a adoÇÃo da melhor tecnologia disponÍvel no … · 2017. 3. 11. · a adoÇÃo da melhor...
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PAULA GALBIATTI SILVEIRA
A ADOÇÃO DA MELHOR TECNOLOGIA DISPONÍVEL NO
LICENCIAMENTO AMBIENTAL BRASILEIRO NA
PERSPECTIVA DO ESTADO AMBIENTAL
Dissertação submetida ao Programa de
Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa
Catarina para a obtenção do Grau de Mestre em Direito.
Orientador: Prof. Dr. José Rubens Morato Leite
Florianópolis - SC
2016
Ficha de identificação da obra elaborada pelo autor
através do Programa de Geração Automática da Biblioteca Universitária
da UFSC.
Silveira, Paula Galbiatti
A adoção da melhor tecnologia disponível no licenciamento
ambiental brasileiro na perspectiva do Estado Ambiental /
Paula Galbiatti Silveira ; orientador, José Rubens Morato
Leite - Florianópolis, SC, 2016.
270 p.
Dissertação (mestrado) - Universidade Federal de Santa
Catarina. Programa de Pós-Graduação em Direito.
Inclui referências
1. Direito. 2. Direito Ambiental. I. Leite, José Rubens
Morato. II. Universidade Federal de Santa Catarina.
Programa de Pós-Graduação em Direito. III. Título.
PAULA GALBIATTI SILVEIRA
A ADOÇÃO DA MELHOR TECNOLOGIA DISPONÍVEL NO
LICENCIAMENTO AMBIENTAL BRASILEIRO NA
PERSPECTIVA DO ESTADO AMBIENTAL
Esta Dissertação foi julgada adequada para obtenção do Título de
Mestre, e aprovada em sua forma final pelo Programa de Pós-Graduação
em Direito.
Florianópolis-SC, 19 de fevereiro de 2016.
________________________
Prof. Dr. Arno Dal Ri Júnior
Coordenador do Curso
Banca Examinadora:
________________________
Prof. Dr. José Rubens Morato Leite
Orientador
Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC)
________________________
Profª Drª Eliane Moreira
Universidade Federal do Pará (UFPA)
________________________
Profª Drª Carolina Medeiros Bahia
Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC)
________________________ Profª Drª Letícia Albuquerque
Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC)
Aos meus pais, por tudo.
AGRADECIMENTOS
A pesquisa exige muito esforço, dedicação e abdicação. Sem o
apoio incondicional da minha família, este trabalho não teria sido
possível.
Agradeço a meus pais, Paulo e Teresinha, e à minha irmã,
Natália, por todo o amor. Meus maiores exemplos de humildade,
trabalho e incentivo à educação.
À minha avó Lourdes, um exemplo de mulher que deixou
saudades imensas.
À minha avó Geracina, cujo amor e companhia sua partida
antecipada não me deixou desfrutar.
Ao Ahmed, meu amor e inspiração, pela força e ternura.
Ao Todd, Fred, Zizu e Boni, pela alegria e companheirismo.
Agradeço imensamente a meu professor orientador José Rubens
Morato Leite, modelo de orientador, professor e pesquisador, por todos
os ensinamentos ao longo desses anos e por confiar na minha
capacidade e no meu trabalho.
Ao professor Patryck de Araújo Ayala, pelas indicações
bibliográficas, empréstimo de livros e por ter despertado em mim o
amor pelo direito ambiental e pela pesquisa.
Aos professores Eliane Moreira e Rogério Portanova, pelas
preciosas contribuições na banca de defesa de projeto de dissertação.
A todos os professores do Programa, pelas lições aprendidas,
em especial à professora Cristiane Derani, ao professor Horácio
Wanderlei Rodrigues e à professora Letícia Albuquerque.
À Universidade Federal de Santa Catarina, ao Programa de Pós-
Graduação em Direito e a todos os funcionários pelo auxílio.
Às professoras membros da banca de defesa da dissertação,
Eliane Moreira, Carolina Medeiros Bahia e Letícia Albuquerque.
Aos professores suplentes Maria Leonor Paes Cavalcanti
Ferreira Codonho e Patryck de Araújo Ayala.
Às minhas amigas do Programa, Aline, Ana Paula, Jéssica,
Lyza e Mariah, que me auxiliaram nesta caminhada e cuja amizade foi
essencial para tornar a estadia em Florianópolis mais agradável.
Ao Mauro, companheiro de luta na defesa do meio ambiente. À amiga e professora Margot Eliane Gaebler, pela correção
final da metodologia e da língua portuguesa.
Ao GPDA e a meus colegas integrantes do Grupo, pelas
discussões e contribuições, indispensáveis para meu crescimento pessoal
e profissional.
Ao Observatório de Justiça Ecológica, por me auxiliar a
encontrar fundamentos para defender os direitos dos animais.
À minha amiga Ana Paula e à minha amiga canina e sempre
hóspede Chanel.
À minha amiga Marina, parceira de estudos, sonhos e
realizações.
A todos os meus amigos, nos quatro cantos do Brasil e do
mundo.
Finalmente, agradeço a CAPES pelo financiamento desta
pesquisa.
A folha
A natureza são duas. Uma,
tal qual se sabe a si mesma. Outra, a que vemos. Mas vemos?
Ou a ilusão das coisas?
Quem sou eu para sentir o leque de uma palmeira?
Quem sou, para ser senhor de uma fechada, sagrada
arca de vidas autônomas?
A pretensão de ser homem e não coisa ou caracol
esfacela-me em frente folha que cai, depois de viver
intensa, caladamente,
e por ordem do Prefeito vai sumir na varredura
mas continua em outra folha alheia a meu privilégio
de ser mais forte que as folhas.
(Carlos Drummond de Andrade)
RESUMO
O tema da presente dissertação é o Estado ambiental e a melhor
tecnologia disponível, cuja delimitação se dá na obrigatoriedade de sua
adoção no licenciamento ambiental, como manifestação do dever desse
modelo de Estado de redução de riscos existenciais por meio do
condicionamento de liberdades, uso e acesso a bens ambientais. Neste
contexto, o problema de pesquisa analisado questiona: tendo como
pressuposto que o objetivo principal de um Estado ambiental é a
redução de riscos existenciais, é dever do Estado adotar a melhor
tecnologia disponível como suporte de decisão, no licenciamento
ambiental, em meio às incertezas científicas? Neste contexto, tem-se
como objetivo geral da presente dissertação verificar se é dever do
Estado a adoção da melhor tecnologia disponível no licenciamento
ambiental e quais seus critérios, tendo em vista que o conhecimento
científico cria incertezas e é dever do Estado ambiental reduzir riscos
existenciais criados pelo próprio avanço da tecnociência. Os objetivos
específicos do presente trabalho são: compreender a crise ambiental a
partir das sociedades de riscos; compreender a teoria do Estado
ambiental, com enfoque no ordenamento jurídico constitucional
brasileiro; discutir a relação do Direito com a tecnociência, em um
contexto de incertezas científicas; e demonstrar o dever do Estado em
adotar as melhores tecnologias disponíveis no licenciamento ambiental
no Brasil. A partir dos objetivos específicos formulados para o problema
apresentado, elaborou-se o plano de investigação em quatro capítulos,
cada um voltado ao objetivo respectivo. A metodologia segue o método
de abordagem dedutivo. O método de procedimento utilizado é o
monográfico, com ampla consulta em doutrinas, artigos científicos
nacionais e estrangeiros. A escolha dos autores foi feita nos marcos
teóricos sobre os temas e, em vista da escassa bibliografia sobre
ordenamento técnico no Brasil, utilizou-se literatura estrangeira. A
técnica de pesquisa utilizada é a bibliográfica e documental. Além disso,
realizou-se pesquisa jurisprudencial nos tribunais brasileiros em
determinados temas, em especial no Superior Tribunal de Justiça e no
Supremo Tribunal Federal.
Palavras-chave: Sociedades de riscos. Estado ambiental. Tecnociência.
Melhor tecnologia disponível. Licenciamento ambiental.
ABSTRACT
The theme of this dissertation is the environmental State and the best
available technology. The delimitation of the theme is found on the
mandatory adoption in the environmental licensing, as a manifestation
of the duty of this model of State to reduce existential risks by
conditioning liberties, use and access to environmental goods. In this
context, the research problem is: from the assumption that the main
purpose of an environmental State is the reduction of existential risks, is
it the State's duty to adopt the best technology available as decision
support on the environmental licensing, considering the uncertainties of
the scientific knowledge? In this context, the general objective of this
dissertation is to verify if it is the State's duty to adopt the best
technology available in the environmental licensing and which are its
criteria, considering that the scientific knowledge creates uncertainties
and it is the duty of the environmental State to reduce existential risks
created by the progress of techno-science. The specific objectives of this
dissertation are: to understand the environmental crisis by the risk
society theory; to understand the theory of environmental State,
focusing on the Brazilian constitutional law; to discuss the relation
between Law and techno-science, in a context of scientific uncertainties;
and to demonstrate the duty of the State to adopt the best available
technologies in the environmental licensing in Brazil. From the specific
objectives formulated for the presented problem, the research was
structured in four chapters, each focusing on a specific goal. The
methodology follows the deductive method of approach. The procedure
used was the monographic method, on Brazilian and foreign doctrines
and scientific papers. The choice of the authors was made in theoretical
frameworks. Because of the scarce bibliography in Brazil, it was used
foreign literature as well. The research technique used is the literature
and the document research. Moreover, the dissertation used also
jurisprudential review in the Brazilian courts on specific themes,
especially in the Superior Court of Justice and on the Brazilian Supreme
Court.
Keywords: Risk societies. Environmental State. Technoscience. Best available technology. Environmental licensing.
LISTA DE QUADROS
Quadro 1 - Alguns desastres ambientais causados pelo homem no
século XX ..................................................................................
56
Quadro 2 - Alguns desastres e problemas ambientais do século XXI ......................................................................................
59
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ABNT - Associação Brasileira de Normas Técnicas
ADI - Ação Direta de Inconstitucionalidade
AgRg - Agravo Regimental
BAT - Best Available Technology BACT - Best Available Control Technology
BREF - Best Available Techniques Reference Documents
CAPES - Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível
Superior CCAF - Comitê de Compensação Ambiental Federal
CFCA - Câmara Federal de Compensação Ambiental
CLT - Consolidação das Leis do Trabalho
CNUCD - Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente e
Desenvolvimento
CONAMA - Conselho Nacional do Meio Ambiente
CONMETRO - Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e
Qualidade Industrial
DF - Distrito Federal
DJ - Diário de Justiça
EDcl - Embargos de Declaração
EIA-RIMA - Estudo de Impacto Ambiental - Relatório de Impacto
Ambiental
EPA - United States Environmental Protection Agengy
GEEs - Gases de efeito estufa
GO – Goiás
GPDA - Grupo de Pesquisa Direito Ambiental na Sociedade de Risco
IBAMA - Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos
Naturais Renováveis
ICMBio - Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade
INMETRO - Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e
Tecnologia
IPCC - Intergovernmental Panel on Climate Change IUCN - International Union for Conservation of Nature
LAER - Lowest Achievable Emission Rate
LC - Lei Complementar LI - Licença de Instalação
LO - Licença de Operação
LP - Licença Prévia
LPNMA - Lei da Política Nacional do Meio Ambiente
MMA - Ministério do Meio Ambiente
MS - Mandado de Segurança
MTD - Melhor Tecnologia Disponível
NBR - Normas Brasileiras
POPs - Poluentes Orgânicos Persistentes
RE - Recurso Extraordinário
REsp - Recurso Especial
RHC - Recurso em Habeas Corpus
SIAESP - Sindicato da Indústria de Açúcar no Estado de São Paulo
SIFAESP - Sindicato da Indústria da Fabricação do Álcool do
Estado de São Paulo
SISNAMA - Sistema Nacional do Meio Ambiente
SNUC - Sistema Nacional de Unidades de Conservação
SP - São Paulo
STF - Supremo Tribunal Federal
STJ - Superior Tribunal de Justiça
UFMT - Universidade Federal do Mato Grosso
UFPA - Universidade Federal do Pará
UFSC - Universidade Federal de Santa Catarina
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ................................................................... 21
2 A CRISE ECOLÓGICA NO CONTEXTO DAS SOCIEDADES DE RISCOS .....................................................
27
2.1 SOCIEDADES DE RISCOS E MEIO AMBIENTE .............. 28
2.1.1 Caracterização dos elementos das sociedades de riscos ... 32
2.2 CRISE ECOLÓGICA ........................................................ 38
2.2.1 Policrise e crise de percepção ............................................ 43
2.2.2 A relação cartesiana entre a humanidade e a natureza ... 48
2.2.3 Gerações de problemas ambientais .................................. 55
2.3 PERCEPÇÃO INTERNACIONAL DOS RISCOS ................. 62
2.4 A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO MEIO AMBIENTE .... 67
2.5 A PROTEÇÃO DO MEIO AMBIENTE NA ORDEM CONSTITUCIONAL BRASILEIRA ...........................................
71
3 O ESTADO AMBIENTAL COMO CONSTRUÇÃO JURÍDICA NECESSÁRIA PARA REDUÇÃO DE RISCOS
75
3.1 TEORIAS DA ORIGEM DO ESTADO E DE SUA JUSTIFICAÇÃO ...................................................................
76
3.1.1 Do contrato social ao contrato natural .............................. 81
3.2 ESTADO AMBIENTAL ........................................................ 85
3.2.1 Elementos ............................................................................ 90
3.2.2 Meio ambiente como direito e dever fundamental ........... 95
3.2.2.1 Direito fundamental ao meio ambiente ............................. 95
3.2.2.2 Deveres de proteção .......................................................... 99
3.2.3 Princípios estruturantes ..................................................... 103
3.2.3.1 Princípio da precaução .............................................. 103
3.2.3.2 Princípio da cooperação .................................................... 107
3.2.3.3 Princípio da solidariedade .............................................. 110
3.2.3.4 Princípio da vedação do retrocesso ambiental .................. 112
3.2.3.5 Princípio do poluidor-pagador ..................................... 115
3.3 A SUSTENTABILIDADE COMO VALOR E META PRIMORDIAIS DO ESTADO AMBIENTAL ...........................
116
3.4 A ESSENCIALIDADE DA EDUCAÇÃO AMBIENTAL E
DA PARTICIPAÇÃO INFORMADA PARA A FORMAÇÃO DE UMA CONSCIÊNCIA AMBIENTAL .................................
120
3.5 O NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO-
AMERICANO COMO PARADIGMA DE ESTADO
AMBIENTAL ...........................................................................
123
3.6 A BUSCA PELA JUSTIÇA ECOLÓGICA COMO
OBJETIVO DO ESTADO AMBIENTAL ..................................
128
3.7 A FALÊNCIA DO ESTADO BRASILEIRO NA PROTEÇÃO DO MEIO AMBIENTE .....................................
132
4 DIREITO E TECNOCIÊNCIA: A PROTEÇÃO DO MEIO AMBIENTE FRENTE ÀS INCERTEZAS CIENTÍFICAS ....
137
4.1 A CONSTRUÇÃO DO CONHECIMENTO NO MUNDO MODERNO ...............................................................................
138
4.2 CONHECIMENTO CIENTÍFICO X CONHECIMENTO NÃO CIENTÍFICO ...................................................................
145
4.3 A CRISE DO CONHECIMENTO CIENTÍFICO: A ERA
DAS INCERTEZAS .................................................................
152
4.4 A INSERÇÃO DA TECNOCIÊNCIA NA ESTRUTURA
JURÍDICO-POLÍTICA .............................................................
155
4.5 AS RELAÇÕES ENTRE O DIREITO E A TECNOCIÊNCIA NA PROTEÇÃO DO MEIO AMBIENTE ......
161
4.5.1 O direito e o dever à pesquisa científica ........................... 167
4.5.2 A gestão dos riscos em contextos de incertezas científicas: as formas de remessa do Direito à tecnociência .....
172
5 A ADOÇÃO DA MELHOR TECNOLOGIA DISPONÍVEL NO LICENCIAMENTO AMBIENTAL ..................................
183
5.1 MELHOR TECNOLOGIA DISPONÍVEL – MTD ................. 186
5.1.1 A melhor tecnologia disponível no ordenamento jurídico
dos Estados Unidos da América e da União Europeia: origem e conceito .......................................................................................
191
5.1.2 A adoção da melhor tecnologia disponível no direito
ambiental brasileiro ....................................................................
196
5.2 A ADOÇÃO DA MELHOR TECNOLOGIA DISPONÍVEL
NO LICENCIAMENTO AMBIENTAL .....................................
205
5.2.1 Normas no licenciamento ambiental e nos estudos
ambientais relevantes para a adoção das MTDs ......................
208
5.2.2 Modificação das licenças ambientais conforme o estado
da técnica (cláusula rebus sic stantibus no licenciamento ambiental) ....................................................................................
216
5.2.3 A compensação ambiental prevista na Lei do SNUC ..... 224
5.2.4 A adoção da MTD e a queima da palha da cana-de-
açúcar ...........................................................................................
230
5.3 A ADOÇÃO DA MELHOR TECNOLOGIA DISPONÍVEL
EM CONTEXTOS DE INCERTEZAS CIENTÍFICAS ................
239
6 CONCLUSÃO ........................................................................... 245
REFERÊNCIAS ........................................................................... 251
21
1 INTRODUÇÃO
O desenvolvimento da tecnociência, gerado a partir de uma
visão de mundo ocidental e cartesiana de separação e de dominação
entre humano e natural, levou a que o objeto do conhecimento – a
natureza – fosse explorado até atingir um nível tão grande de
degradação que culminou em uma crise ecológica sem precedentes.
Esse avanço da tecnociência causou tanto benefícios e confortos
para a humanidade, eliminando ou reduzindo perigos naturais, quanto
inúmeros problemas ambientais, como os advindos da biotecnologia,
dos organismos geneticamente modificados, da nanotecnologia, dos
agrotóxicos, da poluição do ar, da água e do solo, de produtos perigosos,
entre outros, característicos da crise citada.
As sociedades causadoras dessa crise enfrentam riscos
existenciais, ou seja, que ameaçam projetos de vida e existência, até
pouco tempo inexistentes, causados pelo próprio avanço da
tecnociência, cujas consequências e impactos são muitas vezes
desconhecidos.
O percebimento inicial desses riscos levou a que essas mesmas
sociedades tivessem uma percepção sobre os impactos gerados pela
crise ecológica e buscassem um diálogo maior sobre o tema,
incorporando a proteção do meio ambiente como tema central nas
discussões políticas e também nas constituições.
Da necessidade de controlar, reduzir e extinguir esses riscos
existenciais e da constitucionalização do ambiente surge uma nova
teoria de modelo de Estado, que incorpora o meio ambiente como
objetivo de suas decisões e como novo elemento que, por sua vez,
modifica todos os demais da clássica teoria do Estado-Nação moderno e
da própria estrutura do contrato social, passando a ser um Estado
ambiental regido por um contrato natural.
Dos objetivos de um Estado ambiental podem decorrer
princípios, instrumentos e definições comuns no discurso jurídico.
Contudo, da tarefa primordial de reduzir os riscos existenciais,
decorrem, no plano jurídico, o condicionamento das liberdades
econômicas e a redução das intervenções sobre os bens ambientais,
mediante o condicionamento do uso e acesso a esses bens. Sob este aspecto, o ordenamento constitucional brasileiro
elevou o meio ambiente a direito e a dever fundamental, impondo
diversos deveres à coletividade e ao Estado, entre eles o de redução de
22
riscos e de controle de técnicas, mediante o cumprimento dos dois
compromissos básicos acima referidos.
Esses compromissos básicos de um Estado ambiental
comprometido com a redução de riscos são concretizados hoje pelo
instrumento do licenciamento ambiental, o qual depende de estudos
técnicos e da análise de viabilidade e de alternativas tecnológicas para
que possa cumprir seu objetivo.
Diante deste complexo contexto de riscos exposto, o que se
verifica é uma ampliação da tecnociência e do ordenamento técnico em
áreas antes dominadas pela política e pelo Direito, o que abala as
estruturas jurídico-políticas de decisão do próprio Estado. Há, portanto,
uma ligação entre Direito e tecnociência, em especial no que se refere a
questões ambientais.
Contudo, como afirmado, a tecnociência tem um caráter
dúplice, pois traz benefícios e malefícios. Traz também a proteção
ambiental, que pode ser alcançada por meio do desenvolvimento das
tecnologias adequadas para tal, sob a ressalva de que não se pode
entender as ciências como o maior dos males que assolam a
humanidade, mas também não se pode permanecer com a fé e ideologia
de que produz verdades e é a salvadora da humanidade.
Deve-se ter uma visão crítica do conhecimento científico e da
tecnociência, de não os utilizar como ideologia, como instrumentos de
poder e como detentores de certezas sobre o mundo, já que as ciências
assumiram que são compostas de incertezas.
Tem-se, logo, como tema da presente dissertação, o Estado
ambiental e a melhor tecnologia disponível, cuja delimitação se dá na
obrigatoriedade de sua adoção no licenciamento ambiental, como
manifestação do dever desse modelo de Estado de redução de riscos
existenciais por meio do condicionamento de liberdades, uso e acesso a
bens ambientais.
Explicado o contexto do tema abordado na presente dissertação,
o problema de pesquisa analisado questiona: tendo como pressuposto
que o objetivo principal de um Estado ambiental é a redução de riscos
existenciais, é dever do Estado adotar a melhor tecnologia disponível
como suporte de decisão no licenciamento ambiental, em meio às
incertezas científicas? A hipótese a ser testada pela presente investigação é a de que o
Estado ambiental tem o dever de reduzir riscos existenciais, os quais são
produzidos pelo avanço da tecnociência, mas que também pode contê-
los e preservar o meio ambiente. Assim, deve o Estado adotar a melhor
tecnologia disponível para redução de riscos e proteção do meio
23
ambiente, no instrumento do licenciamento ambiental, em especial
diante das incertezas científicas características do conhecimento
científico. Não se deve ignorar, contudo, a existência e importância de
outras formas de conhecimento, propiciando a participação popular na
tomada de decisões.
Neste contexto, tem-se como objetivo geral da presente
dissertação verificar se é dever do Estado a adoção da melhor tecnologia
disponível no licenciamento ambiental e quais seus critérios, tendo em
vista que o conhecimento científico cria incertezas e é dever do Estado
ambiental reduzir riscos existenciais criados pelo próprio avanço da
tecnociência.
Os objetivos específicos do presente trabalho são: compreender
a crise ecológica a partir da teoria das sociedades de riscos;
compreender a teoria do Estado ambiental, com enfoque no
ordenamento jurídico constitucional brasileiro; discutir a relação entre o
Direito e a tecnociência, em um contexto de incertezas científicas; e
investigar o dever do Estado em adotar as melhores tecnologias
disponíveis no licenciamento ambiental no Brasil.
A partir dos objetivos específicos formulados para o problema
apresentado, elaborou-se o seguinte plano de investigação:
No primeiro capítulo, busca-se compreender a crise ecológica a
partir da teoria das sociedades de riscos formulada por Beck (1995,
2011), marco teórico da presente dissertação. Neste momento, é feita
uma compreensão acerca dos principais elementos da teoria e são
apresentados alguns conceitos chave para a dissertação, como o de
riscos e o de crise. Estuda-se, como elementos da crise, o conceito de
policrise, a relação cartesiana entre a humanidade e a natureza, e as
gerações de problemas ambientais.
A partir desta compreensão inicial, estuda-se a percepção
internacional sobre esses riscos e sua consequente constitucionalização,
com foco na Constituição Federal brasileira de 1988.
Na sequência, já introduzido o leitor no contexto atual de crise e
de riscos complexos e de como foram inseridas essas questões no
ordenamento constitucional brasileiro, é estudada a teoria do Estado
ambiental, iniciando-se com o entendimento do que é o Estado e da
necessidade de modificação do contrato social para o contrato natural. Posteriormente, são estudados os principais elementos do
Estado ambiental, seus princípios estruturantes e deveres de proteção,
focando no instrumento do licenciamento ambiental, como o principal
24
para redução de riscos, condicionamento de liberdades, uso e acesso a
bens ambientais.
Como paradigma de Estado ambiental, mediante a consideração
da natureza como sujeito de direitos, estudam-se as constituições latino-
americanas do Equador e da Bolívia, para demonstrar que este modelo
teórico é possível e vem sendo efetivado por diversas experiências. Por
fim, este capítulo aborda o tema da justiça ecológica, que perpassa todo
o sistema jurídico-político de decisão e é objetivo intrínseco de um
Estado, finalizando com uma crítica ao Estado brasileiro.
Apresentados os marcos teóricos da presente dissertação –
sociedades de risco e Estado ambiental – passa-se, no terceiro capítulo,
para a discussão do problema de pesquisa formulado, discutindo as
relações entre o Direito e a tecnociência, em contextos de incerteza
científica, para a proteção do meio ambiente.
Para tanto, inicia-se com uma breve reflexão sobre como se dá o
conhecimento no mundo moderno, para que seja possível compreender
o que é o conhecimento científico e sua diferenciação do não-científico,
como base para o entendimento das incertezas científicas.
Posteriormente, são discutidas as relações da tecnociência com o Estado
e com o Direito, por meio da modificação do direito à investigação
científica e das formas de remessa do ordenamento jurídico ao
ordenamento técnico, cuja melhor forma considerada é a da cláusula
técnica, na qual se insere a melhor tecnologia disponível.
No quarto e último capítulo é verificada a hipótese de pesquisa
acerca da adoção da melhor tecnologia disponível no licenciamento
ambiental. São avaliados a conceituação e os elementos da melhor
tecnologia disponível, sua origem e sua adoção pelo direito ambiental
brasileiro como instrumento de proteção ambiental.
Entendida a melhor tecnologia disponível como dever do
Estado no licenciamento ambiental, passa-se a demonstrar a capacidade
jurídica de sua imposição na eleição do método de proteção ambiental
em contextos de incerteza. É nesse momento que se unem os capítulos
precedentes, já que é avaliada a possibilidade e efetividade da imposição
da melhor tecnologia disponível para evitar, controlar e minimizar riscos
ambientais, em contextos de incertezas.
As dificuldades com a elaboração da dissertação foram várias, tanto em relação a aspectos metodológicos, buscando-se manter uma
coerência entre os conteúdos abordados, quanto, principalmente, na
escassa bibliografia sobre o tema do ordenamento técnico e da melhor
tecnologia disponível no Brasil, sendo a obra de Loubet (2014) a única
encontrada que se debruça de forma aprofundada e ampla sobre o tema.
25
A metodologia segue o método de abordagem dedutivo, tendo
em vista que parte de aspectos gerais – crise ecológica e Estado
ambiental – para o estudo de um instrumento em específico: a adoção da
melhor tecnologia disponível no licenciamento ambiental.
O método de procedimento utilizado é o monográfico, com
ampla consulta em doutrinas, artigos científicos nacionais e
estrangeiros. A escolha dos autores foi feita nos marcos teóricos sobre
os temas e, em vista da escassa bibliografia sobre ordenamento técnico
no Brasil, utilizou-se literatura estrangeira.
A técnica de pesquisa utilizada é a bibliográfica e documental.
Foi escolhida esta técnica, pois são utilizadas doutrinas e publicações
avulsas, para abranger todo o tema a ser pesquisado. Além disso,
realizou-se pesquisa jurisprudencial nos tribunais brasileiros em
determinados temas, em especial no Superior Tribunal de Justiça e no
Supremo Tribunal Federal.
26
27
2 A CRISE ECOLÓGICA NO CONTEXTO DAS SOCIEDADES
DE RISCOS
Considerando que o objetivo geral desta dissertação é verificar
como se dá a adoção da melhor tecnologia disponível no licenciamento
ambiental, tendo em vista que o conhecimento científico cria incertezas
e é dever do Estado ambiental reduzir riscos existenciais criados pelo
próprio avanço da tecnociência, é preliminar a compreensão do que
sejam estes riscos.
O avanço da tecnociência, proporcionado pela relação de
dominação que o homem estabeleceu com a natureza, trouxe diversos
benefícios, como será visto em momento oportuno, mas também criou
riscos capazes de autodestruir a humanidade e o planeta. Os problemas
ambientais advindos desta geração de riscos gerou uma crise ecológica
sem precedentes, que inclusive modificou a estrutura geológica da
Terra1.
A percepção pelos Estados e sociedades destes problemas levou
a que começassem a discutir meios de redução, gestão e controle desses
riscos, resultando na inclusão do bem ambiental nas constituições, o que
foi seguido pela Constituição Federal brasileira de 1988, que impõe
deveres de proteção do meio ambiente e dever de controle e gestão de
riscos.
Neste contexto, o presente capítulo visa abordar o primeiro
objetivo específico proposto para o presente trabalho, qual seja o de
compreender a crise ecológica a partir da teoria da sociedade de riscos.
A compreensão introdutória acerca do marco teórico da
sociedade de risco é considerada básica para o entendimento que se quer
expor sobre a crise ecológica advinda dos riscos criados pelas
sociedades, que não mais os conseguem controlar.
Assim, é abordada inicialmente a teoria da sociedade de riscos,
desenvolvida por Beck (1995, 2011), sua relação com o meio ambiente e
o estabelecimento do conceito de risco a ser utilizado.
O risco configura o próprio sistema jurídico, refletindo-se em
todos os setores do Estado, tanto na esfera legislativa, que deve regular a
1 Chamada de Antropoceno, termo cunhado inicialmente pelo
biólogo Eugene F. Stoermer, mas popularizado pelo químico vencedor
do Prêmio Nobel Paul Crutzen, é descrita por alguns cientistas como a nova era geológica da Terra, causada pelos impactos das atividades humanas. Cf. BOFF,
Leonardo. Disponível em: http://congressoemfoco.uol.com.br/opiniao/forum/o-
antropoceno-uma-nova-era-geologica/. Acesso em: 20 jan. 2016.
28
gestão e controle dos riscos; quanto na administrativa, a responsável por
efetivar o disposto na legislação e de instituir políticas públicas voltadas
para tal; e na judiciária, que deve garantir a aplicação da legislação de
controle de riscos e também de forma a que atenda aos dispositivos
constitucionais.
Posteriormente, é compreendida a crise ecológica, que se
constitui em uma policrise e cujo principal aspecto é a crise de
percepção sobre os riscos, que ocorre devido à relação que a
humanidade estabelece com a natureza, baseada na filosofia moderna e
cartesiana de separação entre sujeito e objeto. A crise ecológica levou,
logo, a uma percepção inicial dos riscos e dos problemas ambientais
deles decorrentes, que são classificados didaticamente por Canotilho
(2012) em gerações, as quais serão apresentadas em um quadro sinótico
dos principais desastres e problemas ambientais.
Por fim, com o objetivo de estabelecer uma sequência lógica e
temporal da percepção de problemas ambientais e introduzir o próximo
capítulo, que busca compreender a teoria do Estado ambiental, são
trazidas as discussões internacionais sobre a questão ambiental e sua
culminação com a constitucionalização do meio ambiente como direito e
dever fundamental e como se dá este tratamento pela Constituição
Federal de 1988.
2.1 SOCIEDADES DE RISCOS E MEIO AMBIENTE
A reflexão acerca da necessidade de modificação das práticas
humanas destruidoras da natureza e que colocam em risco a
continuidade da vida deve passar, necessariamente, por um
questionamento sobre as bases do pensamento moderno, que propicia
uma separação entre o humano e o natural.
Na atualidade, as sociedades humanas complexas perderam sua
referência com aquilo que as torna parte de um todo vivo,
impossibilitando que as pessoas, consideradas individualmente ou em
conjunto, possam satisfazer plenamente seus projetos de vida.
Estas sociedades, reguladas por um ordenado de normas
jurídicas, perderam também sua capacidade de regulação, em razão do
sobrepujamento da política e das Constituições pelo mercado, pelo capital e pela técnica, em uma crescente violação e relativização de
direitos fundamentais e de suas garantias, e da destruição dos bens
naturais e comuns, sem os quais a base da existência fica comprometida.
A crise regulatória do Direito torna necessárias cinco
emergências planetárias: a democrática, a social, a ambiental, a nuclear
29
e a criminal, visando o fortalecimento do constitucionalismo, do papel
do Estado e da democracia (FERRAJOLI, 2015).
Democrática, para resgatar as dimensões formal, ou política, e
substancial, ou jurídica, de democracia constitucional. Social e
humanitária, para conter os quatro grandes flagelos da sociedade: a
fome, a sede, as doenças e o analfabetismo. A ambiental, uma vez que o
atual desenvolvimento desregulado do capitalismo se mostra
insustentável no plano ecológico, alastrando-se como uma metástase no
planeta, colocando em risco a existência humana. Nuclear, ante os
acúmulos de gigantescos arsenais de armas nucleares capazes de destruir
inúmeras vezes todo o planeta. E criminal, uma vez que o caráter
transnacional da criminalidade organizada, sua força militar e seu
conluio com os poderes políticos trazem uma degeneração institucional,
contradizendo todos os princípios do Estado de direito (FERRAJOLI,
2015).
Nesse sentido, ante o domínio do Estado pelo poder econômico,
compromete-se também a democracia e o Direito, em vista do objetivo
capitalista depredatório e egoísta por lucro e acumulação, mediante a
utilização de instrumentos tecnocientíficos, os quais, ao invés de
utilizados para a melhoria da qualidade de vida, são direcionados para a
acumulação de capital degradadora da natureza, em afronta aos direitos
sociais e ambientais constitucionalmente positivados, e que levam as
sociedades em direção à autodestruição.
Por tais razões, o diálogo entre um conjunto de atores
representa a possibilidade de garantir mudanças rumo à sustentabilidade,
entendida como a “preservação da substância ou da integridade dos
sistemas ecológicos” (BOSSELMANN, 2015, p. 48), sem que se
comprometam os sistemas ecológicos e sociais e as bases democráticas
e constitucionais arduamente construídas.
Neste contexto, com a modernização e a ascensão do
capitalismo à produção social de riqueza acompanha-se a produção
social de riscos, surgindo problemas e conflitos da produção em
consequência aos da sociedade da escassez. Tal lógica se consuma,
primeiramente, pela redução e isolamento da autêntica carência material,
seguida pelo desencadeamento de riscos e potenciais de ameaça do
homem pelo homem em uma escala antes desconhecida (BECK, 2011). Assim, a identificação da sociedade como de risco, por Beck
(2011), demonstra a lógica da distribuição dos riscos, identificando a
sociedade como uma modernidade reflexiva ou segunda modernidade, a
qual emerge com a globalização, a distribuição de riscos, a
30
individualização, a revolução de gênero e a despadronização do trabalho
assalariado.
A sociedade de riscos, advinda do Iluminismo, do Humanismo
e do Racionalismo, faz com que os homens percam o controle que
achavam que tinham sobre si mesmos (FRADE, 2009). O risco, assim, é
o lado obscuro do progresso. Passou-se do domínio da natureza e seus
perigos para o da técnica e dos riscos, os quais são gerados pela
indústria e pela tecnologia, perfeitamente amparados pelo sistema
econômico e social, bem como pelo incentivo e proteção do direito
vigente (PARDO, 1999).
Não existe risco zero, uma vez que toda atividade humana causa
impacto ao meio ambiente, seja este de maior ou menor grau. Desde os
primórdios da civilização, o homem se utiliza dos recursos naturais para
sua sobrevivência, sendo que, com a agricultura e a criação de animais,
foi possível o desenvolvimento da espécie humana, seu povoamento
pelo planeta e o início da devastação.
Importante ressaltar que os sistemas de cultivo antigos viviam
da produção e não da matéria, sempre procurando não a colocar em
risco. Contudo, praticamente todas as sociedades agrícolas passaram por
crises ecológicas e, um dia, chegaram ao colapso, em vista da falta de
adaptação à evolução das condições de vida, ou seja, sua incapacidade
social e econômica de viver dentro dos limites dos sistemas ecológicos
(BOSSELMANN, 2015).
Por volta de 1800, uma crise ambiental e alimentar, levando a
que a civilização agrícola tradicional desse lugar à moderna civilização
industrial, transformou profundamente a terra e o uso dos recursos
naturais. Essa transformação apresentou três aspectos: o ambiental, pois
as pressões da crise demográfica e ecológica fez com que o sistema
agrícola expandisse seus limites naturais; filosófico, pelo modelo da
física de Newton, juntamente com a imagem mecanicista-atomista da
natureza, que favoreceu a exploração dos recursos naturais em
detrimento da sustentabilidade ecológica; e energético, no qual as fontes
renováveis de energia, como madeira e vento, foram substituídas por
energia fóssil, como carvão e, posteriormente, petróleo. Tais aspectos
ajudaram a estabelecer a economia moderna, cujos recursos são
intensivos e de curto prazo, refletindo também o Direito esta mudança (BOSSELMANN, 2015).
Nesse contexto de apropriação da natureza para satisfação de
interesses humanos, impulsionado pela Revolução Industrial, houve um
processo acelerado de transformação e consequente separação do natural
e do artificial, elemento basilar da crise ecológica.
31
Importante, para os fins do presente estudo, salientar que, ante a
complexidade do conceito de natureza, Lenoble (1969, p. 16) afirma que
não existe uma natureza “em si”, mas uma natureza “pensada”, ou seja,
uma abstração, que toma sentido conforme o espaço-tempo humano, não
se encontrando uma ideia de natureza, senão a “que toma sentido
radicalmente diferente segundo as épocas e os homens”. É um conceito
histórico, cultural e social, pressupondo uma complexa aliança de
elementos científicos, morais e religiosos (DULLEY, 2004).
Esta explicação é necessária, para que não se caia na leitura
reducionista de consideração da natureza como recursos a serem
explorados, ou como meio intocado que não considera sua dimensão de
lugar, ou seja, o espaço no qual os seres humanos se desenvolvem e
organizam sua vida, seu trabalho e suas relações sociais. A visão de natureza como recurso, portanto, é a base do
pensamento humano ocidental e de sua transformação, principalmente
após a Revolução Industrial, quando se atingiu um patamar excessivo de
devastação sob o argumento do progresso, do crescimento econômico e
tecnológico, que levou à crise ecológica e permanece intensamente na
atualidade.
Destarte, com a intensificação dos problemas ambientais, surgiu
posteriormente uma preocupação com o meio ambiente, que constitui
um dos principais temas da atualidade, tendo em vista a percepção das
consequências da degradação ambiental sentidas por todos, em um
contexto de sociedade de riscos, e da conscientização da impossibilidade
de controlar seus efeitos territorialmente.
Sociedade de riscos designa, pois, uma fase no desenvolvimento
das sociedades modernas, nas quais os diversos riscos – sociais,
políticos, econômicos, tecnológicos, individuais, ambientais – escapam
das instituições para o controle e a proteção da sociedade industrial, a
qual escolhe os riscos que considera (in)toleráveis e passa a regulá-los e
geri-los, conforme Beck (2011).
A regulação e o gerenciamento do controle dos riscos são
funções das instâncias públicas, sendo papel do Estado e do Direito
reduzir os riscos existenciais, por meio de um constitucionalismo rígido,
no sentido de concretização, efetivação e garantia de direitos
fundamentais. Paralelamente, faz-se necessária uma mudança de percepção das sociedades sobre os riscos para uma modificação efetiva
no mundo real.
32
2.1.1 Caracterização dos elementos das sociedades de riscos
O desenvolvimento econômico e tecnocientífico despreocupado
com suas consequências sobre o meio ambiente, intensificado após a
Revolução Industrial, fez com que os produtores dos riscos e as
instituições não tenham mais capacidade de contê-los. Tais riscos estão
difundidos por todas as sociedades humanas, as quais estão sujeitas a
constantes ameaças e incertezas.
Estas sociedades sofrem as consequências de sua própria
irresponsabilidade, geradora de riscos, cujos efeitos são muitas vezes
incertos e desconhecidos. Esta realidade foi bem diagnosticada por Beck
(2011), ao evidenciar as sociedades atuais como de risco.
A degradação intensa sofrida pelo meio ambiente a partir da
geração descontrolada de riscos pelas sociedades atuais, proporcionada
pela tecnociência e pela relação que a humanidade estabeleceu com a
natureza de apropriação e transformação, gerou a crise ecológica.
Para compreender esta crise, é necessário estabelecer as
características das sociedades de riscos, trazidas por Beck (2011), de
modo a propor um prognóstico adequado ao problema grave enfrentado.
As sociedades de riscos são industriais, baseadas no
conhecimento científico, na tecnologia e no investimento financeiro, e
fizeram com que aparecessem novos riscos, os quais necessitam de
análise científica para estabelecer as causas dos danos ambientais, cuja
irreversibilidade freia o otimismo inicial na tecnociência2, implicando
um esforço para prever danos que ainda não aconteceram ou que não
são aprioristicamente observáveis. A preocupação, até então
basicamente preventiva, torna-se também precaucional, ante a
insustentabilidade do progresso técnico (HERMITTE, 2005).
A teoria de Beck sobre as sociedades de riscos foi publicada na
Alemanha em 1986, logo após o acidente nuclear em Chernobyl. Suas
reflexões, contudo, permanecem atuais, ante os riscos cada vez maiores
produzidos pela humanidade, a partir do desenvolvimento da
tecnociência, e que ameaçam a continuidade da vida.
O termo sociedade de risco refere-se àquelas que se deparam
com desafios inicialmente escondidos, produzidos pelas próprias
2 A tecnociência pode ser conceituada como a pesquisa que obedece antes às
oportunidades tecnológicas do que aos interesses teóricos, na maioria das vezes
motivações extracientíficas (industriais, políticas, militares, comerciais) (CUPANI, 2013). O tema é mais desenvolvido no quarto capítulo desta
dissertação.
33
sociedades, e que levam à sua autodestruição e de todas as formas de
vida no planeta (BECK, 1995).
Para Beck (2011), a passagem da lógica da distribuição de
riqueza, na sociedade da escassez, para a de riscos, na modernidade
tardia, se relaciona com duas condições: a redução e o isolamento da
autêntica carência material, pelo crescimento das forças produtivas
humanas e tecnológicas, e pelas garantias e regras jurídicas do Estado
Social; e pelo desencadeamento de riscos e potenciais de autoameaça
em escala antes desconhecida, surgido na Revolução Industrial.
Essa modernidade é denominada por Beck (2011) de reflexiva
ou segunda modernidade, pois se torna tema e problema para si mesma,
gerando uma autoameaça civilizatória. Os riscos geram danos invisíveis,
apresentando-se tão somente no conhecimento científico e abertos a
processos sociais de definição. Nesta lógica, surgem situações sociais de
ameaça e a diminuição das diferenças de classes, em vista do efeito
bumerangue dos riscos, ou seja, alcançam a todos, inclusive àqueles que
os produziram e lucraram com esta produção.
Produzem ainda novos desníveis internacionais entre os países
do Sul (em desenvolvimento ou emergentes) e do Norte (países
industriais), dependendo a solução dos problemas gerados de acordos
internacionais. Além disso, agravam-se as diferenças pela transferência
das indústrias de risco para países com mão de obra barata (BECK,
2011), como o que ocorreu com o Brasil a partir da década de 1970.
Embora o capitalismo e o crescimento sejam um de seus
propulsores, a expansão e mercantilização dos riscos não rompem com
sua lógica, pois representam um grande negócio. Em situações de
ameaça de riscos, a consciência determina a existência, devendo haver
uma disseminação do conhecimento sobre os riscos e sua discussão nas
instâncias públicas, ante a natureza catastrófica das sociedades de riscos
(BECK, 2011).
Outra característica essencial das sociedades de riscos é a
existência de uma irresponsabilidade organizada. Os riscos são
normalizados cientificamente para riscos residuais, fazendo com que os
protestos contra eles sejam taxados de irracionais por instituições
envolvidas, que fazem transparecer uma normalidade e segurança que
não correspondem com a realidade. As soluções políticas encontradas são superficiais, pois propagam um fatalismo industrial, no qual os
produtos do sistema não são a ele atribuídos e a culpabilidade é
colocada como derivada de um destino natural da civilização (BECK,
1995).
34
Para tentar conter esses riscos gerados e que ameaçam o futuro
da vida e do planeta, há uma tentativa, pelas sociedades, de controle e
gestão de riscos pela política e pelo Direito. Contudo, antes de abordar
os aspectos jurídicos dos riscos, é necessário estabelecer o conceito de
“risco” a partir de suas teorias.
