimos líquidos. Acima desse valor, quarenta por cento poderá ser penhorado. A proposta parece razoável porque é difícil defender que um rendimento líquido de vinte vezes o salário mínimo vigente no País seja considerado como integralmente de natureza alimentar. Contudo, pode ser contraposto que a tradição jurídica brasileira é no sentido da impenhorabilidade, absoluta e ilimitada, de remuneração. Dentro desse quadro, entendeu-se pela conveniência de opor veto ao dispositivo

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para que a questão volte a ser debatida pela comunidade jurídica e pela sociedade em geral. Na mesma linha, o Projeto de Lei quebrou o dogma da impenhorabilidade absoluta do bem de família, ao permitir que seja alienado o de valor superior a mil salários mínimos, ‘caso em que, apurado o valor em dinheiro, a quantia até aquele limite será entregue ao executado, sob cláusula de impenhorabilidade’. Apesar de razoável, a proposta quebra a tradição surgida com a Lei no 8.009, de 1990, que ‘dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família’, no sentido da impenhorabilidade do bem de família independentemente do valor. Novamente, avaliou-se que o vulto da controvérsia em torno da matéria torna conveniente a reabertura do debate a respeito mediante o veto ao dispositivo.” Essas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar os dispositivos acima mencionados do projeto em causa, as quais ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional. Brasília, 6 de dezembro de 2006.

Os dispositivos vetados, eram alguns dos pontos mais revolucionários e discutidos do projeto, vez que tratavam da possibilidade da penhora incidir sobre vencimentos, subsídio, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria pensões, pecúlios e montepios, ou ganhos de trabalhador autônomo e os honorários do profissional liberal; valores esses, até então, considerados absolutamente impenhoráveis. O projeto de lei relativizava essa impenhorabilidade passando a admitir que a mesma ocorresse no percentual de 40% (quarenta por cento) a incidir nos recebimentos mensais acima de vinte salários mínimos, calculados após efetuados os descontos de imposto de renda retido na fonte, contribuição previdenciária oficial e outros descontos compulsórios. Não nos convenceram as razões de veto, as quais aliás, se mostram absolutamente contraditórias. Primeiro, quando foi conveniente, houve nas razões de veto a menção ao fato de que a inovação, por haver quebrado a tradição jurídica brasileira no sentido da impenhorabilidade, absoluta e ilimitada, de remuneração, deveria voltar a ser debatida pela comunidade jurídica e pela sociedade em geral, proclamando-se, então, um maior amadurecimento no assunto. Ocorre que as mesmas razões de veto aduzim, em parágrafo abaixo, a justificar a redução da vacatio legis de 6 meses para 45 dias, que “o conteúdo do presente Projeto de Lei foi largamente debatido pela comunidade jurídica durante o seu trâmite parlamentar, não se fazendo necessário aguardar seis meses para que se tenha o amplo conhecimento de que fala o art. 8o da Lei Complementar no 95, de 1998”. A nosso ver a inovação era importante pois terminava com aquela idéia, nos dias atuais não mais justificável, de que todo o valor decorrente de salário, fosse ele qual fosse, seria impenhorável.

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Não nos perece justo que alguém que esteja devendo na praça, possa comodamente continuar furtando-se ao pagamento ainda que recebendo vultosos valores decorrentes de verbas salariais. Chegávamos a achar, inclusive, que o limite de vinte salários mínimos poderia ser reduzido na medida em que pequena parcela da população recebe, hoje, comprovadamente, valores acima desde teto, o que poderá vir a fazer com que a regra fosse aplicável apenas em poucos casos, o que, com certeza, não refletiria o necessário espírito reformista. Mas não é só. O projeto de lei flexibilizava, também, conceitos até então visto como sendo de impenhorabilidade absoluta quando passava a autorizar que a penhora incidisse sobre imóveis, ainda que residenciais, desde que de valor superior a mil salários mínimos. Nesta hipótese, apurado o valor em dinheiro, a quantia até esse limite seria entregue ao devedor, gravada com a cláusula da impenhorabilidade. O projeto de lei, se aprovada na íntegra, permitiria o convívio com a idéia de que a impenhorabilidade do bem de família se resumiria, apenas, para imóveis de até mil salários mínimos, sendo certo que aqueles imóveis que excederem esse valor poderiam ser objeto de penhora e leilão, assegurado ao devedor receber, com claúsula de impenhorabilidade, a quantia de mil salários mínimos. Não havia razões para o veto presidencial, que novamente deixa a desejar quanto as suas justificativas. Diz o texto do veto, quanto a essa passagem, que “apesar de razoável, a proposta quebra a tradição surgida com a Lei no 8.009, de 1990, que ‘dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família’, no sentido da impenhorabilidade do bem de família independentemente do valor. Novamente, avaliou-se que o vulto da controvérsia em torno da matéria torna conveniente a reabertura do debate a respeito mediante o veto ao dispositivo”. Ora, se reconhecidamente o texto é razoável, porquê veta-lo? Por que devolver para discussão e debate na sociedade um projeto que o próprio governo entende que já tve amplo conhecimento da comunidade jurídica durante o seu tramitar.

A nosso sentir a redação do projeto de lei não mereceria, nessa passagem, qualquer reparo, uma vez que impediria que devedores tentassem esconder seu patrimônio atrás de grandes mansões que utilizam para moradia. E observe-se que a alteração legislativa não traria qualquer incongruência com a Lei 8.009/90 (lei do bem de família) na medida em que, há que se entender, data maxima venia, que foi intenção do legislador, quando da edição da lei 8.009/90, apenas assegurar condições de moradia digna para o devedor, fato esse que, com certeza, poderia ser atingido numa residência no valor de mil salários mínimos. Que fique registrado, então, nosso pesar com os vetos acima comentados.