a auto-regulação no comércio electrónico hugo lança silva

A Auto-Regulação no A Auto-Regulação no Comércio Electrónico Comércio Electrónico

Hugo Lança SilvaHugo Lança Silva

A Auto-Regulação no Comércio A Auto-Regulação no Comércio ElectrónicoElectrónico

Razões de Ordem: Razões de Ordem:

Porque uma Disciplina JurídicaPorque uma Disciplina Jurídica: a : a submissão da Internet aos princípios submissão da Internet aos princípios fundamentais de Direito, continua a ser fundamentais de Direito, continua a ser uma discussão inacabada, um primado uma discussão inacabada, um primado que urge lutar todos os dias. que urge lutar todos os dias.


- - A Internet-fobia inicial;A Internet-fobia inicial;

- A Internet como espaço natural de liberdade;- A Internet como espaço natural de liberdade;

- A crença na auto-limitação do internauta; - A crença na auto-limitação do internauta;

-A necessidade de regulação, não -A necessidade de regulação, não necessariamente regulamentação específica;necessariamente regulamentação específica;


- a - a net-etiquetanet-etiqueta como meio suficiente, baseada no como meio suficiente, baseada no primado da responsabilidade do utilizador;primado da responsabilidade do utilizador;

- - lex electrónicalex electrónica, definida como um direito , definida como um direito espontâneo, não decorrente de soluções espontâneo, não decorrente de soluções puramente estatais, mas nascida da puramente estatais, mas nascida da regulamentação, consequência da própria regulamentação, consequência da própria utilização da Internet” (Elsa Dias Oliveira).utilização da Internet” (Elsa Dias Oliveira).

- a hetero-regulação;- a hetero-regulação;- A uniformidade do Direito; - A uniformidade do Direito;


- A solução tecnológica;A solução tecnológica;- Soft law;Soft law;- Jurisprudência;Jurisprudência;- A subordinação ao Direito Estadual A subordinação ao Direito Estadual

A Disciplina das Transacções A Disciplina das Transacções ElectrónicasElectrónicas

Porque uma Disciplina Jurídica EspecificaPorque uma Disciplina Jurídica Especifica: : reconhecimento do vácuo jurídico existente e da reconhecimento do vácuo jurídico existente e da incapacidade das normas jurídicas tradicionais incapacidade das normas jurídicas tradicionais para oferecerem respostas satisfatórias às para oferecerem respostas satisfatórias às especificidades do mundo virtual.especificidades do mundo virtual.


Porque uma disciplina Especifica para o Comércio Porque uma disciplina Especifica para o Comércio Electrónico: Electrónico: a contratação electrónica levanta a contratação electrónica levanta problemas particulares, nomeadamente ao nívelproblemas particulares, nomeadamente ao nível da da validade das vinculações, validade formal das validade das vinculações, validade formal das declarações emitidas por via electrónica, a emissão declarações emitidas por via electrónica, a emissão de facturas, pagamentos electrónicos que exigem de facturas, pagamentos electrónicos que exigem soluções específicassoluções específicas. .


Questão terminológicaQuestão terminológica::

Contrato informáticoContrato informático; def.:, informática: tratamento ; def.:, informática: tratamento da informação mediante o uso de computadores;da informação mediante o uso de computadores;

Contrato electrónicoContrato electrónico: def.: electrónico: diz respeito a : def.: electrónico: diz respeito a dispositivos que dependem do movimento de dispositivos que dependem do movimento de electrões em semicondutores, gases, ou no vácuo.electrões em semicondutores, gases, ou no vácuo.

Contrato telemáticoContrato telemático: def.: conjunto de serviços : def.: conjunto de serviços informáticos fornecidos através de uma rede de informáticos fornecidos através de uma rede de telecomunicações; é esta a nossa posição. telecomunicações; é esta a nossa posição.

Auto-Regulação: os primadosAuto-Regulação: os primados

- A auto-regulação, encontra a sua génese e berço A auto-regulação, encontra a sua génese e berço na complexidade em os Estados regularem a rede na complexidade em os Estados regularem a rede

- Em tese, permitiria que fossem os próprios Em tese, permitiria que fossem os próprios utilizadores a auto-regularem-se utilizadores a auto-regularem-se

- a sustentação de que a normatividade externa era a sustentação de que a normatividade externa era impossível na rede, porquanto a especificidade impossível na rede, porquanto a especificidade técnica e os modos específicos de funcionamento técnica e os modos específicos de funcionamento da Internet, exigiam uma legalidade especifica da da Internet, exigiam uma legalidade especifica da rede, tendo como fonte os seus utilizadores. rede, tendo como fonte os seus utilizadores. (pensamento de Paul Mathias). (pensamento de Paul Mathias).