Beck (2011) afirma que o conceito de risco não é uma invenção
moderna. Entretanto, antigamente havia riscos pessoais e não situações
de ameaça global. A palavra risco significava ousadia e aventura e não a
possível autodestruição do planeta. Já os riscos atuais são causados por
uma superprodução industrial e são de todas as sociedades, escapando à
percepção. Os riscos e ameaças atuais são, portanto, globais e causados
pela modernização.
Frade (2009) traz o sentido etimológico do termo, que deriva do
italiano risicare, que significa ousar, e é uma opção perante a
oportunidade de obter maiores benefícios, encarado, assim, de forma
positiva. Já as teorias do risco consideram a probabilidade da ocorrência
de efeitos nefastos, ou seja, a possibilidade de dano. Sua análise formal
e sistemática é recente, embora regulado desde a Antiguidade, pois foi a
partir da segunda metade do século XX que o discurso do risco saiu das
fronteiras da economia para adentrar nas ciências naturais, nas quais
adquiriu novos significados.
Para Pardo (1999), baseado em Beck, risco se diferencia de
perigo, obtendo-se o primeiro em contraposição ao segundo. O perigo
tem causas naturais, como doenças e catástrofes naturais. Para eliminá-
los, os seres humanos se esforçam para dominar a natureza por meio da
técnica. Neste processo de dominação, criam-se os riscos, para os quais
são necessárias as ações humanas de decisão. Presencia-se atualmente,
pois, mais riscos que perigos.
Aragão (2008), contudo, fala sobre riscos naturais e riscos
antrópicos. Considera, em regra, os riscos naturais como excepcionais,
concentrados e heterogêneos e, por isso, mais dificilmente seguráveis. Já
os riscos ditos tecnológicos seriam os mais frequentes e mais
disseminados no tempo e no espaço, relativamente homogêneos e mais
seguráveis. Em seu entendimento, causas naturais podem potencializar
riscos antrópicos e vice-versa, dando origem a riscos mistos, como os
climáticos. Na mesma linha, não diferencia entre riscos de origem natural e antrópica, pois a distinção tende a se diluir pela existência de
um dever de precaução se os riscos forem evitáveis.
Concorda-se com a posição de Aragão (2008) sobre a
dificuldade na definição de causas naturais e antrópicas para os
problemas ambientais, sendo que ambos se inter-relacionam na
35
produção de riscos complexos. Contudo, a diferenciação entre riscos e
perigos, proposta por Pardo (1999), é didática e auxilia na discussão da
hipótese sugerida para o trabalho, quanto às incertezas científicas, razão
pela qual é a utilizada.
A partir desta discussão, necessário trazer algumas teorias do
risco, sintetizadas por Frade (2009), e que auxiliam na compreensão de
sua percepção pelas sociedades.
As teorias objetivistas trazem os riscos como realidades físicas
e mensuráveis, ordenadas conforme o grau de probabilidade e amplitude
da lesão e os recursos para controle aos riscos maiores. Esta abordagem,
todavia, ignora a percepção do risco e sua tolerância social, bem como a
divergência de opinião sobre a periculosidade para os diversos
segmentos da sociedade (FRADE, 2009).
Já as teorias construtivistas entendem os riscos como sociais, ou
seja, produzidos por indivíduos, grupos ou instituições, em um contexto
com determinados interesses e valorações. Os problemas desta
abordagem se referem à ausência de explicação do porquê de sociedades
distintas adotarem posturas semelhantes quanto a determinados riscos
(FRADE, 2009).
Diante destas teorias reducionistas e extremas, Frade (2009)
observa que, de seu confronto, emergem muitas das atuais dúvidas
teóricas e metodológicas sobre o risco, apesar de que, atualmente, estas
teorias não são defendidas em seu estado puro. O alargamento das
funções de análise do risco a novos atores de fora da comunidade
científica e da esfera política leva a novas abordagens, como a
percepção individual e coletiva do risco e a democrática e participativa.
A partir das discussões acerca da gestão e do controle de riscos,
seu conceito se torna descritivo e normativo ao estabelecer conexões
entre causas e efeitos e sugerir medidas de intervenção. São feitas, logo,
escolhas dos objetivos e da metodologia (FRADE, 2009).
Das classificações das teorias do risco, Frade (2009) inicia pela
perspectiva técnica ou quantitativa, que abarca outras três. A primeira é
a análise atuarial, baseada na frequência da ocorrência de eventos, com a
qual se faz um cálculo do valor médio. Esta perspectiva é considerada
unidimensional, pois contabiliza somente danos físicos. Segue-se pela
análise toxicológica e epidemiológica, que se utiliza de experiências e considera o risco característica dos sistemas físicos. Independe da
consciência, buscando verificar a causa do agente de risco e das pessoas
por ele afetadas. Representa, também, uma visão unidimensional, não
considerando a saúde humana e os limites de tolerabilidade. A terceira
36
teoria é a análise probabilística, que verifica a probabilidade de falha de
segurança em sistemas tecnológicos complexos, como o nuclear, que
constituem tarefas restritas dos peritos, não havendo participação de
outros atores e formas de conhecimento.
Já a teoria da decisão racional se baseia na análise econômica
do risco, que representa as perdas esperadas de utilidade de um
determinado acontecimento ou decisão, podendo ser avaliado por meio
de uma análise custo-benefício. Inclui uma perspectiva subjetiva, pois se
espera que os indivíduos, ao conhecerem os riscos, tomem medidas para
evitá-los, considerando o paradigma do ator racional. Contudo, a falta de
informações impede a tomada de decisão, uma vez que os indivíduos
agem conforme motivações pessoais, intuições e opiniões, na falta de
conhecimento completo da realidade (FRADE, 2009).
A abordagem psicológica, por sua vez, verifica as preferências
dos indivíduos e as consequências de suas decisões. Para esta teoria, não
importa como se constrói o risco, mas como se responde a ele, o que não
segue, muitas vezes, padrões de racionalidade, em vista do caráter de
familiaridade com o risco, frequência, consequência, controle e
memória. Esta teoria identificou que as pessoas são mais avessas a
riscos improváveis, mas com consequências graves, do que aqueles
prováveis e de gravidade média ou baixa. Também preferem riscos
tomados voluntariamente àqueles involuntários. Tais fatores
demonstram que a resposta dos indivíduos ao risco varia conforme a
percepção que têm dele e não de acordo com as suas características
objetivas ou com a sua avaliação científica (FRADE, 2009).
Em seguida, é trazida a abordagem sociológica com suas teorias
dominantes. Dentre elas, a teoria do ator racional (Dawes) entende que
toda atividade social deriva da vontade deliberada dos atores sociais,
que mobilizam meios necessários para satisfazer seus interesses. Outra
teoria é a da mobilização social (MacCarthy e Zald; Watts), que verifica
as circunstâncias nas quais os grupos e indivíduos decidem agir quando
há um risco e condições estruturais necessárias para que consigam seus
objetivos, cujo resultado depende mais de ações coletivas que
individuais. Já a teoria organizacional (Perrow) traz aspectos estruturais
das organizações, ou seja, a rotinização de tarefas e difusão da
responsabilidade (FRADE, 2009). Outra teoria trazida pela abordagem sociológica é a dos
sistemas (Luhmann), que considera o risco um perigo escolhido pelo
ator social. A teoria crítica e neo-marxista (Escola de Frankfurt;
Habermas; Dombrowski), por sua vez, se preocupa com a dimensão
emancipatória e questiona como dotar os grupos sociais do poder
37
necessário para determinar o risco tolerável. Verifica ainda a crise de
legitimidade política, a imposição do risco de um grupo social a outro e
a reprodução da sociedade de classes com distribuição desigual do
poder, do risco e das consequências. Por fim, a teoria construtivista
social (Johnson e Covello; Bradbury; Wynne) considera risco como
construção social, segundo os interesses e valores de cada grupo, para
depois colocá-los na agenda política (FRADE, 2009).
A última abordagem trazida por Frade (2009) é a cultural, que
considera serem os padrões culturais os que estruturam as opções dos
indivíduos e grupos para aceitar ou rejeitar valores que determinam a
percepção do risco, pois cada padrão cultural é cego a determinadas
crenças e sensível a outras.
Frade (2009) considera essa abordagem a que oferece uma
perspectiva mais complexa e rica da realidade social, ao fazer uma
leitura diferenciada da sociedade, admitindo padrões individuais e
coletivos distintos. Sua pretensão de autossuficiência e seu imperialismo
ou determinismo cultural, contudo, suscitam críticas no sentido de que
propicia uma interpretação estática e segmentada da realidade social,
ignorando que o mesmo ator pode, num contexto, comportar-se como
individualista e, noutro, com uma postura igualitária.
A respeito dessas teorias, não se adota nenhuma de forma pura,
pois se entende adequada sua conjugação para um melhor entendimento
acerca dos riscos e de como geri-los, reduzi-los e regulá-los. A análise
quantitativa é necessária para mostrar dados físicos e reais, para
servirem de base para análises subjetivas, a fim de incluir os indivíduos
e os grupos sociais e sua percepção acerca do risco.
Essas teorias abordam, também, a tolerância social do risco, ou
seja, quais os riscos que as pessoas e comunidades aceitam e quais não.
Suas causas estão relacionadas por elementos psicológicos, de formação
educacional, memória, catástrofes ou acontecimentos presenciados, ou
seja, diversos aspectos individuais e, também, sociais e culturais, como
também pela sociedade em que se vive; a cultura, inclusive jurídica; a
religião; os elementos de seu entorno; dentre outros.
Todos esses elementos ajudam a demonstrar o porquê de
determinadas sociedades assumirem determinados riscos e outras não.
Como exemplo, as inovações tecnológicas em biotecnologia, às quais os Estados Unidos da América são mais abertos que os países da União
Europeia; ou sociedades que aceitam e defendem o uso da energia
nuclear e outras não; ou ainda, aquelas que permitem o largo uso de
agrotóxicos, como o Brasil, e outras são mais restritas.
38
Questões econômicas também influenciam na decisão a respeito
dos riscos, pois sociedades ou comunidades mais pobres aceitam mais
facilmente quando há compensações financeiras, em vista de sua
necessidade de sobrevivência. A vulnerabilidade das sociedades se
refere não somente ao aspecto econômico, mas organizacional, quando
não possuem mecanismos para que suas reivindicações sejam ouvidas
pelas instâncias decisórias, e também informacionais. Quer dizer, o
volume de informações a que as sociedades têm acesso tanto pelos
produtores de riscos quanto pelo Estado em sua tarefa de fiscalização
dessa atividade.
Além disso, a mídia e os movimentos ambientais têm o papel de
tornar públicas as informações acerca dos riscos. Isto porque, sem
informação de qualidade – e não aquela mascarada ou mesmo ocultada,
em uma verdadeira irresponsabilidade organizada – não é possível que
as pessoas consideradas individualmente ou em grupo possam decidir de
forma livre em assumir ou não esses riscos e, ao assumi-los, que saibam
as consequências ou a incerteza dos efeitos causados por suas decisões,
mas que seja uma decisão tomada de forma livre e informada.
Não se nega, portanto, a face objetiva do risco, mas se considera
que o risco só adquire importância quando apresentado pela mídia e
pelos grupos sociais e ambientais, e entra na pauta das discussões pela
sociedade e pelas instâncias decisórias e regulatórias.
As sociedades, então, a partir da identificação dos riscos,
buscam regulá-los e geri-los juridicamente, sendo seu papel também
reduzi-los, a fim de garantir a consecução de projetos de vida de forma
livre e com garantia de direitos sociais e ambientais.
O Direito não define os riscos, mas empresta de outras ciências
sua conceituação, assumindo objetivos de prevenção e precaução em sua
gestão e, quando ocorrem aqueles intoleráveis, sua indenização e
reparação. Essa gestão não ocorre, contudo, de forma consensual, na
medida em que o aumento dos conhecimentos científicos não coincide
com a diminuição das incertezas, mas as aumenta, devendo o Direito,
assim, regulá-los e sobre eles decidir.
2.2 CRISE ECOLÓGICA
Compreendidas as características das sociedades de riscos e as
teorias do risco, evidencia-se que um dos aspectos da modernidade, que
representa uma pretensão ilimitada de dominação da natureza, origina
uma parte significativa do sistema moderno, que é a crise ecológica.
39
A crise ecológica se constitui em uma policrise, conforme
Morin e Kern (2011), desencadeada por uma racionalidade humana
pautada na relação moderna, cartesiana e predatória entre a humanidade
e a natureza, que proporcionou o desenvolvimento da tecnociência, da
revolução industrial e do crescimento econômico.
Com efeito, a crise ecológica que assola o planeta é,
essencialmente, a crise da relação que o humano estabelece com o
natural, incluindo as demais formas de vida e os processos ecológicos,
impondo, assim, uma nova ética, uma nova forma de pensar e de agir,
baseados na sustentabilidade, uma mudança de valores e da forma como
o homem entende a si próprio e como estabelece seu conhecimento
sobre si e sobre o mundo.
É necessário um retorno à ética, pois a ausência de uma ética
ambiental levou a adoção de politicas e tecnologias responsáveis pela
degradação e pela crise (LISBOA, 2009).
Isto porque muitas consequências da degradação ambiental são
sentidas várias gerações à frente das causadoras. Nesta perspectiva, o
pensamento atual capitalista, imediatista e baseado no lucro não leva em
consideração o futuro, fazendo-se necessária a retomada da
solidariedade e uma modificação na educação e racionalidade, sem as
quais serão realizadas apenas medidas paliativas alcançando as
consequências do problema, sem modificar suas causas.
A deterioração da natureza está acompanhada pela deterioração
dos modos de vida individuais e coletivos. Os governos não possuem
também a consciência do problema em sua complexidade, pois
percebem os perigos mais evidentes e apenas depois que eles ocorrem,
muitas vezes por meio de grandes desastres, deixando diversas vítimas
humanas, bem como degradações imensas e não raro irreversíveis ao
meio ambiente. É necessária, assim, uma articulação ético-política entre
os três registros ecológicos, que seriam o do meio ambiente, das
relações sociais e da subjetividade humana (GUATARRI, 1990).
Para Guatarri (1990), a sociedade atual passa por uma crise
ecológica vinculada a uma crise das relações humanas, sejam
individuais (subjetividade humana) ou coletivas (relações sociais). Para
o autor, somente a articulação ético-política, denominada ecosofia, entre
as três ecologias é que poderia esclarecer e mudar a forma de vida no planeta, compreendendo uma junção entre a ecologia e a filosofia, ou
seja, um pensamento humano que leva em consideração as questões
ecológicas. As modificações devem ocorrer no campo da subjetividade,
40
do pensamento humano abstrato (ecosofia mental), objetivando
modificar os modos de vida humanos.
Nas palavras de Guatarri (1990, p. 3), “não haverá verdadeira
resposta à crise ecológica a não ser em escala planetária e com a
condição de que se opere uma autêntica revolução política, social e
cultural reorientando os objetivos da produção de bens materiais e
imateriais”, a qual “deverá concernir, portanto, não só as relações de
forças visíveis em grande escala, mas também aos domínios moleculares
de sensibilidade, de inteligência e de desejo”.
Ao observar um verdadeiro colapso das relações
homem/homem e homem/meio ambiente, Guatarri (1990) propõe uma
nova forma de viver e pensar o mundo, a partir de modificações nas
relações sociais e, essencialmente, com sua subjetividade, criticando a
visão cartesiana da existência pelo pensamento ocidental moderno, bem
como as consequências que a influência da subjetividade capitalística
causa nos sujeitos.
Por tais razões, observa-se o excesso de consumo, causador não
somente de um excesso de produção e, consequentemente, do
esgotamento dos recursos naturais, como também do excesso de
resíduos, para os quais ainda não foram encontradas respostas
adequadas, afundando-se o planeta em toneladas de lixo, incluindo
tóxicos e eletroeletrônicos, advindos de uma obsolescência
programada3, frutos de uma ânsia pelo lucro e por bens de consumo não
duráveis, propagados pela mídia como a fórmula mágica da felicidade e
dos problemas da sociedade moderna.
Isto leva ao questionamento sobre os limites morais do
mercado, visto que atualmente há pouco (realmente quase nada) que o
dinheiro não compra. A colocação da natureza no mercado traz o
seguinte problema, exposto por Sandel (2013, p. 15): “quando
decidimos que determinados bens podem ser comprados ou vendidos,
estamos decidindo, pelo menos implicitamente, que podem ser tratados
como mercadorias, como instrumentos de lucro e uso”, havendo não
somente uma economia de mercado, mas uma sociedade de mercado,
que corresponde a um modo de vida, no qual “os valores de mercado
permeiam cada aspecto da atividade humana”, levando não só à
3 Sobre o tema vide: MORAES, Kamila Guimarães de. Obsolescência
planejada: fundamentos e perspectivas jurídico-ambientais de enfrentamento. (Dissertação de Mestrado). Universidade Federal de Santa Catarina. Centro de
Ciências Jurídicas. Florianópolis, 2013.
41
desigualdade, como também à corrupção dos ideais, dos valores e
daquilo que foi colocado à venda.
Neste caminhar, observa-se que a origem da crise ecológica está
na representação que o homem tem da natureza, configurando-se em
uma crise essencialmente ética e epistemológica, com base no
paradigma da modernidade.
Esta relação de separação faz com que os bens naturais sejam
colocados no mercado e tenham seus ideais corrompidos, trazendo a
necessidade de uma nova ética, como já afirmado, que coloque o
ecológico como a base da vida e das relações e o econômico sujeito a
seus limites.
A visão da natureza como objeto, a ser explorada, fragmentada
e estudada pelo homem; o antropocentrismo, no qual o homem se coloca
no centro de tudo, sendo o “ambiente” aquilo que está em volta dele, em
completa separação; e o modo pelo qual o homem adquire seu
conhecimento, a partir de um paradigma racionalista, que propiciou o
avanço da tecnociência e a consequente intensificação da exploração da
natureza, são as bases da crise.
Assim, a preocupação com os efeitos da ação humana sobre a
natureza e a necessidade social de responder à crise ecológica é um dos
aspectos mais significativos em que vive a sociedade atual, construída a
partir da imagem do sujeito racional e autônomo, cuja atividade de
domínio e exploração sobre o mundo objetivo ocorre com a ajuda das
tecnologias em busca de um progresso (entendido como sinônimo de
desenvolvimento econômico) permanente (MANZANO, 2011).
Crise esta que também é do Direito, visto que o aspecto
econômico e a subjetividade capitalista e tecnocrática dominam os
demais aspectos da sociedade, inclusive o conhecimento especializado,
para o qual as instâncias públicas de decisão e regulação, embora
legitimadas constitucionalmente, cedem, levando assim a uma crise de
legitimidade do sistema político, como identificado por Pardo (2009).
O paradigma tecnocrático que domina a racionalidade atual e o
modo desordenado de conceber a vida e a ação do homem foram
assumidos até pelos setores mais conservadores da sociedade, como a
Igreja Católica. Na Carta Encíclica Laudato Si’, intitulada “Sobre o
cuidado da casa comum”, o Papa Francisco (2015, p. 12) fala do “urgente desafio de proteger nossa casa comum”, em busca de um
“desenvolvimento sustentável e integral”.
Afirma o Papa (2015, p. 13) que o movimento ecológico
mundial já percorreu um longo caminho, gerando numerosas agregações
42
de cidadãos que ajudaram na consciencialização, cujos esforços na
busca de soluções concretas para a crise, contudo, acabaram frustrados
pela recusa dos poderosos e pelo desinteresse. O Papa clama por uma
“nova solidariedade universal”, uma vez que os motivos para tal
frustração vão desde a “negação do problema à indiferença, à resignação
acomodada ou à confiança cega nas soluções técnicas”, ou seja, em uma
dificuldade de percepção dos riscos.
A Carta Encíclica (2015) reconhece ainda a raiz humana da
crise ecológica. Para tanto, afirma que o poder da tecnologia fez com
que a humanidade entrasse em uma nova era, na qual a tecnociência,
desde que bem orientada, tem a possibilidade de produzir coisas que
melhoram a qualidade de vida. No entanto, a energia nuclear, a
biotecnologia, entre outros, fornecem um grande poder aos detentores
do conhecimento, em especial ao poder econômico, sobre todos os seres
humanos e sobre o mundo.
Tal aumento do poder não foi acompanhado, todavia, por um
desenvolvimento do ser humano quanto à responsabilidade, aos valores
e à consciência, não possuindo, assim, instrumentos para controlá-lo,
ante a reduzida autoconsciência de seus limites, que adoecem sua
liberdade pela entrega às suas necessidades imediatas, egoístas e da
violência brutal. O problema fundamental é, portanto, a forma como os
seres humanos assumiram a tecnologia e seu desenvolvimento, mediante
a apropriação da natureza como objeto pelo método científico de
experimentação, o qual é, por si só, uma técnica de domínio, posse e
transformação que tem por escopo, ainda, condicionar a vida das
pessoas e o funcionamento da sociedade mediante certos interesses de
determinados grupos de poder (CARTA ENCÍCLICA, 2015).
Reconhece a Carta (2015), também, que a técnica foi colocada
acima da realidade pelo antropocentrismo moderno, sendo que o
paradigma tecnocrático tem a tendência a dominar também a economia
e a política. Acrescenta-se neste domínio, também, o Direito e as
instâncias públicas, causando seu enfraquecimento na consecução de
seus objetivos, representados pela busca do bem comum e na proteção
dos direitos fundamentais e das bases ecológicas da vida.
Tais reconhecimentos pelo Papa Francisco, chefe de Estado e de
uma das instituições mais poderosas do mundo, que influencia milhões de pessoas, têm extrema relevância, a fim de auxiliar na mudança de
racionalidade e na busca por soluções baseadas na sustentabilidade e na
solidariedade.
Isto porque a crise ecológica levanta questões importantes de
valores e de justiça, tanto intergeracional, quanto intrageracional e
43
interespécies, ressaltando-se a necessidade de introduzir a solidariedade
e a justiça ecológica como aspectos essenciais das políticas públicas
voltadas para a proteção do meio ambiente e para a garantia dos direitos
fundamentais.
Para compreender os diversos aspectos da crise ecológica, são
abordados a seguir o conceito de Morin e Kern (2011) de “policrise”, e a
crise de percepção, diagnosticada por Capra (2006), para entender os
aspectos sociológicos de diagnóstico e tolerância dos riscos.
Posteriormente, é identificado o aspecto básico da crise,
representado pela relação cartesiana existente entre o homem e a
natureza. Por fim, serão examinadas as gerações de problemas
ambientais, em especial os de maior preocupação para o século XXI,
como as mudanças climáticas e os advindos das inovações tecnológicas.
2.2.1 Policrise e crise de percepção
A partir da identificação de que a corrida pela ciência, técnica e
indústria é descontrolada e seu progresso conduz ao abismo, Morin e
Kern (2011) afirmam que o crescimento das incertezas, a ruptura de
regulações e os perigos mortais para a humanidade são características da
crise planetária.
A era planetária se inaugura com as primeiras interações
microbianas e humanas, seguidas pelas trocas vegetais e animais entre o
Velho e o Novo Mundo. Pelo comércio marítimo, a Europa inicia um
desenvolvimento acelerado, impulsionando as cidades, o capitalismo, o
Estado-Nação, a indústria e a técnica (MORIN; KERN, 2011).
Assim, houve uma ocidentalização do mundo pela imigração de
europeus a todos os cantos, por meio da violência, da destruição, da
escravidão e da exploração feroz das Américas e da África. Esta
mundialização também ocorre no domínio das ideias, por meio da
compartimentalização entre superiores e inferiores (MORIN; KERN,
2011).
Identificam-se, pois, problemas relacionados à economia, à
demografia, ao desenvolvimento e à ecologia como de primeira
evidência, concernentes ao planeta como um todo. Já os problemas de
segunda evidência se referem a conflitos nacionalistas, originados com o Estado-Nação, muito pequenos para os grandes problemas inter e
transnacionais, como os da ecologia, ou seja, problemas planetários que
ultrapassam as competências nacionais (MORIN; KERN, 2011).
44
Por tais razões, o paradigma ocidental do progresso, que leva a
um conceito redutor de desenvolvimento, deixou a civilização atual
doente. A certeza deste progresso foi alimentada, por sua vez, pela fé na
tecnociência, propulsora do desenvolvimento industrial, das
interdependências, das homogeneizações que levam adiante a era
planetária, constituindo-se no “núcleo e no motor da agonia planetária”
(MORIN; KERN, 2011).
A corrida descontrolada conduz ao abismo. Necessário, pois,
“abandonar os dois mitos maiores do Ocidente moderno: a conquista da
natureza-objeto pelo homem sujeito do universo, o falso infinito para o
qual se lançavam o crescimento, o desenvolvimento e o progresso”.
Deve-se abandonar, ainda, “as racionalidades parciais e fechadas, as
racionalizações abstratas e delirantes que consideram como irracional
toda crítica racional dirigida a elas” (MORIN; KERN, 2011, p. 92).
Nesta proposta dos autores, é possível identificar a necessidade
de valorização das demais formas de conhecimento que não o científico,
as quais ficaram subjugadas, juntamente com seus detentores, pelo
paradigma moderno e ocidental, que propiciou a crise planetária e a
destruição da natureza e dos modos de vida tradicionais que com ela
estabeleciam uma relação de respeito, equilíbrio e interdependência.
Desta forma, a aventura descontrolada da tecnociência comanda
o problema do desenvolvimento e da civilização, determinando a
explosão demográfica e a ameaça ecológica. Há, neste contexto,
interretroações entre os diferentes problemas, as diferentes crises e
ameaças. Esta pluralidade de problemas é exemplificada com os de
saúde, demografia, meio ambiente, modo de vida, civilização e
desenvolvimento, levando a uma crise do futuro, que favorece
nacionalismos, desregramento econômico, generalidade e crise da
biosfera, ou seja, crise do passado, do presente e do futuro (MORIN;
KERN, 2011).
Essa pluralidade de crises é considerada pelos autores como
uma policrise, sobrepondo-se a crise do desenvolvimento, da
modernidade e de todas as sociedades, não havendo um problema único
a ser destacado, mas vários problemas vitais, que correspondem a uma
intersolidariedade complexa que culmina na crise geral do planeta.
Nesse contexto policrítico, a crise planetária da humanidade é chamada por Morin e Kern (2011, p. 97-98) de agonia, que representa
“[...] um estado trágico e incerto em que os sintomas de morte e de
nascimento lutam e se confundem. Um passado morto não morre, um
futuro nascente não consegue nascer”, sendo que tudo o que
antigamente protegia as culturas atua simultaneamente para a
45
manutenção da diversidade e para o impedimento da unidade, ou seja,
tornaram-se as imunidades nacionais mais destruidoras que protetoras.
A agonia planetária não é, portanto, apenas a soma de conflitos
tradicionais de todos contra todos com as crises de diferentes tipos e o
surgimento de problemas novos sem solução, mas sim um todo que se
alimenta desses ingredientes conflituosos, crísicos, problemáticos, os
engloba, os ultrapassa e torna a alimentá-los (MORIN; KERN, 2011).
As diversas crises que assolam a humanidade levaram a uma
percepção inicial dos problemas ecológicos e dos riscos produzidos, o
que se relaciona com o esboço de consciência planetária identificado por
Morin e Kern (2011). Tal consciência traz consigo o desenvolvimento
da mundialização civilizacional para o melhor e para o pior: ao mesmo
tempo em que rompe com as barreiras de compreensão entre indivíduos
ou povos pela produção de hábitos, costumes e gêneros de vida comuns,
homogeneíza e padroniza aspectos importantes, como costumes,
hábitos, consumo e alimentação, com a perda de diversidade das
culturas. Esse esboço de consciência planetária tem início a partir da
persistência de uma ameaça global, pela formação de uma consciência
ecológica planetária e pela entrada no mundo dos países do Sul.
Embora tenha havido uma percepção inicial pela sociedade
acerca dos riscos ambientais e do potencial destruidor da tecnociência,
em vista da poluição e dos grandes desastres ambientais ocorridos no
século XX, é certo que esta percepção não é completa, em razão das
características das consequências da degradação do meio ambiente,
pelos interesses envolvidos e também pelo conforto trazido pela
ignorância.
Requer-se, portanto, uma mudança de racionalidade para a
construção de uma nova relação entre o homem e a natureza, mediante
uma nova ética para a sustentabilidade e uma educação transformadora,
privilegiando a construção de um conhecimento transdisciplinar e
complexo para o enfrentamento da crise ecológica e de percepção.
O problema da percepção foi bem identificado por Capra
(2006), para o qual há a necessidade de uma nova percepção da
realidade, baseada em uma nova compreensão científica da vida, cujas
implicações vão além das ciências e da filosofia, mas atingem os
diversos ramos da sociedade e da vida cotidiana. Isto porque os problemas advindos da degradação da biosfera
não podem ser entendidos isoladamente, pois são sistêmicos,
interligados e interdependentes. Para Capra (2006), esses problemas são
diferentes facetas de uma única crise que é uma crise de percepção,
46
derivada dos conceitos de uma visão de mundo obsoleta e inadequada
para lidar com o mundo superpovoado e globalmente interligado, o que
requer uma mudança radical nas percepções, no pensamento e nos
valores das sociedades atuais, a partir de soluções sustentáveis.
Os conceitos de uma pluralidade de crises constituindo uma
policrise, de Morin e Kern (2011), e o de Capra (2006), para o qual são
várias crises representando uma única, que é a de percepção, podem
parecer conflitantes, mas revelam, em verdade, a complexidade e
profundidade do problema enfrentado.
A crise ecológica é uma policrise, pois resume as diversas crises
e problemas complexos vivenciados, cuja base é a racionalidade
moderna de separação entre o homem e a natureza, que impulsionou sua
apropriação e transformação, a partir da ideia da superioridade humana
em relação às demais espécies e da natureza, objeto do conhecimento
pelo sujeito cognoscente.
Esta racionalidade impede, portanto, que a humanidade
enxergue estes problemas e aja em suas causas. Isto significa que,
embora tenha havido uma percepção inicial dos problemas ecológicos,
levando a um início de conscientização e busca por soluções, a maioria
das sociedades e das instituições ainda não retirou o “véu” que cobre
seus olhos para enxergarem a complexidade dos problemas.
Esta crise de percepção se relaciona com as ecologias mental
(subjetividade) e social, de Guatarri (1990), trazidas anteriormente,
fazendo com que se deva trabalhar na reconstrução das relações
humanas em todos os níveis, visto que se deslocaram pelo poder
capitalista, que ampliou seu domínio sobre o conjunto da vida social,
econômica e cultural do planeta, infiltrando-se ainda no inconsciente.
Uma questão intrinsecamente relacionada é o limite da
tolerância social do risco, já brevemente analisada anteriormente, para a
qual, à medida que “tudo se converte em ameaça, de certa forma nada
mais é perigoso”, ou, de que “quando já não há saída, o melhor afinal é
não pensar mais na questão” (BECK, 2011, p. 43).
Desta forma, a humanidade prefere ignorar as evidências ou
certezas de uma catástrofe ambiental ou do rumo apocalíptico para o
qual o homem encaminha o planeta, como ocorre com o descrédito de
parcela da sociedade com as mudanças climáticas4, por um sentimento
de conforto interno, que leva ao comodismo e ao pensamento
4 Cientistas tais como Wei-Hock Soon. Disponível em:
http://gizmodo.uol.com.br/cientista-que-nega-o-aquecimento-global-era-
financiado-por-empresas-de-energia/. Acesso em: 20 nov. 2015.
47
imediatista de aproveitar o presente sem considerar suas consequências
futuras.
Esta crise é silenciosa, como explicitado por Bosselmann
(2015) que, ao falar sobre a necessidade de uma racionalidade ecológica
para os direitos humanos, afirma que a degradação ambiental só é
relevante e coercitiva na medida em que causa uma violação direta e
grave de direitos de indivíduos. Em outras palavras, os problemas
ecológicos apenas aparecem na mídia ou levam a uma preocupação por
parte das sociedades se há alguma violação grave de direitos humanos
ou alguma catástrofe.
Hannigan (1995) afirma que a preocupação das sociedades com
os problemas ambientais não é automática, mesmo quando suas
condições são claramente más, e não é constante, flutuando no tempo.
Para o sociólogo, os problemas ambientais não se materializam por si,
mas são construídos pelos indivíduos ou organizações que definem um
estado objetivo como preocupante e procuram soluções.
Ao adotar uma perspectiva social construcionista, examina a
ascensão e a queda de problemas ambientais, analisando o papel da
ciência e dos meios de comunicação na formulação, conhecimento,
crises e soluções dos riscos ambientais (HANNIGAN, 1995).
Dois problemas distintos são identificados por Hannigan (1995)
sobre a sociologia ambiental: as causas da destruição ambiental e a
emergência dos movimentos ambientais. As causas da destruição são
identificadas em duas abordagens principais: a ecológica, fundada na
ecologia humana, de dominação da humanidade; e a economia política,
que atribui a culpa da destruição ao capitalismo industrial, sendo que as
questões ambientais são fundamentalmente de classe social.
A construção social dos problemas ambientais se relaciona com
a forma pela qual as pessoas determinam os significados. Para Hannigan
(1995), os problemas ambientais são originados normalmente no
domínio da ciência. Assim, para ter atenção, um problema ambiental
deve ser visto como novidade, importante e compreensível. Ajudam
nesta tarefa a linguagem visual e acontecimentos dramáticos e tragédias.
Para que um problema ambiental lidere a atenção, é necessário,
principalmente, que se legitime em múltiplas áreas, ou seja, nos meios
de comunicação social, na ciência e no público. Neste contexto, são fatores necessários para a construção com
êxito de um problema ambiental: autoridade científica para validação de
suas exigências; propagadores científicos que possam transformar a
exigência ambiental em proativa; atenção dos meios de comunicação
48
social, nos quais a exigência ambiental é estruturada como real e
importante; dramatização em termos altamente simbólicos e visuais;
incentivos econômicos visíveis no sentido da ação sobre determinado
problema; e patrocinador institucional para assegurar sua legitimidade e
exigência (HANNIGAN, 1995).
Em resumo, a percepção acerca dos problemas ambientais não é
automática, dependendo de fatores psicológicos, sociais e culturais, e de
fatores que tragam reconhecimento desses problemas pela mídia e pelos
espaços públicos de discussão e decisão.
Observa-se, assim, que alguns problemas permanecem
marginalizados, como a questão envolvendo animais não humanos, em
especial aqueles destinados ao abate; discussões acerca do uso de novas
tecnologias, cujos benefícios imediatos impedem a visualização dos
malefícios, dentre outros.
2.2.2 A relação cartesiana entre a humanidade e a natureza
A crise ecológica é apresentada, no presente trabalho, como
tendo por base a relação que o homem tem com a natureza. Esta relação
é de separação, fundamentada no pensamento cartesiano ocidental e
moderno, que levou a uma situação de domínio e degradação intensos,
que culminaram com a agonia do planeta, revelada na destruição da
fauna, da flora e dos processos ecológicos essenciais à continuidade da
vida na Terra.
É certo que a filosofia de Descartes (2011, 2013)5 não foi a
primeira a tratar da separação entre o humano e o natural. Patente
também que foi elaborada em um contexto de libertação do homem do
domínio da religião, possibilitando o desenvolvimento das ciências e da
técnica. É notório, ainda, que a natureza sempre foi utilizada como
recurso para alimentação ou moradia, não somente pela espécie humana,
e independente de quaisquer que fossem os vínculos que se
estabelecessem entre ela e a humanidade.
Contudo, o pensamento cartesiano ocidental abre um mundo
novo ao Ocidente racionalista, ao fazer uma analogia entre mecanismos
de relojoaria e maturação dos frutos, mecanizando a natureza e trazendo
o mundo do artifício, considerado consequentemente superior ao mundo natural (OST, 1995).
5 Neste capítulo, é abordada a filosofia cartesiana apenas em seu aspecto de
separação do humano e do natural. Um maior aprofundamento da filosofia de
Descartes é feito no capítulo 4.
49
Para Ost (1995), a crise é, antes de qualquer coisa, e sobretudo,
a crise da representação humana da natureza e de sua relação. É uma
crise simultaneamente de vínculo e de limite. De vínculo, pois já não se
consegue distinguir o que liga o humano ao animal, ao que tem vida e à
natureza. De limite, visto já não ser possível discernir o que os
distingue. Por isso, enquanto não for repensada a relação com a
natureza, a efetividade do direito ambiental permanecerá relativa e a
eficácia das políticas públicas, modesta.
Importante ressaltar que esta relação de separação entre o
homem e a natureza é a predominante nas sociedades ocidentais
capitalistas, não se desconhecendo a existência de outras racionalidades
e modos de vida tanto no passado como na atualidade. No julgamento na
Corte Internacional de Justiça do caso Gabcikovo-Nagymaros6 em 1997,
o ex-vice-presidente Weeramantry se referiu a sistemas agrícolas e
jurídicos antigos para demonstrar como era a relação que o homem
estabelecia com a natureza.
Em seu voto separado, Weeramantry (1997) afirmou que as
civilizações antigas têm muito a ensinar sobre a sabedoria ambiental,
inclusive seus sistemas legais, em todo o mundo. O voto traz exemplos
de várias partes do mundo, consideradas ricas fontes que o direito
ambiental ignorou. Nessas civilizações, a interferência humana na
natureza ocorria sempre considerando a proteção do meio ambiente.
Para o ex-juiz, o direito ambiental moderno precisa observar
estas experiências, nas quais se identifica que não havia uma separação,
ao contrário, compatibilizavam desenvolvimento com imperativos
ambientais (WEERAMANTRY, 1997).
A modernidade, contudo, modifica esta relação. Entendida
como uma determinada maneira de estar no mundo, é baseada na
interpretação da natureza como objeto e na relação que o homem
estabelece com ela, implicando em uma determinada organização social.
A imagem do mundo na modernidade, gestada durante a Idade Média,
6 O caso teve início em 1977, entre a Hungria e a antiga Tchecoslováquia, sobre
a construção e operação do sistema de lagos Gabcikovo-Nagymaros como um investimento conjunto, a fim de obter uma ampla utilização dos recursos
naturais da sessão do rio Danúbio entre Bratislava e Budapeste. Em razão de intensas críticas ao projeto, a Hungria decidiu suspender os trabalhos para
realização de estudos, abandonando a construção do projeto posteriormente. Após uma série de medidas, o caso foi levado à Corte Internacional de Justiça
(Gabcikovo-Nagymaros Projet (HungarySlovakia), Judgement, 1. C. J.
Reports 1997).
50
tem seu ponto alto no século XIX e início do século XX, até entrar em
crise com as guerras mundiais. Esta imagem do mundo, majoritária, mas
não única, é baseada na compreensão que o ser humano tem de si
mesmo como um sujeito racional, radicalmente diferente de seu entorno,
podendo, portanto, apropriar-se dele pelo desenvolvimento
tecnocientífico (MANZANO, 2011).
Exemplificando ainda a relação existente antes da modernidade
na Europa medieval, Bosselmann (2015) fala do sistema de uso da terra
conhecido como Allmende, dos principados alemães, e commons, nas
terras inglesas. Esses sistemas foram criados em resposta a uma crise
que levou ao desmatamento quase completo da Europa. Neles, a terra
era vista como um bem público e seu uso era limitado ecologicamente,
ao ser considerada herança do passado e obrigação para o futuro.
Florestas, pastos e terras aráveis eram considerados área comum
indivisível, pertencente à comunidade local, bem como a venda ou
repasse ocorria por autorização do coletivo, inclusive com a proibição
de alteração ou uso excessivo.
O sistema incluía, para Bosselmann (2015), uma ética diferente.
Em seu entendimento, na relação existente entre o homem e a natureza,
a terra era respeitada como ingrediente da vida e os seres humanos como
meros usuários, ocorrendo a apropriação da terra nos limites da
sustentabilidade ecológica, ou seja, respeitando e preservando os
sistemas ecológicos.
O dirigismo local possuía vantagens importantes, ligadas ao uso
do solo descentralizado e controlado pelas comunidades; no
conhecimento íntimo dos ecossistemas locais, que permitia uma tomada
de decisões inteligentes; a forma e extensão do uso da terra permitiam
adaptações às novas condições ecológicas; os interesses comuns tinham
preferência sobre os individuais; e o objetivo do uso da terra era sua
otimização e não maximização (BOSSELMANN, 2015).
Essa relação foi modificada com a Revolução Industrial, com a
qual se modificou também o Direito. Assim, os direitos públicos
ambientais praticamente desapareceram, dando lugar ao direito privado
e de propriedade absoluta, sujeitando a natureza ao exclusivo controle
privado. A relação dos homens com a natureza não era mais vista como
embutida nos ciclos naturais, mas como relação de poder individual sobre a terra (BOSSELMANN, 2015).
Segundo Manzano (2011), quatro grandes matrizes de sentido
podem ser retiradas do panorama da modernidade, quais sejam: o sujeito
racional é concebido separadamente da natureza, no marco de uma visão
dualista do mundo; a ideia de domínio e apropriação, a qual relaciona
51
ambas as realidades do mundo dual; a ideia de progresso; e a de que este
progresso se opera por meio da transformação do entorno pelo uso da
tecnologia que gera a razão, elemento que caracteriza e diferencia o ser
humano como realidade distinta do entorno.
Diferentemente do Oriente e das culturas africanas, o homem
ocupa a centralidade na visão de mundo ocidental, desde a civilização
grega. Na cultura grega, contudo, o homem era parte do mundo e não
um sujeito isolado, possuindo uma visão monista. Esta centralidade,
portanto, não é suficiente para explicar a crise ecológica, visto só haver
gerado uma relação problemática até tempos relativamente recentes.
Assim, é com a modernidade, iniciada a partir do século XVI, com o
surgimento do capitalismo, da revolução científica e protestante, que a
relação entre o homem e a natureza muda, passando a ser de separação
(MANZANO, 2011).
O sujeito da modernidade se configura, neste caminhar, pela
autonomia entre fé e razão, fundamento para uma fé pessoal e uma
vivência individual e não social; o dualismo deus-mundo, que deu início
à relação de domínio sobre a natureza e sua transformação a serviço do
ser humano no sistema capitalista; e a autonomia da razão, que
possibilitou a revolução científica (MANZANO, 2011).
Com início no Renascimento italiano, a crença de separação
entre seres humanos e aquilo que os rodeia vai se consolidando,
principalmente no século XVII, com a filosofia de Descartes, que
distingue a res extensa (coisa extensa) e a res cogitans (sujeito
pensante)7. Esta separação entre sujeito e objeto é o pressuposto da
construção do sujeito moderno, que se projeta no sistema cultural e
econômico da modernidade, e o sujeito político, que configura as
estruturas políticas da modernidade e o fundamento teórico da
democracia e dos direitos fundamentais, do constitucionalismo e da
concepção de direito modernos (MANZANO, 2011).
Na modernidade, logo, a relação do homem com a natureza é de
domínio absoluto e arbitrário, a partir da transformação do homem em
sujeito. A natureza passa a ser não somente objeto hierarquicamente
inferior, mas também inimigo, como o selvagem que deve ser ordenado
e humanizado (MANZANO, 2011).
A modernidade rompe, pois, com o domínio do conhecimento pela igreja, trocando a fé na religião por uma fé no conhecimento
7 O tema será tratado em profundidade no capítulo 4, quando será abordada a
teoria do conhecimento.
52
científico, pois se acreditava, e ainda se acredita, que seu objetivo era a
busca pela verdade sobre o mundo.
Ante a estaticidade do mundo medieval, a dinamicidade do
conhecimento no mundo moderno traz a noção de progresso. Assim, na
modernidade, o essencial é saber estar e ser para saber fazer,
identificando-se o bom com o útil, mediante um paradigma ético
utilitarista, no qual a natureza é comparada a uma máquina, podendo o
mundo ser interpretado apenas por uma razão instrumental. Nesta visão,
constituem elementos fundamentais da modernidade: a emergência do
capitalismo, como forma de organização social; a tecnociência como o
sistema de crenças; e o Estado-Nação como sistema institucional
(MANZANO, 2011).
O conhecimento científico, nesta visão de mundo, é o único
legítimo, enquanto dentro de um sistema social capitalista que persegue
a acumulação de capital com a progressiva transformação das coisas
para satisfação das necessidades humanas mediante o consumo. A
tecnociência, neste contexto, também é mercantilizada no processo de
acumulação capitalista, fazendo com que a natureza, entendida como
conjunto de recursos, se converta em capital (MANZANO, 2011).
Esta visão predominante na cultura ocidental capitalista
permanece. A natureza vista como objeto proporcionou sua
desnaturalização, humanização e mecanização. A natureza precisa ser
explorada e transformada, por meio da tecnociência, para ampla
satisfação humana, cujos desejos são infinitos, levando não só ao
esgotamento dos recursos naturais como à extinção de espécies da fauna
e da flora, e de culturas que delas dependem. Em seu lugar, cria-se uma
natureza falsa, de jardim e enjaulada.
Neste contexto, surgem no ocidente capitalista visões de
contraposição, que entendem a natureza não como objeto, mas como
sujeito. O movimento da ecologia profunda prega o biocentrismo, em
oposição ao antropocentrismo, e procura restabelecer a relação perdida
entre o homem e a natureza, afirmando que esta possui um valor
intrínseco. É possível que a natureza seja, logo, sujeito de direitos.
Para a ecologia profunda, o valor intrínseco da natureza é
independente de sua utilidade para o homem, a diversidade da vida é
essencial e representa um valor em si. Assim, os homens não teriam o direito de reduzir a diversidade da vida, salvo para suas próprias
necessidades, devendo haver uma mudança radical na política, no
econômico, no tecnológico e no ideológico, mudando os padrões de vida
(OST, 1995).
53
Ost (1995, p. 273) critica ambas as visões – natureza como
objeto e natureza como sujeito – propondo a natureza como projeto, o
que corresponde a um novo paradigma ético ambiental. O projeto não
rejeita o sujeito ou o objeto, mas os pressupõe, o que passa a valer não é
a identidade do objeto ou do sujeito, mas a relação que os constitui,
aquilo que os une. Para que isto seja possível, são necessárias três
etapas: epistemológica, ética e jurídica.
A etapa epistemológica busca um saber interdisciplinar, o qual
somente será alcançado se forem ultrapassadas as regras do método e se
adotar a ideia da complexidade, assentada em uma filosofia dialética. A
etapa ética pressupõe responsabilidade, não como imputação a um
culpado, mas por uma atribuição a toda a coletividade de um projeto de
futuro, ou seja, legar para as futuras gerações um planeta em que se
possa viver dignamente8. A última etapa trata de propor uma
qualificação e regime jurídicos para o misto de natureza e cultura, o
público e o privado, o local e o global, sob forma de patrimônio comum,
desenvolvimento sustentável ou responsabilidade pelas futuras gerações
(OST, 1995).
Apesar de se concordar que a visão pura da ecologia profunda
não é o melhor caminho para a conscientização das sociedades sobre a
necessidade de mudança da racionalidade e da ética dominantes para
que haja uma proteção da natureza, a continuidade da ética
antropocêntrica já se mostrou insustentável e causa para a destruição.
Entende-se que é preciso uma grande transformação social,
econômica, cultural e jurídica para que soluções sejam efetivas. A
consideração da natureza como sujeito de direitos, a inclusão de outros
modos de vida e o reconhecimento de outras formas de conhecimento
que não somente o científico são urgentes.
É preciso refletir, logo, sobre a inclusão da ética não
antropocêntrica, a qual busca o respeito por todas as formas de vida,
pois não se esquece que a dominação do homem sobre a natureza não
exclui a do homem pelo homem, razão para marginalização e injustiças
cometidas no processo capitalista de busca egoísta por lucro, no qual a
natureza e seres humanos vulneráveis são vítimas graves.
8 A Constituição Federal de 1988 traz no caput do artigo 225 o princípio da
solidariedade intergeracional, devendo o Estado e a coletividade proteger e
defender o meio ambiente para as presentes e futuras gerações.
54
A Carta Mundial para a Natureza9, adotada pela Assembleia
Geral da ONU, em 1983, traz diversos princípios, incluindo o respeito
pela natureza, a necessidade da educação ecológica, da ação individual e
coletiva, dentre outros. Afirma ainda a inter-relação entre o homem e a
natureza: “a humanidade é parte da natureza e a vida depende do
ininterrupto funcionamento dos sistemas naturais que garantam o
abastecimento de energia e de nutrientes”; “a civilização está enraizada
na natureza, que moldou a cultura humana e influenciou toda a
realização artística e científica, e de viver em harmonia com a natureza
dá ao homem as melhores oportunidades para o desenvolvimento de sua
criatividade, e para descanso e lazer”; e “toda forma de vida é única,
garantindo o respeito, independentemente de valer a pena para o
homem, e, a conceder outros organismos tal reconhecimento, o homem
deve ser guiado por um código moral de ação”.
Outro documento internacional importante é a Carta da Terra10
,
ratificada em 2000. A Carta considera o momento atual crítico na
história, devendo agora a humanidade escolher seu futuro, em busca de
uma sociedade global sustentável, que respeite a natureza, os direitos
humanos, a justiça econômica e a cultura da paz. Para tanto, declara a
responsabilidade dos homens para consigo mesmos, para com a grande
comunidade da vida e para com as futuras gerações.
Ressalta-se a complexidade e completude da Carta da Terra, ao
afirmar não somente o respeito pela vida, como também a necessidade
de que haja justiça, participação e erradicação da pobreza, tudo em uma
cultura de paz, visando à sustentabilidade ecológica.
Bosselmann (2015) afirma que uma das mensagens principais
da Carta é a de não assumir qualquer rivalidade entre o humano e o
natural, pois os seres humanos são parte da natureza, distintos por
acordos culturais e não em sentido ecológico. O compromisso ético
assumido entende que os humanos não competem com a vida na Terra,
mas buscam existir como parte dela.
Tais documentos internacionais, ainda que não normas
coercitivas, demonstram uma vontade de mudança, em vista da
irracionalidade em seguir com as atitudes atuais.
9 Pode ser encontrada em
http://www.meioambiente.pr.gov.br/arquivos/File/agenda21/Carta_Mundial_para_Natureza.pdf. 10
Pode ser encontrada em: http://www.mma.gov.br/responsabilidade-
socioambiental/agenda-21/carta-da-terra.
55
Por tais motivos, a autodestruição do homem, que possui
recursos para a destruição também do planeta, levando consigo outras
formas de vida, faz com que seja necessária essa mudança ética, para
que a humanidade não mais se considere ser supremo e dona da vida.
2.2.3 Gerações de problemas ambientais
Como vem sendo afirmado no decorrer do capítulo, os inúmeros
problemas ambientais existentes, causados após a Revolução Industrial,
culminaram com uma verdadeira crise ecológica. Estes problemas
levaram a uma percepção inicial pelas sociedades e pelos Estados,
principalmente após a segunda guerra mundial e os desastres causados
pelo homem, que colocaram em evidência a ameaça de autodestruição
com o uso de instrumentos tecnocientíficos.
A percepção dos problemas ambientais ocorreu, primeiramente,
devido a questões como a poluição do ar e, posteriormente, incluiu
aqueles decorrentes da pobreza, do esgotamento dos recursos naturais,
do desflorestamento e da perda da biodiversidade, para citar alguns.
Nesse sentido, Canotilho (2012) propõe, baseado na doutrina
alemã, a divisão dos problemas ecológicos e ambientais em duas
gerações: os primeiros, de caráter nitidamente antropocêntrico, em razão
da consideração da pessoa humana e sua dignidade como raiz
indeclinável da racionalidade ambiental, se referem à prevenção e ao
controle da poluição, suas causas e efeitos, e à configuração do direito
ao meio ambiente como direito fundamental ambiental.
Já os problemas ecológicos de segunda geração advêm de uma
maior sensitividade ecológica e levam à relevância do pluralismo legal
global, com os efeitos combinados dos fatores da poluição e suas
consequências globais e duradouras, como o efeito estufa, a destruição
da camada de ozônio e da biodiversidade e as mudanças climáticas.
Nesta geração, torna-se clara a profunda ligação dos efeitos combinados
e de suas implicações globais e duradouras. Colocam-se em discussão,
logo, os comportamentos das gerações atuais, que comprometem os
interesses das gerações futuras (CANOTILHO, 2012).
Estes problemas ambientais não se extinguem com a existência
da próxima geração, mas coexistem e se inter-relacionam. Esta é apenas uma classificação adotada pelo jurista português para caracterizar os
diferentes momentos em que as sociedades passaram a perceber e
regular os riscos ambientais e suas consequências.
56
No século XX, os problemas ambientais que deixam as
sociedades perplexas se relacionavam com a poluição do ar, o efeito
estufa, o desflorestamento, a perda da biodiversidade, a extinção de
espécies e a energia nuclear. Foi neste século que se iniciaram as
discussões sobre o desenvolvimento sustentável como forma de
minimizar os impactos e compatibilizar desenvolvimento e proteção do
meio ambiente.
Os principais desastres causados pela humanidade ao meio
ambiente no século XX, por meio do avanço da tecnociência, são
sintetizados no Quadro 1, abaixo:
Quadro 1 - Alguns desastres ambientais causados pelo homem no século XX
Ano Local Desastre Informações complementares
1945 Hiroshima
e Nagasaki, Japão
Lançamento de
bombas atômicas
Causaram uma destruição
imensurável, matando milhares de pessoas e tudo que havia no local,
destruindo fauna, flora, contaminando ar, solo, água e
deixando sequelas nos expostos à radiação, que são sentidas até hoje.
1956 Minamata,
Japão
Envenenamento
por mercúrio
Indústria lançava dejetos contendo
Mercúrio na baía da Minamata desde 1930. Na década de 1950,
começaram a surgir sintomas de contaminação pela mortandade de
peixes, moluscos e aves. Em 1956, foi registrado o primeiro caso de
contaminação, seguida por diversos outros. A doença
proveniente da contaminação por mercúrio é conhecida como Mal de
Minamata.
1967 Inglaterra Derramamento
de petróleo pelo navio Torrey
Canyon.
Primeiro grande acidente com
navio petroleiro, matando fauna e flora locais.
(continua)
57
(continuação)
Ano Local Desastre Informações complementares
1984 Bophal, Índia
Fuga de gás em uma fábrica de
agrotóxicos, proprietária da
Union Carbide Corporation.
A fábrica se localizava em um bairro pobre da cidade, o que
demonstra a injustiça ambiental na instalação de indústrias poluentes
em comunidades vulneráveis. Shiva (2002), física e ativista
indiana, aborda inúmeros aspectos das causas e consequências da
perda da biodiversidade, fruto também de sua participação em
movimentos de defesa da natureza e da cultura dos povos tradicionais,
que lutam contra os agrotóxicos e o império das grandes indústrias
químicas, como a Monsanto.
1986 Chernobyl,
Ucrânia
Explosão em
usina nuclear
Para Beck (1995), o acidente
ensinou ao menos três lições: que o pior cenário é real e possível; que a
abolição da energia nuclear estava sendo considerada; e que o Estado
e a tecnologia ainda tinham uma visão amadora. Salienta-se que, ao
contrário das bombas atômicas de
1945, a utilização da energia nuclear era para fins pacíficos, o
que demonstra que, mesmo não utilizado com o fim de destruição
da humanidade, este tipo de energia é causa para tal.
(continua)
58
(continuação)
Ano Local Desastre Informações complementares
1987 Goiânia, Brasil
Contaminação por
radioatividade
Dois catadores de material reciclável encontraram e abriram
um aparelho de radioterapia. Várias pessoas morreram no local,
o que leva à preocupação com a destinação correta de resíduos
perigosos. É considerado o maior acidente nuclear ocorrido fora de
usinas. Observa-se também a necessidade de informação e
melhores condições de trabalho aos catadores, que manuseiam resíduos
contaminantes e perigosos.
1989 Alasca,
Estados Unidos da
América
Derramamento
de petróleo pelo navio Exxon
Valdez.
Coloca em pauta o problema das
fontes de energia, do esgotamento de recursos naturais, da segurança
dos transportes marítimos e dos direitos do mar.
2000 Baía de
Guanabara, Brasil
Vazamento de
petróleo de refinaria da
Petrobrás.
Um dos maiores desastres
ambientais do Brasil. Contaminou grande parte do ecossistema de
mangues no entorno.
Fonte: Elaborado pela autora.
Já no século XXI, há outras preocupações, bem como a
continuidade das anteriores. Como novos problemas, são trazidos a
biotecnologia, os transgênicos, as mudanças climáticas, os desastres, os
deslocados ambientais e a nanotecnologia.
No Quadro 2, abaixo, sintetiza-se não somente os principais
desastres ambientais causados pelo homem, mas também os naturais,
cujos efeitos nefastos são potencializados pela ação humana, bem como
os problemas ambientais deste início do século XXI.
59
Quadro 2 – Alguns desastres e problemas ambientais do século XXI
Ano Local Desastre Informações complementares
2004 Ásia Tsunami Os tsunamis, originados por um terremoto, atingiram 14 países e
causaram a morte de mais de 230.000 pessoas, constituindo em um dos
piores desastres naturais da história.
2005 Nova
Orleans, Estados
Unidos da
América
Furacão
Katrina
Um dos furacões mais destrutivos do
país. Sua relevância: a ocorrência em uma região pobre, a qual não recebeu
o atendimento necessário e houve
demora excessiva em sua reconstrução, exemplificando o
problema de injustiça ambiental.
2009 Haiti Terremoto O terremoto no Haiti é aqui elencado
por sua relevância para o Brasil, que recebeu milhares de migrantes e deu
início a uma maior discussão no país sobre os refugiados ou deslocados
ambientais.
2010 Golfo do
México, Estados
Unidos da América
Derramame
nto de óleo
Como problemas que ganham
especial relevo, há o retorno da discussão acerca de fontes de energia
e sobre as emissões de gases que contribuem com as mudanças
climáticas.
2011 Bacia de Campos,
Brasil
Vazamento de petróleo
pela petrolífera
Chevron
Causou destruição da fauna e flora locais. Serviu de alerta para o Brasil,
que se impulsiona na exploração de petróleo no pré-sal.
2011 Fukushima,
Japão
Explosão
em central nuclear
Há o retorno do problema com a
energia nuclear, ante a explosão na central. O Japão, país altamente
tecnológico, que teria, em teoria, condições de gerir adequadamente
uma forma de energia tão potencial-mente destrutiva, não conseguiu
conter o desastre. Aumenta-se a preocupação com a utilização da
energia nuclear, com a busca por fontes alternativas e com a gestão do
lixo nuclear. (continua)
60
(continuação)
Ano Local Desastre Informações complementares
2015 Mariana,
Brasil
Rompimen-
to de barragem
com rejeitos de
mineração da empresa
Samarco
Maior desastre ambiental ocorrido no
Brasil, a enxurrada de lama tóxica causou a morte do rio Doce, principal
bacia hidrográfica da região Sudeste, de toda a fauna e flora locais, a morte
de pessoas, a destruição de casas, a interrupção no abastecimento de água
de várias cidades da região e a contaminação da zona costeira do
Espírito Santo. Seus reais efeitos
ainda são indeterminados.
? Todo o
mundo
Mudanças
climáticas
Considerada a maior preocupação do
século XXI. Realidade confirmada pelos relatórios do IPCC
(Intergovernmental Panel on Climate Change). São certos os danos
irreversíveis ao planeta, como: extinção de espécies e da
biodiversidade; acidificação dos oceanos, afetando diretamente a vida
marinha e os arrecifes de corais; eventos climáticos extremos, como
secas e inundações; modificação no regime hídrico; dentre outros. A
preocupação é também com os sistemas humanos e com a segurança
alimentar, com diversas perdas em plantações por todo o globo. Sobre os
efeitos das mudanças climáticas no Brasil, foram elaborados, em 2015,
pelo Painel Brasileiro de Mudanças Climáticas – PBMC, relatórios sobre
as mudanças climáticas e seus
impactos no país. Estão condensados em três volumes: Base Científica das
Mudanças Climáticas; Impactos, Vulnerabilidades e Adaptação; e
Mitigação das Mudanças Climáticas.
(continua)
61
(continuação)
Ano Local Desastre Informações complementares
197411
Todo o mundo
Nanotecno-logia
12
Para Pereira (2013), o grau de incerteza científica sobre os possíveis
efeitos da pesquisa e da utilização de nano-objetos em processos fabris e as
potenciais modificações da matéria quando manipulada em nível atômico
deveriam conduzir a uma regulação específica, pautada na precaução e na
participação pública na definição de seus rumos.
Fonte: Elaborado pela autora.
Os desastres citados e a nova geração de problemas ambientais
colocam em evidência a possibilidade de autodestruição da humanidade
e de outras formas de vida, no desejo egoísta e irracional por lucro,
socializando os riscos e danos, muitas vezes irreversíveis.
Todos estes problemas são pautas de discussão na atualidade, na
qual a combinação de efeitos e a complexidade das causas deixam cada
vez mais árdua a tarefa estatal e das sociedades de gestão de riscos.
Como o meio ambiente é um bem global, que não conhece
fronteiras, estes problemas graves e a geração de riscos não podem
permanecer como uma preocupação de países isolados, mas necessitam
de cooperação e governança globais, iniciadas pelas conferências
ocorridas já em 1972.
11
Embora o termo nanotecnologia tenha sido criado em 1974, o problema ganhou relevo no século XXI, a partir da intensificação de sua utilização e do
reconhecimento de incertezas. 12
Segundo Pereira (2013, p. 33), “a nanotecnologia é uma tecnologia que
permite a utilização da nanomatéria em nível nanométrico e a fabricação de materiais a partir de um tamanho extremamente reduzido da matéria, entre 1 e
100 nanômetros. O prefixo ‘nano’ – anão em grego – se refere ao nanômetro (nm), que equivale a 0,000001 (10-6) milímetros e a 0,000000001 (10-9)
metros, ou seja: um nanômetro é igual um milionésimo de milímetro ou a um
bilionésimo de metro.”
62
2.3 PERCEPÇÃO INTERNACIONAL DOS RISCOS
A visualização dos problemas ambientais em escala global,
decorrentes das grandes tragédias do século XX, da sucessão de
alterações de eventos climáticos, da perda da biodiversidade e da
imposição do desenvolvimento econômico desenfreado, trouxe uma
inquietação das sociedades e dos Estados com a sobrevivência do
planeta, tanto da vida humana, quanto da natureza em si.
Nesse contexto de preocupação internacional com os rumos
trazidos pelo progresso tecnocientífico, passou-se a reivindicar a adoção
de medidas por parte dos Estados, os quais levaram a problemática para
a discussão internacional.
Neste caminhar, é inquestionável o papel que o direito
ambiental internacional representa na evolução e aprimoramento das
normas de proteção do meio ambiente. Embora o direito internacional
não possua mecanismos coercitivos e tenha seus limites na soberania
dos Estados, a constante interação e diálogo entre ambas as dimensões é
um passo importante na árdua tarefa de proteção do meio ambiente
frente a crises planetárias e ao avanço do crescimento do poder
econômico sem considerar a escassez dos recursos naturais e os direitos
das gerações futuras.
Explica Oliveira (2007) que um ramo do Direito se
internacionaliza a partir da criação de normatividade própria com
alcance global, como aconteceu com a proteção internacional do meio
ambiente. Há uma internacionalização da temática ambiental por seu
caráter transfronteiriço, que leva a uma necessidade de adequação das
normas internas às exigências e padrões internacionais.
Assim, a partir dos anos 1960, ocorreu uma nova percepção
pela sociedade internacional pelo enfrentamento da modernidade de
uma dupla crise: de viabilidade (limites do desenvolvimento tecnológico
e acumulação capitalista) e de legitimidade (na medida em que suas
contradições internas ameaçavam o próprio projeto de emancipação do
ser humano que havia impulsionado) (MANZANO, 2011).
No início da regulação acerca de problemas ambientais, as
normas eram criadas para regular situações pontuais em casos de
emergência ou catástrofes, pois a visão que se tinha da justificação da proteção ambiental era a de fatores econômicos e apenas com
abrangência local, envolvendo especialmente questões transfronteiriças,
como poluição e recursos naturais compartilhados. Tais normas,
segundo Oliveira (2007), possuíam um caráter obrigacional fraco, uma
63
vez que não impunham outras sanções, sendo os temas ambientais
abordados de maneira fragmentada e não amplamente e em conjunto.
Foi no período entre guerras que houve o fato marcante do
direito ambiental internacional com a primeira manifestação pública e
solene da existência de suas normas no caso Trail Smelter13
, que
demonstra como o direito ambiental era tratado, ou seja, para resolver
problemas quanto a um conflito de soberanias (OLIVEIRA, 2007).
O cenário existente antes de Estocolmo foi marcado por
medidas paliativas tomadas diante de acidentes graves como as
convenções sobre poluição marinha, que se seguiram aos desastres com
derramamento de óleo. Já após a Convenção de 1972, a preocupação
central dos Estados passou a ser a das medidas preventivas contra
poluição e visando a preservação da fauna e flora, fazendo com que o
conteúdo de regras proibitivas existentes no direito ambiental
internacional começasse a coexistir com as regras de cooperação
internacional entre os Estados com o fim de preservação do meio
ambiente (SOARES, 2003a).
Assim, a Conferência de Estocolmo de 1972, ou Conferência
das Nações Unidas sobre Meio Ambiente Humano, é considerada a
primeira grande reunião organizada pelas Nações Unidas a se concentrar
sobre questões de meio ambiente.
Segundo Lago (2006), a Conferência foi precedida por uma
força ecológica que ocorreu principalmente pelas consequências da
poluição gerada pela industrialização, que começaram a afetar grande
parte da população dos países ricos, composta pela classe média.
O livro “Os limites do crescimento”, publicado pelo Clube de
Roma, exerceu grande influência nas discussões em Estocolmo. O Clube
trazia diversos segmentos da sociedade em suas reuniões, para discutir o
problema ambiental, e apresentava perspectiva quase apocalíptica das
13
O caso Trail Smelter ocorreu entre Estados Unidos e Canadá, a partir da
reclamação do primeiro de que a empresa Consolidated Mining and Smelting Company of Canada, localizada na Columbia Britânica, era acusada de poluir
áreas do território estadunidense no estado de Washington. Para resolver o caso, as partes se sujeitaram à arbitragem e celebraram uma convenção. Foi a
primeira manifestação internacional sobre problemas ambientais, lidando com poluição transfronteiriça e reparação de danos, relativizando a noção até então
existente de soberania dos Estados de que poderiam fazer o que bem entendessem dentro de seu território. (UNITED NATIONS. Trail Smelter Case.
Disponível em: <http://legal.un.org/riaa/cases/vol_III/1905-1982.pdf>. Acesso
em: 19 mai. 2014).
64
consequências do progresso nas bases em que se estava desenvolvendo.
O livro explorava um modelo pessimista de desenvolvimento, ao refletir
a visão de que a sociedade moderna se encaminhava para a
autodestruição, o que era bem comum naquele momento, graças à teoria
de Malthus de que a população mundial ultrapassaria a capacidade de
produção de alimentos (LAGO, 2006).
As soluções apresentadas pelo livro seriam a mudança drástica
na demografia e na preservação de recursos naturais, sendo o
desenvolvimento dos países pobres uma ameaça para o planeta, o que
favorecia os países do Norte. Segundo Lago (2006), representou uma
reflexão de um grupo restrito, que analisou friamente soluções para que
o mundo desenvolvido não tivesse que diminuir nem parar de elevar seu
padrão de vida. No interesse dos países do Sul, no sentido de defender
um direito de desenvolvimento, o Brasil assumiu papel de relevância.
Nessa conjuntura, ressalta Lago (2006) que a Conferência de
Estocolmo constituiu etapa histórica tanto no plano internacional quanto
interno de muitos países, considerando a evolução do tratamento das
questões ligadas ao meio ambiente, o que, entretanto, ao ganhar
crescente legitimidade internacional, ganhou campo na discussão
política e econômica, e cada vez menos do ponto de vista científico.
Neste contexto é que surge o conceito de desenvolvimento
sustentável pelo Relatório “Nosso Futuro Comum”, elaborado pela
Comissão Mundial de Meio Ambiente e Desenvolvimento, em 1987,
também conhecido como Relatório Brundtland14
. Posteriormente, a necessidade de uma reunião mundial para
promover o desenvolvimento sustentável e para elaborar estratégias para
deter a degradação ambiental foi implementada pela Conferência das
Nações Unidas para o Meio Ambiente e Desenvolvimento (CNUCD) no
Rio de Janeiro, também conhecida como RIO/92 ou ECO/92.
A Conferência do Rio consagrou o conceito de
desenvolvimento sustentável e contribuiu para uma conscientização de
que os danos ao meio ambiente eram de responsabilidade principal dos
países desenvolvidos, reconhecendo-se também a necessidade de os
países em desenvolvimento receberem apoio financeiro e tecnológico
para avançarem na direção do conceito (LAGO, 2006).
A declaração do Rio de 92 vai além do componente ambiental e liga problemas ambientais àqueles que poderiam anteriormente ser
14
Um estudo aprofundado sobre a sustentabilidade e sua diferença com o desenvolvimento sustentável será realizado no capítulo 3, tendo em vista sua
importância para a compreensão da teoria do Estado ambiental.
65
considerados do direito econômico ou do desenvolvimento, os quais
incluem erradicação da pobreza, responsabilidade especial para países
em desenvolvimento, redução e eliminação de padrões insustentáveis de
produção e consumo, promoção de políticas populacionais apropriadas e
um sistema econômico internacional aberto (SANDS, 2003).
Como a preocupação mundial não era mais a poluição, mas
problemas ambientais de segunda geração, como as mudanças
climáticas e a perda da biodiversidade, a Convenção Quadro sobre
Mudanças Climáticas, a Convenção sobre a Diversidade Biológica e a
Agenda 21 são textos importantes aprovados na Convenção do Rio.
Os dez anos seguintes à Conferência do Rio constituíram o
período de maior crescimento econômico da história, impulsionado por
circunstâncias políticas, como o fim da Guerra Fria e a integração da
China a aspectos do modelo capitalista; por avanços tecnológicos,
permitindo grandes saltos setoriais, como nas comunicações; e,
principalmente, pelo enorme aumento do fluxo de transações comerciais
e financeiras. Tais motivos levaram a um fortalecimento mundial de
atração pelos padrões de vida ocidentais. Contudo, o crescimento
associado à globalização, no entanto, não seguiu os preceitos do
desenvolvimento sustentável, pois corresponde mais ao capitalismo
selvagem (LAGO, 2006).
Neste contexto, em 2002, foi realizada a Cúpula Mundial
sobre Desenvolvimento Sustentável em Johanesburgo, na África do Sul,
conhecida como Rio+10 ou Cúpula da Terra II.
Um de seus focos era a pobreza, por meio de sua erradicação;
alteração dos padrões insustentáveis de produção e consumo; proteção e
gestão das bases de recursos naturais para o desenvolvimento
econômico e social; desenvolvimento sustentável em um mundo voltado
para a globalização; saúde e desenvolvimento sustentável; e meios de
implementação e governança.
Por fim, a Conferência das Nações Unidas sobre
Desenvolvimento Sustentável, no Rio de Janeiro, em 2012, conhecida
como Rio+20, teve a renovação do compromisso com o
desenvolvimento sustentável, discutindo economia verde e decisões
políticas e institucionais para tal.
Nos cadernos de sustentabilidade, adotados pela Conferência, tratam da gestão de gases de efeito estufa; resíduos sólidos; compras
públicas sustentáveis; recursos hídricos; energia; construções efêmeras;
transporte; turismo; oferta de alimentos sustentáveis; e educação para
sustentabilidade.
66
Guimarães e Fontoura (2012) consideram a Conferência um
fracasso, já anunciado quando da escolha de seu objetivo principal de
renovar compromissos políticos já assumidos com o desenvolvimento
sustentável.
No mesmo sentido, Abramovay (2012) afirma que o documento
inicial para a Rio+20 nada diz quanto às duas principais questões para o
futuro da organização social contemporânea, quais sejam, desigualdades
e limites, contrapondo-se, portanto, às discussões sobre a
incompatibilidade entre o ritmo de crescimento da economia global e a
manutenção e regeneração dos serviços ecossistêmicos.
Observa-se que, apesar de a última grande reunião das Nações
Unidas sobre o meio ambiente ter decepcionado inúmeros segmentos da
sociedade, é de se reconhecer a importância que a internacionalização
do direito ambiental trouxe para a proteção do meio ambiente, incluindo
diversos atores na discussão e trazendo um debate mais amplo e
participativo, o que demonstra a importância da cooperação.
Importante citar ainda o recente Acordo de Paris15
, adotado em
2015, na COP 21, ou Conferência do Clima de Paris de 2015, no âmbito
da Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre a Mudança do Clima.
Representa um acordo global sobre emissões de gases do efeito estufa16
e sobre os impactos das mudanças climáticas, válido a partir de 2020,
como relevante na discussão de suas causas e nas atitudes necessárias
para contê-las.
A partir destas discussões e conferências, os Estados passaram a
incluir o meio ambiente em suas constituições. Ressalta-se, assim, a
necessidade de interação e diálogo entre as diversas ordens, ao contrário
do isolamento e da hierarquização.
15
Disponível em: <https://unfccc.int/resource/docs/2015/cop21/eng/l09r01.pdf>. Acesso em: 29
jan. 2016. 16 “Gases de efeito estufa são aqueles integrantes da atmosfera, de origem
natural ou antrópicos (produzidos pelo homem), que absorvem e reemitem
radiação infravermelha para a superfície da Terra e para a atmosfera, causando o efeito estufa”. Disponível em: <http://www.mudancasclimaticas.
andi.org.br/content/gases-de-efeito-estufa-gee>. Acesso em: 07 mar. 2015.
67
2.4 A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO MEIO AMBIENTE
Com a discussão internacional a respeito dos problemas
ambientais, os Estados passaram gradativamente a incluir o bem jurídico
meio ambiente em suas constituições.
Diante da ameaça gerada pelo poder transformador da
tecnociência e a fragilidade do sistema de acumulação capitalista,
caracterizada pelo desenvolvimento tecnológico, e pela exploração dos
recursos naturais, o Direito não poderia deixar de intervir. Neste
contexto, é um instrumento de intervenção na gestão da crise ecológica,
como uma ferramenta de gestão do risco tecnológico e como uma
disciplina do processo de exploração da natureza (MANZANO, 2011).
A crise marca uma mudança determinante no conteúdo do
Direito, enfrentando um bem jurídico global e complexo, cuja evolução
aparece como impossível de se conhecer a priori de maneira
absolutamente confiável, e que está submetido a uma ameaça que é
potencial e não atual. Por tais motivos, é natural que o bem jurídico
meio ambiente e a discussão desses elementos básicos de percepção da
crise da civilização acabasse sendo previsto nas constituições, que
representam o documento político e jurídico fundamental da
comunidade jurídica (MANZANO, 2011).
A constitucionalização da proteção do meio ambiente, ainda
que as soluções técnicas concretas sejam diversas, significa a aparição
de um novo bem jurídico constitucional que é distinto dos aspectos
setoriais que o configuram e que haviam recebido tratamento jurídico
anteriormente (MANZANO, 2011).
Para Benjamin (2012), a constitucionalização do meio ambiente
foi inicialmente antropocêntrica, identificando um componente mais
amplo da vida e dignidade humanas. Posteriormente, componentes
biocêntricos foram incluídos no texto ou em sua interpretação. Essa
ecologização da constituição representou a consolidação dogmática e
cultural de uma visão jurídica de mundo, após o lento e gradual
amadurecimento do direito ambiental, pois a experimentação jurídico-
ecológica empolgou, simultaneamente, o legislador infraconstitucional e
o constitucional.
Em uma primeira onda de constitucionalização ambiental, sob influência direta da Convenção de Estocolmo, estão as novas
constituições dos países europeus pós-regimes ditatoriais, como a
Grécia, em 1975, Portugal, em 1976, e Espanha, em 1978, seguidos pela
do Brasil, de 1988. Após a Conferência do Rio em 1992, a segunda onda
68
incorporou, em constituições promulgadas ou reformadas, concepções
de desenvolvimento sustentável, biodiversidade e precaução, sendo o
exemplo mais recente a França, que adotou em 2005 a Charte de l’environnement (BENJAMIN, 2012).
Dentre os benefícios da constitucionalização do ambiente,
Benjamin (2012) afirma que trazem um impacto real possível na
(re)organização do relacionamento entre homem e natureza. Divide-os
em substantivos e formais.
Dentre os substantivos, aponta o estabelecimento de um dever
constitucional genérico de não degradação ambiental, que serve de base
para o regime de limitação e condicionamento da exploração; a
ecologização da propriedade e de sua função social que,
simultaneamente, instituiu um regime de exploração limitada e
condicionada e agregou à função social um componente ambiental; a
incorporação da proteção ambiental como direito fundamental; a
legitimação constitucional da função estatal reguladora, ou seja,
legitima, facilita e obriga a intervenção estatal na manutenção e
preservação dos processos ecológicos essenciais, demandando
governabilidade afirmativa; a redução da discricionariedade
administrativa, impondo ao administrador o dever de sempre levar em
conta a preocupação com o meio ambiente e a ampliação dos canais de
participação pública, sejam administrativos ou judiciais, uma vez que, se
o legislador constituinte atribuiu o benefício da qualidade ambiental e a
missão de todos de proteger o meio ambiente, distribui os meios e
instrumentos processuais de participação para tal, extraindo-se, assim, o
poder processual potencial de participar do processo decisório
administrativo, bem como o de ingressar em juízo (BENJAMIN, 2012).
Já quanto aos benefícios formais, aponta a máxima
preeminência (superioridade) e proeminência
(perceptibilidade/visibilidade) da regra constitucional, ou seja, é
hierarquicamente superior, devendo a interpretação das normas
infraconstitucionais ser feita de modo que mais realize o sentido
presente na constituição e, caso em desconformidade, as normas serão
consideradas inválidas; a segurança normativa, mormente em
constituições rígidas, como a brasileira, a qual considera direitos e
garantias como cláusula pétrea; substituição do paradigma da legalidade ambiental pelo da constitucionalidade ambiental; controle de
constitucionalidade de atos normativos hierarquicamente inferiores;
norma constitucional como poderosa ferramenta exegética, devendo ser
utilizada de forma predominante no cotidiano das práticas
administrativa e judicial (BENJAMIN, 2012).
69
A constitucionalização também pode trazer riscos, os quais,
entretanto, não obstaram sua ocorrência crescente. Conforme Benjamin
(2012), as críticas à constitucionalização são de conteúdo e de forma,
pois preferem ver um texto vago e ambíguo, repleto de conceitos
jurídicos indeterminados e obrigações abertas, com isso evitando ou
dificultando a utilização direta e eficaz do comando constitucional pelas
vítimas da degradação.
É dito, também, que a constituição deve compreender conceitos,
obrigações e princípios amadurecidos, com ampla aceitação política e
científica, pois não é lugar para experimentos de políticas públicas.
Outra oposição seria a de que a constituição possui um procedimento
mais rigoroso de modificação, dificultando sua atualização e retificação,
sendo que questões relacionadas ao meio ambiente são dinâmicas. Por
fim, em países sem forte tradição constitucional há o receio de que as
normas constitucionais se tornem retóricas (BENJAMIN, 2012).
A constitucionalização do meio ambiente constitui uma etapa
importante para garantia dos direitos relacionados, visualizados tanto
pelos benefícios materiais quanto pelos formais. Apesar do risco de
incorporar conceitos não amplamente aceitos, ou que a norma
constitucional não seja efetivada, serve, no mínimo, como parâmetro
interpretativo do sistema constitucional e também como controle de
constitucionalidade da legislação infraconstitucional.
É claro que a indeterminação de algumas normas não constitui
um defeito, uma vez que busca a adaptação interpretativa para a
perenidade das normas constitucionais. Contudo, não deve consistir em
característica obrigatória das normas constitucionais, pois isso dificulta
sua eficácia, principalmente em contextos de crise, na qual o mercado,
utilizando-se de instrumentos tecnocientíficos, domina o Estado e as
instituições políticas e democráticas.
A constitucionalização do meio ambiente de forma clara e
normativamente forte (FERRAJOLI, 2015) tem a possibilidade de
incluir todos os benefícios anteriormente expostos e não somente alguns
deles, sujeitos a diferenças de interpretação, em virtude da técnica
escolhida.
Independente de quais as técnicas que as constituições
empregam na caracterização do meio ambiente, como princípio ou
70
regra17
, como direito ou dever, é certo que corresponde a um avanço na
história constitucional e de proteção desse bem jurídico.
Em consequência disso, espera Benjamim (2012) que se
enxergue um novo paradigma ético-jurídico, que ocorre somente por
mediação do texto constitucional, que é também político-econômico.
Ao Poder Legislativo, logo, cabe regulamentar o direito ao meio
ambiente de forma a assegurar o previsto constitucionalmente; ao Poder
Judiciário cabe o controle constitucional da concretização do objetivo
estatal de proteção, respeitando o espaço democrático; e ao Poder
Executivo cabe implementar os instrumentos de gestão de risco
mediante ações concretas e políticas públicas.
A efetividade do previsto nas constituições depende, portanto,
de uma sensibilização ecológica das instituições, em que haja uma
abertura das instituições e das estruturas decisórias para a tarefa de
assegurar a existência de uma realidade digna, de uma qualidade de vida
adequada, da manutenção de padrões mínimos de qualidade dos
elementos naturais, bem como do respeito à dignidade humana e não
humana, a partir do reconhecimento constitucional da proteção dos
sistemas ecológicos para a consecução de projetos de vida.
Isso porque os sentidos normativos retirados das constituições
dependem ainda da legislação e dos atos de interpretação e aplicação das
normas constitucionais, desenvolvendo-se uma hierarquia entrelaçada
no processo dinâmico de concretização normativa (NEVES, 2014).
No Brasil, a política ambiental se desenvolveu como resultado
da ação de diversos movimentos sociais e de pressões externas, pois,
antes da Conferência de Estocolmo em 1972, não havia propriamente
uma política ambiental brasileira. Após a Conferência, no entanto, o país
assumiu uma postura de ter direito de poluir, atraindo empresas
estrangeiras poluentes em nome do desenvolvimento e da integração
nacionais, trazendo uma nova geração de problemas ambientais.
17
Conforme a teoria amplamente aceita de direitos fundamentais, os mesmos se
comportam como princípios constitucionais. Contudo, o constitucionalismo garantista aborda questões interessantes acerca desta distinção, afirmando que a
contraposição entre princípios e regras enfraquece a normatividade da constituição. Para esta teoria, princípios e regras são normas, apenas formuladas
de maneira diversa. Sobre o tema, vide: MANERO, Juan Ruiz; FERRAJOLI, Luigi. Dos modelos de constitucionalismo: una discusión. Madrid: Editorial
Trotta, 2012. Apesar da necessidade de distinção (ou não) entre princípios e regras, é certo que se deve buscar o equilíbrio entre normas mais ou menos
flexíveis.
71
Exemplo emblemático desta atração de indústrias poluentes,
visando o “desenvolvimento” do país, é a cidade de Cubatão-SP,
localizada em região de Mata Atlântica, que foi considerada, na década
de 1980, como a cidade mais poluída do mundo, em virtude das
inúmeras indústrias que lá se instalaram, dentre elas siderúrgicas e
indústrias químicas18
.
A respeito da legislação ambiental no Brasil antes de 1988, por
muito tempo não houve proteção. A concepção privatista do direito de
propriedade constituía uma grande barreira na proteção do meio
ambiente. As primeiras normas protetoras se relacionavam com
conflitos de vizinhança, introduzidas no Código Civil de 1916.
Posteriormente, o Regulamento de Saúde Pública trazia algumas normas
sobre saúde e licenciamento de indústrias (SILVA, 2013).
Somente com a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, Lei
nº 6.938, de 1981, baseada na legislação ambiental estadunidense, que
se considera um avanço na proteção do meio ambiente na ordem jurídica
brasileira. Esta Lei é ainda uma das principais leis ambientais, pois serve
de interpretação para todo o sistema.
Dentre os aspectos de destacada importância da Lei, encontra-se
a implementação do SISNAMA – Sistema Nacional do Meio Ambiente
e a previsão expressa da responsabilidade civil objetiva pelo dano
ambiental. Além disso, a Lei traz conceitos imprescindíveis para toda a
normatização brasileira, tais como meio ambiente, poluidor, degradação
e poluição. Como se não bastasse, traz inúmeros instrumentos de
extrema relevância para a proteção do meio ambiente e a regulação de
riscos, em especial o licenciamento ambiental.
2.5 A PROTEÇÃO DO MEIO AMBIENTE NA ORDEM
CONSTITUCIONAL BRASILEIRA
Em 1988, em consonância com a tendência mundial de
constitucionalização do meio ambiente, o Brasil, após passar por um
longo período ditatorial, promulgou a Constituição da República
Federativa do Brasil, uma constituição democrática e que traz pela
primeira vez o direito e o dever fundamental ao meio ambiente.
18 Disponível em: http://www.encontracubatao.com.br/cubatao/. Acesso em 10
ago. 2015.
72
A Constituição Federal brasileira é muito extensa, trazendo
matérias que são material e formalmente constitucionais. Traz ainda um
rol extenso de direitos e garantias individuais e coletivos fundamentais.
Sobre o meio ambiente, várias normas podem ser citadas. O
núcleo ecológico da Constituição, contudo, está no artigo 225, o qual
serve de parâmetro de interpretação de toda a legislação ambiental, bem
como de ação para todas as esferas, públicas e privadas.
Com efeito, em observância com a discussão ambiental
internacional, preceitua o artigo 225, caput, da Constituição Federal de
1988, ser o meio ambiente ecologicamente equilibrado direito de todos,
bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida,
impondo um sistema de responsabilidades compartilhadas entre o Poder
Público e à coletividade como dever de defesa e proteção para as
gerações presentes e futuras.
Fica claro, pois, que o regime constitucional brasileiro trata o
meio ambiente como bem de interesse comum, cuja proteção depende
de um sistema de responsabilidades compartilhadas entre o Estado e a
coletividade. Para tanto, é necessária a participação de diversos atores
em um Estado democrático, que incentive um pluralismo jurídico
comunitário participativo no viés ambiental, privilegiando a participação
dos sujeitos sociais, de cunho extremamente aberto em sentido
democrático ambiental (LEITE, 2012).
Convém lembrar que a Constituição Federal é o ápice do direito
ambiental brasileiro e a base de todo o ordenamento jurídico pátrio,
sendo papel das instâncias públicas concretizarem e interpretarem a
norma constitucional ambiental da forma mais benéfica ao meio
ambiente, observando, assim, os princípios positivados pelo constituinte.
Frisa-se, por oportuno, que o ativismo não é dos tribunais, mas da
própria Constituição, que já traz em seu contexto todo um sistema
principiológico e normativo avançado de proteção19
.
Conforme o artigo 23, incisos VI e VII, a competência
administrativa é comum entre todos os entes da federação para tratar de
questões ambientais. No mesmo sentido, preceitua o artigo 24, incisos
VI, VII e VIII, que é concorrente a competência legislativa sobre meio
ambiente. Não poderia ser diferente. Em virtude do bem ambiental ser
complexo, difuso e transfronteiriço, sua proteção, fiscalização e normatização devem ser de um maior número possível de atores, de
19
Esta ideia foi apresentada por Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin durante palestra proferida no congresso “Direito ambiental e economia: o
desafio do século XXI” em Florianópolis/SC, no dia 28 de março de 2014.
73
acordo com o compartilhamento de responsabilidades tanto do Poder
Público quanto da sociedade.
O capítulo que trata da ordem econômica, em especial no artigo
170, inciso VI, traz como princípio a defesa do meio ambiente. Desta
forma, não é mais possível argumentar que a variável econômica deve
se sobrepor à ecológica, mas que aquela somente tem legitimidade
constitucional se e enquanto considerar a proteção ambiental. Traz,
portanto, expressamente, que o mercado não pode se sobrepor ao direito
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, mas sim considerá-lo,
uma vez que é base da vida.
A respeito das normas constitucionais relacionadas ao meio
ambiente, necessário citar o artigo 231, que trata da proteção dos povos
indígenas e do reconhecimento de sua organização social, costumes,
línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que
tradicionalmente ocupam, sendo dever do Estado proteger e fazer
respeitar todos os seus bens.
A importância deste reconhecimento para a proteção do meio
ambiente advém de seu modo de vida tradicionalmente diverso do
ocidental moderno, pois a natureza é considerada para eles parte de sua
vida. As culturas indígenas e seu modo de vida são exemplos de
sustentabilidade, os quais correspondem a paradigmas éticos que devem
ser resgatados. Os conhecimentos tradicionais destes povos, a longo
tempo relegados à menor importância pelo predomínio do conhecimento
científico, retornam, a fim de proporcionar uma inclusão de atores para
uma participação democrática e ecológica.