- - Dito de forma mais simples, é a defesa do Dito de forma mais simples, é a defesa do costume cibernética. costume cibernética.

- Concordamos discordando, sem o paradoxo nos - Concordamos discordando, sem o paradoxo nos é permito! Se sempre e cada vez mais é permito! Se sempre e cada vez mais sublinhamos a pertinência do costume como sublinhamos a pertinência do costume como fonte deste direito que chamam da informática, fonte deste direito que chamam da informática, não encontramos nem paralelismo, nem não encontramos nem paralelismo, nem descendência da auto-regulação face ao descendência da auto-regulação face ao costume. costume.


DefiniçãoDefinição: a regulação levada a cabo pelos : a regulação levada a cabo pelos próprios interessados” (Roubada a Vital próprios interessados” (Roubada a Vital Moreira)Moreira)


- E- Estamos em presença de uma tese stamos em presença de uma tese marcadamente influenciada pelo pensamento marcadamente influenciada pelo pensamento estado-unidense, onde se verifica um estado-unidense, onde se verifica um generalizado sentimento tendente à auto-generalizado sentimento tendente à auto-regulação, a crença que o mercado poderá regulação, a crença que o mercado poderá engendrar as soluções tendentes ao engendrar as soluções tendentes ao (r)estabelecimento da legalidade na Internet. (r)estabelecimento da legalidade na Internet.


Em defesa da A-REm defesa da A-R podemos dizer que: baseia- podemos dizer que: baseia-se em dois pilares fundamentais; confiança que se em dois pilares fundamentais; confiança que o mercado pode dirimir os conflitos, pela procura o mercado pode dirimir os conflitos, pela procura de um espírito de confiança que só pode advir de um espírito de confiança que só pode advir da legalidade, e o reconhecimento de que as da legalidade, e o reconhecimento de que as pessoas e entidades que utilizam, exploram e pessoas e entidades que utilizam, exploram e negoceiam na rede, são as mais aptas para negoceiam na rede, são as mais aptas para gerar a regulamentação que os deve nortear.gerar a regulamentação que os deve nortear.


Numa perspectiva crítica: auto-regulação Numa perspectiva crítica: auto-regulação pode defraudar o imperativo legal de pode defraudar o imperativo legal de proteger a parte mais débil num contrato, proteger a parte mais débil num contrato, in casu, pensarmos no consumidor. in casu, pensarmos no consumidor.


Não conferimos ao Código de Conduta uma Não conferimos ao Código de Conduta uma natureza meramente contratual; pensamos que natureza meramente contratual; pensamos que são mais do que isso, uma categoria sui são mais do que isso, uma categoria sui generis, que não apenas é “lei entre as partes” generis, que não apenas é “lei entre as partes” como confere direitos a terceiros, que têm o como confere direitos a terceiros, que têm o direito de exigir aos outorgantes que cumpram direito de exigir aos outorgantes que cumpram pontualmente o seu preceituado (no que nos pontualmente o seu preceituado (no que nos parece o mesmo sentido, Acórdão do Tribunal parece o mesmo sentido, Acórdão do Tribunal de Primeira Instância no processo T-105/95 de Primeira Instância no processo T-105/95 WWF (UK) / Comissão das Comunidades WWF (UK) / Comissão das Comunidades Europeias). Europeias).


A vinculação a um qualquer código de A vinculação a um qualquer código de conduta, faz nascer para estas entidades conduta, faz nascer para estas entidades um verdadeiro dever jurídico de cumprir um verdadeiro dever jurídico de cumprir as normas previstas no código, que para as normas previstas no código, que para estes são vinculativas estes são vinculativas

A DirectivaA Directiva

“ “ Para suprimir os entraves ao desenvolvimento dos Para suprimir os entraves ao desenvolvimento dos serviços transfronteiriços na Comunidade que os serviços transfronteiriços na Comunidade que os membros das profissões regulamentadas poderiam membros das profissões regulamentadas poderiam propor na internet, é necessário garantir, a nível propor na internet, é necessário garantir, a nível comunitário, o cumprimento das regras profissionais comunitário, o cumprimento das regras profissionais previstas para proteger, nomeadamente, o consumidor previstas para proteger, nomeadamente, o consumidor ou a saúde pública. Os códigos de conduta a nível ou a saúde pública. Os códigos de conduta a nível comunitário constituem a melhor forma para determinar comunitário constituem a melhor forma para determinar as regras deontológicas aplicáveis à comunicação as regras deontológicas aplicáveis à comunicação comercial e é necessário incentivar a sua elaboração, ou comercial e é necessário incentivar a sua elaboração, ou a sua eventual adaptação, sem prejuízo da autonomia a sua eventual adaptação, sem prejuízo da autonomia dos organismos e associações profissionaisdos organismos e associações profissionais”. ”.

A Directiva: art. 16ºA Directiva: art. 16º

1. Os Estados-Membros e a Comissão incentivarão:1. Os Estados-Membros e a Comissão incentivarão:

a) A redacção, pelas associações e organizações de comerciantes, a) A redacção, pelas associações e organizações de comerciantes, profissionais ou de consumidores, de códigos de conduta a nível profissionais ou de consumidores, de códigos de conduta a nível comunitário, destinados a contribuir para a correcta aplicação dos artigos comunitário, destinados a contribuir para a correcta aplicação dos artigos 5º a 15º; 5º a 15º; b) A transmissão voluntária dos projectos de códigos de conduta, a nível b) A transmissão voluntária dos projectos de códigos de conduta, a nível nacional ou comunitário, à Comissão; nacional ou comunitário, à Comissão; c) A acessibilidade, por via electrónica, dos códigos de conduta nas c) A acessibilidade, por via electrónica, dos códigos de conduta nas línguas comunitárias; línguas comunitárias; d) A comunicação aos Estados-Membros e à Comissão, pelas d) A comunicação aos Estados-Membros e à Comissão, pelas associações e organizações de comerciantes, de profissionais ou de associações e organizações de comerciantes, de profissionais ou de consumidores, das avaliações da aplicação dos seus códigos de conduta consumidores, das avaliações da aplicação dos seus códigos de conduta e o impacto desses códigos nas práticas, usos ou costumes relativos ao e o impacto desses códigos nas práticas, usos ou costumes relativos ao comércio electrónico; comércio electrónico; e) A redacção de códigos de conduta em matéria de protecção dos e) A redacção de códigos de conduta em matéria de protecção dos menores e da dignidade humana.menores e da dignidade humana.

A Directiva: art. 16ºA Directiva: art. 16º

Não deixa de gerar alguma perplexidade, que Não deixa de gerar alguma perplexidade, que num momento em que crescem as vozes que num momento em que crescem as vozes que falam no fracasso da Auto-Regulação, falam no fracasso da Auto-Regulação, nomeadamente nos EUA exigindo uma maior nomeadamente nos EUA exigindo uma maior participação dos legisladores para a participação dos legisladores para a consolidação da Internet de um Espaço de consolidação da Internet de um Espaço de Direito, a EU continue firme na defesa desta.Direito, a EU continue firme na defesa desta.

O Direito Interno: art. 42O Direito Interno: art. 42

Códigos de condutaCódigos de conduta1 - As entidades de supervisão estimularão a criação de 1 - As entidades de supervisão estimularão a criação de

códigos de conduta pelos interessados e sua difusão por códigos de conduta pelos interessados e sua difusão por estes por via electrónica.estes por via electrónica.

2 - Será incentivada a participação das associações e 2 - Será incentivada a participação das associações e organismos que têm a seu cargo os interesses dos organismos que têm a seu cargo os interesses dos consumidores na formulação e aplicação de códigos de consumidores na formulação e aplicação de códigos de conduta, sempre que estiverem em causa os interesses conduta, sempre que estiverem em causa os interesses destes. Quando houver que considerar necessidades destes. Quando houver que considerar necessidades específicas de associações representativas de específicas de associações representativas de deficientes visuais ou outros, estas deverão ser deficientes visuais ou outros, estas deverão ser consultadas.consultadas.3 - Os códigos de conduta devem ser publicitados em 3 - Os códigos de conduta devem ser publicitados em rede pelas próprias entidades de supervisão.rede pelas próprias entidades de supervisão.