Nota-se que a proteção do meio ambiente perpassa pelo espírito
da Constituição Federal brasileira, principalmente considerando o artigo
225, que traz o meio ambiente ecologicamente equilibrado como bem de
uso comum do povo, consistindo em direito e dever fundamentais.
Para assegurar a efetividade desse direito, o §1º do artigo 225
afirma que incumbe ao Poder Público preservar e restaurar os processos
ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico de espécies e
ecossistemas; preservar a diversidade e a integridade do patrimônio
genético e fiscalizar as entidades dedicadas à sua pesquisa e
manipulação; definir, em todas as unidades da Federação, espaços
territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente por lei; exigir para
instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de
significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto
ambiental; controlar a produção, a comercialização e o emprego de
74
técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a
qualidade de vida e o meio ambiente; promover a educação ambiental
em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a
preservação ambiental; e proteger a fauna e a flora, vedadas as práticas
que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de
espécies ou submetam os animais a crueldade.
Tantos deveres e normas ambientais trazidas pela Constituição
brasileira de 1988 demonstram que houve um salto do estágio da
miserabilidade ecológico-constitucional, própria das constituições
liberais anteriores, para outro que pode ser apelidado de opulência
ecológico-constitucional (BENJAMIN, 2012).
Dentre os deveres de proteção do Estado, cumpre focar no
instrumento do licenciamento ambiental que, embora não explicitamente
tratado, se encontra inserido na exigência de estudo prévio de impacto
ambiental, o qual é analisado no curso do processo licenciador.
Para proteção efetiva do meio ambiente, a restrição ao uso de
recursos, a gestão de riscos e o controle da degradação ambiental, por
meio de instrumentos preventivos e precaucionais, o principal
instrumento à disposição da sociedade e do Estado brasileiros para
cumprimento de um valor constitucional maior, que é a proteção de
todas as formas de vida, dos direitos fundamentais, da democracia, por
meio da garantia da consecução de projetos de vida com qualidade para
as gerações presentes e futuras, em um direito de solidariedade, é o
licenciamento ambiental.
Por meio do licenciamento, a sociedade e o Estado detêm o
controle das atividades efetiva ou potencialmente poluidoras, mediante a
restrição da atividade econômica e sua sujeição à proteção ambiental.
A análise acerca dos dispositivos de proteção ao meio ambiente
na constituição de um país é etapa inicial para identificação de um
Estado ambiental. Contudo, como observado, a atividade legislativa,
executiva e das instâncias decisórias muitas vezes não se coadunam com
os níveis de proteção estabelecidos, obstando que sejam concretizados
os objetivos deste modelo de Estado.
Desta feita, em seguida, é compreendida a teoria do Estado
ambiental, entendido como uma construção jurídica necessária para
redução dos riscos existenciais, trazidos com o advento da segunda modernidade, e que representa uma mudança na racionalidade moderna
liberal que propiciou a crise ecológica. Posteriormente, são verificadas
se as normas do Estado brasileiro se enquadram nesta teoria, momento
em que alguns elementos importantes da Constituição Federal brasileira
serão mais bem abordados.
75
3 O ESTADO AMBIENTAL COMO CONSTRUÇÃO JURÍDICA
NECESSÁRIA PARA REDUÇÃO DE RISCOS
Dos objetivos de um Estado ambiental podem decorrer
princípios, instrumentos e definições, expressados na tarefa de reduzir
riscos existenciais. Assim, decorrem, no plano jurídico, o
condicionamento das liberdades econômicas, a precaução, a vedação do
retrocesso social e ambiental, o compromisso com as futuras gerações, a
gestão da tecnociência, dentre outros.
Considerando que uma das principais tarefas de um Estado
ambiental é reduzir os riscos existenciais, isso acontece por meio de dois
compromissos básicos: o condicionamento das liberdades e a redução
das intervenções sobre os bens ambientais, por meio do controle a seus
uso e acesso. O principal instrumento que viabiliza a concretização
desses deveres hoje é o licenciamento ambiental20
.
Para tanto, é dever do Estado adotar e fomentar a melhor
tecnologia no licenciamento, o que torna a pesquisa científica também
um dever. Contudo, como o conhecimento científico é baseado em
incertezas, como serão adotadas as melhores tecnologias e sobre quais
critérios de escolhas deve-se refletir?
Para responder ao problema proposto e, depois de desenvolvido
anteriormente o conceito de riscos e os problemas ambientais deles
advindos, é preciso, primeiramente, compreender o que é o Estado
ambiental.
Neste capítulo, é abordado o segundo objetivo específico
proposto para a pesquisa, que visa compreender a teoria do Estado
ambiental, identificando seus elementos e princípios, a partir da
configuração do meio ambiente como direito e dever fundamental, e da
incorporação de uma nova ética e da busca pela justiça ecológica.
O estudo do modelo teórico do Estado ambiental aqui é feito
conforme Bobbio (2007), para quem o Estado é estudado em si mesmo,
em suas estruturas, funções, elementos constitutivos, mecanismos,
órgãos e demais elementos.
Desta forma, adotou-se como metodologia a identificação
primeira das teorias tradicionais do Estado, com recorte para as teorias
contratualistas de Hobbes (1997), Locke (2006) e Rousseau (2013), em razão de representarem os principais autores da teoria contratualista
20 Conforme Patryck de Araújo Ayala, em conversa com a autora sobre o
tema.
76
clássica. É feita uma breve explicação de cada uma delas, salientando
suas diferenças e semelhanças, sendo a principal a de excluir a natureza
como sujeito deste contrato, a qual volta a ser incluída com a teoria do
contrato natural de Serres (1990), embora não livre de críticas.
Posteriormente, identificam-se as características de um Estado
ambiental, a partir de si mesmo, estudando seus elementos e princípios
estruturantes. Juntamente com a análise teórica, são feitas reflexões a
partir das normas constitucionais brasileiras, bem como a atuação dos
demais poderes para vislumbrar as características do Estado brasileiro
na proteção do meio ambiente. Para tanto, ao final do capítulo, são
trazidas algumas críticas à proteção ambiental realizada pelo Estado
brasileiro.
É clara a impossibilidade de levantar uma resposta categórica
com base em algumas páginas de análise da vasta atuação dos poderes
do Estado, o que foge ao objetivo da presente pesquisa. No entanto,
considera-se possível, a partir dos elementos trazidos, chegar-se a uma
resposta provisória e que poderá auxiliar na transição para um modelo
teórico de Estado ambiental.
3.1 TEORIAS DA ORIGEM DO ESTADO E DE SUA
JUSTIFICAÇÃO
Existem inúmeras teorias que explicam a origem e a justificação
do Estado soberano moderno. O trabalho busca, nesta parte inicial,
apresentar brevemente as teorias contratualistas de Hobbes (1997),
Locke (2006) e Rousseau (2013), os quais foram escolhidos por
representarem os principais autores da teoria contratualista clássica.
Todos os autores possuem uma fundamentação diferente sobre a
razão do contrato social, mas serão utilizadas as contribuições de cada
um para demonstrar que, em todas elas, a formação do Estado foi feita
desconsiderando os direitos da natureza. Antes do estudo específico das
teorias contratualistas, são trazidas algumas considerações importantes,
encontradas em Bobbio, acerca do conceito e da origem do Estado.
Segundo Bobbio (2007), apesar de a palavra Estado ser antiga,
se impôs por meio da difusão e do prestigio do “Príncipe” de Maquiavel,
substituindo progressivamente os termos tradicionais que designavam até então a máxima organização de um grupo de indivíduos sobre um
território em virtude de um poder de comando.
Contudo, entende Bobbio (2007) que o termo Estado deveria ser
usado unicamente para as formações políticas nascidas da crise da
77
sociedade medieval, ordenamento que foi primeiramente chamado
assim, e não para os precedentes.
O problema da utilização do termo Estado se relaciona com sua
origem, tema complexo e com respostas contrastantes. Os historiadores
das instituições descrevem que a formação dos grandes Estados
territoriais ocorreu a partir da dissolução e da transformação da
sociedade medieval, em uma época relativamente recente (BOBBIO,
2007).
Argumentos a favor do entendimento do Estado como
construção moderna é que corresponde a um processo inexorável de
concentração do poder de comando sobre um determinado território, por
meio do monopólio de alguns serviços essenciais para a manutenção da
ordem interna e externa, como a produção do Direito por meio da lei e a
reorganização da imposição e do recolhimento fiscal necessário para o
efetivo exercício dos poderes aumentados (BOBBIO, 2007).
Para Bobbio (2007), o Estado moderno é definido por dois
elementos constitutivos: a existência de um aparato administrativo para
prover a prestação de serviços públicos e o monopólio legítimo da força.
Desta forma, a origem do Estado – se sempre existiu ou se é um
fenômeno moderno – depende de qual definição se utilize, sujeita a
critérios de oportunidade e não necessariamente de verdade.
Em razão de tais dificuldades, Bobbio (2007) explica que se
tem abandonado o termo Estado para substituí-lo por sistema político, o
qual possui um significado axiologicamente mais neutro. Neste sentido,
em razão do Estado e da política terem em comum a referência ao
poder, pois o Estado é definido como portador do poder máximo, sua
análise se resume quase totalmente no estudo dos diversos poderes que
competem ao soberano, ou seja, a teoria do Estado se apoia sobre a
teoria dos três poderes e das relações entre eles.
Em relação à exclusividade do uso da força como característica
do poder político, Bobbio (2007) afirma ser o tema hobbesiano por
excelência, no qual a passagem do estado de natureza ao Estado
representa a passagem de um estado de uso indiscriminado da própria
força contra todos àquele no qual o direito de usar a força é
exclusivamente do soberano. A partir de Hobbes, o poder político
assume uma conotação que permanece constante até hoje. Quanto à justificação do Estado, para Zippelius (1997), baseado
em Jellinek, corresponde a um conceito ético normativo, que busca
verificar se o Estado pode ser representado como racional e eticamente
necessário ou legítimo.
78
As teorias contratualistas identificam que o Estado se justifica
por um pacto ou contrato social inicial, estabelecendo um acordo entre
vários indivíduos com compromissos recíprocos. Diferentemente da
teoria contratualista, há aqueles que entendem ser o homem um ser de
natureza social, razão pela qual passam a viver em sociedade.
Zippelius (1997) identifica algumas das teorias de justificação
do Estado: a) a comunidade como condição para o desenvolvimento da
personalidade: representada por Aristóteles, para quem a comunidade
política ocorre pela natureza social do homem, que só em comunidade é
capaz de atingir o pleno desenvolvimento de sua personalidade; por
Tomás de Aquino, que entende ser o homem um ser vivo mal adaptado,
que necessita de sua inteligência e da dos outros para superar a própria
carência; por Pufendorf, que acredita que a dependência dos outros é um
fator antropológico fundamental; e por Marx, para quem o homem
necessita da comunidade para se desenvolver e ser livre; b) o Estado
como ordem de proteção e de paz, representado por Hobbes; c) e a
justificação democrática do Estado, representada por Rousseau, que
identificou a ostentação, a imoralidade e a arbitrariedade dos príncipes
na época do absolutismo. Outros valores, como a liberdade, a igualdade
e a justiça social eram desejados. Embora a democracia seja uma ideia
antiga, para Zippelius, apenas com Rousseau foi refinada.
Em relação às teorias, Zippelius (1997) afirma, quanto à
primeira, que se a comunidade encontra uma justificação ao
proporcionar o desenvolvimento da personalidade, deve apresentar uma
estrutura que garanta seu desenvolvimento ótimo, deixando em aberto o
problema ético de saber em que consiste esse desenvolvimento.
No presente trabalho, como afirmado, o recorte será feito pelo
estudo das teorias contratualistas clássicas, por representarem não
somente as mais fortemente arraigadas na filosofia política, quanto por
demonstrarem de forma mais clara como a natureza foi deixada de fora
do contrato. Estas teorias servem para justificar o Estado e para
legitimar seu poder, pois entendem que o Estado é um bem necessário.
Quanto às teorias contratualistas, cabe iniciar aqui pela de
Hobbes, filósofo inglês nascido em 1588, contemporâneo de Descartes,
Galilei e Bacon, ou seja, no período da Revolução Científica, quando se
provou que a Terra girava em torno do Sol e os avanços da física e da matemática explicaram diversos eventos da natureza. Pelo avanço das
ciências, entendia-se a libertação do homem das amarras da religião e da
natureza, o que posteriormente, com Locke, seria marcado pelo
Iluminismo.
79
Para Hobbes, o homem é naturalmente mau, egoísta e
ambicioso e, para viver em sociedade, precisa de um pacto artificial e de
um soberano com poder absoluto, pois o homem é seu maior predador.
Enquanto “[...] os homens vivem sem um poder comum capaz de os
manter a todos em respeito, eles se encontram naquela condição a que se
chama guerra; e uma guerra que é de todos os homens contra todos os
homens” (HOBBES, 1997, p. 46).
Assim, deve haver um pacto constante e duradouro, um poder
comum que os mantenha em respeito e que dirija suas ações no sentido
do benefício comum. Os desejos levam os homens a competirem entre si
em busca do bem, sendo que a única forma dos indivíduos viverem em
sociedade é por meio de um pacto para impedir a guerra de todos contra
todos, renunciando a seu direito natural para que o soberano mantenha a
paz. Para garantir seu direito à sobrevivência, criam um contrato social,
no qual todos submetem suas vontades e decisões a um representante
(HOBBES, 1997).
Desta feita, Hobbes (1997, p. 131) chama a “multidão assim
unida numa só pessoa” de Estado ou grande Leviatã, do qual “derivam
todos os direitos e faculdades daquele ou daqueles a quem o poder
soberano é conferido, mediante o consentimento do povo reunido”, que
não podem renunciar ao pacto.
Importante salientar que as teses de Hobbes foram pensadas na
Inglaterra abalada por lutas sociais e econômicas, e pelo conflito
existente entre o poder real e o Parlamento, sendo opção do filósofo o
fortalecimento do poder real, o que levou a considera-lo um dos teóricos
do Estado absolutista (ABRÃO, 2005).
Para Hobbes, portanto, o Estado se justifica pelo contrato ou
pacto social, sendo a paz e a ordem social garantidas pelo soberano, com
poderes absolutos. Já o filósofo Locke, também inglês, nascido em
1632, contestava o absolutismo, defendendo os interesses da burguesia.
Sua filosofia política defende o pacto social entre homens livres para
que sejam preservadas sua vida, liberdade e propriedade privada.
A diferença entre os filósofos ingleses, além de que o primeiro
buscava justificar o absolutismo e o segundo os interesses burgueses,
está na caracterização do estado de natureza e da consideração pelos
direitos naturais. Diferentemente de Hobbes, Locke entende que, no estado natural, os homens nascem livres, na medida em que nascem
racionais, sendo, portanto, iguais, livres e independentes e governados
pela razão.
80
Para Locke (2006, p. 36), o estado de natureza representa a
condição natural dos homens, na qual são “absolutamente livres para
decidir suas ações, dispor de seus bens e de suas pessoas como bem
entenderem, dentro dos limites do direito natural, sem pedir a
autorização de nenhum outro homem nem depender de sua vontade”.
No estado de natureza, Locke (2006) afirma que o homem
desfruta de uma liberdade total de dispor de si ou de seus bens, mas não
o de destruir sua própria pessoa ou qualquer criatura, salvo para sua
própria conservação. Para proteger seus direitos naturais, os quais não
são abdicados pelos indivíduos, transferem para os Estados o poder de
legislar, executar e julgar as leis, para que possa proteger-lhes de terem
seus direitos violados.
Na teoria de Locke (2006), os homens são governados pela
razão dada por Deus, assim como a terra e tudo o que ela contém para
sustento e conforto da existência. Todas as frutas e animais pertencem à
humanidade em comum, pois produzidos espontaneamente pela
natureza. A natureza, portanto, é feita por Deus para desfrute dos
homens, os quais podem dela se apropriar para seu usufruto. Nesse
sentido, defende o direito de propriedade, pois, como os recursos da
natureza foram dispostos para a utilização dos homens, é preciso
necessariamente que haja um meio de se apropriar deles, antes que se
tornem úteis ou de alguma forma proveitosos para alguém em particular.
Diferentemente, Hobbes (1997) entende que no estado de
guerra de todos contra todos não há propriedade, que somente começa a
existir após o pacto, por um ato do soberano visando à paz pública, ou
seja, a propriedade só tem início com a constituição do Estado.
Outro teórico contratualista que diverge dos filósofos anteriores
é Rousseau, nascido em Genebra em 1712. Contemporâneo de Kant e
Hume, seus princípios de igualdade e liberdade inspiraram os ideais da
Revolução Francesa. Ao contrário de Hobbes, afirma que o homem é
bom, sendo corrompido pela sociedade.
Rousseau (2013) afirma que o homem nasce livre, mas se
encontra sob grilhões, e o direito à ordem social se funda em
convenções, não derivando da natureza. Nem estado de natureza e nem
no estado social (tudo está sob a autoridade das leis), não há guerra de
homens contra homens, mas entre Estados. Em razão de os homens não possuírem mais a capacidade de
subsistência individual e de conservação, devem se unir e se agregar,
somando forças, mas permanecendo tão livres quanto antes, por meio do
contrato social. Ocorre uma alienação total de cada associado a toda a
comunidade, com todos os seus direitos, havendo assim a passagem do
81
estado de natureza ao estado civil, o que produz uma mudança muito
significativa no homem: perde a liberdade natural e o direito ilimitado a
tudo que o tenta e que pode alcançar e ganha a liberdade civil e a
propriedade de tudo o que possui (ROUSSEAU, 2013).
Para Rousseau (2013), a soberania é inalienável e indivisível e o
soberano é um ser coletivo, pois a vontade é geral, do corpo do povo e
não de uma parte. O pacto social estabelece, logo, uma igualdade entre
os cidadãos, que se comprometem sob as mesmas condições a usufruir
dos mesmos direitos. Por meio dele, é dado vida ao corpo político, cujo
movimento e vontade ocorrem pela legislação, ato de vontade geral,
pois o povo, para que possa se submeter às leis, deve ser seu autor.
Portanto, todo governo legítimo é republicano.
Para Rousseau (2013), o indivíduo surge como participante
ativo na formação da vontade estatal e, simultaneamente, como súdito
desta vontade, identificando-se os governantes com os governados.
Quanto ao estado de natureza na filosofia de Rousseau, Santos
(2015) afirma que o homem passa por três estágios: o estado puro da
natureza; o estado selvagem, no qual já utiliza os instrumentos de
trabalho; e o estado da barbárie, momento final do estado da natureza, já
na transição para o estado civil, que se assemelha ao estado de natureza
de Hobbes. Neste último estágio, o estado de natureza deve ser
aniquilado, pois o modo de vida natural, baseado na satisfação dos
instintos, deve ser contido para o aperfeiçoamento do homem civil.
A natureza pura da essência do homem do estado de natureza
deve ser alterada, não havendo mais espaço na sociedade do contrato
social para a natureza do estado de natureza. Para Santos (2015), a
posição de Rousseau é incômoda por seu radicalismo: o contrato social
não tem como alvo somente equilibrar o uso dos recursos naturais ou
defender uma forma de governo, mas as alterações na natureza do
homem devem ser radicais, pois, para que o contrato seja perfeito, toda
natureza que existia antes da ação humana deve ser aniquilada.
3.1.1 Do contrato social ao contrato natural
As teorias contratualistas do Estado abordam o abandono do
estado natural e a união dos homens para formar uma sociedade por meio de um pacto, um contrato social.
Diferentemente de Bobbio (2007), que entende o Estado como
um mal necessário, pois seu fim significa o nascimento de uma
sociedade que pode sobreviver e prosperar sem necessidade de um
82
aparato de coerção, os teóricos contratualistas clássicos o entendem
como um bem necessário.
Apesar de todas as teorias contratualistas clássicas
apresentarem fundamentos diversos para o contrato social, têm em
comum o fato de que todas colocam os homens como sujeitos do
contrato, visando vantagem mútua, razão pela qual escolhem a
cooperação como mais vantajosa à não-cooperação, excluindo, logo,
outros sujeitos, como os animais não humanos e a natureza.
Neste contexto, propõe Serres (1990) uma mudança ética,
substituindo o velho contrato social por um contrato natural, no qual a
natureza é considerada sujeito de direito. Para o autor, os homens,
unidos por um contrato social e construindo Leviatãs, constituem um
grande animal que degrada a natureza, passando por cima das espécies
vivas e negligenciando o equilíbrio dos sistemas ecológicos.
Na redefinição dos elementos do Estado-Nação, baseado em um
contrato social, Serres (1990) afirma a necessidade da assinatura de um
contrato natural, pois, em situação de violência objetiva, não resta outra
saída senão assiná-lo.
A natureza presente no contrato social se reduz à natureza
humana: o mundo natural desapareceu, passa em silêncio, conhecido
pelo homem apenas como objeto de sua dominação. O contrato social,
por conseguinte, se concluía, mas se fechava sobre si mesmo, deixando
o mundo de fora, reduzido a uma imensidão de coisas deixadas ao
estatuto de objetos passivos de apropriação. Defende Serres (1990) a
incorporação da natureza como um sujeito, um retorno à natureza, o que
implica acrescentar ao contrato exclusivamente social a celebração de
um contrato natural de simbiose e de reciprocidade em que a relação
humana com as coisas permitiria a reciprocidade, a contemplação e o
respeito, e não a propriedade e o domínio.
Para Serres (1990), a natureza é o conjunto de suas próprias
condições, suas limitações globais de renascimento ou extinção, a
estalagem que fornece seu alojamento, aquecimento e comida, e sua
própria privação em caso de abuso.
Em sua vida, o homem (parasita) confunde o uso e o abuso,
lesando o hospedeiro (natureza), ao exercer os direitos que atribui a si
mesmo. Nesta relação, o uso e a troca não têm valor, porque se apropria das coisas, roubando-as, assediando-as e devorando-as. Assim, o Direito
é definido como uma limitação mínima e coletiva da ação do parasita,
sendo necessário revisar o direito natural moderno, que supõe uma
proposição não formulada que o homem, como indivíduo ou em grupo,
pode se tornar por si sujeito do Direito, equilibrando a balança da
83
justiça, e não simples suportes passivos de apropriação, mesmo que
coletiva (SERRES, 1990).
Serres (1990) entende por contrato natural primeiramente o
reconhecimento, exatamente metafísico, por parte de cada coletividade
que vive e trabalha no mesmo mundo global de todas as outras,
incluindo aquelas não associadas por um contrato social, mas por um
contrato de direito, e ainda o coletivo técnico associado pelo contrato
científico. O contrato natural é virtual, não assinado, e reconhece que há
um equilíbrio entre a força humana atual e as forças do mundo,
considerando o ponto de vista do mundo em sua totalidade.
Nedel (2010) entende que a posição de Serres abrange uma
ética coletiva, uma nova política, o contrato natural e o cosmocentrismo.
Uma ética coletiva é necessária diante da fragilidade do mundo,
repetindo a teoria do contrato social essa necessidade. A nova política se
refere ao abandono do governante das ciências humanas, das ruas e das
cidades para se tornar físico e inventar um novo contrato natural,
voltando a dar o sentido original da palavra natureza.
Quanto ao contrato natural, Nedel (2010) afirma ser a novidade
apresentada por Serres, propondo a substituição do velho contrato social
que une as pessoas entre si, sem consideração à natureza, por um
contrato natural virtual, metafísico, de simbiose e reciprocidade, que a
considere verdadeiro sujeito jurídico.
Critica, pois, a centralidade dos seres humanos em si mesmos,
que se entendem como senhores e possuidores da natureza quando, na
verdade, a Terra existiu sem os seres humanos e continuará existindo,
mas sem nenhum homem, os quais, contudo, não podem sem ela existir
(NEDEL, 2010).
Para Nedel (2010), é abundante o discurso de Serres, ao propor
a transformação da natureza como um todo, em sujeitos de direitos, para
a conquista de um equilíbrio final, interpretando a tese de que somente o
homem é sujeito de direito como parasitismo. Contudo, entende que
somente os homens são sujeitos de direito e que a proteção da natureza
não requer que sejam transformados em sujeitos jurídicos, o que seria
um forte contrassenso ético e jurídico, podendo ser aceito somente em
sentido figurado.
Nedel (2010) afirma, ainda, que Serres visa substituir o antropocentrismo por um cosmo ou fisiocentrismo. Entretanto, discorda
desta proposta, pois entende que as relações do homem com o que ele
denomina de “seres infra-humanos” são de administrador e não de dono
absoluto e arbitrário. Isso não requer uma desqualificação do ser
84
humano e a antropomorfização da natureza, pois, sem o homem como
ponto de referência, não é possível que qualquer ética digna de apreço
possa ser reestruturada, sendo que um antropocentrismo razoável é
incontornável na reelaboração de qualquer ética em uma reflexão
racional. Concorda o autor apenas com o estabelecimento de uma ética
coletiva, indispensável para a sobrevivência de todos.
A posição do autor revela o pensamento ocidental
predominante, o de que a natureza deve ser protegida, mas que não cabe
considerá-la sujeito de direitos, entendendo que o antropocentrismo
deve ser mantido e que a ética coletiva de preservação do planeta é
instrumental para a própria sobrevivência do homem.
Somente reconhecer a necessidade de proteção da natureza não
é suficiente. Isso já foi feito e os resultados são conhecidos: aumento da
degradação, grave crise ecológica e agonia planetária. A mudança de
atitude do homem requer uma modificação da racionalidade e da ética
dominantes, representadas pela posição de Nedel (2010), para aquela
que considere um contrato natural, no qual a natureza é sujeito,
conforme Serres (1990).
Lima (2012), em dissertação sobre o tema, entende que, para
Serres, no contrato natural, a valorização da biosfera e do cosmos não
retira do humano o seu valor, mas que, ao pensar a natureza como
sujeito de direitos, destaca que é algo vivo e complexo e, como todo ser
vivo, precisa de proteção, que advém do humano, único ser capaz de
defendê-la nos tribunais ou nas demais instâncias do Direito. Além
disso, não se posiciona contra a tecnociência, que sempre teve destaque
no pensamento, e não despreza as conquistas humanas realizadas pelos
modernos, mas revela os seus problemas.
Para a filósofa, o problema no argumento de Serres é a ideia da
natureza como contratante, pois só pode haver contrato entre partes
iguais, ou seja, entre homens, não podendo haver, logo, contrato do
homem com a natureza, mesmo que ela seja pensada como sujeito de
direitos. Mesmo sendo um contrato virtual, a natureza nunca poderá ser
contratante. Entende que a tese de Serres seria válida ou causaria menos
problemas se defendesse que o contrato fosse feito entre homens a favor
da natureza, em um contrato natural entre indivíduos (LIMA, 2012).
A dissertação da autora é pertinente, pois indica as características principais do contrato natural e as leituras errôneas e as
críticas exageradas à tese. Prende-se, contudo, às bases da teoria
contratualista clássica, de um contrato entre iguais, visando à vantagem
mútua, razão para que se unam em cooperação.
85
Entende-se que a crítica de Serres (1990) ao contrato social e a
necessidade de um contrato natural que inclua a natureza como sujeito
de direitos tem fundamento diverso daquelas teorias do contrato social
clássico. Apesar dos problemas da adoção da teoria do contrato natural,
sua crítica ao contrato social incita uma importante reflexão e deve ser
considerada. A proposta de inclusão da natureza como sujeito de direitos
deve ser incorporada nos ordenamentos jurídicos, como já é feito na
atualidade na Constituição do Equador, a ser vista posteriormente, e
proposto na Carta da Terra, analisada no capítulo antecedente.
Por isso, retorna-se à discussão acerca do contrato social, para
que seja refletido e sejam incorporados novos elementos ao Estado, para
defini-lo como um Estado ambiental, baseado em uma nova ética e
racionalidade e não naquela de formação dos Estados modernos.
3.2 ESTADO AMBIENTAL
O termo “Estado ambiental” teve origem na Alemanha,
formulado à semelhança do já estabelecido constitucionalmente Estado
de Direito e Estado Social, com a introdução da definição dos objetivos
estatais do artigo 20a da Lei Fundamental alemã. O conceito foi,
contudo, consolidado e ampliado interdisciplinarmente por Kloepfer
(CALLIESS, 2001).
A obra de referência para o estudo do Estado ambiental
continua sendo a organizada por Kloepfer e denominada “Umweltstaat”
ou Estado ambiental. Kloepfer (1989) afirma que o termo “Estado
ambiental” foi pela primeira vez utilizado em novembro de 1988, em
evento realizado na fundação Karl-Benz-Haus, em Ladenburg, na
Alemanha, com o título Estado ambiental. Era uma conversa científica
sobre o tema “Interação entre homem, meio ambiente e técnica”, que
deveria ser problematizado na ótica de diferentes disciplinas, visando
demonstrar e documentar o conhecimento sobre o tema.
Objetivava também preparar um colegiado para debater o tema
do Estado ambiental e promover uma interligação de grupos de pesquisa
para discutir os resultados em longo prazo, ao invés de uma
problematização individual (KLOEPFER, 1989).
Kloepfer (1989) afirma que o termo Estado ambiental deve servir como um conjunto de descrições para perguntas diferentes, que se
dedicam àquele que faz da integridade do meio ambiente um critério e
objetivo de suas decisões. Reflete-se, nas discussões acerca do Estado
ambiental, sobre as consequências políticas, econômicas e jurídicas de
86
uma identificação do Estado com os objetivos da proteção do meio
ambiente, havendo assim uma modificação na estrutura democrática,
estatal, jurídica e econômica, que deve impulsionar mudanças também
nos instrumentos estatais de proteção do meio ambiente. Com isto, os
problemas resultantes necessitam de uma pesquisa interdisciplinar.
No evento, foi inicialmente levantado o que havia até então
sobre o tema e seus pontos fracos que precisariam ser mais bem
pesquisados (KLOEPFER, 1989). Para Calliess (2001), contudo, no
resultado final da Comissão, não há definição de Estado ambiental,
permanecendo um conceito geral, que procura pelas respostas das
perguntas antes formuladas.
Kloepfer (2010)21
, em seu discurso inicial, afirma que a
proteção ao meio ambiente ganha cada vez maior relevância, não
somente no âmbito estatal alemão, mas em todos os segmentos da
sociedade, o que se deve a uma conscientização ambiental crescente,
devido à ação informativa do Estado alemão, refletindo-se no
engajamento dos cidadãos e em sua motivação para proteção do meio
ambiente. Isso leva a que a sociedade espere uma crescente ação do
Estado nessa esfera, para que atue de modo a implementar medidas que
assegurem de forma duradoura as bases naturais da vida.
Kloepfer (2010) afirma que a Alemanha fracassou parcialmente
na proteção do meio ambiente. Dentre as causas, menciona a
impossibilidade de remoção rápida dos danos causados no passado; a
continuidade da existência das causas degradadoras; o conhecimento
dos danos e riscos com o passar do tempo, razão pela qual o Estado
precisa muitas vezes agir na incerteza; os novos riscos com o advento
das tecnologias; e o tempo necessário entre as medidas e seus efeitos,
não sendo possível alcançar êxitos de uma política para o meio ambiente
em períodos eleitorais de curto prazo.
Sobre as causas políticas individuais do fracasso estatal parcial
na proteção do meio ambiente, Kloepfer (2010) evidencia a falta de
instrumentos suficientes para efetividade da proteção ambiental, sendo
necessária a exigência de novos caminhos na política para o meio
ambiente, uma virada ecológica com o objetivo de aprimorar o
instrumental da política e do direito ambiental.
21
O artigo, originalmente publicado na obra Umweltstaat, em 1989, foi
atualizado pelo autor e traduzido para o português por Carlos Alberto Molinaro e publicado em obra coletiva, organizada por Ingo Wolfgang Sarlet, a qual se
utiliza a partir deste momento.
87
Independentemente de quais novos caminhos serão adotados
para a proteção ambiental, Kloepfer (2010, p. 42) afirma que “toda
ampliação da proteção do meio ambiente tem, em última análise,
implicações para o sistema político e econômico do nosso Estado”.
Neste contexto, questiona: “Estaríamos, portanto, a caminho de um
‘Estado ambiental’, a caminho de uma forma de Estado que faz da
incolumidade do seu meio ambiente sua tarefa, bem como o critério e a
meta procedimental de suas decisões?”.
O conceito de Estado ambiental para Kloepfer (2010) é aquele
que faz da incolumidade do seu meio ambiente sua tarefa, critério e
meta procedimental de suas decisões, o que não exclui, por óbvio, o
âmbito social.
O conceito de Bosselmann é um pouco distinto, nomeando o
Estado de “Estado de direito ecológico”. Para ele a tarefa principal do
Estado é atingir o equilíbrio ecológico. Deve, assim, a sociedade
industrial ser convertida em uma sociedade sustentável, não no sentido
de uma prioridade da natureza sobre os homens, mas em um equilíbrio
entre todos os interesses de vida. Para o autor, as necessidades de um
Estado de direito ecológico incluem uma ligação ecológica com o
conjunto do ordenamento dos direitos fundamentais e um conceito
ecológico justo de propriedade. Além disso, formula como atributo do
Estado de direito ecológico o reconhecimento de um valor próprio do
resto do mundo natural e a instituição de uma terceira câmara no
parlamento como uma câmara ecológica, com autoridade igual às
demais já institucionalizadas (CALLIESS, 2001).
Uma das maiores preocupações da doutrina alemã é em relação
aos estados totalitários, o que já aparecia em Kloepfer (2010), para
quem o Estado ambiental não deve ser visto como uma ecoditadura em
uma visão de Estado ambiental total, tanto em um ecofascismo ou em
um ecossocialismo.
Importante mencionar a doutrina de Calliess (2001), voltada
para a relação entre Estado de direito e Estado ambiental. Logo na
primeira parte, traz a preocupação acerca da relação de tensão entre a
tarefa de proteção ambiental e as normas e princípios do Estado de
direito e da proteção das liberdades nele consagradas.
Percebe-se na discussão as duas dimensões da problemática, não devendo haver uma proteção ambiental demasiada, como também
não pode haver deficiência na proteção ambiental estatal. Assim, no
Estado de direito, as liberdades fundamentais asseguradas devem ser
vistas como tarefas estatais de proteção ambiental multidimensional, vez
88
que, em vista desta situação paradoxal, deve-se, em defesa de sua
responsabilidade estatal para a proteção ambiental, entre medidas de
limitação de liberdade e de possibilidades de liberdade, causar o
equilíbrio jurídico estatal (CALLIESS, 2001).
O Estado ambiental, ao garantir uma proteção entre o excesso e
a deficiência, deve considerar, à semelhança da doutrina dos direitos
humanos, a vedação do retrocesso e a vedação da proteção insuficiente,
ou seja, não só não retrocede, como também avança na proteção do
meio ambiente.
Nesta relação de tensão, entende-se que hoje os fins dos Estados
devem convergir para a construção interna de Estados de direito
democráticos, sociais e ambientais, e externa, de Estados abertos e
internacionalmente amigos e cooperantes. O Estado, atualmente, é de
direito se garantir e concretizar a proteção ambiental (CANOTILHO,
1999).
O Estado ambiental, ao incluir em sua proteção todas as formas
de vida e não mais somente a humana, estende e deixa mais complexos
seus objetivos, buscando soluções para esta relação de tensão,
significando, pois, que não há uma prevalência da proteção do meio
ambiente sobre as demais, em uma ditadura ambiental ou ecoditadura,
mas busca um acordo por meio do diálogo. Para tanto, a compreensão
de que a proteção dos sistemas ecológicos é essencial para a redução de
riscos existenciais e para a garantia da qualidade de vida é necessária,
vinculada à conscientização do valor da natureza e do respeito pelos
animais não humanos, na adoção de uma ética biocêntrica, ou seja, que
considere todas as formas de vida.
O Estado, por meio de seu projeto constitucional, definidor dos
compromissos que o vinculam a si e à própria sociedade e, por meio
deles, a forma como cada bem ou valor jurídico será protegido, exerce
um importante papel de concretizador e mediador. É um
aperfeiçoamento do Estado de direito, entendido como aquele que
objetiva proteger os direitos humanos, de liberdade e de igualdade,
como desenvolvimento do conceito surgido no século XIX para a
garantia dos direitos de liberdade (Estado liberal) e dos direitos sociais
(Estado social). O Estado ambiental compreende, logo, os direitos
liberais e sociais já positivos pelo Estado liberal e pelo Estado social, mas vai além, ao incorporar o meio ambiente como um de seus
elementos, modificando todos os demais. Além disso, atualmente, o
Estado de direito pode ser entendido em seu aspecto material como um
Estado constitucional e a proteção do meio ambiente é atualmente
condição de sua legitimidade (CALLIESS, 2001).
89
O Estado ambiental é, portanto, um Estado de direito,
constitucional e democrático, em sentido não somente formal (sufrágio
universal e princípio da maioria), mas também material (substância das
decisões), o qual revela o sistema de limites e vínculos trazidos pelo
princípio da igualdade, da dignidade da pessoa humana e dos direitos
fundamentais às maiorias contingentes (FERRAJOLI, 2015).
Neste sentido, há uma preocupação com a ética e a moralidade
ecológica, inseridas nas constituições pelos direitos e deveres
fundamentais de proteção ambiental, como o artigo 225 da Constituição
Federal brasileira, para que não estejam confiados inteiramente às
maiorias (BOSSELMANN, 2015).
Por este motivo, a democracia constitucional, por meio da
leitura dos direitos fundamentais positivados, que evidenciam uma
moral ecológica positivada nas constituições, comporta a esfera do não
decidível, que compreende a esfera do “indecidível que”, ou seja,
impõe-se proibição ou expectativas negativas das decisões que possam
lesar ou reduzir direitos de liberdade e de autonomia, e a esfera do
“indecidível que não”, pelo conjunto dos direitos sociais, que impõem
uma obrigação ou expectativas positivas para sua satisfação
(FERRAJOLI, 2015).
Esclarecido o conceito do Estado ambiental, cumpre justificar o
termo, em vista da enormidade de denominações – Estado ambiental,
Estado de direito ecológico, Estado constitucional ecológico, Estado de
direito ambiental22
e Estado socioambiental de direito23
. Opta-se aqui
pela utilização do termo Estado ambiental, não somente por ser o de
origem, mas também por se entender que compreende todos os outros,
em consonância com Calliess (2001), o que não implica em questionar o
Estado de direito, mas sim em complementá-lo e também para
evidenciar a relação de tensão existente entre os direitos de liberdade e a
proteção ambiental.
Pelo exposto, entende-se que o agravamento da crise ecológica
e dos riscos leva à proposta de um novo modelo de Estado, enquanto
construção teórica, recusando, assim, o conformismo e o fechamento
das expectativas, possibilitando a visualização de alternativas aos
problemas globais ambientais (LEITE, 2012). O Estado ambiental não
se trata de um novo Estado, mas sim de uma ordem constitucional
22
Termo utilizado no Brasil por José Rubens Morato Leite, Heline Sivini
Ferreira e Matheus Almeida Caetano (2012). 23
Termo utilizado por Ingo Wolfgang Sarlet e Tiago Fensterseifer (2013).
90
jurídico-política que coloque em uma posição fundamental a proteção
do meio ambiente, garantindo uma gestão dos riscos, por meio da
precaução, e a efetividade da sustentabilidade.
A construção de um Estado ambiental, diante da crise
ecológica, parece ser de difícil realização, conforme Leite (2012), mas,
embora seja uma abstração, a definição de seus pressupostos como meta
a ser atingida é importante discussão a fim de buscar a concretização de
seus objetivos.
A preservação do meio ambiente, em um contexto de Estados
ambientais, não pode se restringir a Estados isolados, o que aumenta a
complexidade da questão ambiental, em vista da noção de que o
ambiente é uno e que a tomada conjunta de medidas técnicas à
preservação ambiental é necessária entre os diversos países. Para além
de um Estado democrático e constitucional de direito, o Estado
ambiental é, logo, supranacional, uma vez que busca respostas globais e
locais aos problemas complexos causados pela crise ecológica.
Embora a teoria do Estado ambiental tenha nascido na
Alemanha, o ordenamento constitucional alemão não define o meio
ambiente como direito fundamental, mas institui deveres de proteção,
atuando como uma norma objetiva de proteção estatal, que vincula o
legislador e permite o controle judicial (CALLIESS, 2001; KLOEPFER,
2010), diferentemente do ordenamento constitucional brasileiro, que traz
uma proteção objetiva e subjetiva do meio ambiente e representa uma
constituição ampla e dirigente.
O estudo da origem do termo e da teoria alemã é importante,
mas é preciso estabelecer uma teoria de Estado ambiental que seja
condizente com a realidade política e jurídica brasileira, ao invés de
transportar acriticamente uma teoria estrangeira. É com esta visão que
são abordados, a seguir, os elementos e princípios estruturantes do
Estado ambiental.
3.2.1 Elementos
A análise dos elementos constitutivos do Estado ambiental
considera a inclusão do elemento ecológico ao Estado e os efeitos da
crise ecológica, que modificaram sua estrutura e seus objetivos, em virtude dos novos riscos criados pelo homem, advindos do avanço da
tecnociência e identificados por Beck (1995, 2011) na teoria da
sociedade de risco.
O entendimento acerca dos elementos do Estado moderno pelas
teorias tradicionais não se coaduna mais com a contemporaneidade.
91
Deste modo, é necessário demonstrar, neste momento da investigação,
quais as mudanças ocorridas no Estado ambiental.
Não se pretende abordar em profundidade cada um deles, o que
fugiria ao objetivo proposto para este capítulo, em virtude da
complexidade do tema, mas apenas proporcionar uma compreensão
acerca dos principais aspectos referentes à mudança ocorrida nos
elementos estruturantes no modelo teórico do Estado ambiental.
As teorias tradicionais dos elementos do Estado são divididas
em tripartite e quadripartite. A teoria tripartite, conforme Bobbio (2007),
é representada por meio de três elementos constitutivos: o povo, o
território e a soberania. Esta é também a predominante no Brasil24
.
Quanto à teoria quadripartite, representada no Brasil por Dallari
(2013), o Estado seria composto de povo, território, soberania e bem
comum ou finalidade.
Contudo, na atual situação de crise ecológica, o primeiro
questionamento de Kloepfer (2010) é se a teoria clássica dos três
elementos do Estado teria se tornado demasiado estreita. Para o jurista,
um Estado apto a subsistir precisa hoje de mais do que um povo, um
poder e um território estatal, pois necessita de um meio ambiente que
não ponha em risco a continuidade de sua existência.
Identifica-se, pois, como elementos do Estado ambiental não
somente povo, território e soberania, mas é incluído como novo o meio
ambiente, que modifica todos os demais.
Inicia-se aqui pela compreensão da modificação do elemento
povo, considerado na teoria clássica como o elemento humano do
Estado, um conjunto de indivíduos que, para a realização de interesses
comuns, se constituem em comunidade (conceito finalístico) ou o
conjunto de nacionais no solo pátrio e no exterior (conceito específico)
(FRIEDE, 2000).
Entretanto, a incorporação do ecológico e dos princípios
estruturantes do Estado ambiental, analisados posteriormente, incluem
novos sujeitos que compõem este povo. Estes sujeitos são a natureza e
os animais não-humanos.
A consideração da natureza como sujeito de direitos é um dos
principais aspectos da ecologia profunda, como demonstrado
anteriormente, e da teoria do contrato natural. Embora ainda em fase de implementação, em virtude da promulgação recente, a constituição do
24
Conforme Reis Friede (2000), Darcy Azambuja (1988) e Paulo Bonavides
(2001).
92
Equador de 2008 elevou a natureza, ou Pacha Mama, a sujeito de
direitos, e a constituição boliviana de 2009, embora não diga
expressamente, também afirma o respeito pela Madre Tierra e elenca
seus direitos em legislação infraconstitucional.
Já a inclusão dos animais não humanos25
tem sido uma
discussão recente. As críticas que se fazem à inclusão destes atores
como sujeitos de direito afirmam que não seria formada a relação
dúplice entre direitos e deveres. No entanto, as teorias contemporâneas
da teoria jurídica entendem pela superação deste entendimento, em
virtude de que é conferida personalidade jurídica a entidades fictícias,
como o Estado, as pessoas jurídicas em geral, bem como àqueles que
não têm capacidade ou discernimento adequado para fazer parte da
relação, como fetos, bebês, crianças, deficientes mentais graves e
doentes terminais (MEDEIROS, 2013; SUNSTEIN, 2004; WISE, 2004).
Em relação à ordem constitucional brasileira, o artigo 225,
núcleo da Constituição ecológica, afirma que todos têm direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e
essencial à sadia qualidade de vida, sendo dever do Poder Público e da
coletividade defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras
gerações.
Duas leituras são possíveis deste artigo: a primeira, refletindo
uma ética antropocêntrica, entende o “todos” o “povo” e as “presentes e
futuras gerações” como apenas os seres humanos, ao elemento humano
povo do Estado moderno; a outra, refletindo a ética biocêntrica presente
no Estado ambiental, entende estas expressões como incluindo todas as
formas de vida, o humano, o social e o cultural, juntamente com a
natureza em seu conjunto, elementos bióticos e abióticos, e os animais
não humanos.
Esta leitura não representa algo absurdo e forçado do contexto
da Constituição brasileira, mas uma compreensão perfeitamente
possível, em virtude dos deveres de proteção expostos no mesmo artigo
e da sistemática constitucional que inclui o elemento meio ambiente em
diversos outros dispositivos, como demonstrado no capítulo
antecedente. Além disso, o diálogo e o aprendizado constitucional com
as constituições latino-americanas do Equador e da Bolívia demonstram
a possibilidade desta compreensão.
25
Sobre os direitos animais, entendimento pioneiro na doutrina brasileira, vide o capítulo 13 da obra “Manual de Direito Ambiental”, organizado por Leite
(2015).
93
Com este mesmo entendimento, Benjamin (1999) afirma que a
titularidade conferida pelo artigo 225 do direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado é de todos, vocábulo que, por não estar
claramente qualificado como antropocêntrico, pode indicar tanto todos
os seres humanos quanto todos os seres vivos, em uma perspectiva
biocêntrica.
Entendido o elemento povo do Estado ambiental como todos
(animais humanos e não humanos e a natureza em geral), passa-se à
análise da modificação do território efetivada pela incorporação do
elemento meio ambiente e do ecológico no Estado. O território é o
segundo elemento da teoria tradicional do Estado – elemento físico – e
compreende sua base física (conceito finalístico) ou o patrimônio do
povo (conceito específico) (FRIEDE, 2000).
O território, no qual se insere um Estado, é delimitado por
fronteiras humanas, o que não significa dizer que o meio ambiente e os
ecossistemas as respeitem. Por tais motivos, no direito ambiental
internacional, há diversos tratados bilaterais e multilaterais acerca dos
recursos naturais compartilhados e acordos de cooperação para sua
gestão. Outra dificuldade importante que as fronteiras enfrentam com a
questão ambiental é em relação à poluição.
Como evidenciado na teoria da sociedade de riscos, criada por
Beck (2011), as preocupações internacionais tiveram lugar com a
percepção pelos Estados de que as consequências da degradação
ambiental são sentidas por todos, ultrapassando fronteiras humanas,
criando também a necessidade de acordos de cooperação, diante dos
casos de responsabilidade por estes danos.
Além disso, são trazidas reflexões acerca do direito de
vizinhança, que repousa na obrigação geral de não prejudicar o vizinho
e na de suportar dos mesmos certo número de incômodos. Tais direitos,
contudo, são alargados, em virtude dos efeitos transfronteiriços da
poluição – como emissão de gases poluentes ou a poluição sonora
(LEITE; AYALA, 2015).
O terceiro elemento da teoria tradicional do Estado é a
soberania (elemento de concreção), entendida como o poder da
coletividade de se organizar jurídica e politicamente, traduzida, em
última instância, no próprio conceito de Estado (concepção finalística) ou ainda a qualidade suprema do poder inerente ao Estado (conceito
específico) (FRIEDE, 2000).
O conceito de soberania surgiu juntamente com os Estados
nacionais europeus, entendido como um poder supremo que não
94
reconhece outro acima de si mesmo, por Bodin, a fim de justificar o
poder dos príncipes contra o Papa e os imperadores (FERRAJOLI,
2007). Para Canotilho (2001), a soberania significa um poder supremo
no plano interno e um poder independente no plano internacional.
A soberania dos Estados modernos, entretanto, entra em crise
após ambas as guerras mundiais, com a Carta da ONU, em 1945, e com
a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, sujeitando o
Estado, interna e externamente, à paz e aos direitos humanos
(FERRAJOLI, 2007) e, mais recentemente, à proteção ambiental.
Neste contexto, pela modificação da distribuição de riscos
ambientais e de danos transfronteiriços, o conceito até então conhecido
de soberania se encontra em crise, pois os Estados não conseguem mais
solucionar seus problemas internos e os globais de forma isolada.
Bobbio (2007) afirma que o poder do Estado apresenta limites.
Os internos são representados pela separação dos poderes e pelos
direitos fundamentais, e os externos correspondem aos demais Estados e
à sua soberania, a qual sempre implicou em um obstáculo à proteção
ambiental e à cooperação (MAZZUOLI; AYALA, 2012).
Contudo, se a soberania dos Estados está condicionada por um
imperativo de proteção ambiental, refletido pelo dever de prevenção de
danos, o reconhecimento de que as ameaças não estão restritas aos
efeitos de decisões nacionais implica admitir que o exercício da
soberania pelos Estados depende da concretização da cooperação para
assegurar, de forma duradoura, a continuidade no acesso aos recursos
ambientais, viabilizando também a proteção de todas as formas de vida,
presentes e futuras (MAZZUOLI; AYALA, 2012).
Passa-se, por fim, para o último elemento do Estado ambiental:
o meio ambiente. Conforme admitido por Kloepfer (1989, 2010)
anteriormente, não é possível que haja um povo, um território e uma
soberania se não há um meio ambiente.
O meio ambiente, neste sentido, deve ser entendido de forma
integrada, conforme Canotilho (s/d), para quem uma concepção
integrativa e, em consequência, um direito integrado e integrativo do
ambiente é pressuposto do Estado ambiental – chamado por ele de
Estado constitucional ecológico.
A concepção integrada de meio ambiente deve envolver, segundo a doutrina italiana, trazida para o Brasil por Silva (2013), o
meio ambiente natural (elementos bióticos e abióticos), o social, o
cultural e o do trabalho, tendo em vista que o homem faz parte da
natureza, em uma visão de interação e equilíbrio. Qualquer que seja o
95
conceito que se adotar, o meio ambiente engloba, sem dúvida, o homem
e a natureza, com todos os seus elementos (LEITE; AYALA, 2015).
A ordem jurídica brasileira traz o conceito de meio ambiente na
Lei nº 6.938/1981, artigo 3º, inciso I, como “o conjunto de condições,
leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que
permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”.
O legislador brasileiro, assim, “optou por uma conceituação que
realça a interação e a interdependência entre o homem e a natureza”,
tendo-o feito de forma ampla, o que não leva a uma falta de clareza
terminológica, pois é melhor um conceito que peca pela “qualidade
técnico-conceitual” àquele restrito, redutor da esfera de proteção. A
conceituação foi feita de maneira correta, pois adotou uma versão atual,
abarcando elementos culturais do ser humano, em interação aos naturais
(LEITE; AYALA, 2015, p. 85-86).
O conceito adotado de meio ambiente, portanto,
compreendendo o natural e o humano, demonstra o viés biocêntrico de
proteção de todas as formas de vida que se quer aqui defender como a
ética prevalecente em um Estado ambiental. Como elemento novo,
modifica os demais, a estrutura, os objetivos, as finalidades e os
princípios estruturantes da organização jurídico-política.
3.2.2 Meio ambiente como direito e dever fundamental
Como afirmado anteriormente, a Constituição Federal brasileira
traz a proteção do meio ambiente como um direito e um dever
fundamental.
Assim, na presente investigação, é priorizado o entendimento de
um Estado ambiental que comporte o meio ambiente em sua dupla
acepção, tal como presente na ordem constitucional brasileira.
Em virtude da pacífica consagração do meio ambiente no Brasil
como direito e dever fundamental, é dada prevalência para a
compreensão acerca dos deveres de proteção, tendo em vista que se
entende, na presente investigação, que o Estado ambiental é uma
construção necessária para redução dos riscos existenciais, trazendo
deveres ao Estado e à coletividade.
3.2.2.1 Direito fundamental ao meio ambiente
Os direitos fundamentais representam um claro objetivo estatal
de conferir uma proteção reforçada a determinados bens e valores
96
perante ações dos particulares e do próprio Estado, admitindo
objetivamente que a violação das zonas de interdição representa
hipótese de excesso inadmissível. Reproduzem escolhas e opções de
proteção da sociedade, subtraídas do alcance das divergências
transitórias das instituições políticas (AYALA, 2011).
O meio ambiente, entendido como um direito fundamental, é
pacífico na doutrina brasileira, em virtude da consagração constitucional
expressa. Embora não inscrito no rol do artigo 5º, não há dúvidas de que
não é apenas neste que se encontram os direitos fundamentais
positivados; e ainda estabelece seu parágrafo 2º que os direitos e
garantias expressos na constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais
em que o Brasil seja parte.
O julgamento do RE nº 134.297-8/SP inaugurou a afirmação
constitucional do direito fundamental ao meio ambiente, cujo
significado foi desenvolvido no julgamento do MS nº 22.164/DF26
, no
qual o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repartição de
responsabilidades no exercício dos deveres (AYALA, 2011).
A Constituição Federal brasileira atribuiu ao meio ambiente o
status de direito fundamental e consagrou a proteção ambiental como
um dos objetivos ou tarefas fundamentais do Estado, reconhecendo a
dupla funcionalidade da proteção ambiental, como direito e dever
(SARLET; FENSTERSEIFER, 2010).
26
Conforme voto do relator, Ministro Celso de Mello: “O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado - direito de terceira geração – constitui
prerrogativa jurídica de titularidade coletiva, refletindo, dentro do processo de afirmação dos direitos humanos, a expressão significativa de um poder atribuído
não ao indivíduo identificado em sua singularidade, mas num sentido verdadeiramente mais abrangente, a própria coletividade social. Enquanto os
direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais, realçam o princípio da liberdade e os
direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas, acentuam o
princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais,
consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos
humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade”. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
MS nº 22164/SP. Relator Ministro Celso de Mello. DJ 30.10.1995).
97
O reconhecimento do meio ambiente como direito fundamental
leva a que o Estado deva proceder a garantias negativas, no sentido de
comportamentos omissivos, abstendo-se de degradar o meio ambiente, e
positivas, orientando comportamentos ativos, protegendo, mantendo,
preservando o meio ambiente, fiscalizando suas próprias ações e dos
particulares, e punindo (princípio da responsabilidade e do poluidor-
pagador) os causadores da degradação ambiental.
Leite e Belchior (2012) afirmam a dupla dimensionalidade deste
direito fundamental, compreendendo um direito fundamental do
ambiente e ao meio ambiente, ou seja, suas dimensões objetiva e
subjetiva. A dimensão objetiva trata do ambiente como fim e tarefa do
Estado e da comunidade, enquanto a dimensão subjetiva trata de um
direito subjetivo individual.
Silva (2002) afirma que a Constituição garante um ambiente
ecologicamente equilibrado, que integra a esfera jurídica do sujeito,
constituindo, assim, um direito subjetivo, que pode ser exigido tanto de
particulares quanto do Poder Público. O direito ao ambiente
ecologicamente equilibrado, para ele, é direito subjetivo de ordem
imaterial e alcança a seara dos direitos fundamentais, uma vez que,
subtrair do sujeito o direito subjetivo ao equilíbrio ambiental é
desvirtuar a eficácia social da norma ambiental.
Outra interpretação possível, na análise do direito do meio
ambiente, se refere à titularidade deste direito. Conforme salientado
anteriormente, a consagração da proteção de todas as formas de vida e
da inclusão da natureza e dos animais não humanos no elemento povo
os eleva como sujeitos deste direito (direito do meio ambiente –
homens, natureza e animais não-humanos – ao meio ambiente).
O direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado não representa apenas proteção de posições de vantagem,
mas inclui valores objetivos de uma ordem jurídica, na qual a proteção
ocorre por meio de direitos. Logo, cumpre ao Estado assegurar a
realização das novas tarefas de garantia dessas liberdades, por meio de
prestações econômicas e de infraestrutura, e implementar medidas
adequadas para assegurar a proteção dessas liberdades, muitas vezes
com causas, fontes e efeitos desconhecidos (AYALA, 2011).
A forma de organização e construção normativa do direito fundamental ao ambiente na ordem constitucional brasileira visa,
também, conforme Ayala (2011), à qualificação dos direitos
fundamentais, como forma de proteger o meio ambiente de decisões das
98
maiorias contingentes, apresentando-se suas dimensões defensiva e
prestacional.
Neste contexto, o direito fundamental ao ambiente é
apresentado como uma técnica de garantia da proteção perante riscos
sujeitos à indefinição cognitiva da tecnociência e os originados pelo
próprio exercício de liberdades, que também se procura proteger pelos
direitos fundamentais. A Constituição brasileira privilegia, em
consequência, a fixação de deveres de proteção (AYALA, 2011).
O resultado prático de um direito fundamental ao meio
ambiente é o de uma composição de posições jurídicas e de realidades
subjetiva e objetiva do direito fundamental, que tendem a orientar a
concretização de um mínimo de condições existenciais, que permita
garantir aquelas finalidades. Refere-se, aqui, ao desenvolvimento da
noção de mínimo de existência ecológica, associada à suficiente
qualidade de vida, resultante de uma noção reforçada de consideração
de padrões de proteção ambiental mínima ante os riscos existenciais, os
quais podem ser considerados intoleráveis ou inaceitáveis a partir deste
mínimo (AYALA, 2011).
O mínimo ecológico de existência tem a ver com a proteção de
uma zona existencial que deve ser mantida e reproduzida; mínimo que
não se encontra sujeito a iniciativas revisoras próprias do exercício das
prerrogativas democráticas conferidas à função legislativa e acarretam
um dever de conformação adequada da ordem jurídica. Neste ponto,
estabelece-se relação com o princípio de proibição do retrocesso
(AYALA, 2011), afirmado posteriormente como fundante do Estado
ambiental.
Nesse sentido, a não atuação do Estado, quando lhe é imposto
juridicamente agir, ou a atuação insuficiente, não protegendo o direito
fundamental de forma adequada e suficiente, quanto a medidas
legislativas e administrativas voltadas a combater as causas da
degradação ambiental, pode ensejar responsabilidade do Estado, visto
caber a ele assegurar a tutela efetiva deste direito fundamental
(SARLET; FENSTERSEIFER, 2010).
Uma cláusula de progressividade ou do dever de progressiva
realização e proteção dos direitos, prevista internacionalmente em
pactos de direitos humanos, deve abarcar também as medidas normativas voltadas à tutela ecológica, a fim de instituir uma
progressiva melhoria da qualidade ambiental e da vida em geral
(SARLET; FENSTERSEIFER, 2010).
A garantia de um mínimo existencial ecológico e a proibição de
retrocesso, em consideração à consagração do meio ambiente como
99
direito fundamental, são também relevantes nesta investigação, pela
atividade legislativa de retrocesso, o que será mais bem exposto na
sequência, ao abordar a falência do Estado brasileiro na proteção do
meio ambiente. Além disso, não são somente as ações dos legisladores a
violarem a norma constitucional, mas especialmente da Administração,
ao implementar ações extremamente degradadoras em nome do Estado.
Isto evidencia não só uma falta de sensibilidade ecológica e de
vontade política, quanto expõe claramente a cultura da corrupção do
país, que visa lucros exorbitantes em parceria com os poderes
econômicos para degradar a natureza e a qualidade de vida da
população. A falência do Estado na proteção do meio ambiente e a crise
do Estado moderno, diagnosticada por Ferrajoli (2015), conforme
apontado posteriormente, demonstram a força dos mercados sobre os
governos e as consequências nefastas para todos.
3.2.2.2 Deveres de proteção
O meio ambiente em sua dupla acepção, qual seja, a de direito e
dever fundamental, contempla, no âmbito do dever, diversos deveres de
proteção.
O tema dos deveres fundamentais é, segundo Sarlet e
Fensterseifer (2013), um dos mais esquecidos pela doutrina
constitucional contemporânea, não dispondo de um regime
constitucional equivalente aos dos direitos fundamentais.
Neste sentido, os deveres de proteção do Estado contemporâneo
estão alicerçados no compromisso constitucional assumido pelo ente
estatal, por meio do pacto constitucional, para tutelar e garantir uma
vida digna a todos, o que passa pela tarefa de proteger e promover (já
que proteção e promoção não se confundem) os direitos fundamentais, o
que abrange a retirada dos possíveis obstáculos à sua efetivação. As
garantias fundamentais pressupõem, logo, ação positiva e negativa dos
poderes públicos, sendo que qualquer óbice que interfira na
concretização do direito em questão deve ser afastado pelo Estado, seja
tal conduta oriunda de particulares ou do próprio Poder Público
(SARLET; FENSTERSEIFER, 2010).
O dever fundamental de proteção do ambiente, assim como com o direito fundamental, transita simultaneamente entre a função
defensiva (negativa) e a função prestacional (positiva), podendo haver
preponderância de uma ou outra no caso concreto (SARLET;
FENSTERSEIFER, 2013).
100
A proteção objetiva do meio ambiente na ordem constitucional
brasileira é representada pelos deveres atribuídos à coletividade, que
não resultam do exercício de um direito fundamental perante outro, não
dependendo da satisfação de pretensões subjetivas, mas de deveres de
defender o próprio meio ambiente de forma autônoma, desvinculados,
portanto, de qualquer posição jurídica subjetiva que precise ser satisfeita
(AYALA, 2011).
A organização da proteção constitucional do meio ambiente
traz não somente ao Estado uma obrigação de abstenção perante o
direito fundamental, mas também aquelas expressas como deveres de
proteção. A formulação de um dever geral de conformação da ordem
jurídica leva a que não se restrinjam os deveres de proteção estatais a
proteger somente os titulares dos direitos fundamentais, mas abrange a
proteção do próprio meio ambiente por cada uma das funções do
Estado, considerado manifestação de um princípio do ambiente
ordenador das tarefas de um Estado ambiental (AYALA, 2011).
Neste sentido, “a um dever de proteção resulta, em primeiro
lugar, um dever de conformar adequada e suficientemente a ordem
jurídica, de acordo com a finalidade definida em uma norma de direito
fundamental” (AYALA, 2011, p. 207).
O objetivo principal de proteção, embora também seja da
coletividade, é do Estado, como “patrono decisivo do futuro”, conforme
Kloepfer (2010, p. 49), em virtude de que “não há uma efetiva
concorrência entre atividades privadas e estatais de proteção do meio
ambiente, o Estado é praticamente o único a ser convocado a proteger as
bases naturais da vida”, o que “fundamenta um monopólio de fato do
Estado para o âmbito da prevenção ambiental com perspectiva de longo
prazo”. Neste contexto é que se pode afirmar que o dever do Estado
ambiental é de proteção do meio ambiente e de redução dos riscos
existenciais, que ocasionam a crise ecológica.
No Brasil, a Constituição brasileira previu diversos deveres27
específicos de proteção, como incumbência do Poder Público para
assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado.
O primeiro dever é o de preservar e restaurar os processos
ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas, tradução da sustentabilidade ecológica, a ser vista
posteriormente.
27
Conforme artigo 225, §1º, incisos I, II, III, IV, V, VI e VII, da CF/88.
101
O segundo dever é o de preservar a diversidade e a integridade
do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à
pesquisa e manipulação de material genético, em claro objetivo de
gestão de riscos e de novas tecnologias.
O terceiro dever é o de definir, em todas as unidades da
Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem
especialmente protegidos, cujas alteração e supressão são permitidas
somente por meio de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a
integridade dos atributos que justifiquem sua proteção, no qual
novamente é possível verificar a preocupação com o mínimo existencial
ecológico e com a proteção de processos ecológicos essenciais, em uma
ética de sustentabilidade.
O quarto dever é o de exigir, na forma da lei, para instalação de
obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação
ambiental, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará
publicidade. Já o quinto dever visa controlar a produção, a
comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que
comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente.
Ambos os deveres serão analisados em profundidade posteriormente.
O sexto dever expresso é o de promover a educação ambiental e
a conscientização pública para a preservação do meio ambiente, trazido
em tópico específico no presente capítulo; e o sétimo dever é o de
proteger a fauna e a flora, vedadas as práticas que coloquem em risco
sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam
os animais a crueldade. Neste inciso observa-se o pioneirismo da
Constituição Federal de 1988 na proteção dos animais não humanos,
proibindo os maus-tratos e a extinção de espécies da fauna e da flora,
sem exceção, independente de beneficiarem a espécie humana ou não.
Volta-se agora à análise dos deveres quarto e quinto, acima
referidos. Tais incisos tratam da gestão do risco e do dever de reduzi-
los. A condição e a posição dos deveres estatais de proteção do meio
ambiente, presentes na Constituição Federal brasileira, permitem
identificar duas consequências relevantes: a primeira se refere à
existência de um dever estatal de redução de riscos existenciais; e que
esse dever alcança indistintamente os riscos acessíveis ao conhecimento
científico disponível para a redução de seus efeitos e também os riscos inacessíveis de forma plena, reforçando-se um regime de regulação
destes riscos (AYALA, 2011).
Esta abordagem é preventiva, no sentido de um dever estatal
geral de redução de riscos e dos deveres reforçados de prevenir aqueles
102
vinculados aos efeitos das tecnologias, e também precaucional, ao
garantir proteção a riscos potenciais de processos, técnicas e tecnologias
ainda suscetíveis a indefinições científicas (AYALA, 2011).
Isso porque, nesse novo projeto de sociedade definido pela
ordem constitucional brasileira, nem todas as escolhas são toleráveis e
admissíveis, cumprindo às funções estatais obstar excessos na definição
de escolhas sobre como é possível e como se desenvolverão os projetos
de futuro (AYALA, 2010).
A proliferação de riscos advindos de tecnologias sem
investigação suficiente expõe as dificuldades de concretização da função
estatal de oferecer e garantir segurança à coletividade de proteção dos
riscos existenciais. Garantir proteção estatal perante ameaças significa
condicionar as liberdades, cujo exercício expõe a coletividade a estes
riscos (AYALA, 2011).
Essa garantia estatal necessita de instrumentos adequados.
Neste sentido, observa-se que a Constituição Federal, ao exigir, para
instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de
significativa degradação ambiental, o estudo prévio de impacto
ambiental e, ao obrigar um controle dos causadores do risco, traz de
forma implícita o processo do licenciamento ambiental.
Os deveres de proteção ambiental do Estado “constituem um
caminho de orientação vinculativa da atividade de conformação das
decisões públicas sobre o desenvolvimento econômico e sobre a
liberdade plena de uso e apropriação dos espaços” (AYALA, 2011, p.
209). Logo, as iniciativas do Estado ambiental importam limitar essa
liberdade e de reconhecer, na concretização desses deveres,
instrumentos que enfatizam essas limitações, contribuindo para “a
restrição da liberdade do Estado e do particular e em fazer opções e
tomar decisões econômicas que possam ter consequências negativas
para o meio ambiente” (AYALA, 2011, p. 210).
Entre estes instrumentos, o principal deles, na atualidade, é o
licenciamento ambiental, instrumento de precaução e prevenção por
excelência, entendido como o processo administrativo destinado a
licenciar atividades ou empreendimentos, para sua construção,
instalação, ampliação e funcionamento, que utilizem recursos
ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental
28.
É um processo, portanto, voltado para a limitação das
liberdades e do uso de recursos, controlando e gerindo os riscos
28
Conforme LC nº 140/2011, artigo 2º, inciso I e artigo 10, da Lei nº 6.938/81.
103
existenciais. Em resumo, como uma das principais tarefas de um Estado
ambiental é reduzir os riscos existenciais, isso acontece por meio de dois
compromissos públicos e sociais básicos: o condicionamento das
liberdades e a redução das intervenções sobre os bens ambientais
(condicionar o uso e o acesso). O principal instrumento que viabiliza a
concretização desses deveres de proteção atualmente, quais sejam o
condicionamento de liberdades, e o uso e o acesso de bens, é o
licenciamento ambiental29
.
3.2.3 Princípios estruturantes
Os princípios estruturantes de um Estado atuam como base de
formação e como guia de atuação. Diversos são os princípios de direito
ambiental apontados pela doutrina, contudo, aqui serão trazidos os
princípios que caracterizam um Estado ambiental, considerados partes
fundantes de sua estrutura.
Destacam-se, para este trabalho, os seguintes princípios:
precaução, cooperação, solidariedade, vedação do retrocesso ambiental
e poluidor-pagador.
Na esteira de Leite e Ayala (2015), a escolha desses princípios
e da expressão estruturantes se dá no sentido de identificá-los com os
princípios constitutivos do núcleo essencial do Estado ambiental,
garantindo certa base e caracterização, o que, por óbvio, não exclui a
existência de outros.
Estes princípios foram escolhidos, portanto, por estruturarem o
Estado ambiental, ou seja, para que um Estado seja considerado
ambiental deve ser necessariamente precaucional, cooperativo,
solidário, impedir que haja retrocesso de proteção e exigir a
internalização das externalidades negativas, pelo poluidor-pagador.
3.2.3.1 Princípio da precaução
O princípio da precaução surgiu no ano de 1974, na Alemanha,
na Lei Federal de Proteção contra Emissões. Posteriormente, na década
de 1990, houve seu reconhecimento em instrumentos de direito
internacional, como na Declaração do Rio de 1992. Em 2000, foi adotado pela União Europeia e no Tribunal Europeu (ARAGÃO, 2008),
29
Este entendimento é de Patryck de Araújo Ayala, explicitado para a autora em
conversa acerca do tema da presente dissertação.
104
para resolver conflitos da “vaca louca” e as proibições do comércio de
carne bovina procedente do Reino Unido (PARDO, 2009).
O princípio se incorporou de maneira decisiva e efetiva no
direito europeu, em diversos regulamentos e diretivas sobre segurança
alimentar, saneamento, farmacologia e meio ambiente, fazendo do
princípio uma referência para proceder e decidir nas situações de
incerteza científica, chegando posteriormente aos Estados Unidos da
América (PARDO, 2009).
O princípio da precaução surgiu no contexto ambiental, mas é
aplicado a outros muito diferentes (ARAGÃO, 2008). As primeiras
formulações do princípio no direito alemão serviam como orientação à
atuação dos poderes públicos, no sentido de que deveriam valorar ou
considerar as implicações ambientais em seus atos e decisões,
concepção considerada limitada e que não corresponde com a atual
(PARDO, 2009).
Segundo Pardo (2009), duas são as concepções que se formam
sobre o princípio da precaução: uma o contempla como princípio
inspirador da legislação e da atuação dos poderes públicos,
principalmente da Administração, quando entram em contato com
setores de risco para bens muito sensíveis e particularmente protegidos,
como a saúde e o meio ambiente, não possuindo substantividade para
operar de forma autônoma, uma vez que diluído em normas e atuações
administrativas (concepção original na Alemanha); e a outra, mais
recente, como concepção substantiva para operar e decidir por si só,
como razão da decisão.
Para o jurista espanhol, a função principal e substantiva do
princípio é decidir na incerteza, sendo seu pressuposto de aplicação a
incerteza científica, originária ou superveniente. Quer dizer, o
pressuposto para invocar o princípio da precaução é a constatação de
uma situação de incerteza científica em torno de um risco potencial para
o meio ambiente ou a saúde, quando os dados científicos são
insuficientes, não concludentes ou incertos, mas cuja avaliação
científica preliminar traz suspeitas de que existem motivos razoáveis
para temer efeitos potencialmente perigosos (PARDO, 2009).
Os efeitos da aplicação do princípio geram, segundo Pardo
(2009), um estado de exceção, uma situação de ausência de normas. A Comunicação da Comissão Europeia estabelece que as medidas
adotadas com base no princípio da precaução têm caráter provisório e
que se mantém enquanto os dados científicos são incompletos,
imprecisos ou inconcludentes, e enquanto se considere que o risco é
suficientemente importante para não aceitar que a sociedade o assuma.
105
Assim, o tipo de decisão que ordinariamente se adota, com base
no princípio de precaução, seria de conteúdo negativo, como a retirada
de um produto; uma proibição temporal de comercialização; a
denegação preventiva de uma autorização; o fechamento temporal de
uma instalação; ou seja, bloqueia-se de efeitos incertos que poderiam
provocar dano efetivo na saúde e no meio ambiente. Essas críticas ao
princípio são essencialmente provenientes dos Estados Unidos da
América, cuja aceitação de situações de risco é muito maior que na
União Europeia (PARDO, 2009).
De forma diversa, Aragão (2008) considera que o direito de
todos de serem protegidos contra riscos previsíveis, excessivos e
desnecessários decorre do direito à liberdade e à segurança, consagrados
em documentos internacionais. Para a autora, as dúvidas e os receios
acerca do princípio se devem à rapidez de sua disseminação no discurso
político, jornalístico e na linguagem comum.
Antagonicamente ao entendimento do professor espanhol,
Aragão (2008) afirma que o princípio da precaução não tem conotação
negativa, mas positiva; não é motivo de estagnação ou bloqueio do
desenvolvimento científico, mas, pelo contrário, é uma fonte de
progresso, sendo ainda um princípio de justiça em sentido clássico, pois
protege a parte mais frágil, que não tem condições de se proteger por si
e responsabiliza quem tem o poder e o dever de controlar os riscos.
As consagrações do princípio da precaução em matéria
ambiental só intervêm em situações de riscos ambientais e de incertezas
científicas, em relação a riscos abstratos, tendo caráter proativo,
distinguindo-se do princípio da prevenção, quanto a riscos concretos,
com caráter reativo (ARAGÃO, 2008). A prevenção, assim, supõe o
conhecimento dos riscos e das medidas destinadas a evitar ou a diminuir
os danos causados, e a precaução ocorre em razão de incertezas e de não
conhecimento (AYALA, 2011).
O princípio da precaução incentiva, pois, a produção do
conhecimento para originar uma ação preventiva ou liberar a atividade,
afastando a hipótese de risco. Com ele, há uma nova forma de gestão da
incerteza, não podendo mais os atores políticos e operadores
econômicos usar e abusar da divergência entre os cientistas como
desculpa para não agir (ARAGÃO, 2008). Em virtude da incompreensão do princípio da precaução,
Aragão (2008) traz os pressupostos necessários para sua aplicação. O
primeiro deles são os novos riscos (irreversíveis ou relevantes), pois o
princípio se destina essencialmente a regular novos riscos ambientais.
106
O princípio da precaução prescreve que há certos limiares que
não podem ser ultrapassados, para que não se materializem as
irreversibilidades ambientais negativas certas; sendo o contrário dessa
irreversibilidade não a reversibilidade, mas sim, a durabilidade dos
recursos bióticos e abióticos, o respeito dos processos e dos
ecossistemas, ou seja, a sustentabilidade. Salienta, contudo, a
necessidade de não se proceder a uma interpretação maximalista do
princípio, que deve ser usado excepcionalmente, ou seja, apenas em
casos de gravidade ou irreversibilidade, e não apenas em dano incerto
(ARAGÃO, 2008).
O segundo pressuposto é a incerteza científica, dividida em três
situações: há danos reais, com causa desconhecida; há causa, mas não há
nexo causal claro; há suspeitas quanto ao dano, mas uma probabilidade
mínima ou verossimilhança (ARAGÃO, 2008).
O processo de aplicação do princípio da precaução passa,
segundo Aragão (2008), por três momentos. O primeiro corresponde à
ponderação de vantagens e inconvenientes, vez que quase sempre o
produto, a atividade ou a tecnologia, que envolvem riscos importantes,
também possuem vantagens econômicas sociais e ambientais, colocando
os tomadores de decisão em um dilema.
O resultado da ponderação deve observar a justiça
intrageracional e intergeracional, pois o princípio da precaução protege
fundamentalmente as gerações futuras, que são impotentes contra as
consequências das decisões e das ações das gerações atuais. São
analisados também os riscos territoriais e a vulnerabilidade geográfica e
os riscos difusos, bem como as vulnerabilidades sociais, culturais e
econômicas (ARAGÃO, 2008).
O segundo momento é mais complexo, pois envolve a
construção social do risco, já exposta no capítulo antecedente, e o nível
adequado de proteção. Para a aceitabilidade social do risco, é essencial a
participação pública, pois, quanto maior a incerteza, maior a
importância da construção social do risco. A percepção social do risco,
por sua vez, depende da tomada de medidas pelos governantes, da
promoção de informação ambiental, da educação para prevenção de
riscos e do financiamento da investigação científica (ARAGÃO, 2008).
Para que haja um nível adequado de proteção, a opinião do público não deve prevalecer em todos os casos, embora a participação
seja necessária, pois não pode prevalecer em um tratamento
discriminatório ou incoerente. Isso porque o princípio da precaução não
se destina somente a evitar os riscos que são considerados graves e
irreversíveis por uma parte significativa da comunidade científica, mas
107
também aqueles sentidos como intoleráveis e injustos pela generalidade
dos cidadãos, e ainda os que sejam considerados inaceitáveis pelos
poderes políticos (pela definição do nível de proteção adequado)
(ARAGÃO, 2008).
Observa-se aqui uma das manifestações explícitas das
características de um Estado ambiental, que entende a democracia não
somente em sua versão formal, confundindo-se com o princípio da
maioria, mas em sua versão substancial de garantia de direitos
fundamentais, considerando todos os aspectos para a tomada de decisão
e não somente o científico. Incorpora-se, assim, o social e outros
saberes, como os das minorias e os desconsiderados pela racionalidade
ocidental dominante.
O terceiro momento, por fim, é o da escolha das medidas
precaucionais: as medidas urgentes, não podem ser adiadas, ante a
iminência do dano; as medidas provisórias, suscetíveis de revisão ou
sempre que houver novos dados, o que leva ao dever de investigação
científica – manifestação do caráter proativo do princípio; e as medidas
proporcionais, que consideram as vantagens e inconvenientes e o nível
de proteção definido como adequado. A aplicação das medidas
precaucionais levam, como efeito secundário desejável, à
conscientização social do risco, se amplamente divulgadas, gerando uma
maior preparação para reagir ao risco e o aumento da confiança à
sobrevivência numa sociedade de riscos (ARAGÃO, 2008).
O princípio da precaução está situado em posição fundamental
no processo de tomada de decisões em meio às incertezas científicas,
pela responsabilidade estatal de redução de riscos e de produção de
informação e da melhor tecnologia a respeito deles, abordagem que será
explorada no último capítulo.
3.2.3.2 Princípio da cooperação
Já se observou a importância que as discussões internacionais
trouxeram para a proteção do meio ambiente, incluindo diversos sujeitos
e trazendo um debate mais amplo e participativo, o que demonstra a
importância da cooperação. O princípio da cooperação é base para as
relações internacionais, não somente em matéria ambiental, mas também para a própria convivência pacífica da humanidade.
Nesse contexto, Saldanha (2008, p. 319) explica que “a
cooperação internacional é uma prática das relações internacionais que
108
se estabelece em temas econômicos, sociais, tecnológicos, culturais,
humanitários, entre muitos outros”.
Assim, a cooperação internacional torna a ser vista como um
conjunto de procedimentos e regras acordados entre os atores
internacionais com o objetivo de regular algumas áreas que vislumbram
uma interação internacional. Apesar de certa anarquia típica das relações
internacionais, ante a ausência de um poder superior aos Estados, a
cooperação acontece, possuindo a sociedade civil organizada um papel
importante, tendo em vista sua atuação em assuntos que estão muitas
vezes à margem do mercado e da vontade estatal, como a promoção da
democracia, a defesa dos direitos humanos e do meio ambiente
(SALDANHA, 2008).
O termo cooperação aparece a partir dos anos 1960, na maioria
das vezes associado a atos internacionais regulatórios de procedimentos
e ações conjuntas dos Estados na preservação do meio ambiente
marinho, combate a poluição acidental de óleo ou descarga deliberada
no mar (SOARES, 2003b).
O princípio da cooperação pressupõe que haja um constante
diálogo e interação entre os diversos atores para consecução de
objetivos comuns, como a proteção ambiental. Em matéria ambiental,
nota-se que a cooperação assume um papel ainda maior, tendo em vista
a natureza dos efeitos da degradação ambiental, necessitando não
somente de um Estado ou local que tenha uma proteção maior, mas de
todos, por ser um bem global e que deve ser protegido para as gerações
atuais e futuras, em obediência à solidariedade.
A cooperação deve ser internacional e local e entre os diversos
atores que participam dos processos decisórios. O Estado ambiental
cooperativo é, para Kloepfer (2010), mais do que a colaboração entre
Estado e sociedade na proteção do meio ambiente e a participação de
todos na formação da vontade político-ambiental e no processo
decisório, mas também uma cooperação entre ser humano e natureza, a
nível estadual, com ações locais, e também a cooperação internacional.
Derani (1997) considera o princípio da cooperação fundamental
para o direito ambiental, embora não exclusivo. Explica que o princípio
é uma expressão do princípio genérico do acordo, que perpassa toda a
ordem jurídica, inclusive a ambiental, informando uma atuação conjunta da sociedade e do Estado na escolha de prioridades e processos
decisórios. É base para ampliação da informação e participação nos
processos de decisão da política ambiental, suportando ainda normas de
incentivo à ciência e à tecnologia a serviço da proteção ambiental.
109
Dentre as importantes convenções internacionais em matéria
ambiental, abordadas no capítulo anterior, diversos são os dispositivos
em suas declarações que tratam da cooperação. Ressalta-se a Declaração
do Rio, que aponta o objetivo primordial de cooperação para
preservação e conservação do meio ambiente, para o desenvolvimento
sustentável e para a promoção de um sistema de comunicação científica
e de intercâmbio de informações. Somente com compartilhamento de
informações e seu acesso pela sociedade é que os processos de decisão
ambientais terão legitimidade e permitirão um diálogo entre os diversos
setores, buscando a melhor solução.
Outro documento internacional importante para a cooperação é
a Agenda 21, terceiro documento adotado na RIO-92, na qual se fixou a
transferência de tecnologia ambientalmente saudável e a promoção da
cooperação técnica entre os países em desenvolvimento para proteção
do meio ambiente e erradicação da pobreza.
Para que haja cooperação, é necessário, portanto, o exercício da
cidadania participativa e a cogestão dos diversos Estados na preservação
da qualidade ambiental, exigindo deles uma cooperação de forma
intercomunitária, visando a uma gestão do patrimônio ambiental
comum. Assim, a troca de informações e de outras formas de
cooperação entre os Estados em face da tutela do ambiente é
imprescindível (LEITE; AYALA, 2015).
Conforme Leite e Ayala (2015), são deveres de cooperação
internacional: o de um Estado informar aos outros as situações críticas
capazes de causar prejuízos transfronteiriços; o de informação e
consultas prévias quanto a projetos que possam trazer prejuízos aos
países vizinhos; o de assistência e auxílio entre os países; o de impedir a
transferência para outros Estados de atividades e substâncias que
causem degradação ambiental grave ou prejuízos a saúde humana.
Os deveres de cooperação são, portanto, imprescindíveis para a
sobrevivência do planeta, tratando-se, conforme Soares (2003b), não da
atuação da norma internacional com um conteúdo próprio, mas de
obrigação de natureza formal que o direito internacional impõe aos
Estados em todos os seus comportamentos, ou seja, de obrigações
instrumentais.
A Constituição Federal de 1988 trata expressamente da cooperação como princípio que rege as relações internacionais, definida
como um princípio estruturante de suas relações com outros países,
visando o progresso da humanidade.
110
Entende-se, assim, que o princípio da cooperação é fundamental
para a proteção do meio ambiente, mormente o agravamento da crise
ecológica, dos novos problemas advindos com o uso da tecnologia, que
traz riscos ainda desconhecidos, como os advindos da nanotecnologia,
dos organismos geneticamente modificados, bem como da necessidade
de mitigação e adaptação aos efeitos adversos das mudanças climáticas.
É imprescindível que as ações e a racionalidade sejam voltadas
para a cooperação, a interação e o diálogo, percebendo que as decisões
isoladas não trarão a resposta urgente e necessária que o meio ambiente
precisa. Assim, o Estado ambiental é cooperativo, sendo que os tratados
internacionais e a legislação interna, que tratam expressamente da
cooperação, são um primeiro passo para a percepção acerca da
importância da conjugação de forças e do entendimento para a
preservação ambiental, para que haja uma maior solidariedade e o
restabelecimento de uma relação de união com o meio ambiente.
3.2.3.3 Princípio da solidariedade
Além dos princípios acima delineados, caracterizando o Estado
ambiental como precaucional e cooperativo, ele é também solidário, na
medida em que considera os vários atores envolvidos na proteção e
gestão dos riscos.
Nas chamadas dimensões de direitos fundamentais, os direitos
de fraternidade ou solidariedade se encontram na terceira, destinando-se
à proteção de grupos humanos e caracterizando-se como direitos de
titularidade coletiva ou difusa, como o direito ao meio ambiente
(SARLET, 2003).
Como o Estado ambiental visa conciliar direitos liberais, sociais
e ecológicos em um mesmo projeto jurídico-político, Sarlet e
Fensterseifer (2013) afirmam que a função da nova orientação ecológica
assumida pelo Estado, como guardião dos direitos fundamentais diante
de novos riscos e violações existenciais, justificam sua redefinição –
para eles, Estado de Direito Socioambiental, aqui, Estado ambiental. O
fundamento de solidariedade, contudo, é o mesmo, qual seja, o de que a
base democrática e o princípio da solidariedade consistem na tentativa
de conciliação e diálogo normativo para a realização dos direitos fundamentais, quer os de liberdade e igualdade, ainda não cumpridos
em sua plenitude, deixando aos juristas contemporâneos uma obra
normativa ainda inacabada, na qual o princípio da solidariedade aparece
como tentativa de realizar a integralidade desses projetos.
111
A solidariedade expressa a necessidade e o dever de
coexistência e de cooperação, formando teias de relações intersubjetivas
e sociais e indo além, pois, na perspectiva ecológica de solidariedade, os
deveres se projetam também para os habitantes de outras nações, para as
futuras gerações, para os animais não humanos e para a natureza em
geral (SARLET; FENSTERSEIFER, 2013).
O direito fundamental ao meio ambiente é um exemplo
paradigmático de um direito-dever ou de um direito da solidariedade,
em uma correspondência dos direitos aos deveres, cujo conteúdo é
definido em função do interesse comum, de modo a restaurar e
reconstruir o tratamento normativo dos deveres fundamentais
(SARLET; FENSTERSEIFER, 2013).
A solidariedade implica a alteridade, a inclusão do outro, o
(r)estabelecimento do diálogo, da comunicação e da cooperação,
favorecendo a participação e a convivência. A solidariedade objetiva o
respeito e a inclusão das diferenças culturais e dos saberes diversos, a
justiça igualitária e a preocupação com o futuro das gerações, da
natureza e das demais formas de vida.
A solidariedade colabora, pois, para construir uma nova
racionalidade que não aquela cartesiana ocidental, causadora da atual
crise ecológica, em uma cultura de alteridade, respeito e tolerância,
considerando a humanidade, na relação entre os homens e destes com a
natureza e os não humanos como uma só comunidade, um todo vivo.
Neste sentido, o princípio de solidariedade, estruturante do
Estado ambiental, expõe aquela inter e intrageracional, no sentido de
abranger as gerações humanas que convivem no planeta, as gerações
humanas futuras, e também a solidariedade interespécies, em respeito a
todas as espécies vivas, atuais e futuras. Inclui também a solidariedade
com a natureza em geral, considerando os ecossistemas, os elementos
bióticos e abióticos que tornam a Terra um todo vivo e complexo.
Na ordem constitucional brasileira, o princípio de solidariedade
é expressamente estabelecido no artigo 3º, inciso I, ao considerar como
objetivo fundamental da República Federativa do Brasil a construção de
uma sociedade livre, justa e solidária. Embora expressado somente neste
dispositivo, observa-se sistematicamente no texto constitucional que o
princípio de solidariedade é buscado em sua integridade, apesar de pouco efetivo na prática.
De acordo com Ayala (2011), a definição constitucional do
direito fundamental ao meio ambiente constitui a representação objetiva
da necessidade de se protegerem valores e objetivos, associados a um
112
princípio de solidariedade, conforme decisão do Supremo Tribunal
Federal no julgamento do MS nº 22164-0/SP, de 2004. Neste julgado,
considerou o Tribunal que o reconhecimento expresso de um direito
fundamental ao ambiente materializa a proteção de valores
indisponíveis e de poderes de titularidade difusa, consagrando um
complexo conteúdo para o princípio da solidariedade, em uma ótica de
titulares de poderes e prerrogativas.