Auto-RegulaçãoAuto-Regulação

Sobressaem dois aspectos, da análise Sobressaem dois aspectos, da análise quer da Directiva quer da Lei Interna: quer da Directiva quer da Lei Interna:

- a missão da Entidade de Supervisão de - a missão da Entidade de Supervisão de incentivar a criação e difusão de códigos de incentivar a criação e difusão de códigos de conduta;conduta;

- que estes códigos resultem do trabalho - que estes códigos resultem do trabalho conjunto de associações profissionais e conjunto de associações profissionais e associações de consumidores.associações de consumidores.

Auto-RegulaçãoAuto-Regulação

Pelo exposto, as perguntas exigem-se: quantos Pelo exposto, as perguntas exigem-se: quantos códigos de conduta estão disponíveis no sitio códigos de conduta estão disponíveis no sitio electrónico da ANACOM? Os poucos códigos de electrónico da ANACOM? Os poucos códigos de conduta que existem em Portugal, foram conduta que existem em Portugal, foram elaborados conjuntamente, pelas entidades elaborados conjuntamente, pelas entidades supra referidas? supra referidas?

CONCLUSÕESCONCLUSÕES

- A Auto-Regulação continua a ser insípida em A Auto-Regulação continua a ser insípida em Portugal, quase inexistente;Portugal, quase inexistente;

- Está ainda por provar, que os Estados sejam Está ainda por provar, que os Estados sejam insusceptíveis de exercer na rede a sua insusceptíveis de exercer na rede a sua soberania; enfatiza-se este ponto, por o soberania; enfatiza-se este ponto, por o principal argumento para a auto-regulação era a principal argumento para a auto-regulação era a impotência das soberanias estaduais.impotência das soberanias estaduais.

- Sublinhe-se que os interesses em causa não Sublinhe-se que os interesses em causa não são meramente privados mas, pelo contrário, são meramente privados mas, pelo contrário, assiduamente revelam situações de interesse assiduamente revelam situações de interesse público público


Por fim, juntamos uma constatação empírica; as Por fim, juntamos uma constatação empírica; as mais das vezes, a desejada auto-regulação é mais das vezes, a desejada auto-regulação é tão somente uma regulação contratual, quase tão somente uma regulação contratual, quase sempre do tipo contratos de adesão, impostas sempre do tipo contratos de adesão, impostas pelas Empresas aos restantes utilizadores da pelas Empresas aos restantes utilizadores da rede que, como é bom de observar, enfermam rede que, como é bom de observar, enfermam dos vícios tradicionais, ou seja, uma hiper-dos vícios tradicionais, ou seja, uma hiper-protecção dos estipuladores em detrimento dos protecção dos estipuladores em detrimento dos legítimos interesses dos consumidores. legítimos interesses dos consumidores.


A preocupação que sublinhamos, não é apenas A preocupação que sublinhamos, não é apenas nossa; o legislador não escamoteou essa nossa; o legislador não escamoteou essa possibilidade, vindo no art.º 43 da LCE dispor possibilidade, vindo no art.º 43 da LCE dispor sobre a possibilidade de, quer a Entidade de sobre a possibilidade de, quer a Entidade de Supervisão, quer o MP, terem legitimidade para Supervisão, quer o MP, terem legitimidade para impugnar os códigos de conduta impugnar os códigos de conduta

- Mas do nosso cepticismo, não é licito retirar-se que - Mas do nosso cepticismo, não é licito retirar-se que desvalorizemos a auto-regulação; reconhecemos-lhe desvalorizemos a auto-regulação; reconhecemos-lhe pertinência e mérito, referenciamo-la como um dos meios pertinência e mérito, referenciamo-la como um dos meios para regular a rede.para regular a rede. - Achamos que é positiva a existência de códigos deontológicos pelos profissionais, com regras de transparência e de responsabilização, a existência de entidades independentes que façam monitorização dos conteúdos, onde sejam recebidas queixas dos consumidores, a criação de sistema de filtros por pais e educadores, uma cidadania activa para detectar conteúdos ilegais e notificar as autoridades competentes, de forma a extirpa-los da rede.

.

CONCLUSÕESCONCLUSÕESCONCLUSÕESCONCLUSÕES

a auto-regulação no comércio electrónico hugo lança silva

Documents