Com fundamento no princípio da solidariedade, o Supremo
Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 1856/RJ, julgada aos 25 de
maio de 2011, pelo relator ministro Celso de Mello, considerou
inconstitucional lei estadual que regulamentava a prática da briga de
galo, considerada crime ambiental e em flagrante desrespeito ao dever
do Estado de evitar práticas cruéis contra os animais.
Em seu voto, o relator considerou que o dever de defender e de
preservar o meio ambiente em benefício das presentes e futuras
gerações busca evitar que irrompam, no seio da comunhão social, os
graves conflitos intergeracionais marcados pelo desrespeito ao dever de
solidariedade na proteção da integridade do bem ambiental, já que
essencial e comum a todos os que compõem o grupo social.
A afirmação de um princípio de solidariedade também está
ligado, para Ayala (2011), ao sistema de responsabilidades
compartilhadas, previsto constitucionalmente, que suscita prestações
diferenciadas, fundadas na construção coletiva e na cooperação de
projetos de futuro. Tal regime de cooperação entre os sujeitos favorece
o desenvolvimento de um princípio de solidariedade coletiva.
Nota-se, portanto, a urgência em se considerar um princípio de
solidariedade dentro da comunidade humana, entre os humanos e as
demais espécies, entre as presentes e futuras gerações, e entre os povos
de uma comunidade global plural. O entendimento e a inclusão do outro
são estruturantes em um Estado ambiental, pois visam à proteção do
meio ambiente e à qualidade de todas as formas de vida.
3.2.3.4 Princípio da vedação do retrocesso ambiental
Na sequência, é tratado o princípio da vedação do retrocesso
ambiental como estruturante do Estado ambiental. Como dito anteriormente, o Estado ambiental deve elevar sempre seus níveis de
proteção, em uma constante progressividade.
Afirmou-se também que, conectado ao dever de um mínimo
existencial ecológico, veda-se o retrocesso em matéria ambiental que
113
venha a ocorrer em níveis abaixo deste mínimo, como ocorreu
recentemente com a legislação brasileira, analisada posteriormente.
Significa dizer que, uma vez atingido um determinado nível de
qualidade dos recursos naturais pela sociedade, por meio da cooperação
entre iniciativas estatais e a execução de atividades do dever coletivo de
defesa do meio ambiente, essa qualidade não pode ser diminuída, como
efeito da responsabilidade de longa geração, que protege os resultados
destas ações, como também a estrutura de proteção não pode sofrer
retrocessos ou ser desconstituída (AYALA, 2011).
Isso porque a proibição de retrocesso em direitos fundamentais,
como o é o meio ambiente, está associada à realização, pelo Estado, de
padrões existenciais que mantenham a garantia do núcleo essencial
deste direito, que já foram efetivados e realizados pelo legislador, e que
não possa ser removido sem medidas de compensação (AYALA, 2011).
Este princípio ganha relevância em virtude da falência do
Estado brasileiro na proteção do meio ambiente, demonstrada
posteriormente, e também na diminuição de proteção ambiental, no
sentido de uma tendência a flexibilização de normas de proteção e de
recuo na adoção de práticas que protejam o meio ambiente,
principalmente em contextos de crise econômica.
Contudo, diante do dever de solidariedade com as futuras
gerações e da responsabilidade para com elas, de deixar um ambiente
protegido para que possam exercer seu direito a projetos de vida, deve
ser garantida a vedação do retrocesso e a progressividade de proteção,
deixando, no mínimo, condições suficientes para a qualidade de vida e o
equilíbrio dos ecossistemas.
Os membros do poder legislativo são contingentes e devem
atuar na defesa dos preceitos constitucionais, não podendo dispor
livremente sobre eles, embora tenham o poder de realizar escolhas sobre
o estágio de desenvolvimento dos direitos fundamentais. Não se
estabelece como um princípio geral de revisão de vedação a escolhas
sobre a concretização dos direitos fundamentais, mas se impõe
estritamente sobre a garantia de revisão e de retorno na concretização de
um mínimo para garantir o núcleo essencial do direito (AYALA, 2011).
Embora o princípio não esteja expressamente estabelecido na
Constituição brasileira, não obsta seus efeitos, tendo em vista ser consequência dos deveres adotados constitucionalmente de proteção do
meio ambiente e de redução de riscos. A dignidade da vida supõe níveis
de bem-estar que não podem ser atingidos sem que condições para tanto
114
sejam asseguradas, entre as quais a proteção da qualidade dos processos
ecológicos, que suportam todas as formas de vida (AYALA, 2011).
O princípio não é ofendido em condições especiais que exigem
um retorno a situações passadas, nas quais retroceder é uma conquista,
como na transformação de áreas degradadas em reservas reflorestadas,
ou na reconversão com planejamento industrial ou outro tipo de
exploração, que seja considerada sustentável, pois o objetivo do
princípio, qual seja, a vedação de degradação ambiental, não estaria
ofendido (MOLINARO, 2007).
Neste sentido é que Molinaro (2007) entende os limites ao
princípio da proibição de retrocesso, que dão as condições para
encontrar os bens por ele protegidos. Não permite o princípio um
imobilismo absoluto, sendo o impedimento da degradação o principal
dever.
Molinaro (2007) entende, ainda, que a aceitação do princípio da
vedação do retrocesso ambiental é um resultado da cidadania ambiental,
servindo para a conscientização e para a reflexão da degradação que
pode se agravar indefinidamente.
Para tanto, a conscientização, por meio de uma participação
informada, proporcionada pela educação ambiental de qualidade, é um
meio pelo qual as sociedades cumprem com seus deveres de cidadania,
ao rechaçar leis que retrocedem na proteção já assegurada e de terem
seus direitos fundamentais sempre melhor protegidos e efetivados.
Por estes fundamentos, é possível afirmar que o princípio da
vedação do retrocesso, como estruturante do Estado ambiental, é
essencial para o entendimento da redução, controle e gestão de riscos
em contextos de incertezas, tendo em vista que considera, viabiliza e
instrumentaliza a proteção de direitos fundamentais.
Assim sendo, a vedação de retorno é um obstáculo defensivo no
sistema dos direitos fundamentais e reforça o significado positivo de
uma construção baseada no mínimo existencial, visto anteriormente, e
materialmente condicionado a este, reforçando a definição do próprio
sistema de direitos fundamentais estabelecido (AYALA, 2011).
Resulta um dever de intervenção e um dever de abstenção,
suscitando medidas de reconstituição da ordem jurídica para que seja
conformada com o nível suficiente ou de medidas que obstem e que removam a ação revisora retrocessiva (AYALA, 2011).
Deste modo, a consecução desses deveres de intervenção e
abstenção, principalmente quando se fala em redução de riscos criados
pela tecnociência, é necessário o contínuo investimento e fomento do
Estado na produção de técnicas de melhoria da qualidade ambiental,
115
conforme se verá posteriormente, não somente para impedir o
retrocesso, como também para garantir a progressividade na proteção.
A vedação do retrocesso é consequência, portanto, dos deveres
de proteção do Estado ambiental, assumidos pelo pacto constitucional e,
considerando a redução de riscos como uma de suas principais tarefas,
deve retirar empecilhos à sua concretização e garantir que o núcleo
essencial do direito fundamental ao meio ambiente seja preservado.
3.2.3.5 Princípio do poluidor-pagador O princípio do poluidor-pagador é aqui entendido como
estruturante do Estado ambiental, em coerência com a abordagem
escolhida de estudo da melhor tecnologia disponível, no controle da
poluição, do uso e do acesso a bens ambientais, e do dever fundamental
de redução de riscos.
Este princípio estabelece que quem utiliza e tem acesso a bens
ambientais deve suportar seus custos. Não deve ser entendido como um
pagamento para ter o direito de poluir, tendo em vista que não existe de
forma nenhuma este direito, mas sim o de proteger e preservar o meio
ambiente. Não se reduz ainda a um simples princípio de
responsabilidade civil (ARAGÃO, 2014).
A principal característica deste princípio é forçar os particulares
e o Estado, ou seja, todos aqueles que se utilizam de recursos
ambientais, a internalizar os custos ambientais gerados pela produção e
pelo consumo, impedindo a externalização dos riscos e dos danos.
O conceito de externalidade foi dado por Marshall em 1890, ao
constatar que o preço de mercado dos bens não refletia fielmente os
verdadeiros custos ou os benefícios resultantes de sua produção ou de
seu consumo. As externalidades ambientais negativas são consequência
da propriedade comum e do livre acesso aos bens ambientais, cujos
custos sociais eventuais dos subprodutos da atividade não constam dos
cálculos dos agentes econômicos ao lado do custo dos fatores de
produção (ARAGÃO, 2014).
As externalidades ambientais, quer dizer, os danos e riscos ao
meio ambiente decorrentes do processo produtivo, emitidos para toda a
coletividade, devem ser computadas e evitadas, mediante o pagamento para que isso aconteça, com os meios tecnológicos cabíveis, por meio
das melhores tecnologias disponíveis.
Importa dizer ainda que o princípio impõe que o poluidor
internalize os custos necessários à diminuição ou eliminação do dano
116
realizado no processo produtivo ou na execução da obra ou atividade,
tendo em vista que quem lucra com a atividade potencialmente
poluidora é quem deve responder pelo risco inerente à atividade.
Uma das formas de evitar as externalidades ambientais
negativas é a regulamentação estatal, mediante exigências de equidade
que determinam que as despesas públicas ou privadas necessárias ao
controle da poluição estejam a cargo dos sujeitos causadores. Neste
contexto, os poluidores são chamados a suportar o custo dos recursos
ambientais que utilizam, representando uma forma de gestão e
utilização racional e sustentável, de modo ainda a evitar enriquecimento
sem causa do poluidor à custa da parte mais fraca, ou seja, da sociedade
em geral e das comunidades vulneráveis (ARAGÃO, 2015).
O princípio do poluidor-pagador não se confunde com o
princípio da responsabilização, embora esteja com ele relacionado. A
responsabilização impõe ao poluidor o dever de reparar os danos que
tenha causado, o que no Brasil decorre diretamente da Constituição
Federal de 1988, ao prever, no §3º, do artigo 225, que a
responsabilização é concomitante e de forma independente tanto civil e
penal, quanto administrativamente.
Já o poluidor-pagador tem caráter essencialmente preventivo e
precaucional, pois busca evitar a degradação ambiental, pois o poluidor
deve pagar pelos custos relativos às medidas preventivas e
precaucionais, tais como a adoção da melhor tecnologia disponível, de
modo a evitar a poluição, quer dizer, paga para que não polua.
Pode também ser encontrado no princípio 16, da Declaração do
Rio-92, que afirma deverem as autoridades nacionais promover a
internacionalização dos custos ambientais e o uso de instrumentos
econômicos, pois o poluidor deve arcar com o custo da poluição.
No direito brasileiro, é encontrado no artigo 6º, inciso II, da Lei
nº 12.305/2010, a qual coloca expressamente que o princípio do
poluidor-pagador é princípio da Política Nacional de Resíduos Sólidos.
Segundo Aragão (2014), o princípio do poluidor-pagador
evoluiu muito e é atualmente um princípio jurídico internacionalmente
reconhecido, visando realizar a precaução, a prevenção e a equidade na
redistribuição dos custos das medidas públicas de proteção.
3.3 A SUSTENTABILIDADE COMO VALOR E META
PRIMORDIAIS DO ESTADO AMBIENTAL
Muito embora haja discussão acerca da natureza jurídica da
sustentabilidade, se princípio, valor ou objetivo, é para os fins da
117
presente dissertação considerada um valor e uma meta primordiais do
Estado ambiental, tendo em vista que integra seu núcleo constitutivo.
Isso porque a sustentabilidade é, sem dúvida, um dos mais relevantes
aspectos, não somente para a estrutura do Estado ambiental, mas
também para que haja uma mudança ética e de atitude da sociedade.
Além disso, é muito popular, sendo utilizado para se referir a
coisas distintas, fazendo com que seu conceito inicial esteja perdido e
desacreditado. Por tais razões, será dada uma maior atenção para sua
explicação, pois, além de valor e meta primordiais, é também um
princípio fundamental do Direito (BOSSELMANN, 2015).
A preocupação internacional com as questões ambientais teve
início na década de 1960, conforme abordado no capítulo anterior, com
a percepção das consequências da degradação ambiental sentidas por
todos, atrelada à conscientização da impossibilidade de controlar seus
efeitos territorialmente.
Bosselmann (2015) explica que a sustentabilidade teve um
período de incubação seguido pelo debate especializado e sua
popularização pela política internacional, o que causou mais danos que
vantagens, tendo o conceito se perdido nos anos 1980 até os dias atuais.
Após a Convenção de Estocolmo de 1972, o secretário-geral
Strong introduziu o termo “ecodesenvolvimento”, largamente difundido
por Sachs a partir de 1974, como resposta à crise da ciência até então
estabelecida. Possui uma posição ética fundamental, ao pressupor uma
solidariedade sincrônica com os povos atuais; e uma solidariedade
diacrônica, por meio da economia de recursos naturais e também da
perspectiva ecológica que garanta qualidade de vida às gerações futuras
(MONTIBELLER-FILHO, 2001).
Posteriormente, o termo ecodesenvolvimento foi substituído
pelo de desenvolvimento sustentável, utilizado primeiramente pela
IUCN na Conferência Mundial sobre Conservação e Desenvolvimento
na cidade de Ottawa, em 1986 (MONTIBELLER-FILHO, 2001).
A ideia e terminologia do desenvolvimento sustentável é de
Prescott-Allen, escritor da IUCN e principal autor da Estratégia de
Conservação Mundial de 1980, para quem era necessária uma nova
ética, englobando plantas e animais além de pessoas, permitindo a que
se viva em harmonia com o mundo natural, necessário para sobrevivência e bem-estar (BOSSELMANN, 2015).
Importante documento que consagrou o termo foi o Relatório
“Nosso Futuro Comum”, elaborado pela Comissão Mundial de Meio
Ambiente e Desenvolvimento, em 1987, também conhecido como
118
Relatório Brundtland. Para o relatório, o desenvolvimento sustentável é
aquele que “atende as necessidades do presente sem comprometer a
possibilidade de as futuras gerações atenderem a suas próprias
necessidades” (CMMAD, 1991, p. 46).
O Relatório (CMMAD, 1991) destaca a questão relativa à
pobreza que se faz presente ao redor do globo, salientando que, para que
seja possível falar em desenvolvimento sustentável, é necessário garantir
o acesso da população a suas necessidades básicas.
Para Bosselmann (2015) a imprecisão do Relatório abriu a
possibilidade de minimizar a sustentabilidade, pois os governos
difundiram a ideia de que se pode ter tudo ao mesmo tempo:
crescimento econômico, sociedades prósperas e um meio ambiente
saudável, esquecendo-se de que a ideia central era a de uma nova ética.
Neste contexto, depois da publicação do Relatório Brundtland, a
ideia de que a pobreza degrada o ambiente ficou em voga, sendo para
muitos ecologistas nada mais que uma tentativa de culpar as vítimas.
Entretanto, a expressão desenvolvimento sustentável teve grande êxito
devido a sua introdução na política internacional pela IUCN e, depois,
pela Comissão Brundtland, os quais almejavam combinar
conscientemente essas duas ideias: desenvolvimento econômico e
capacidade de sustento (ALIER, 1998).
O conceito possui, no entanto, algumas contradições, pois
implica em aceitar o padrão de consumo vigente no mundo ocidental,
bem como sua expansão e difusão por todos os países, prevalecendo o
status do consumidor e a crença de que tecnologia é capaz de produzir
cada vez mais utilizando menos recursos (otimismo tecnológico)
(MONTIBELLER-FILHO, 2001). Além disso, prevalece a motivação
essencialmente antropocêntrica de que a natureza deve ser preservada
para o benefício humano.
Observa-se que o Relatório Brundtland não diferencia
crescimento econômico de desenvolvimento. Logo, diante da
dificuldade de separar o desenvolvimento econômico de seu significado
habitual, a definição implícita de desenvolvimento sustentável é a de um
crescimento ou desenvolvimento econômico que seja compatível com a
capacidade de sustento, surgindo a necessidade de discussão da
aplicação desta noção ecológica de capacidade de sustento de um território às economias humanas (ALIER, 1998).
Poder-se-ia argumentar, segundo Alier (1998), que a expressão
desenvolvimento sustentável seria aceitável, porque desenvolvimento e
crescimento não seriam sinônimos, mas o Relatório Brundtland não faz
essa distinção, portanto, entra em contradição, tendo em vista que o
119
crescimento econômico das economias ricas não é ecologicamente
sustentável. Além disso, a própria palavra sustentabilidade remete à
noção biologizante de capacidade de sustento.
Posteriormente ao Relatório Brundtland, a necessidade de uma
reunião mundial para promover o desenvolvimento sustentável e para
elaborar estratégias para deter a degradação ambiental foi implementada
pela RIO-92, como exposto no capítulo anterior.
Cabe salientar que o conceito do desenvolvimento sustentável é
muito criticado por ser vago, que pode ser apropriado por diversos
discursos para seus próprios interesses, como as organizações
internacionais de comércio, empresas, ou ainda, pelo foco no
desenvolvimento econômico e utilizado para legitimar um crescimento e
progresso econômico nos moldes dos padrões ocidentais atuais, que se
mostram extremamente prejudiciais para a continuidade da vida.
Esta ideia de sustentabilidade como integração entre políticas
econômicas, ambientais e sociais corresponde à sua versão fraca, não
apresentando qualquer alternativa para a preservação da integridade
ecológica da terra. Esta abordagem corresponde à ambiental (fraca), que
pressupõe a validade do crescimento e o coloca em igualdade com a
importância da sustentabilidade ambiental, a justiça social e a
prosperidade econômica. Em contraposição, a abordagem ecologista é
forte, ao compreender o princípio essencialmente como a preservação da
substância ou da integridade dos sistemas ecológicos, sendo, logo, o
desenvolvimento sustentável aquele que está dentro dos limites dos
sistemas ecológicos, o que implica uma nova ética e também escolhas
éticas a serem feitas (BOSSELMANN, 2015).
Neste entendimento, Ayala (2011) compreende que a
sustentabilidade operaria como a referência agregadora de imperativos
concretizadores de um direito ambiental de segunda geração, pautando-
se em três imperativos, quais sejam: a proteção das futuras gerações, a
garantia de viabilidade de todas as formas de vida e a proteção dos
processos ecológicos essenciais.
Logo, pode-se afirmar que o Estado ambiental é e deve ser
sustentável, na medida em que protege e mantém a integridade
ecológica da Terra ou, nas palavras da Constituição Federal brasileira,
os processos ecológicos essenciais.
120
3.4 A ESSENCIALIDADE DA EDUCAÇÃO AMBIENTAL E DA
PARTICIPAÇÃO INFORMADA PARA A FORMAÇÃO DE UMA
CONSCIÊNCIA AMBIENTAL
A formação de uma cidadania ambiental em uma sociedade
repleta de riscos não é tarefa fácil. O entendimento acerca desses riscos
e da linguagem tecnocientífica de sua criação demanda uma educação
ambiental transformadora, que propicie uma participação informada de
qualidade no controle e na gestão dos riscos e dos órgãos decisórios.
Políticas e instrumentos jurídicos de proteção ambiental não são
possíveis sem que haja a conscientização de que o problema é complexo
e sem que se considere a globalidade do ambiente demandando ações
também globais e conjuntas, mediante um compartilhamento de
responsabilidades de proteção.
Nesse sentido, é necessário que se reconheça a complexidade do
meio ambiente e que haja uma percepção seguida de conscientização
dos problemas advindos das ações humanas, para que a atual legislação
protetiva cumpra seu papel.
No entanto, não há conscientização e mudança de atitude se não
houver educação direcionada para a proteção ambiental. A educação,
considerada um direito humano e fundamental, ao incluir em seu
objetivo o meio ambiente passa a ser adjetivada de educação ambiental,
considerada um dever de proteção pela Constituição Federal brasileira30
,
conforme visto anteriormente.
Ao garantir constitucionalmente, no âmbito da proteção
ambiental, a educação e a conscientização pública para tutela do direito
ao meio ambiente, reconhece o constituinte expressamente que somente
por “um processo de alfabetização ecológica será possível formar
cidadãos ambientalmente responsáveis, e esse é um passo indispensável
para garantir a todos o usufruto de uma verdadeira democracia
ambiental” (FERREIRA, 2012, p. 285-286).
O termo alfabetização ecológica é de Capra (2006) e significa
aprender os princípios básicos da ecologia, entender os princípios de
organização dos ecossistemas e aprender deles valiosas lições para a
formação de sociedades sustentáveis. Os princípios que podem ser
retirados dos sistemas vivos para as comunidades humanas são: o da interdependência, quer dizer a dependência mútua de todos os processos
vitais; o fluxo cíclico de recursos, em que o resíduo de uma espécie é
30
Visando regulamentar o dever constitucional de educação ambiental, a Lei nº
9.795/1999 instituiu a Política Nacional de Educação Ambiental.
121
alimento para outra; a cooperação, a parceria e a coevolução; a
flexibilidade e a diversidade, que permitem que os ecossistemas
sobrevivam a perturbações e se adaptem; e, como consequência de
todos, a sustentabilidade.
Embora haja o dever constitucional de educação ambiental,
percebe-se sua ineficácia, tendo em vista que o Estado brasileiro vem
regredindo em matéria ambiental, por meio do desmanche do sistema de
proteção ambiental, do sucateamento dos órgãos de fiscalização, da
concessão de licenças ambientais ilegais, da divulgação de informações
ambientais inverídicas e da falta de políticas públicas que priorizem a
cidadania. Isso ocorre justamente pela falta de controle social e de
conscientização, que só vêm por meio da educação voltada para a
formação de um pensamento crítico, que também não ocorre
(ALBUQUERQUE; FORTES, 2011).
Para Albuquerque e Fortes (2011, p. 67-68) “não conhecer, não
criticar, não questionar e não reivindicar é o modelo de sociedade
perfeito para a atual gestão pública”, mostrando, assim, paradoxal falar
em educação ambiental no Brasil, pois “não há o mínimo de
comprometimento e vontade de enfrentar questões fundamentais para a
construção do Estado Democrático de Direito”, uma vez que o meio
ambiente continua a ser tratado sob uma perspectiva instrumental e não
integrada e sistêmica.
A importância da educação é evidente, não somente para
conhecer a si próprio e ao mundo em que se vive, por razões de
sobrevivência e também para realização pessoal, mas também para a
vida em sociedade, por meio do conhecimento de seus direitos e, assim,
poder participar ativamente da vida pública.
Uma educação de qualidade é, por óbvio, também pressuposto
de efetivação da proteção ambiental, vez que apenas adotar medidas
avançadas de proteção e fornecer informação não é suficiente e eficaz,
sem que haja conscientização e educação da sociedade para que ela
participe ativamente, despertando não somente a consciência ambiental,
mas também o interesse pela problemática. Sem acesso à informação de
qualidade e educação para um senso crítico, resta impossibilitada a
compreensão e a conscientização acerca das questões ambientais, o que
inviabiliza a participação nos processos de decisão. Por conseguinte, Rodrigues (2005) afirma que, para que se
possa falar em educação ambiental, é preciso que o processo
educacional permita o conhecimento integral dos problemas ambientais,
para poder conservá-lo e melhorá-lo, bem como para implementar
122
mudanças de comportamento dos indivíduos e da sociedade. Para o
autor, a função da educação ambiental não é somente a reprodução de
conhecimentos – os quais possuem profunda importância na divulgação
de informações, muitas ainda ocultas pela irresponsabilidade organizada
– mas também a formação de uma consciência e de uma ética ambiental.
Conscientizar se vincula a uma ação concreta e eficaz. Para
Freire (1979), conscientização é uma palavra com significação
profunda, pois a educação é uma prática de liberdade e um ato de
conhecimento que aproxima a realidade de forma crítica. A
conscientização é a tomada crítica de consciência, ultrapassando a esfera
espontânea de apreensão da realidade, assumindo uma posição
epistemológica e agindo dentro da prática, ou seja, do ato e da reflexão.
Conscientização é tomar posse da realidade com o olhar mais
crítico possível, devendo ser, portanto, o primeiro objetivo de toda
educação, provocando primeiramente uma atitude crítica de reflexão,
que comprometa à ação (FREIRE, 1979).
Quanto ao enfoque participativo, a participação é um dos
componentes mais importantes da cidadania, mas de forma consciente e
esclarecida, na qual o cidadão sabe que está participando e quer fazê-lo.
Para isso são necessários espaços e mecanismos que a permitam e a
estimulem, além da imperiosa preparação para a participação
(RODRIGUES; FABRIS, 2011).
Haverá educação ambiental quando houver consciência disso,
ou seja, quando seja possível observar e analisar todas as circunstâncias
mencionadas do ponto de vista ambiental, quando se valorizar a
qualidade de vida para todos, sem distinção, e quando houver respeito a
todas as formas de vida, após observar a realidade pela qual passa o
planeta. Para que haja esta verdadeira conscientização, não basta
somente criar normas ambientais de proteção, pois de nada servem se as
pessoas não estiverem contagiadas de sentimentos de mudança,
colaboração e afetividade (RODRIGUES; FABRIS, 2011), de
(re)pensarem suas ações e da relação que estabelecem com o meio
ambiente.
A realidade atual requer, entretanto, uma mudança de
paradigma e novas formas de educação e reprodução de conhecimento,
devendo-se não somente observar a realidade, mas também promover uma mudança social.
Morin (2011), ao propor seus sete saberes necessários à
educação do futuro, afirma que se deve enfrentar o problema de dupla
face do erro e da ilusão, protegidos pela racionalidade, e mostrar que
todo conhecimento está por eles ameaçado. Pelo fato de o conhecimento
123
ser fruto de uma tradução ou reconstrução da linguagem e do
pensamento, está sujeito a erro, comportando, ainda, interpretação, a
qual introduz o risco do erro na subjetividade do receptor.
Morin (2011) expõe, ainda, a profunda inadequação entre os
saberes divididos e compartimentados e as realidades ou problemas
multidisciplinares, transversais, multidimensionais, transnacionais,
globais e planetários, devendo, portanto, tornar visíveis o contexto, o
global, o multidimensional e o complexo.
A complexidade compreende a interdependência e implica uma
noção de mudança radical (LEVY, 2004). Corresponde à “união entre a
unidade e a multiplicidade”, devendo a educação promover uma
inteligência para o complexo e o contexto, de modo multidimensional e
dentro da concepção global (MORIN, 2011, p. 36).
Pelo exposto, é possível afirmar que a educação ambiental
necessita de políticas e instrumentos jurídicos para sua efetivação, como
uma ferramenta imprescindível para modificação da sociedade e
formação de uma consciência ambiental. Não são possíveis, entretanto,
sem que haja a conscientização de que o problema é global e que se
reconheça a complexidade do meio ambiente e o respeito a todas as
formas de vida e a proteção dos processos ecológicos essenciais.
3.5 O NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO-AMERICANO
COMO PARADIGMA DE ESTADO AMBIENTAL
O modelo de Estado ambiental, proposto na presente
dissertação, é aquele que está mais consentâneo com a realidade
brasileira, diversa daquela de surgimento da teoria. Neste sentido, é
necessário analisar o contexto latino-americano de constitucionalização
do ambiente, em especial nas recentes experiências do Equador e da
Bolívia.
O constitucionalismo latino-americano é assim denominado em
virtude das recentes mudanças constitucionais que ocorreram em países
da América do Sul, como Equador e Bolívia, que incorporaram a
espiritualidade da cultura milenar indígena a suas Constituições,
trazendo a plurinacionalidade e um espírito de integração e equilíbrio
entre homem e natureza, a qual se torna sujeito de direitos. Representa uma mudança do viés antropocêntrico, economicista e cartesiano
ocidental, estabelecendo uma proteção jurídica ambiental ampliada de
forma original em um texto constitucional.
124
Estas recentes constituições buscam o ideal de Estado
ambiental, proposto na presente pesquisa, ao incluírem a natureza como
sujeito de direitos e ao proporem o estabelecimento de uma nova ética
biocêntrica e de consideração a saberes diversos e igualmente relevantes
nos processos de tomada de decisão e de elaboração da vontade política.
As constituições latino-americanas da Bolívia e do Equador
possuem uma história e uma marca diferentes, distanciando-se das
constituições construídas a partir da forte marca do capitalismo, ao
promoverem constitucionalmente o reconhecimento de valores
transversais inspirados na cultura dos povos ancestrais andinos. Estas
constituições recentes estão em um processo de construção, que vem
ocorrendo por meio de princípios muito próprios e que procuram
efetivar uma ruptura profunda com a epistemologia então reinante, ao
estabelecerem como marco a retomada do ideal de bem viver e a
consideração da natureza como sujeito de direitos (RODRIGUES,
2015).
Nas palavras de Rodrigues (2015), o novo constitucionalismo
latino-americano lida com premissas diversas daquelas ocidentais
tradicionais, podendo contribuir para uma cultura jurídica que considere
valores plurais e que seja capaz de fortalecer a busca por uma ideia de
integridade, que consiste na proteção da vida em todos os seus aspectos
e para todos os seres.
A nova Constituição do Equador foi aprovada mediante
referendo popular e entrou em vigor no dia 20 de outubro de 200831
. Em
seu preâmbulo, celebra a natureza ou “Pacha Mama”, vital para a
existência humana, e invoca a sabedoria de todas as culturas que
enriquecem a sociedade como tal. No capítulo sétimo, de forma inédita,
consagra os direitos da “Pacha Mama”, dentre os quais se insere o
direito de restauração, o respeito integral à sua existência e à
manutenção e regeneração de seus ciclos vitais, estrutura, funções e
processos evolutivos, podendo toda e qualquer pessoa, independente de
sua nacionalidade, exigir da autoridade pública seu cumprimento. Prevê,
ainda, o dever do Estado de incentivar a proteção da natureza e a
promoção do respeito a todos os elementos que formam um ecossistema.
A Constituição do Equador vai além da Constituição brasileira,
pois eleva a natureza a sujeito de direitos e prevê deveres expressos de precaução acerca dos processos tecnológicos, quanto à adoção de
medidas pelo Estado para evitar impactos negativos e também a
31
A Constituição do Equador pode ser consultada em:
http://www.asambleanacional.gov.ec/documentos/constitucion_de_bolsillo.pdf.
125
proibição de tecnologias e processos que causem prejuízo à segurança
alimentar e dos ecossistemas (AYALA, 2011).
Outra inovação da Constituição equatoriana é a inclusão do bem
viver ou sumak kawsay, do quéchua, como uma aspiração de
convivência cidadã, em diversidade e harmonia com a natureza,
conforme seu preâmbulo, reconhecendo, no artigo 14, o direito de todos
a viver em um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, garantindo
a sustentabilidade e o próprio sumak kawsay.
O conceito de bem viver é apresentado com maior amplitude
que o direito ao meio ambiente sadio, uma vez que, ao descrever a
Constituição equatoriana sobre o regime do sumak kawsay, apresenta
normas sobre saúde e educação juntamente com recursos naturais e
biodiversidade, ou seja, normas de inclusão e equidade. Corresponde,
portanto, a uma visão integral e não somente social ou ambiental. O bem
viver se refere também ao econômico e ao político, ao estabelecer um
regime de desenvolvimento que respeite a natureza, recuperando-a e
conservando-a, bem como promovendo a ordenação do território, parte
integrante da cultura indígena (GUDYNAS, 2009).
No mesmo sentido, a Constituição da Bolívia, promulgada em
2009, traz já no preâmbulo a predominância pela busca do bem viver,
baseada no respeito por sua história de luta, pela “sagrada Madre Tierra”
e pela diversidade de culturas, inspiração para a construção de um novo
Estado, que é “Unitário Social de Direito Plurinacional Comunitário”,
pelo povo boliviano32
.
Entre os princípios ético-morais previstos na Constituição, o
artigo 8, I, do capítulo segundo, do título I, dispõe que o Estado assume
e promove suma qamaña (bem viver), ñandereko (vida harmoniosa),
teko kavi (vida boa), ivi maraei (terra sem mal) e qhapaj ñan (caminho
ou vida nobre), que refletem a cultura indígena do bem viver e da
integração do homem com o ambiente.
Embora a Constituição da Bolívia não trate especificamente da
natureza como sujeito de direitos, a natureza é abordada em textos
infraconstitucionais por meio da Lei nº 71, de 2010 (Ley de derechos de la Madre Tierra), e da Lei nº 300, de 2012 (Ley marco de la Madre
Tierra y desarollo integral para vivir bien).
32
A nova Constituição da Bolívia pode ser consultada em:
<http://www.harmonywithnatureun.org/content/documents/159Bolivia%20Con
stitucion.pdf>.
126
Observa-se, assim, que o bem viver constitui o espírito das
Constituições equatoriana e boliviana, tendo em vista que a cultura
destes povos é baseada na interação e no equilíbrio com a natureza,
possuidora de um sentido espiritual de base da vida, muito mais amplo e
profundo que aquele experimentado pelas sociedades ocidentais.
Importante ressaltar que se tratam de expressões com origem
em realidades culturais específicas, com toda uma carga de significado,
que não conseguem ser traduzidas em uma simples expressão fora do
idioma materno daquele povo, representando o ideal de bem viver uma
alternativa de vida, baseada em lutas populares, notadamente indígenas,
em uma visão diversa daquela de progresso e desenvolvimento, em uma
realidade mais complexa e rica de conteúdos (RODRIGUES, 2015).
Em suma, consiste em uma relação de equilíbrio com a
natureza, que não exclui o ser humano dessa visão; trata-se de uma
verdadeira complementaridade, por meio da qual se reconhece o direito
de todos os seres vivos a uma existência digna e o papel de todos para a
manutenção da vida no planeta.
Em uma visão crítica do conceito de bem viver, Manzano
(2013) afirma que as constituições latino-americanas não são
significativas somente pelas instituições criadas para preservação das
áreas de decisão para as comunidades originárias, mas, sobretudo,
porque apontam para uma nova cultura constitucional para um novo
modelo de bem-estar, baseado nas culturas indígenas.
O sumak kawsay, para o professor espanhol, é uma ideia distinta
do bem-estar própria do Estado social europeu, por representar uma
resposta antissistema ao conceito individualista de bem-estar. Contudo,
entende que o ordenamento constitucional equatoriano da ideia de bem
viver tem muito a ver com a cultura político jurídica do
neoconstitucionalismo, entendido pelo autor como concretizado na
noção de Estado de direitos, e não tanto com a cultura originária que se
expressa no sumak kawsay. Isso, porque afirma que dispositivos da
Constituição do Equador têm uma matriz predominantemente ocidental
de modo de vida. Sustenta, ainda, que o marco geral que concretiza o
bem viver é uma versão expandida ou ultragarantista do Estado social
europeu, mas com uma penetração significativa das culturas indígenas
nos conteúdos (MANZANO, 2013). Quanto à ordem constitucional boliviana, alega que o suma
qamaña se vincula no conjunto do texto constitucional a uma opção
clara pelo desenvolvimento econômico, no marco do processo de
descolonização e de empoderamento das comunidades indígenas
originárias (MANZANO, 2013).
127
Embora as críticas sejam relevantes para que os processos
constitucionais dos países latino-americanos não sejam vistos com
ingenuidade, desconsiderando seu contexto histórico33
, deve-se salientar
que ainda são experiências recentes e que encontram resistências para
sua efetiva implementação. Contudo, representam um “novo”
constitucionalismo de enfrentamento ao passado colonial e
reconhecimento da cultura e espiritualidade indígenas e não de matriz
ocidental de modo de vida, exemplos para as sociedades ocidentais de
relação milenar de convivência harmônica e de respeito com a natureza.
Caracterizam o terceiro ciclo do constitucionalismo latino-
americano, representado por três pilares, quais sejam: o
plurinacionalismo, os direitos da natureza e o direito ao bem viver, ao
apresentarem explicitamente a proteção da natureza na condição de
sujeito de direito, o que constitui uma ruptura evidente em relação a
todas as constituições ocidentais, e ao trazerem em seus textos o bem
viver e os direitos da natureza, com um grande potencial de contribuir
para outra leitura da Constituição Federal de 1988 (RODRIGUES,
2015), como esta que é realizada na presente pesquisa e que considera
os aspectos biocêntricos do ordenamento constitucional brasileiro.
O constitucionalismo latino-americano traz, portanto, a nova
ética proposta pelo Estado ambiental, em uma ruptura biocêntrica
constitucionalista, ao elevar a sujeito de direitos todas as formas de vida
e a natureza como um todo a ser respeitado, reforçando a
responsabilidade do homem por todas as formas vida e a inclusão da
pluralidade social e cultural dos saberes milenares e sustentáveis
indígenas.
A ideia de bem viver, somada à plurinacionalidade e aos
direitos da natureza, quando trazidas no bojo de uma Constituição,
implicam em mudanças profundas em todo o sistema jurídico, bem
como na própria estrutura da sociedade. Isto porque são conceitos que
vinculam todos os poderes, em todas as esferas, e exigem um
compromisso com a implementação em termos de políticas públicas,
visando à efetiva garantia desses direitos em benefício da dignidade da
vida, abrangendo também a manutenção da diversidade cultural e
ambiental.
Por tais motivos, o novo constitucionalismo trazido pelas constituições do Equador e da Bolívia oferece contribuições para todos
os demais Estados, ao provocarem a reflexão sobre a efetiva
33 Sobre o processo constituinte de ambos os países, vide Santos (2010).
128
possibilidade de reconhecimento e respeito das identidades nacionais em
um mesmo território, e sobre a consideração da natureza como sujeito
de direitos.
Os Estados, em especial o brasileiro, são capazes de dialogar
com as experiências constitucionais aqui trazidas, fortalecendo uma
aprendizagem constitucional (RODRIGUES, 2015) para fortalecer uma
interpretação das normas constitucionais que melhor concretizem os
objetivos de um Estado ambiental, como a retomada dos ideais de
justiça e da busca por uma justiça ecológica, tendo em vista que os
riscos criados pela tecnociência não atingem a todos da mesma forma e
em mesmo grau.
3.6 A BUSCA PELA JUSTIÇA ECOLÓGICA COMO OBJETIVO DO
ESTADO AMBIENTAL
Como evidenciado no decorrer do capítulo, o Estado ambiental,
ao incorporar o ambiente como elemento fundamental, modifica a
estrutura do Estado, impondo-lhe deveres específicos de proteção para a
manutenção e preservação das bases que sustentam a vida. Para que isso
seja possível, as escolhas e atitudes das comunidades morais são
imprescindíveis na elaboração das vontades estatais.
Neste contexto, a proteção dos sistemas ecológicos pressupõe a
manutenção e o equilíbrio com os sistemas sociais, que estão sujeitos de
modo diferenciado aos riscos. Como um dos principais deveres de
proteção do Estado ambiental é a redução dos riscos, com o objetivo de
proporcionar qualidade de vida e proteção dos processos ecológicos, a
distribuição desses riscos dentro de um Estado e também nas relações
entre eles assume papel relevante na consecução desses objetivos.
Os riscos ambientais, conforme iniciado no primeiro capítulo,
não atingem a todos da mesma forma. Os efeitos dos danos atingem de
forma desigual ricos e pobres, em razão de que são as comunidades
carentes as que vivem em áreas de risco, encostas de morros, próximas a
áreas industriais; não têm acesso a saneamento básico e trabalham em
condições insalubres e perigosas.
No mesmo sentido, mas em maior escala, pode-se dizer que os
riscos ambientais também não atingem da mesma forma todos os países, especialmente na dimensão Norte/Sul, em virtude dos maiores
consumidores, degradadores, utilizadores de recursos naturais,
poluidores e causadores das mudanças climáticas se encontrarem no
129
hemisfério Norte. Já os “países lixões”34
, que se encontram no Sul, são
exportadores de recursos e se encontram em maior vulnerabilidade
social e ecológica, sendo mais fortemente atingidos pelos efeitos
negativos das mudanças climáticas, com menor potencial de mitigação e
adaptação, bem como de resiliência.
Essa distribuição desigual de riscos ambientais levou ao
surgimento do Movimento de Justiça Ambiental, que trata da
necessidade de percepção dos riscos ambientais e pela reconfiguração da
cidadania para uma noção global, sendo papel do Estado ambiental
assegurar, no mínimo, aquilo que já está positivado na Constituição
Federal e cumprir com seus deveres de proteção.
O Movimento de Justiça Ambiental teve sua origem nos
Estados Unidos da América, nos anos 1980, ao denunciar que os
depósitos de lixo tóxico e de indústrias poluentes se concentravam nas
áreas habitadas pela população negra. Nessa mesma época, análises
sobre a distribuição dos riscos ambientais concluíram que os impactos
dos acidentes ambientais estão distribuídos de forma desigual por raça e
por renda (ACSELRAD, 2009).
Observa-se que as reinvindicações por justiça ambiental não se
iniciaram por motivos específicos de desigualdades baseadas na renda,
na qual grupos menos favorecidos economicamente estariam sujeitos a
maiores riscos ambientais, mas por critérios de raça, uma vez que, na
sociedade estadunidense, as comunidades afrodescendentes recebiam a
maior carga de efeitos da degradação ambiental.
34
Sobre o tema, importante citar a Convenção da Basileia sobre o Controle de
Movimentos Transfronteiriços de Resíduos Perigosos e seu Depósito, de 1989, que visa coibir o tráfico ilegal e prevê a cooperação internacional para a gestão
ambientalmente adequada de resíduos. A convenção foi internalizada pelo Decreto nº 875, de 19 de julho de 1993 e regulamentada pela Resolução
Conama nº 452, 02 de julho de 2012. A Política Nacional de Resíduos Sólidos, Lei nº 12.305/2010, proíbe, no artigo 49, a importação de resíduos sólidos
perigosos e rejeitos, que causem dano ao meio ambiente, à saúde pública e animal e à sanidade vegetal, ainda que para tratamento, reforma, reuso,
reutilização ou recuperação. A respeito da importação de resíduos, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 101, proibiu a importação de pneus
usados. Ainda sobre o tema, um exemplo claro de injustiça ambiental internacional se refere a Gana, na África, que possui o maior lixão de
eletrônicos do mundo, vindos de países da Europa e Estados Unidos da América, podendo-se observar claramente a desigualdade existente entre Norte
e Sul no acesso a bens, na distribuição de riscos ambientais e na criação e
acirramento de vulnerabilidades. Sobre o tema, vide também Lisboa (2009).
130
A injustiça ambiental é um fenômeno de imposição
desproporcional dos riscos ambientais às populações menos dotadas de
recursos financeiros, políticos e informacionais35
. Assim, a noção de
justiça ambiental implica o direito a um meio ambiente seguro, sadio e
produtivo para todos, considerando o meio ambiente em sua totalidade,
como destacado anteriormente (ACSELRAD, 2009).
No Brasil, foi criada a Rede Brasileira de Justiça Ambiental, em
2001, que definiu injustiça ambiental como o mecanismo pelo qual
sociedades desiguais, econômica e socialmente, destinam a maior carga
dos danos ambientais do desenvolvimento às populações de baixa renda,
aos grupos raciais discriminados, aos povos étnicos tradicionais, aos
bairros operários e às populações marginalizadas e vulneráveis.
As lutas por justiça ambiental combinam, assim, a defesa dos
direitos a ambientes culturalmente específicos (comunidades e povos
tradicionais), a defesa dos direitos a uma proteção ambiental equânime
contra a segregação socioterritorial, a desigualdade ambiental
promovida pelo mercado e a defesa dos direitos de acesso equânime aos
recursos naturais (ACSELRAD, 2009).
A Rede Brasileira ressalta que ainda há pouca pesquisa e
indicadores acerca da desigualdade ambiental no Brasil36
(ACSELRAD,
2009). Contudo, apesar do Movimento de Justiça Ambiental, como
organização em busca por melhor distribuição de riscos e recursos
ambientais ter surgido nos Estados Unidos da América, não é recente a
reivindicação de grupos por acesso a recursos, saúde, saneamento. Mais
importante que identificar o movimento no Brasil é expor seu histórico
de lutas com os países que enfrentam situações semelhantes, os países
do Sul, africanos e latino-americanos.
Nota-se que a questão da justiça ambiental se relaciona com a
vulnerabilidade econômica e social de alguns grupos que, por não
possuírem recursos ou porque suas demandas não recebem o
reconhecimento necessário, estão sujeitos de forma mais acentuada aos
riscos e efeitos da degradação ambiental.
35
Sobre o conceito de pessoa necessitada em termos (socio)ambientais, vide
FENSTERSEIFER, Tiago. A legitimidade da defensoria pública para a ação civil pública ambiental e a condição de pessoa necessitada em termos
(socio)ambientais: uma questão de acesso à justiça (socio)ambiental. 2010. 36 Sobre o contexto brasileiro, vide Mapa de conflitos envolvendo injustiça
ambiental e Saúde no Brasil . Disponível em:
http://www.conflitoambiental.icict.fiocruz.br/. Acesso em: 12 mar. 2016.
131
Contudo, a vulnerabilidade social de grupos marginalizados não
ocorre apenas pela falta de recursos, mas também pela falta de
informação e conhecimento acerca dos riscos a que estão expostos.
As teorias que consideram apenas a justiça distributiva de riscos
não conseguem abarcar toda a complexidade dos problemas sociais e
ecológicos advindos de uma situação de injustiça. Urge a superação da
justiça distributiva, que ignora muitos elementos importantes para a
apreensão de injustiças, para construir uma compreensão a partir da luta
moral impulsionada por processos de recusa por reconhecimento, tese
defendida por Baggio (2014).
Para Baggio (2014), o problema de se tratar a justiça social a
partir da perspectiva distributiva é que os juízos sociais se vinculam à
análise sobre o que, quanto e como as pessoas têm, sendo necessário
trabalhar o conceito a partir da opressão e da dominação. Assim, a
autora explica que a teoria do reconhecimento de Honneth entende a
ausência de uma distribuição justa como indicativa de uma experiência
de desrespeito que caracteriza um processo de negação dos padrões de
reconhecimento.
Nesse contexto, há um elemento comum entre as manifestações
reivindicatórias ao longo da história ocidental, caracterizada pela ofensa
moral da condição de existência de pessoas ou grupos, e também a
violação das expectativas de alcançar uma situação de reconhecimento
social que se considera legítima em termos morais e que, ao ser negada,
se transforma em motor da organização popular. Assim, as situações
caracterizadas como geradoras de injustiças ambientais podem ser
identificadas, geralmente, pela presença de dois fatores: um processo de
degradação ambiental e um processo de exclusão social, consequência
daquele (BAGGIO, 2014)
A insuficiência das concepções clássicas de justiça também é
objeto de pesquisa de Nussbaum (2013), que identifica falhas na teoria
de justiça contratualista de Rawls, que não inclui as pessoas com
deficiência, a justiça global e os animais não humanos, por não poderem
retribuir à vantagem mútua buscada pelos homens livres, iguais e
independentes, ao saírem do estado de natureza e buscarem uma
cooperação, entendida como mais vantajosa a não-cooperação.
Seu entendimento sobre a necessidade de uma justiça transnacional, em virtude das desigualdades globais, se coaduna com o
exposto nas relações Norte/Sul e na necessidade de fortalecimento da
cooperação, da solidariedade, do diálogo, da interação entre os diversos
atores. Já sua inclusão dos animais não-humanos, embora não vá além
132
em sua teoria para incluir a natureza como sujeito do contrato, se refere
ao conceito de justiça ecológica aqui trabalhado.
A busca por justiça ecológica é distinta da mera busca por
justiça social e a preocupação com o mundo não humano é essencial
para a ética proposta no Estado ambiental (BOSSELMANN, 2015). O
conceito de justiça ambiental só se vincula às inequidades geradas no
plano social, diferentemente do que se busca ao elevar a natureza como
sujeito de direitos, contemplando, pois, todas as formas de vida, como o
fazem as novas constituições latino-americanas, em um giro biocêntrico
de busca por justiça (WILHELMI, 2013).
Adota-se o conceito de justiça ecológica, na busca do Estado
ambiental por justiça, que se dá em virtude da definição de
sustentabilidade aqui abordada, como proteção dos processos
ecológicos. Salienta-se que a diferença nos entre justiça ecológica e
ambiental é meramente conceitual, correspondendo a diferentes
estratégias ou correntes de proteção, não sendo necessário optar
expressamente por uma delas, tendo em vista que buscam
fundamentalmente justiça.
Não se afirma aqui que os interesses ecológicos devem estar
acima dos humanos, mas se considera simplesmente que os humanos
estão inseridos nos ecológicos, pois fazem parte do ecossistema e da
complexidade da vida.
O Estado ambiental, ao incluir em seus deveres de proteção não
somente os humanos, mas a natureza e todas as formas de vida, além de
incluir a natureza como sujeito, busca concretizar a justiça ecológica, no
sentido aqui exposto e entendendo este conceito como uma estratégia de
proteção que incluía novos sujeitos de direito.
3.7 A FALÊNCIA DO ESTADO BRASILEIRO NA PROTEÇÃO DO
MEIO AMBIENTE
Após o estudo da teoria do Estado ambiental e depois de
identificado o contexto atual de crise ecológica, é necessário justificar a
importância da compreensão desta teoria na atualidade, em especial no
Brasil e tecer algumas críticas à proteção do meio ambiente perpetrada
pelo Estado brasileiro. O Estado, com seus elementos e objetivos tradicionais, não
consegue proteger o meio ambiente. Isto é evidente pela crise ecológica
enfrentada, que demonstra a falência na proteção ambiental.
Os Estados do mundo atuais, como um todo, falharam na
proteção do meio ambiente. Esta afirmação categórica, não considerada
133
aqui como uma generalização exagerada, entende o meio ambiente
como bem global, que não respeita fronteiras estabelecidas pelo ser
humano para formação dos respectivos Estados. A razão para esta
afirmação é a existência real de uma grave crise ecológica, que coloca
em risco a sobrevivência da humanidade e do planeta.
Em relação ao Brasil, em particular, esta falência é notória, o
que pode ser demonstrado com diversos dados. Segundo o Ministério do
Meio Ambiente, o Brasil é atualmente o maior consumidor de
agrotóxicos do mundo!37
Conforme o Ministério, os agrotóxicos são
extremamente relevantes para o modelo de desenvolvimento agrícola
adotado no país. A atividade agrícola, uma das principais do país, é
baseada em um modelo de produtividade, em grandes monoculturas
para exportação, cuja produção em larga escala e utilizando extensões
de terra tão grandes ocasionam inúmeros problemas sociais e
ambientais.
Um deles é a produção excessiva de alimentos para ração
animal, em especial a soja, pois o Brasil é atualmente o maior produtor
do grão no mundo. Em todo o mundo, 85% da soja é processada para
obtenção de farinha e de óleo, sendo que 90% da farinha é usada para
produção de ração para animais (MACDONALD, 2012).
Nesse contexto, observa-se que a população brasileira e o meio
ambiente estão sendo contaminados com quantidades excessivas de
agrotóxicos sem a conscientização das instâncias políticas e da
sociedade enquanto consumidores, pois o Estado considera este modelo
de monocultura para exportação ideal para o país, com a utilização de
grandes extensões de terras agricultáveis, as quais poderiam ser
utilizadas para cultivar alimentos de forma sustentável para alimentação
humana direta, por exemplo38
.
Outro exemplo claro que demonstra esta falência são as
mudanças climáticas, que impactam negativamente amplos setores
naturais e humanos, inclusive alimentação e disponibilidade de água
potável.
As emissões de gases de efeito estufa – GEEs do Brasil são, em
sua maioria, advindas do desflorestamento e das queimadas, com
37
Disponivel em: <http://www.mma.gov.br/seguranca-quimica/agrotoxicos>. Acesso em 19 jun. 2015. 38
Sobre o uso de agrotóxicos no Brasil, vide: CODONHO, Maria Leonor Paes Cavalcanti Ferreira. Desafios para a concretização da agricultura sustentável
no Brasil: uma contribuição do direito para a regulação do uso de agrotóxicos.
São Paulo: Instituto O Direito por um Planeta Verde, 2014.
134
destaque para Amazônia e Cerrado, que respondem por mais de 75%
das emissões, destinados à expansão da pecuária e do plantio de soja
(IBGE, 2010). Os efeitos causados levam a uma modificação no sistema
pluvial, bem como incluem eventos extremos como secas e inundações e
efeitos graves na agricultura (IPCC, 2007), na qual o cultivo de soja será
o mais atingido (PBMC, 2015).
A preocupação internacional com a redução de emissões levou
à Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima, em
1992, e ao Protocolo de Quioto, de 1997, pelo qual as partes deveriam
procurar limitar ou reduzir as emissões de gases de efeito estufa
(PROTOCOLO DE QUIOTO). O Protocolo entrou em vigor no dia 16
de fevereiro de 2005 e o Brasil ratificou o documento em 23 de agosto
de 2002, tendo sua aprovação interna se dado por meio do Decreto
Legislativo nº 144, de 2002.
O Brasil se comprometeu a diminuir suas emissões, instituindo
a Política Nacional sobre Mudança do Clima pela Lei nº 12.187/2009,
dispondo que, para alcançar os objetivos previstos na Lei, adota como
compromisso nacional voluntário ações de mitigação das emissões
visando reduzi-las entre 36,1% e 38,9% até 2020.
Contudo, de forma contraditória com a necessidade de proteção
do meio ambiente e de diminuição de desflorestamento, foi aprovada a
Lei nº 12.651/2012, que revogou a Lei nº 4.771/1965, antigo Código
Florestal, diminuindo a proteção de áreas de preservação permanente,
em especial nas margens dos rios.
Em recente decisão do Supremo Tribunal Federal, o Ministro
Luiz Fux, em 11 de junho de 2015, reconheceu a relação direta entre a
crise hídrica enfrentada na região Sudeste e o desmatamento, oficiando
os estados de São Paulo, Minas Gerais, Rio de Janeiro e Espírito Santo
para que estabeleçam metas acima das definidas pela Lei nº 12.651/2012
para a restauração florestal em áreas de preservação permanente,
colocando em evidência que os níveis estabelecidos pela Lei para
preservação dos processos ecológicos estão abaixo do mínimo ecológico
existencial e representam um flagrante retrocesso.
O Estado brasileiro se impôs pela Constituição Federal de 1988
o dever de proteger o meio ambiente e falhou, tanto pelo retrocesso
legislativo quanto pelas ações executivas que, ou causam degradação ambiental, como o absurdo da construção da usina hidrelétrica de Belo
Monte, no Pará39
, e a transposição do Rio São Francisco, ou não
impedem que aconteça, como na disponibilização de ínfimo orçamento
39
Sobre o tema, vide: http://www.xinguvivo.org.br/.
135
para os órgãos de proteção integrantes do SISNAMA, como o IBAMA e
o ICMBio (sem falar nos órgãos estaduais e municipais, estes quase
inexistentes); e na falta de fiscalização.
Apesar dos inúmeros avanços que o ordenamento brasileiro teve
na proteção ambiental, tanto na Constituição como na legislação
infraconstitucional, no contexto atual de grave crise ecológica, de
mudanças climáticas e de agonia planetária, esses retrocessos
gravíssimos são irracionais e injustificáveis, demonstrando uma falta de
compromisso com a proteção dos ecossistemas. Salienta-se que a
flexibilização da legislação ambiental não ocorre apenas no âmbito
federal, mas de forma talvez até mais agressiva nos âmbitos estadual e
municipal.
Portanto, é possível afirmar que o Estado brasileiro falhou na
proteção do meio ambiente, em vista da crise do Estado moderno e da
democracia pela submissão dos poderes políticos ao mercado, colocando
em perigo os direitos e garantias fundamentais e a Constituição, que
perde sua força normativa.
A falta de organização do Estado e de responsabilidade
ambiental é flagrante. Contudo, tais ações não devem pautar as futuras e
instituir um pessimismo impeditivo de escolhas e atitudes mais
ecológicas que incentivem a luta por um meio ambiente sadio para
todos. Por tais motivos, o Estado brasileiro deve ter como uma meta a
ser alcançada o Estado ambiental, o que realça a importância da
compreensão desta teoria.
Isto porque, em momentos de crise econômica, ações voltadas à
proteção do meio ambiente são umas das primeiras a serem descartadas
ou relativizadas, não somente para cortar custos com fiscalização, mas
também para facilitar o aumento da exploração dos recursos naturais e
das instituições dominantes da política e da tecnociência para retomar
seus ideais de lucro.
Todos estes aspectos refletem a crise institucional, não só da
política, mas da democracia e do próprio Estado moderno, como esfera
pública destinada à defesa dos interesses gerais e como instituição
política separada da economia e em relação a esta heterônoma e
supraordenada. É uma crise também do Estado de direito, ou seja, da
subordinação ao Direito dos poderes públicos, cujas raízes estão nas próprias origens do Estado moderno (FERRAJOLI, 2015).
Além de o Estado de direito estar em crise, ele perde sua
legitimação, porque é incapaz, enquanto Estado, de resolver problemas
gravíssimos mundiais, dentre eles a ruptura do equilíbrio ecológico.
136
Importante ressaltar que essa crise é do Estado moderno e
também do Estado democrático, que confunde democracia com o
princípio da maioria (FERRAJOLI, 2015), por não conseguir mais fazer
frente às demandas provenientes da sociedade e por ele mesmo
provocadas, e do Estado capitalista, que não consegue mais dominar o
poder dos grandes grupos de interesse em concorrência entre si. A crise
do Estado se refere, pois, conforme Bobbio (2007), à crise de um
determinado tipo de Estado, não seu fim.
Esta remoção dos ideais constitucionais é flagrante quanto à
proteção ambiental e ao direito fundamental ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, conforme observado nas atuais políticas
governamentais relacionadas, que restam desprotegidos pelo domínio do
mercado sobre a política e a tecnociência.
Com efeito, em um sistema de responsabilidades
compartilhadas, a missão é de todos e tem o Estado um papel
fundamental de educar para uma consciência ambiental e de orientar
suas instituições para uma sensibilização ecológica e concretização dos
princípios e normas constitucionais.
Daí a importância da atuação do poder público na
implementação da força normativa da Constituição ambiental, da qual
dependerá a concretização do programa jurídico-constitucional, tendo
em vista que qualquer Constituição do ambiente só terá força normativa
se os vários agentes (públicos e privados) atuantes no contexto
ambiental colocarem a proteção ambiental como fim e medida de suas
decisões (CANOTILHO, 2010).
Para atingir tais objetivos, o Estado ambiental deve ser um
modelo ideal a ser alcançado, ante a crise do Estado de direito moderno,
que falhou na proteção do meio ambiente, sendo necessária uma
reflexão acerca da estrutura e das características deste Estado e de seus
deveres de proteção.
137
4 DIREITO E TECNOCIÊNCIA: A PROTEÇÃO DO MEIO
AMBIENTE FRENTE ÀS INCERTEZAS CIENTÍFICAS
Nos capítulos precedentes, procurou-se esboçar uma linha
argumentativa mais ampliada sobre os fundamentos teóricos e
conceituais tomados como base para esta dissertação, quais sejam: a
sociedade de risco e o Estado ambiental, a fim de demonstrar a partir de
qual olhar a problemática ambiental está sendo compreendida.
Como demonstrado, o Estado ambiental tem o dever de reduzir
os riscos existenciais, por meio do condicionamento das liberdades, do
uso e acesso a bens ambientais, o que se dá principalmente, mas não só,
por meio do licenciamento ambiental. Estes riscos são causados pelos
avanços da tecnociência, os quais são, contudo, ambivalentes, quer
dizer, criam riscos que degradam o meio ambiente e tornam possível a
autodestruição da humanidade, mas também trazem meios para sua
proteção e defesa.
A partir deste entendimento, constata-se que o Direito deve
lidar com os conhecimentos científicos e técnicos, necessários pela inter,
multi e transdisciplinariedade do direito ambiental, que demanda
soluções jurídicas satisfatórias para a gestão de riscos. Além deste
diálogo ser complexo, é dificultado pelo fato de que esses
conhecimentos são eivados de incertezas, fazendo com que devam ser
decididas questões pelas instituições jurídico-políticas com base em um
conhecimento especializado que não encontra consenso.
Neste contexto, o presente capítulo visa discutir o problema de
pesquisa proposto para esta investigação, sobre a relação existente entre
o Direito e a tecnociência e como o meio ambiente é protegido em
contextos de incertezas científicas, para viabilizar a adoção da melhor
tecnologia no licenciamento ambiental.
Já foram citadas brevemente as questões relacionadas às
incertezas científicas quando se abordou o princípio da precaução como
estruturante do Estado ambiental. Neste capítulo são tratadas de forma
mais profunda, no contexto da relação entre o Estado, o Direito e a
tecnociência.
Para tanto, entende-se importante iniciar a discussão pela
compreensão do que se entende por conhecimento válido e por ciência no mundo contemporâneo, trazendo autores da teoria do conhecimento e
da filosofia da ciência. Para entender o contexto atual de incertezas
científicas, é necessário entender, primeiramente, o que é considerado
conhecimento científico e, para que este conceito e suas críticas fiquem
138
claras, o que é conhecimento. Para este objetivo, foi feito um breve
histórico dos principais filósofos e temas da teoria do conhecimento até
o mundo moderno, com foco na filosofia de Descartes (2011, 2013),
como marcos para o entendimento da filosofia atual, e presente também
nas ciências sociais. As principais teorias da filosofia da ciência foram
encontradas em Popper (1974), Bachelard (1978) e Kuhn (1998).
Não se desconhece a existência de diversos outros filósofos que
contribuíram para estes estudos, contudo, foi necessário fazer uma
escolha, baseada nos pensadores que são considerados mais relevantes,
tendo em vista que não é o objetivo do presente trabalho um estudo
profundo deste tema, mas demonstrar o caminho percorrido pela ciência
ocidental eurocêntrica até chegar ao momento atual de incertezas
científicas, com as quais o Estado e o Direito vigente têm que lidar.
Posteriormente, é feita uma investigação acerca da ideologia da
ciência tomada pelo Estado, presente na obra de Chatelêt e Pisier-
Kouchner (1981), para introduzir o problema pesquisado acerca da
relação existente entre a tecnociência e o Direito, com base na obra de
Pardo (1999, 2009).
Como elementos da relação existente entre o Direito e a
tecnociência, entende-se a limitação do direito à liberdade de pesquisa e
também esta investigação científica como um dever, correspondente a
uma das manifestações do Estado ambiental. Por fim, é visto o conceito
de normas técnicas e como se dá a remessa do Direito à tecnociência por
meio delas para, no último capítulo, estudar uma norma específica: a
melhor tecnologia disponível no licenciamento ambiental.
4.1 A CONSTRUÇÃO DO CONHECIMENTO NO MUNDO
MODERNO
Não é possível entender o contexto de incertezas científicas sem
que seja estudada a natureza do conhecimento científico e como se dá a
construção do conhecimento no mundo.
A teoria do conhecimento é pensada dentro da visão de mundo,
de uma interpretação da realidade, que predomina em um determinado
tempo e espaço. O modo como a humanidade lida com o conhecimento
influencia na sua concepção do entorno, o que influencia necessariamente na ideologia e na filosofia presentes na relação
homem/natureza.
Algumas questões são enfocadas pela teoria do conhecimento, a
saber: a possibilidade do conhecimento humano; a origem do
conhecimento, se a razão ou a experiência; a essência do conhecimento
139
humano, se o objeto determina o sujeito ou o sujeito determina o objeto;
os tipos de conhecimento humano; e o critério pelo qual se determina o
critério de veracidade de um conhecimento (HESSEN, 1999).
No presente tópico, são abordadas apenas as duas primeiras
questões: a primeira, por servir de base e fundamento para todas as
outras, e a segunda, por se relacionar com a definição de conhecimento
científico.
Sobre a possibilidade do conhecimento humano, encontra-se o
dogmatismo e o ceticismo. Os pré-socráticos eram dogmáticos, ou seja,
encaravam o contato entre sujeito e objeto como auto-evidente, fazendo
com que o conhecimento não fosse considerado um problema e,
inspirados por uma confiança ingênua na eficiência da razão humana,
desconsideram o sujeito. O conhecimento se torna problema essencial
com os sofistas pelo diálogo entre eles e Sócrates. O ceticismo geral ou
absoluto, ao contrário, considera impossível para o sujeito apreender o
objeto, desconsiderando-o. Não tão radicais como o ceticismo, o
subjetivismo e o relativismo acreditam que há uma verdade, mas de
validade limitada (HESSEN, 1999).
A preocupação com o conhecimento remonta aos gregos, com
os filósofos pré-socráticos que procuravam conhecer a natureza sem
recorrer à mitologia, como Heráclito e Parmênides. Para Heráclito, a
verdade é uma mudança contínua, tudo está em permanente
transformação e os homens são enganados pelos sentidos quando
acreditam que algo permanece estável. Para explicar este fenômeno,
criam a teoria do Devir, que significa uma mudança constante, usando a
analogia do homem e do rio (o homem não se banha duas vezes num
mesmo rio). Há, assim, uma confiança nos sentidos, enquanto para
Parmênides o centro está na razão, por entender que, como o mundo está
em constante mudança, só é possível conhecer o que permanece idêntico
e imutável, não se iludindo com o apenas aparente (MACIEL JR.,
2007).
É possível observar nos filósofos pré-socráticos a diferença
entre empirismo e racionalismo, ou seja, que o conhecimento advém da
experiência ou essencialmente do pensamento, da razão, que perpassará
toda a discussão epistemológica.
Entre os filósofos pós-socráticos mais importantes, tem-se Platão como um racionalista, pois entendia que o saber genuíno se
distingue pela necessidade lógica e pela validade universal. Para ele,
existem quatro graus de conhecimento, sendo que somente por meio do
140
raciocínio e da intuição intelectual pode-se atingir o conhecimento
verdadeiro, o que não ocorre com a crença e a opinião (HESSEN, 1999).
Já Aristóteles se concentra no conhecimento científico e no ser,
seu objeto. O filósofo considerava importante o conhecimento da
experiência e dos sentidos, os quais não são meras ilusões, como
afirmava Platão, mas afirmava que o conhecimento puramente sensível
seria o primeiro em uma escala de seis graus de conhecimento, na qual a
maior verdade está mais longe nesta escala: sensação, percepção,
imaginação, memória, raciocínio e intuição (puramente intelectual, ato
puro de pensamento). Sua filosofia é uma tentativa de mediação entre
racionalismo e empirismo, denominada intelectualismo: a experiência e
o pensamento são conjuntamente o fundamento do conhecimento
humano (HESSEN, 1999).
Já na Idade Média, a igreja católica detinha o monopólio do
conhecimento e era a guardiã da filosofia, razão pela qual o
conhecimento era dependente da fé. Para a filosofia cristã, a fé ilumina o
intelecto e serve de guia para o conhecimento. A sociedade tinha fé na
religião, considerada a detentora de toda a verdade.
Neste contexto, um marco importante na história do
conhecimento foi o surgimento da era moderna, que trouxe a noção de
explicação imanente, ou seja, o mundo se explicaria por si mesmo, por
leis próprias. Além da filosofia cartesiana, outro marco foi o
evolucionismo de Darwin, que excluía a hipótese divina para explicar o
surgimento da natureza. Houve o abandono do argumento de autoridade,
ou seja, de que Deus criou todas as coisas (DEMO, 2005).
No início da Idade Moderna, a filosofia se volta, assim, para as
questões aristotélicas, com Descartes, Espinosa e Leibniz, orientando-se
para um sentido objetivo do conhecimento sobre o mundo, ao contrário
de Kant, que revive o tipo platônico, assumindo a filosofia um caráter de
auto-reflexão, aparecendo primordialmente como teoria do
conhecimento e como fundamentação crítica do conhecimento científico
(HESSEN, 1999).
Houve, neste momento, uma mudança profunda, influenciada
sobremaneira pelo pensamento de Descartes, que permanece atual,
principalmente quanto à relação do homem com a natureza, conforme
demonstrado no segundo capítulo. Na era moderna, pois, os filósofos contestaram o pensamento cristão sobre o conhecimento, levando a uma
separação da fé e da razão, destinadas a conhecimentos diferentes.
Em meio às dúvidas e ao abalo das instituições na época do
Renascimento, Descartes (2011) escreve sobre uma ciência fundada
sobre princípios evidentes e conclusões que não possam ser colocadas
141
em dúvida, livrando-se, para tanto, das opiniões antigas e pré-
concebidas sem que se raciocine sobre elas e dos preconceitos que
impedem o uso da razão. Aqui se está diante do segundo problema da
teoria do conhecimento, qual seja, de sua origem: razão ou experiência.
Descartes (2011) desconfia dos sentidos como principais meios
de acesso ao conhecimento, pois para ele o pensamento deve prevalecer.
Os sentidos são instrumentos pelos quais o corpo se nutre de
informações, no entanto, o pensamento deve realizar o “tratamento” das
informações que lhe chega.
Em suas meditações, Descartes (2011) realiza uma tarefa
destrutiva, pois a dúvida ataca tudo aquilo que se pode conhecer por
meio dos sentidos, pois o sujeito recebera tudo até o momento como
verdadeiro e seguro pelos sentidos e experimentou que algumas dessas
coisas eram falsas, não podendo confiar, portanto, inteiramente em algo
que já o enganara antes. Assim, duvida das coisas exteriores e do
próprio corpo.
Tal dúvida é provisória e leva ao indubitável, sendo considerada
uma prática de liberdade do conhecimento, pois necessário para se
conhecer a verdade de uma constante força de vontade, retornando
sempre as opiniões antigas à mente do filósofo.
É nessa linha de raciocínio que Descartes (2011) encontra a
primeira verdade: mesmo que seja enganado pelos sentidos, ainda assim
será algo, pois se duvida, se persuade, se pensa é porque existe. Se
existe um ser muito potente e mais astuto e que faz de tudo para enganar
o filósofo, não há dúvida de que ele é, pois se o ser o engana, não poderá
fazer com que o filósofo não seja enquanto pensar que é alguma coisa.
Portanto, Descartes conclui que a proposição “Eu sou, eu existo” é
necessariamente verdadeira todas as vezes em que a pronuncia e pensa
conscientemente nela: “sou uma coisa que pensa”. Assim, a sentença
“penso, logo existo” é considerada por Descartes (2013) como o
primeiro princípio da filosofia.
Descartes (2011) diz que, no próprio espírito, existem mais
coisas que podem contribuir para o conhecimento da natureza das coisas
do que as que dependem do corpo. As coisas são conhecidas mais pela
concepção delas no pensamento do que pelos sentidos, concluindo que
não há nada que seja mais fácil de conhecer do que seu próprio espírito, visto que ele precede a existência e a percepção das coisas materiais.
Assim, Descartes (2011) traz a separação do sujeito e do objeto
do conhecimento ao concluir que aquilo que pensa (o sujeito), chamado
de Cogito é alguma coisa diferente daquilo que é pensado, ou seja, o
142
objeto. A filosofia cartesiana é assim chamada de racionalista,
mostrando não só a separação entre sujeito e objeto como também a
autonomia do pensamento.
O conhecimento, para Descartes (2011), seria o bem conceber
uma coisa, ou seja, concebê-la clara e distintamente, a fim de verificar
se é verdadeira e não ser induzido ao erro pelos sentidos, fazendo uma
análise de todos os aspectos possíveis para que se possa conceber uma
ideia clara e distinta na mente.
A definição ou conceituação clara da coisa ou objeto viria
apenas com o entendimento, com o pensamento racional, despido das
falsas impressões dos sentidos e das fantasiosas impressões da
imaginação.
Essa atenção que se coloca sobre o objeto e que pode levar a
conceber uma coisa como clara e distinta, ou como confusa e obscura, é
objeto do método proposto por Descartes (2013), utilizado para bem
conduzir a razão e buscar a verdade nas ciências. Tal método ocorre em
uma ordem geométrica, pela qual a meditação deve passar por uma
ordem de graus das noções que forem encontradas primeiro e,
posteriormente, para aquelas que poderá encontrar depois. Necessário,
pois, dividir todos os pensamentos em gêneros e determinar em quais
desses há verdade ou erro.
O método passa por quatro princípios: não aceitar jamais
alguma coisa como verdadeira sem não se conhecer evidentemente
como tal; dividir cada uma das dificuldades examinadas em tantas
parcelas possíveis e necessárias para melhor resolvê-las; conduzir os
pensamentos por ordem, começando pelos objetos mais simples e fáceis
de conhecer e subir por degraus até o conhecimento dos mais
compostos; e fazer, em toda parte, enumerações tão completas e
revisões tão gerais que se tenha certeza de nada ter omitido
(DESCARTES, 2013).
A boa concepção de uma coisa deve, necessariamente, passar
pelos rigores do método, a fim de afastar quaisquer erros advindos das
interpretações enganosas obtidas por meio dos sentidos.
Neste contexto, impõe-se como regra geral que as coisas
concebidas de maneira muito clara e distinta são todas verdadeiras.
Logo, para Descartes (2013), o conhecimento advindo da experiência é enganoso, devendo advir, portanto, sempre da razão.
De modo diverso de Descartes, Locke, em 1960, inaugura a
teoria do conhecimento de forma independente, propondo-se a
investigar a capacidade humana de conhecer e a origem, essência e
143
certeza de suas ideias, ao qual se seguiram filósofos como Leibniz,
Berkeley e Hume (HESSEN, 1999).
Locke é empirista, quer dizer, acredita que só se pode chegar ao
conhecimento verdadeiro por meio da experiência, pois seriam os
sentidos os guias da descoberta das verdades autênticas, não existindo
princípios inatos na mente. Acredita que a mente humana é um papel em
branco, desprovida de caracteres e sem nenhuma ideia, apreendendo os
materiais da razão e do conhecimento pela experiência, fundamento de
todo conhecimento e da qual ele deriva. Assim, considera o
conhecimento como a “percepção da conexão e acordo, ou desacordo e
rejeição, de quaisquer de nossas ideias” (LOCKE, 1999, p. 211).
Admite, contudo, verdades a priori, como as verdades matemáticas, cujo
fundamento de validade é o pensamento (HESSEN, 1999).
Kant, por outro lado, aparece como o verdadeiro fundador da
teoria do conhecimento na Europa continental, ao tentar fornecer uma
fundamentação crítica ao conhecimento das ciências naturais, utilizando
o método transcendental, ou seja, investiga a validade lógica do
conhecimento. Sua filosofia não é nem dogmática nem cética, mas
crítica, ou seja, está convencido de que o conhecimento é possível e que
a verdade existe, mas desconfia de qualquer conhecimento determinado
(HESSEN, 1999).
Kant (2012) procura responder sobre a razão humana e seus
limites, distinguindo as formas de saber: o conhecimento empírico, que
tem a ver com as percepções dos sentidos – posteriores à experiência; e
o conhecimento puro, que não depende dos sentidos ou da experiência –
a priori, universais e necessários.
Assim, Kant examina antes o próprio conhecimento e suas
possibilidades, propondo um campo de investigação que denomina
transcendental, ou seja, além da empiria. Para ele, o conhecimento não
pode prescindir da experiência, que fornece material cognoscível,
coincidindo, neste ponto com o empirismo. Contudo, entende também
que o conhecimento de base empírica não pode prescindir de elementos
racionais, só adquirindo validade universal quando os dados sensoriais
são ordenados pela razão (KOLAKOWSKI, 2009).
Kant (2012) divide os juízos em analíticos e sintéticos. Os
juízos analíticos apenas analisam o que já estava dito, obedecendo tão somente ao princípio lógico de não-contradição, não dependendo de
nenhuma experiência, portanto, a priori. Já os juízos sintéticos ampliam
o conhecimento, pois realizam sínteses, compondo ou unificando vários
elementos, dependendo da experiência sensível, portanto, a posteriori. O
144
que Kant busca são os juízos sintéticos a priori, ou seja, que ampliam o
conhecimento e não dependem da experiência.
Para o filósofo alemão, o conhecimento começa com a
experiência, mas não necessariamente se origina nela, porque a
experiência pressupõe o sujeito como condição de sua possibilidade, que
deve apresentar capacidades ou faculdades que possibilitem a
experiência e o próprio conhecimento. A primeira dessas faculdades é a
sensibilidade (estética), que representa a capacidade de obter
representações, que se dão de modo imediato pela intuição (KANT,
2012).
Kant (2012) afirma que o conhecimento só pode provir da
intuição, que representa o objeto de modo imediato, e dos conceitos,
com os quais as representações são pensadas. Assim, não é a experiência
que torna possíveis os conceitos a que correspondem os objetos da
física, ao contrário, são os conceitos – puros do entendimento – que
tornam possível toda a experiência, pois a experiência não se refere à
sensação causada quando a sensibilidade é afetada por um objeto, mas
àquilo que se torna possível pelo entendimento que é seu autor.
Em relação ao objeto da experiência, não é possível determinar
o que é o objeto em si, pois só se pode conhecer o que aparece ao sujeito
como fenômeno (aparência). A coisa em si – númeno, em oposição ao
fenômeno – não pode ser conhecida, pois está além de toda a
experiência sensível (KANT, 2012).
É possível observar, nesta breve introdução aos filósofos da
teoria do conhecimento até a modernidade, que a filosofia e a ciência
eram interligadas, sendo que as origens do saber científico se
confundem com as origens da filosofia. A ciência moderna representou
uma ruptura com a filosofia contemplativa, interessando-se no
conhecimento de intervir na natureza e dominá-la.
Em Kant (2012), é possível verificar este aspecto, ao afirmar
que a razão se aproxima da natureza não como um aluno que ouve o que
o professor tem a dizer, mas sim como um juiz que obriga a testemunha
a responder questões que ele formulou.
Para os filósofos da época, a razão só poderia compreender
aquilo que ela mesma produz, conforme um plano que ela mesma
elaborou, não podendo se deixar arrastar pela natureza, mas sim mostrar o caminho, obrigando-a a responder às questões propostas pela razão
(ALVES, 1981).
É neste contexto que o conhecimento científico e as ciências
ditas duras, a física e a química, se desenvolvem. Seu otimismo se
estende ainda às ciências humanas, pois a física era considerada o
145
modelo de ciência para a época. Contudo, descobertas do século XX
revolucionaram a teoria do conhecimento e começaram a questionar
sobre o sentido e os limites das ciências.
Para compreender a crise do conhecimento científico, é
necessário, pois, entender qual o conceito deste tipo de conhecimento e
como ele se erigiu ao único válido, rejeitando as demais formas de
conhecimento consideradas não-científicas.
4.2 CONHECIMENTO CIENTÍFICO X CONHECIMENTO NÃO
CIENTÍFICO
Verificados os principais pensadores da teoria do conhecimento
do mundo moderno e os principais questionamentos sobre o
conhecimento, passa-se agora à discussão sobre o que se compreende
por conhecimento científico, pelo estudo dos principais filósofos da
ciência do século XX: Popper (1974), Bachelard (1978) e Kuhn (1998).
Científico é considerado o conhecimento metódico ou o
questionamento sistemático, feito por um processo de elaboração
argumentada, não sendo, logo, um fim em si mesmo. Identifica-se a
ciência com o próprio método científico. Afirma-se que a dúvida é a
parte central da ciência sendo, pois, impossível fazer ciência sem
polêmica (DEMO, 1994).
Assim, todo conhecimento científico possui validade universal,
identificando-se com o conhecimento válido (HESSEN, 1999). O
discurso científico tem a intenção declarada de produzir conhecimento
em uma busca sem fim da verdade e, ao entrar no mundo constituído
pela linguagem da ciência, cerca-se por questões epistemológicas, quer
dizer, o decisivo é a relação entre o discurso e seu objeto, em cuja
relação existe a verdade (ALVES, 1981).
A ciência entendida nesses parâmetros é, atualmente, altamente
considerada, havendo, aparentemente, uma crença amplamente aceita de
que há algo de especial a respeito da ciência e de seus métodos. “A
atribuição do termo ‘científico’ a alguma afirmação, linha de raciocínio
ou peça de pesquisa é feita de um modo que pretende implicar algum
tipo de mérito ou um tipo especial de confiabilidade” (CHALMERS,
1993, p. 16). O neopositivismo, positivismo lógico ou empirismo lógico,
criado pelos cientistas do Círculo de Viena, na década de 1920,
pretendeu formar uma concepção científica do mundo, estabelecendo a
verificabilidade para validar uma teoria científica. Nesta concepção, não
146
há espaço para a imaginação, mas apenas para o empirismo e para os
fatos, passando os cientistas a imaginar que pensam de maneira
diferente dos homens comuns (senso comum, repleto de emoções e
desejos), ao contrário da objetividade positivista e da arrogância do
cientista. Contudo, se no início parecia que apresentavam caminhos
seguros e metodologicamente definidos, passa-se à ausência de método
para a construção de teorias, à inexistência de alicerces (ALVES, 1981).
Popper (1974), um dos principais filósofos da ciência do século
XX, criticou o critério da verificabilidade do Círculo de Viena,
indicando o critério da não refutabilidade ou falseabilidade.
Importante aspecto de sua teoria é a forte crítica ao indutivismo,
ou seja, do conhecimento advindo da experiência. O filósofo contesta a
concepção, até então amplamente aceita, de que a lógica da pesquisa
científica se identificaria com a lógica indutivista, com a análise lógica
dos métodos indutivos (POPPER, 1974).
Popper (1974, p. 28) apresenta o problema da indução, ou
problema de Hume, sobre a “indagação acerca da validade ou verdade
de enunciados universais que encontram base na experiência, tais como
as hipóteses e os sistemas teóricos das ciências empíricas”. Para ele, de
uma experiência ou do resultado de um experimento só se pode chegar a
um enunciado singular e não a um universal, conduzindo a indução a
incoerências lógicas e a uma regressão infinita ou ao apriorismo.
Discorda ainda de Kant, cujo princípio da causação universal seria uma
engenhosa tentativa de que os enunciados sintéticos tenham êxito por
uma fundamentação a priori.
Popper (1974) entende que o trabalho do cientista é elaborar
teorias e colocá-las à prova, uma vez que não são verificáveis, mas
podem ser corroboradas. Não existe um método lógico de conceber
ideias ou de reconstruir logicamente esse processo; toda descoberta
encerra um elemento irracional ou uma intuição criadora. Após passar
por quatro diferentes linhas, submete-se a teoria à prova; se as
conclusões singulares se mostrarem aceitáveis ou comprovadas, a teoria
terá, pelo menos provisoriamente, passado pela prova e não será
rejeitada, mas, se a decisão for negativa, ou seja, suas conclusões foram
falseadas, falsearão a teoria. Na medida em que a teoria resista a provas
pormenorizadas e severas e não seja suplantada por outras, no curso do progresso científico, diz-se que comprovou sua qualidade ou foi
corroborada pela experiência passada, isso tudo em uma lógica dedutiva.
Como visto, o problema da demarcação é o mais importante
para Popper, é o de estabelecer um critério que habilite a distinguir entre
as ciências empíricas dos sistemas metafísicos ou problema de Kant.
147
Para ele, o critério da demarcação não deve ser a verificabilidade, mas a
falseabilidade de um sistema, suscetíveis de se verem submetidas à
prova e não justificáveis ou verificáveis; todo enunciado científico deve
ser capaz de ser submetido a teste (POPPER, 1974).
A ciência empírica é caracterizada por seus métodos, pela
maneira de manipulação de sistemas científicos. Toda observação é
precedida de expectativas e hipóteses, sendo o papel da ciência apenas
investigar os métodos empregados para teste de toda nova teoria,
baseando-se em teste e refutação de erros. Para Popper (1974, p. 305),
“a ciência não é um sistema de enunciados certos ou bem estabelecidos,
nem é um sistema que avance continuamente em direção a um estado de
finalidade”, uma vez que “não é conhecimento (episteme): ela jamais
pode proclamar haver atingido a verdade ou um substituto da verdade,
como a probabilidade”, ou seja, “[...] será sempre questão de decisão ou
de convenção saber o que deve ser denominado ‘ciência’ e quem deve
ser chamado ‘cientista’” (POPPER, 1974, p. 55).
Bachelard (1978), outro crítico do positivismo, entende que a
física contemporânea trouxe uma ruptura epistemológica e que as
conquistas científicas do século XX representam uma criação, um novo
espírito científico. Para ele, as ciências físicas e químicas
contemporâneas rompem com o conhecimento vulgar, exigindo o
trabalho científico que o investigador crie dificuldades reais. Critica
também o cartesianismo, a visão única, o isolamento de um objeto
único, que perde suas propriedades substanciais (BACHELARD, 2006).
Para ele, o estudo da história da ciência é de grande importância
para a análise da própria racionalidade. Assim, o saber científico não é
contínuo, mas se faz por meio de rupturas, descontinuidades, assim
como a física quântica, que não tem antepassados, pois rompeu com a
evolução história. Salienta ainda a associação da criatividade com a
experiência, em uma dialética movida pela contínua modificação de
conceitos (BACHELARD, 1978; 2006).
Também indicando um novo caminho para o conhecimento
científico, Kuhn (1998) critica o conceito de ciência como técnica de
manipulação de dados. Para ele, a ciência não se desenvolve pelo
acúmulo de descobertas e invenções individuais, mas por meio de
revoluções científicas, “episódios de desenvolvimento não cumulativo, nos quais um paradigma mais antigo é total ou parcialmente substituído
por um novo, incompatível com o anterior” (KUHN, 1998, p. 125).
O paradigma é um conjunto de “realizações científicas
universalmente reconhecidas que, durante algum tempo, fornecem
148
problemas e soluções modelares para uma comunidade de praticantes de
uma ciência” (KUHN, 1998, p. 13); quer dizer, a pesquisa é baseada em
realizações científicas passadas, reconhecidas por algum tempo por
alguma comunidade científica específica.
Com as pesquisas realizadas dentro de um paradigma, são
encontradas anomalias, as quais, quando os membros da comunidade
não mais conseguem delas se esquivar, subvertem a tradição existente
da prática científica por meio de uma revolução, abandonando o
paradigma anterior e aceitando o novo, que deve parecer melhor que as
teorias competidoras, mas não precisa explicar todos os fatos com os
quais pode ser confrontada. O novo paradigma coloca, então, os
problemas a serem resolvidos pela comunidade científica, implicando
em uma mudança das regras e dos trabalhos concluídos com sucesso,
baseados no paradigma anterior. Por este motivo é que uma nova teoria
quase nunca é um mero incremento ao já conhecido e é raramente
completada por um único cientista, e nunca de um dia para o outro. Sua
assimilação requer a reconstrução da teoria precedente e a reavaliação
dos fatos anteriores (KUHN, 1998).
Observa-se, por todo o exposto, que o conhecimento cientifico
possui falhas, não é detentor da verdade como se pensava anteriormente,
e que a concepção reducionista e fragmentada de ciência não consegue
compreender que os fenômenos que constituem a natureza são
hipercomplexos, bem como as limitações que o próprio conhecimento
humano enfrenta (LISBOA, 2009)
Após o entendimento da discussão acerca dos elementos que
caracterizam o conhecimento científico, passa-se a verificar o que não é
considerado conhecimento científico. Não há consenso na nomenclatura,
mas o fundamento geral é o mesmo: o conhecimento científico é o único
válido.
Geralmente, conhecimentos não entendidos como ciência são: o
senso comum, considerado ingênuo e que acredita sem discutir, e a
ideologia, por seu caráter justificador (ALVES, 1981). Outras formas de
conhecimento encontradas na doutrina são ainda o filosófico e o
religioso (LAKATOS; MARCONI, 2003).
O senso comum, também chamado bom-senso, conhecimento
vulgar ou popular, é entendido pelo conhecimento científico como aquele de racionalidade limitada, estreitamente vinculada à percepção e
à ação e que não pode conseguir mais do que uma objetividade limitada.
É o modo comum, corrente e espontâneo de conhecer, adquirido no trato
direto com as coisas e os seres vivos (LAKATOS; MARCONI, 2003).
149
São consideradas características do senso comum:
superficialidade, pois se conforma com a aparência; sensitividade, pois
se refere a vivências, estados de ânimo e emoções da vida diária;
subjetividade, organizando o sujeito suas experiências e conhecimentos,
os adquiridos por vivência própria e os que ouviu dizer;
assistematicidade, uma vez que não visa a uma sistematização das
ideias, nem em como adquiri-las nem validá-las; e acriticidade, por não
terem a pretensão de serem verdadeiros ou não (LAKATOS;
MARCONI, 2003).
Percebe-se que a diferenciação que se faz entre o conhecimento
científico e o não-científico é no sentido de elevar o primeiro ao
conhecimento válido, sistemático, racional, crítico; enquanto o segundo
é aquele sem método, sem reflexão, acrítico, limitado e até irracional. O
conhecimento científico elevado ao único provido de valor é aquele
ocidental, eurocêntrico, que confere a quem o detém o poder de induzir
comportamentos e de se autoproclamar o melhor dentre os demais.
O conhecimento popular ou senso-comum é o considerado
típico de camponeses, povos indígenas e comunidades tradicionais, ou
seja, do Sul. Contudo, embora não considerado pela maioria dos
estudiosos como conhecimento científico, é tão válido e importante
quanto, diferindo apenas na formação deste conhecimento e nos seus
atores. Ademais, podem ser sim considerados formas de conhecimento
científico.
Até agora, falou-se de teoria do conhecimento e de filosofia da
ciência com base na visão ocidental e eurocêntrica, não considerando
autores e conhecimentos diversos e contra-hegemônicos.
Isto porque a filosofia atual é a que está presente no
ordenamento jurídico brasileiro e é o considerado para critérios de
gestão de riscos e padrão de pesquisa tanto nos órgãos e instituições de
incentivo, quanto nas universidades e instituições de ensino. Neste
momento, passa-se a questionar o conhecimento científico e a
consideração desses conhecimentos do Sul como não válidos, pela
doutrina de Santos (2010).
Conforme Santos (2010), as teorias elaboradas no Norte não
servem necessariamente para analisar as realizadas no Sul. Essas teorias
eurocêntricas ignoram e consideram como inexistentes as experiências e os saberes produzidos no Sul, ou seja, não produzidos conforme a
ciência ocidental, que se autoproclama universal e válida, e considerou
como improdutiva ou estéril toda forma de vida social ou uso da terra ou
relação com a natureza que não corresponda à lógica de produção para o
150
mercado, em seus múltiplos contextos, povos e culturas. Condenaram
como atrasados ou primitivos esses conhecimentos e estereotiparam os
povos e pessoas desse conhecimento como inferiores, por meio de
técnicas racistas e sexistas pela suposta superioridade construída para
legitimar o colonialismo.
O conhecimento dos povos originários – comunidades nativas
ou campesinas, expressões utilizadas por Santos (2010) – embora
chamado de ignorante, por ter formas de conhecimento diversos da
ciência ocidental, é apropriado por laboratórios farmacêuticos, sem o
devido reconhecimento de seus detentores. Seus conhecimentos e modo
de vida são desqualificados por terem outras formas de produzir
conhecimento e se relacionar com a natureza, que resiste a mercantilizar
sua vida e hipotecar todo seu futuro ao capital.
Assim, estas experiências e estes saberes complexos, nos quais
coexistem diversas formas de conhecimentos e aprendizagens, são
chamadas por Santos (2010) de “epistemologia do Sul”, consistente no
reclamo por novos processos de produção e de valoração de
conhecimentos válidos, científicos e não científicos, e novas relações
entre diferentes tipos de conhecimentos, a partir de práticas das classes e
grupos sociais que sofreram injustas desigualdades e discriminações
causadas pelo capitalismo e pelo colonialismo de forma sistemática.
O Sul global, a que se refere Santos (2010), não o é no conceito
geográfico, embora a grande maioria destas populações vivam em países
do hemisfério Sul. É uma metáfora do sofrimento humano causado pelo
capitalismo e pelo colonialismo em escala global, e de sua resistência
para superá-lo e minimizá-lo. É por isso que é um Sul anticapitalista,
anticolonial e anti-imperialista, que existe também no Norte, em suas
populações excluídas, silenciadas e marginalizadas.
São duas as premissas de uma epistemologia do Sul: que a
compreensão do mundo é muito mais ampla que a compreensão
ocidental do mundo; e que a diversidade do mundo é infinita, incluindo
modos muito distintos de ser, pensar e sentir, conceber o tempo, a
relação entre seres humanos e entre humanos e não humanos, de olhar o
passado e o futuro, de organizar coletivamente a vida, a produção de
bens e serviços e o ócio (SANTOS, 2010).
É uma imensidade de alternativas de vida, convivência e interação com o mundo, que são desperdiçadas pelos conceitos e teorias
do Norte global e seu uso no mundo acadêmico, não necessitando de
alternativas, mas de um pensamento alternativo de alternativas
(SANTOS, 2010).
151
A epistemologia do Sul é fundada em dois princípios: a
ecologia de saberes (conjunto de saberes diversos), que assume
implicarem todas as práticas de relações entre humanos e entre estes e a
natureza em mais de uma forma de conhecimento, e ignorância; e
tradução intercultural (diálogo intercultural), procedimento que permite
criar uma inteligibilidade recíproca entre as experiências do mundo.
Parte da ideia de que todas as culturas são incompletas e podem ser
enriquecidas pelo diálogo e pela confrontação com outras culturas, o que
chama de hermenêutica diatópica (SANTOS, 2010).
Isso porque, epistemologicamente, a sociedade capitalista
moderna favorece práticas nas quais predomina o conhecimento
científico, sendo que as crises ou catástrofes delas resultantes são
socialmente aceitáveis e vistas como um custo inevitável, que pode ser
superado mediante novas práticas cientificas, ou seja, prevalece a fé na
tecnociência. Na ecologia de saberes, dar credibilidade ao conhecimento
não científico não supõe desacreditar o científico, mas consiste em
explorar práticas científicas alternativas e em promover a
interdependência entre os conhecimentos científicos e não científicos
(SANTOS, 2010).
Essencial na epistemologia do Sul é a sociologia da ausência, na
qual há a produção de inexistências pela lógica da monocultura do
saber, e consiste na transformação da ciência moderna e da alta cultura
em critérios únicos de verdade e de qualidade estética, que se arrogam
em serem os cânones exclusivos na produção do conhecimento; e tudo o
que o cânone não legitima ou reconhece é declarado por inexistente,
assumindo a forma de ignorância ou incultura (SANTOS; 2010).
Neste contexto, se entendidos os conhecimentos do Sul como
não científicos ou os considerando como científicos – entendimento
último com o qual se concorda – observa-se a necessidade de sua
revalorização, dando voz a diversos atores antes subjugados pelo
colonialismo ocidental, capazes de difundir uma maior participação na
gestão dos riscos pelo Estado e de trazer uma nova ética e uma nova
racionalidade que integrem a natureza nos processos de tomada de
decisão.
Isso porque, em contexto de incertezas científicas, originadas
pela crise do conhecimento científico, pela visualização de que sua aplicação técnica tem trazido inúmeros problemas, inclusive a
possibilidade de autodestruição da humanidade, outras fontes de
conhecimento ou sua valorização como conhecimento científico se
152
mostram como uma alternativa sustentável à crise vigente. Exatamente
sobre as incertezas é que se passa a falar na sequência.
4.3 A CRISE DO CONHECIMENTO CIENTÍFICO: A ERA DAS
INCERTEZAS
Como visto, o conhecimento científico se elevou ao único
válido no mundo ocidental e assumiu a posição de conhecedor da
verdade sobre o mundo e detentor de certezas absolutas, principalmente
com a física mecânica de Newton.
A física tradicional unia conhecimento completo e certeza, uma
vez que, desde que fossem dadas condições iniciais apropriadas, era
possível garantir a previsibilidade do futuro e a possibilidade de
retrodizer o passado, ou seja, a flecha do tempo trazia uma natureza
previsível, estável e equilibrada, sendo o universo regido por leis
deterministas. Embora a física newtoniana tenha sido destronada pela
mecânica quântica e pela relatividade, seus traços fundamentais,
caracterizados pelo determinismo e pela simetria temporal, sobrevivem
(PRIGOGINE, 2011).
Neste sentido, as leis da natureza enunciadas pela física
compõem um conhecimento ideal que alcança a certeza, no qual tudo é
determinado e a natureza é um autômato que se pode controlar.
Contudo, a crise da ciência, ocorrida no final do século XIX e início do
XX, desencadeada pelas revoluções da física e da matemática clássicas,
rompeu com parâmetros até então estabelecidos (PRIGOGINE, 2011).
Passou-se a uma física dos processos de não equilíbrio,
incorporando a instabilidade, o que significa que não se trata mais de
certezas, como as leis deterministas, mas de possibilidades, o que inclui
a ignorância, colocando em evidência a complexidade do mundo real.
Vive-se o fim das certezas, buscadas desde Descartes, que entendia
como o ponto de partida uma ciência fundada nas matemáticas, único
caminho garantido para a certeza, que influencia séculos a sua frente
(PRIGOGINE, 2011).
Neste contexto, a partir das transformações nas ciências, nas
quais os próprios cientistas reconheceram o fim das certezas, erigiu-se
uma epistemologia contemporânea baseada em possibilidades e incertezas. Reavaliações pelos filósofos da ciência e por cientistas
modificaram os critérios de validade de teorias científicas, do que é
considerado ciência e qual seu papel na sociedade.
Popper (1974) afirmava que não é possível saber, somente
conjecturar. Conjecturas essas orientadas por motivações externas, pela
153
fé não científica. O velho ideal científico do conhecimento certo se
mostrou não passar de um ídolo, sendo que todo enunciado científico
permanece para sempre provisório. Há a queda do ídolo da certeza,
inclusive de certeza imperfeita ou da probabilidade. Entende, contudo,
que a busca crítica da verdade continua a ser a razão mais forte da
investigação científica, o que é criticado mais adiante.
Além da crise do conhecimento científico, ante o abalo das
certezas, sua aplicação pela técnica de forma irresponsável também
contribuiu para sua perda de credibilidade.
A crença ilimitada na ciência e no progresso da técnica, que
trouxe diversos benefícios e comodidades para a humanidade,
extrapolou seus fins de bem-estar e, baseada no pensamento racionalista
e de relação de dominação homem (sujeito)/natureza (objeto) e, na
busca incessante por lucro e poder, levou à possibilidade de
autodestruição da humanidade e de outras formas de vida. As formas
predatórias de exploração da natureza, ante a ausência de vínculo entre
esta e o homem, têm mostrado seus resultados.
A tecnologia afeta e desafia a todos, qualquer que seja a
atividade desenvolvida. É uma realidade polifacetada, apresentando
formas de objetos, conjuntos de objetos, sistemas, processos, modos de
proceder e certa mentalidade, acompanhada de alguma valoração,
positiva ou negativa. É a aplicação do saber teórico, que se vincula
sempre à técnica, ou seja, ao procedimento sujeito a regras, à capacidade
humana de fazer coisas como manifestação de um saber (CUPANI,
2013).
A dificuldade de conceituar a tecnologia é bem exposta por
Cupani (2013), mas é possível dizer, para o presente trabalho, que
consiste na técnica moderna, de base científica, que chega à maturidade
quando o mundo começa a ser concebido sistematicamente como uma
grande máquina, que difere da técnica tradicional pela atitude humana
de vontade de dominar a natureza. Implica um produzir socialmente
moldado, não se reduzindo, portanto, à ciência aplicada, pois sugere
maneiras específicas de conhecer, resultando em uma condição política,
visto que, orientada a fins práticos e influenciada por motivações
diversas, não é neutra.
A aliança da ciência com a tecnologia, impulsionada pelo sistema capitalista de produção e pela vontade humana de se impor
sobre o meio ambiente, baseada na filosofia cartesiana e mecanicista, é
aqui denominada de tecnociência, a qual despreza todo modo de vida e
de conhecimento diferentes.
154
A tecnociência é a pesquisa que obedece antes às oportunidades
tecnológicas do que aos interesses teóricos, na maioria das vezes
motivações extracientíficas (industriais, políticas, militares, comerciais)
(CUPANI, 2013).
O resultado é uma monotécnica e uma sociedade (pós-industrial
e de riscos) na qual a missão do homem é conquistar a natureza,
comandar espaço e tempo, acelerar processos, apressar o crescimento e
o transporte, apagar distâncias e substituir o natural pelo artificial
(CUPANI, 2013).
Neste contexto, ante a onipotência da tecnociência, já no início
do século XX, havia um descrédito no crescimento e na força da razão,
colocando a Segunda Guerra Mundial uma sombra definitiva no
otimismo tecnológico antes existente, principalmente a partir da
utilização da tecnologia e da racionalização dos métodos de produção
não para geração de um bem estar e para permitir a satisfação ampla das
necessidades humanas, mas para destruir de modo eficaz o maior
número possível de vidas, tal como ocorreu em Auschwitz e Hiroshima
(MANZANO, 2011).
Pelo potencial destrutivo que o desenvolvimento tecnológico
coloca nas mãos dos seres humanos, a confiança no progresso
tecnocientífico muda para prevenção, prudência e medo, havendo, em
consequência, uma percepção social do risco tecnológico (ainda
incipiente), iniciando-se, assim, os primeiros passos para um controle
político e jurídico (MANZANO, 2011).
Assim, as ciências e a técnica são as principais fontes de
geração de incertezas, como as aplicações tecnológicas na alimentação,
energia, medicamentos, técnicas de comunicação, ou seja, quanto mais
unido está o destino ao desenvolvimento tecnocientífico, mais se
expõem as incertezas que derivam de seus avanços e complexidades
(PARDO, 2009).
Ressalta-se que não há algo de errado com a existência de
incertezas nas ciências, na filosofia e na arte. Demonstram a
complexidade e instabilidade do mundo real, abordadas anteriormente.
Entretanto, a tecnociência cria incertezas que não consegue resolver, o
problema é a atitude que adota diante delas e a não se pretender resolvê-
las. Até mesmo porque o progresso tecnocientífico, antes voltado para o entorno, agora se volta para o próprio ser humano, pelo avanço da
biogenética (PARDO, 2009).
Deste modo, o que se oferece ao poder de decisão das
sociedades não é mais somente a configuração do entorno, no qual as
futuras gerações viverão, mas a própria configuração dessas gerações e
155
sua continuidade ou descontinuidade essencial. Os pressupostos dos
sistemas político e constitucional atual se desvaneceriam por completo
se o conceito de ser humano fosse alterado substancialmente. As
incertezas ultrapassam o conhecimento científico e estão recheadas de
valoração ética e moral (PARDO, 2009).
Neste sentido, é possível falar em incerteza originária, quando
não se conhecem aspectos científicos relevantes de uma atividade ou
seus efeitos possíveis, danosos ou que gerem riscos. São frequentes em
riscos decorrentes da introdução de novos produtos, na aplicação de
novas técnicas, na introdução no mercado de novas drogas ou de
produtos feitos com organismos geneticamente modificados (PARDO,
2009).
Já a incerteza superveniente se produz exclusivamente pelo
avanço da tecnociência, quando antes os riscos eram considerados
conhecidos ou aceitáveis, tais como algum produto que passou por
diversos procedimentos de segurança estabelecidos pelo sistema jurídico
e, posteriormente, são verificados graves riscos e danos a longo prazo,
como o que aconteceu com o amianto, ou na indústria alimentícia ou
farmacêutica, como o caso da Talidomida40
(PARDO, 2009).
Estas situações de incertezas geradas pelo desenvolvimento da
tecnociência abalam as estruturas do Estado e das instituições jurídico-
políticas de decisão sobre a gestão e controle dos riscos. Contudo, o
Estado moderno e o Direito foram os responsáveis para legitimar e
incentivar este avanço, tanto pelo fascínio que sempre tiveram pelo
conhecimento científico, quanto pelas motivações políticas, militares,
econômicas e de poder escondidas por trás das benesses desse avanço.
4.4 A INSERÇÃO DA TECNOCIÊNCIA NA ESTRUTURA
JURÍDICO-POLÍTICA
As atividades desenvolvidas pela tecnociência penetram cada
vez mais e de forma mais profunda nas diversas sociedades, tornando-se
um problema do Estado, a ser regulado e gerido.
Com o avanço da tecnociência, surgem diversos aspectos
relevantes para o sistema jurídico-político, tanto em sua função de
decidir, gerir e controlar esses avanços, quanto em sua própria natureza,
40
Sobre a Talidomida, seus efeitos e histórico no Brasil vide
http://www.talidomida.org.br/oque.asp. Acesso em: 12 mar. 2016.
156
que trazem uma realidade técnica, muitas vezes em dados e linguagem
incompreensíveis para aqueles que não são da área especializada.
Por conta disto, a decisão a respeito das técnicas utilizadas e do
que se deve fazer quando há incertezas científicas a seu respeito é
deslocada das instituições legitimadas de decisão para setores técnicos,
interligando os setores jurídico-políticos e a técnica, na gestão e no
controle de riscos.
A questão se torna complexa, tendo em vista que a tecnociência
avança de acordo com seus próprios interesses, sejam eles quais forem,
e é dever do Estado determinar qual o limite deste avanço, como ele
deve ser feito, sob quais aspectos éticos, sociais, políticos e jurídicos.
Neste contexto, estabelecendo que o Estado ambiental deve reduzir,
controlar e gerir riscos existenciais, assume uma outra racionalidade e
incorpora elementos outros que não somente a valorização do
conhecimento tecnocientífico.
Isso porque o Estado-Nação, ou o Leviatã, na sua acepção
corrente, é o símbolo da segurança do estado civil político, inaugurando-
se com ele toda uma linha de pensamento e realizações na política e no
Direito, que acaba configurando o sistema político jurídico que ainda
vigora (PARDO, 2009) e que é modificado pela incorporação do meio
ambiente em sua estrutura.
Este sistema institucional deu cobertura a todo o
desenvolvimento econômico e social (ocidental, dominador,
hegemônico, homogeneizante) que se registra no Ocidente durante os
últimos séculos. A arrogância do Leviatã, cuja ordem era vista até agora
como segura, começa, contudo, a mostrar seu desconcerto ante as
incertezas que o envolvem, as quais advêm, de forma paradoxal, de seus
mais firmes e inquestionáveis domínios: os domínios das ciências e do
conhecimento científico (PARDO, 2009).
Tal controle deve ser feito em meio às incertezas causadas pela
ciência, a qual se revela, não raro, incapaz de resolver muitas das
incertezas que ela mesma cria, dominando ainda a agenda dos temas que
centram o debate político e a controvérsia jurídica, como as mudanças
climáticas, as fontes de energia, os organismos geneticamente
modificados, a produção de medicamentos, o regime de patentes e os
transgênicos (PARDO, 2009). Com base nessas assertivas, é possível reconhecer que o Estado
moderno se desenvolveu baseado na ideia de certezas advindas dos
conhecimentos científicos matemáticos e físicos; que se viu abalado
quando da crise deste tipo de conhecimento, ao assumir que não existem
certezas, mas instabilidades, não-equilíbrio e ignorância.
157
Esta relação é bem evidente ao abordar a visita de Hobbes a
Galileu – real ou metafórica – demonstrando a íntima relação que se
estabeleceu na modernidade entre as ciências e o Estado, pela tradução
da certeza científica em segurança jurídica, inexistente no estado de
natureza hobbesiano. O escopo de Hobbes era sedimentar o Estado em
bases não teológicas, mas racionais, objetivas e científicas, sendo que a
legitimação do poder político é relacionada à sua compreensão em torno
da natureza do homem e, portanto, da realidade do estado de natureza,
como afirmado anteriormente, de modo que a segurança e a paz somente
podem ser alcançadas, na sociedade civil, mediante a consolidação de
um poder soberano de forma absoluta (PARDO, 2009).
O Estado hobbesiano, o Leviatã, foi organizado para garantir
segurança e, ao se aproximar da ciência, tornar-se arrogante, pois
baseado em certezas. Assim, ante a derrubada das certezas pelas
ciências, o Leviatã se desconcerta, já que se mostra incapaz de lidar com
essa nova realidade e decidir em meio às incertezas dominantes
(PARDO, 2009).
Seguindo este raciocínio, pode-se caracterizar o Estado
moderno como um Estado-Cientista, conforme Châtelet e Pisier-
Kouchner (1981), para quem o movimento nascido na Europa ocidental
e central nos séculos XVI e XVII, simultaneamente à nova visão de
mundo articulada em torno da revolução física de Copérnico e Galileu,
produziu uma atividade específica: a ciência como conhecimento
experimental e a técnica de apropriação realista e de transformação da
natureza, cujos uso sistemático e adoção pelas autoridades com a missão
de decidir aparecem, no século XX, como o meio de realizar o projeto
político racional e a ideia de conduta governamental bem adaptada a
dados empíricos.
O Estado-Cientista se forma, assim, durante o período que vai
da afirmação do capitalismo privado até a Primeira Guerra Mundial, no
qual se estabelece a relação entre as ciências e a indústria, em função da
intervenção do cientista e da demanda dos industriais que experimentam
dificuldades em suas empresas, intervindo o Estado somente
indiretamente como tutor das instituições de ensino e dos laboratórios
(CHÂTELET; PISIER-KOUCHNER, 1981).
Após a guerra e como resultado desta, essa relação assume caráter orgânico e se institucionaliza, impulsionada por motivações
militares e pela transformação das práticas científicas e do estatuto da
indústria, ao intervirem na agricultura. Além destes fatores, a pesquisa
científica passa a envolver equipes de cientistas em unidades
158
consideradas verdadeiras fábricas, por possuírem divisão de trabalho,
hierarquia, programação das tarefas, definição de plano de rentabilidade
e rede de informações (CHÂTELET; PISIER-KOUCHNER, 1981).
Tendo em vista o alto número de investimentos financeiros, há
uma participação necessária por parte do Estado, que complementa as
instituições privadas até chegar a casos de substituí-las. Os
desenvolvimentos tecnocientíficos passam a fazer parte das forças
produtivas e ganham um estatuto próprio, constituindo-se em fato e
elemento da política. Tornam-se indissociáveis: a estratégia estatal
(guerra e diplomacia), o imperialismo industrial (a busca pelo máximo
de lucro) e o desenvolvimento tecnocientífico (CHÂTELET; PISIER-
KOUCHNER, 1981).
O Estado assumiu a ideia de progresso pela exploração da
natureza pela tecnociência, cujo desenvolvimento teve o interesse do
Estado, em busca de poder, e da burguesia, em busca de lucro, como
elementos essenciais.
O Estado sempre teve grande influência no desenvolvimento de
novas tecnologias, isso porque é decisiva para a adoção de uma nova
tecnologia a construção de um ambiente em que os projetos favorecidos
possam ser vistos como viáveis e nos quais haja a possibilidade jurídico-
política de desenvolvimento de determinados tipos de técnicas. O
interesse estatal, sobretudo militar, levou a suplantar o que de outro
modo teria sido visto como barreiras econômicas insuperáveis para o
desenvolvimento e a adoção de certas tecnologias (CUPANI, 2013).
Essa utilização da racionalidade da ciência entra diretamente na
linha de organização sistemática da existência social para o aumento do
bem-estar de todos, para um crescimento indefinido das riquezas, para
um desaparecimento das contradições, para uma dominação total da
natureza pela humanidade, para o reino da liberdade além do reino da
necessidade. A ciência é concebida como um poder neutro, que pode ser
utilizado tanto para o bem quanto para o mal, conforme a utilização
política que lhe dê (CHÂTELET; PISIER-KOUCHNER, 1981).
O Estado-Cientista não está situado em lugar algum, mas
trabalha no interior de todos os poderes do Estado, qualquer que seja o
regime adotado – democrático, totalitário, capitalista, socialista –
radicalizando-se no pensamento político atual. Ou seja, em diversos aspectos e regimes políticos, o exercício do poder e a organização das
sociedades se ligam à atividade científica, tratando-se tanto da
institucionalização e do controle pelo Estado do trabalho científico,
quanto da utilização dos conhecimentos e das técnicas na gestão da
existência social ou da eliminação progressiva do político qualificado
159
em ideológico, em benefício de organismos tecnocráticos de decisão
(CHÂTELET; PISIER-KOUCHNER, 1981).
A base do Estado-Cientista é que considera ser o saber
produzido pelas ciências, assim como as técnicas de apropriação e
transformação delas resultantes, o guia por excelência do bom governo e
que somente este pode permitir a edificação de uma sociedade mundial
ordenada e feliz. O Estado toma para si as crenças progressistas nascidas
no século XIX, que entendem ser o desenvolvimento das ciências e das
técnicas a chave da ordem e do bem-estar. E, muito embora constate que
este desenvolvimento provoque graves consequências, ainda assim
acredita que a tecnologia trará os meios para remediá-las (CHÂTELET;
PISIER-KOUCHNER, 1981).
A gestão política do Estado-Cientista, enquanto técnica
científica de governo, define as sociedades políticas como máquinas que
têm de formular como problemas os afetos que a ela chegam e de
calcular soluções e meios para sua resolução e aplicação (CHÂTELET;
PISIER-KOUCHNER, 1981).
Técnicos e burocratas são aqueles que apresentam o poder de
definir políticas, pela utilização pelas empresas do método das revolving doors ou portas giratórias. Este método, pelo qual as empresas garantem
que seus empreendimentos tenham decisões favoráveis, se baseia no ir e
vir de técnicos entre companhias privadas e administração pública, ora
estabelecendo regras para o funcionamento da empresa privada, ora
gerindo essas mesmas empresas, garantindo um relacionamento entre
empresas e Estado quase sem atritos (LISBOA, 2009).
No Brasil, esse fenômeno não se limita à área ambiental,
ocorrendo várias vezes de empresários serem nomeados para
importantes cargos públicos e, após desligados, retornarem para as
empresas privadas, passando a realizar o lobby entre os setores
(LISBOA, 2009).
A inclusão da tecnociência no Estado penetra na sociedade e
transforma a imagem que as sociedades têm da natureza e determinam
as regras de apropriação e de utilização. A aplicação da razão
instrumental na gestão da sociedade faz com que esta e o Estado
renunciem progressivamente ao debate público sobre os fins e as metas
da vida social, sobre o que deveria nortear as políticas públicas, fazendo com os que problemas atinentes à preservação do meio ambiente, por
exemplo, transformem-se em questões técnicas e atribuídas a
especialistas (LISBOA, 2009).
160
Nesta linha de pensamento, além de considerar o Estado como
Estado-Cientista, na acepção desenvolvida por Châtelet e Pisier-
Kouchner (1981), pode-se considerar também que o Estado moderno é
técnico, tanto pela fé que deposita na tecnociência, a fé para o
desenvolvimento, a garantia de qualidade de vida e de bem-estar, quanto
por acreditar que ela resolve problemas e dá a última palavra como o
espaço de decisão correto para gerir os riscos gerados pelas sociedades,
em seu processo de desenvolvimento.
Além disso, em uma sociedade influenciada e desenvolvida pela
tecnociência, o Estado se modifica e se transforma em um enorme
organismo técnico, quer dizer, os atores políticos funcionam como
engrenagens da máquina e o técnico vê o Estado como uma empresa e a
nação como um poder econômico, cujos recursos trabalham para
renderem maximamente. A tecnociência gera elites de peritos, minando
a democracia e introduzindo uma aristocracia não percebida, na qual a
lei se transforma em instrumento eficiente ao invés de instrumento de
justiça e as doutrinas políticas procuram fundamentos para justificar
suas ações (CUPANI, 2013).
Firmando o Estado estas bases, reflete os princípios cartesianos
de pensamento, tanto no desenvolvimento tecnológico, quanto na
padronização de pesos e medidas, na planificação de estradas, no
estabelecimento de orçamentos públicos e na sistematização do Direito,
ou seja, em todos os setores de regulação e gestão das sociedades
(CUPANI, 2013).
O Estado assumiu a mudança ideológica de atrofia da ideia
iluminista de progresso em direção a uma sociedade mais justa,
convertida paulatinamente na ideia, politicamente neutra, de que a
finalidade do desenvolvimento social era o constante aperfeiçoamento
dos aparelhos e sistemas técnicos, dando-se, em certo modo por
descontado, que a sociedade ia marchando em direção ao progresso, e o
aperfeiçoamento técnico foi sendo visto como principal agente de
mudança social (CUPANI, 2013).
Com base nestas assertivas, é possível reconhecer que o Estado
moderno é tecnocientista, tendo em vista que a técnica o domina, assim
como domina o Direito e é dominado por razões de mercado, que
retiram a liberdade do cientista, vinculado a financiamento de empresas e governos, que ditam as regras de como o conhecimento científico e
sua atividade prática devem ser feitos.
As normas técnicas regulam as atividades do Estado, que se
entrega a uma tecnocracia e considera legítimos aqueles que detêm o
conhecimento científico. O Estado e a legislação se modificam em uma
161
sociedade dominada pela tecnociência, o que resulta em diversos
problemas quando o Direito deve decidir sobre qual a melhor tecnologia
a ser adotada em contextos de incerteza científica.
4.5 AS RELAÇÕES ENTRE O DIREITO E A TECNOCIÊNCIA NA
PROTEÇÃO DO MEIO AMBIENTE
O Direito moderno, feito em um modelo institucional político
determinado, conforme demonstrado anteriormente, não poderia deixar
de transparecer essa racionalidade dominante e de buscar pela certeza e
pela segurança jurídicas.
Conforme demonstrado, a existência de incertezas científicas
não se constitui em um problema, exceto em duas ocasiões: quando ela
mesma cria incertezas, geradoras de riscos e de danos que não consegue
conter ou resolver; e quando se deve decidir em meio a essas incertezas,
e essa decisão cabe às instituições jurídico-políticas legitimadas para
tanto.
Acontece que o desenvolvimento da tecnociência gera riscos,
intensificados em contextos de incertezas. Além disso, esta mesma
tecnociência é a chamada a resolver esses riscos por ela criados e
também a investigar meios para defender e preservar o meio ambiente.
Em decorrência, o Direito passa a ter que resolver os conflitos deles
oriundos, em especial na proteção ambiental, cuja degradação se
intensifica com os avanços tecnocientíficos e ficam mais vulneráveis
diante de incertezas.
O desenvolvimento de tecnologias é determinante na
transformação ambiental provocada pela ação humana e também meio
de eliminação ou de redução de riscos, de controle e de gestão de
impactos e meio para garantir e preservar o meio ambiente.
Feitas estas reflexões, algumas perguntas pairam sobre o jurista
e sobre as instituições legitimadas para resolver os conflitos gerados
pelas incertezas dos avanços tecnocientíficos.
Quais os critérios para estabelecer qual é a melhor decisão e
como tomá-la? Entregar ao conhecimento científico a tomada de
decisão, mesmo reconhecendo a existência de incertezas, é a melhor
solução? Deve o Direito adotar uma legislação extensa e rígida, definindo as melhores tecnologias a serem utilizadas? A existência de
normas técnicas corresponde a um domínio do Direito pela tecnociência
ou de sua submissão? Deve o Direito criar ficções jurídicas para decidir
em meio às incertezas e ao desenvolvimento da tecnociência? O que
162
fazer quando há diversas tecnologias disponíveis e não há consenso
sobre qual seja a melhor a ser adotada? Quando há este consenso, mas a
tecnologia é considerada economicamente inviável? Deve haver uma
capitalização de lucros e uma socialização dos riscos, em observância ao
discurso desenvolvimentista da necessidade de progresso e de lucro? A
relação entre o Direito e a tecnociência é de domínio e de submissão ou
de diálogo e cooperação para melhor resolução de problemas
complexos?
Estas e outras questões são colocadas para reflexão de toda a
sociedade e das instituições político-jurídicas de decisão quando se está
diante de uma realidade tão complexa como a enfrentada pelas
sociedades de risco atuais.
Isso porque são decisões que requerem um nível elevado de
conhecimentos tecnocientíficos, em vista de atividades que passaram a
necessitar de regulação jurídica, em razão dos riscos causados pelo
desenvolvimento tecnocientífico, cujas consequências são, em sua
maioria, incertas e que demandam mais conhecimentos para sua
contenção e controle.
Não é tarefa fácil refletir e buscar por certezas, quando certezas
não há. Deve-se pensar sobre qual o papel do Direito na regulação dos
novos riscos, como condicionar as liberdades no uso e acesso a bens
ambientais e como decidir em contextos de incertezas científicas, para
assegurar o imperativo constitucional de proteção e defesa do meio
ambiente.
São indicadores da nova correlação entre o Direito e as ciências
a sociedade de risco, a orientação reflexiva da tecnociência e o
conhecimento científico dos limites da natureza. Correspondem a causas
das transformações que situam o Direito para decidir em meio às
incertezas científicas, isso porque o progresso tecnocientífico permite
decidir em setores muito relevantes que até então eram restritos a
processo naturais, à margem da intervenção humana (PARDO, 2009).
É possível afirmar que influencia nas relações entre
tecnociência e Direito a entrada da sociedade de riscos, que envolve a
sociedade no tecido tecnológico que ela mesma cria; a abertura de uma
linha reflexiva de investigação tecnocientífica que faz do ser humano
também seu objeto; e a natureza do conhecimento científico atual, que pode avançar sobre fenômenos ou processos antes imperceptíveis e que
suscitam intervenção, decisão e atuação dos poderes públicos. Há, logo,
o aumento da intervenção tecnológica e, consequentemente, o aumento
do espaço de regulação jurídica e da necessidade de decisão, o que se
mostra latente quando se fala de meio ambiente (PARDO, 2009).
163
Não se sustenta que as instituições político-jurídicas devam se
opor ao desenvolvimento da tecnociência, até mesmo porque os efeitos
deste desenvolvimento trouxeram algumas melhores para as condições
de vida. Contudo, como afirmado, aumenta o espaço de regulação,
intervenção, decisão e também de responsabilidade dos seres humanos.
Tratando-se o Direito moderno de um Direito elaborado e
legitimado pelo poder do Estado, Pardo (2009) se utiliza da metáfora de
Hobbes, o Leviatã, para apontar as dificuldades e limitações que precisa
enfrentar na tomada de decisões, em uma nova realidade baseada em
incertezas.
Essas decisões, corretas ou não, se dirigem à superação da
incerteza e da controvérsia. Para tanto, o Direito construiu mecanismos,
como a segurança jurídica, para basear e sustentar suas decisões,
dotando-as de estrutura sólida de legitimação. Configura-se, assim, o
sistema jurídico em uma máquina geradora de certezas, enquanto a
incerteza e a complexidade se formam e se expandem extramuros do
Direito, mas acabam se introduzindo nele (PARDO, 2009).
Devido ao reconhecimento das incertezas pelas ciências e
estando o Direito lastreado em certezas e buscando segurança jurídica,
afirma Pardo (2009) que o Direito se mostra autista, pois parece não ter
percebido a mudança das ciências e se mantém fascinado por suas
antigas características, fazendo com que continue a discutir na doutrina
e na jurisprudência realidades que já se transformaram por completo.
Entende Pardo (2009) que a reação do Direito às incertezas
científicas é a de uma deriva cientificista. Em outras palavras, o Direito,
os poderes públicos e os juristas permanecem fascinados pelas ciências
que trouxeram descobrimentos espetaculares, que eliminaram os perigos
naturais e que propiciaram um maior bem estar do homem, muito
embora tenham causado a destruição do meio ambiente e tenham trazido
riscos maiores e mais incertos.
Estes riscos, advindos do avanço da tecnociência, se estendem
indefinidamente para o futuro, atingindo as futuras gerações, que
também têm seus direitos garantidos pela ordem constitucional
brasileira, e que sofrerão os efeitos das decisões tomadas no presente e
das quais não participaram.
O Direito persiste em buscar nas ciências as certezas que elas não possuem, quando são as instâncias políticas e jurídicas que devem
decidir. Neste caminhar, a tecnociência organizada é quem acaba
dominando espaços de decisão, ante o déficit de legitimidade que resulta
da deriva cientificista do Direito (PARDO, 2009).
164
A organização da tecnociência ocorre de modo efetivo e ganha
espaços de decisão, aproveitando-se do desconcerto e do
desconhecimento das instâncias decisórias legítimas sobre o
conhecimento especializado e técnico, que domina todos os aspectos da
realidade, como as telecomunicações, os avanços biogenéticos, as fontes
de energia, os agrotóxicos, os fertilizantes, os medicamentos, a
nanotecnologia, as ondas eletromagnéticas, só para citar alguns.
Ante o pedido para instalar uma nova tecnologia, comercializar
um novo produto ou liberar no meio ambiente um novo organismo vivo,
deve o órgão legitimado e competente para tanto adotar uma decisão,
seja ela afirmativa, negativa ou condicionada ao cumprimento de
exigências. Caso não decida, muitas vezes, o silêncio da Administração
Pública também corresponde a uma decisão, seja ela de aceitação tácita
ou de rejeição.
O desconcerto do Direito e do Leviatã propiciam, logo, um
processo potente de auto-organização e de autorregulação das ciências,
ativado pelo avanço da tecnociência e pelo apoio da estrutura
empresarial, promotora de avanços para tirar lucro de sua aplicação
técnica. Cria-se um sistema paralelo com suas próprias normas, seus
próprios aparatos de controle e de certificação, seus próprios
mecanismos e instâncias de resolução de conflitos (PARDO, 2009).
Pode ocorrer ainda que o Direito, por não saber o que fazer com
as incertezas do conhecimento tecnocientífico e por permitir sua
autorregulação, reconheça e se conforme que a complexidade e a
incerteza venceram e, por isso, entregue à tecnociência a solução de
aspectos determinantes de muitas decisões, quando não a decisão em si,
em uma remessa voluntária das próprias leis ou das instâncias jurídicas
ao disposto pelas ciências (PARDO, 2009).
Para explicar este domínio da tecnociência, utiliza-se aqui a
tipologia dos três poderes, de Bobbio (2007). A tecnociência tem as três
formas de poder: econômico, ideológico e político, ou seja, a riqueza, o
saber e a força.
O poder econômico é aquele que se vale da posse de certos
bens, necessários ou entendidos como tais, em situações de escassez,
para induzir os que não os possuem para adotar certa conduta,
principalmente na execução de um trabalho útil. Já o poder ideológico é aquele que se vale da posse de certas formas de saber, doutrinas,
conhecimentos e informações para exercer influência sobre o
comportamento e induzir determinada ação, razão pela qual se discute a
importância social de cientistas e técnicos, em virtude deste
165
conhecimento ser o considerado válido. O poder político, por sua vez, é
o sumo poder, exercido pelo grupo dominante (BOBBIO, 2007).
Com base na teoria de Bobbio e no diagnóstico do problema
relacional do Direito com a tecnociência, é possível afirmar que esta
última é detentora destes três poderes, assumindo-se como o poder
soberano, acima do Estado, tomadora de decisões.
A tecnociência possui o poder econômico, pois, como na
sociedade atual o conhecimento científico é o dominante e aquele que
possui a técnica com base nele detém o capital e vice-versa, quer dizer,
quem tem o capital domina a técnica. Tem ainda o poder do saber, pois
detém o conhecimento especializado sobre aspectos que a sociedade
considera essenciais. Tem também o poder ideológico, em vista da
sociedade passar a considerar a tecnociência como a nova religião, com
seus dogmas e conceitos. Detém, por fim, o poder político e da força,
pois se infiltra no Estado, como demonstrado anteriormente, e no
Direito, por sua deriva cientificista.
Neste caso, o cientista e as próprias ciências não têm mais a
liberdade que tinham no início dos descobrimentos científicos físicos,
químicos e matemáticos, para pesquisarem o que querem, pelo prazer e
busca do conhecimento puro sobre o mundo, mas pesquisam com
finalidades técnicas e, mais importante, com finalidades do mercado que
financia as pesquisas.
Salienta-se que isso não é necessariamente ruim. A tecnociência
trouxe riscos enormes para a humanidade, mas também incontáveis
benefícios. O desenvolvimento científico e a busca pelo conhecimento
dignificam os seres humanos, que sempre buscam conhecer a si próprios
e o mundo à sua volta.
Assim, para dizer se o domínio da tecnociência é bom ou ruim,
é necessário um juízo de valor de cada pesquisa, mas corresponde aqui à
constatação de um fato, qual seja, o de que o mercado domina a
tecnociência, aí incluídos, portanto, os tecnocientistas, que têm se
utilizado do Direito e do Estado para se autorregular e seguir
pesquisando aquilo que lhes convém, monopolizando as mentes para
depois monopolizarem a técnica e o mercado, e fazerem com que suas
técnicas sejam vendidas, com prejuízos para o meio ambiente e para as
sociedades humanas em geral, especialmente as mais vulneráveis. Além disso, pelo domínio de uma forma de conhecimento e,
especificamente, da tecnociência, outras formas de conhecimento são
desconsideradas, o que afeta a própria identidade de pessoas e de grupos
e de sua autoestima, fazendo com que passem a ignorar seus próprios
166
conhecimentos e modos e de vida para adotar aquele dominante. São
impelidas também, assim como todas as sociedades, a terem
necessidades e desejos criados por esta rede e controlados pelas grandes
corporações.
Diante desta realidade, entende Pardo (2009) que a tarefa que
agora se impõe ao Direito, ante as incertezas científicas, não parece que
seja a de entregar suas decisões ao domínio da tecnociência, mas a de
construir seu próprio sistema de referências e de apoios sobre os que
articulam as decisões que correspondem, a fim de impor limites à
degradação do planeta.
A responsabilidade das sociedades e do sistema jurídico-
político de decisão se torna questão importante a ser debatida, tendo em
vista que a qualidade destes sistemas é questionada, quando se verifica
que são discutidos e criminalizados riscos pequenos e manejáveis,
enquanto os riscos de larga escala e extremamente perigosos são
legalizados pela força de sua autoridade (BECK, 1995).
Apesar de o diagnóstico de Pardo (2009) sobre o problema da
relação existente entre o Direito e a tecnociência ser preciso, deve-se
entender que a relação é necessária e deve ser feita de uma forma que
beneficie os bens jurídicos protegidos, devendo haver uma
interdisciplinaridade entre ambos os campos e uma relação de diálogo e
aprendizagem mútua, e não seu isolamento, e também uma
transdisciplinaridade, que considere a complexidade do tema e a
globalidade do meio ambiente.
O direito ambiental necessariamente lida com um bem global,
complexo e multidisciplinar. Neste sentido, o isolamento do Direito das
outras áreas do conhecimento científico não é a melhor solução. Assim,
o Direito deve se aproximar da técnica e estabelecer meios de conexão
que mantenham a dinâmica do desenvolvimento tecnocientífico e os
instrumentos decisórios legitimados pelo ordenamento jurídico.
A proteção do meio ambiente corresponde a limite, controle e
intervenção do Estado no desenvolvimento tecnológico, projetando-se
sobre a gestão de novas tecnologias que tragam riscos novos e de
consequências incertas.
A exigência de transdisciplinaridade, portanto, advém da
própria constatação da complexidade, tendo em vista que se deve considerar não somente a disponibilidade de comunicação e diálogo
entre diversos saberes disciplinares, mas também se deve permitir e
possibilitar o desenvolvimento de uma nova racionalidade que englobe o
social, o econômico, o político e o jurídico e, efetivamente, o ambiental
(AYALA, 2011).
167
Essa nova racionalidade deve ser entendida como fator de
organização e definição de uma nova qualidade do conhecimento, o qual
depende de condições transcientíficas e de modelos de negociação, a
partir do reconhecimento de que a ciência organizada em uma
perspectiva apenas disciplinar é incapaz de solucionar os problemas
existentes na sociedade de riscos e incertezas (AYALA, 2011).
Nesta relação entre Direito e tecnociência, embora haja uma
deriva cientificista e um reconhecimento da dificuldade de decidir e de
lidar com as complexas questões que se formam com o
desenvolvimento científico e técnico, há que se restabelecer o diálogo,
baseado nos fundamentos constitucionais de dever do Estado de redução
de riscos e da atuação conjunta para sua consecução.
Nestes deveres, passa-se a incluir o dever ao desenvolvimento
tecnocientífico, com a finalidade de conter os riscos por ele criados e
também para auxiliar na proteção e na defesa do meio ambiente. É um
dever do Estado de fomento e de desenvolvimento de pesquisas e
técnicas.
Questiona-se, portanto, sobre o direito à liberdade de pesquisa,
se encontra limites e controle jurídico e político. Não se deve ser
ingênuo, contudo, e pensar que o cientista é livre e neutro, pois, assim
como todos aqueles inseridos nas sociedades atuais, é influenciado por
forças econômicas, políticas e ideológicas, como se passa a analisar.
4.5.1 O direito e o dever à pesquisa científica
O direito à liberdade de pesquisa é um dos principais direitos de
liberdade, visto que busca garantir que não haja ingerências políticas ou
religiosas na busca pelo conhecimento humano e em sua publicação,
vinculando-se à liberdade de pensamento.
Este direito não é, contudo, ilimitado, pois a liberdade de
pesquisa é condicionada à gestão e ao controle público de riscos e
também a controles éticos decididos pelas sociedades.
Além de ser um direito, em contextos de incerteza e, diante da
manifestação de um Estado ambiental, de que é necessário reduzir
riscos existenciais, bem como controlar e gerir riscos advindos de
contextos de incertezas científicas, a pesquisa e a adoção de tecnologias passam a ser um dever e, portanto, torna necessário do Estado
investimento e fomento desta busca de tecnologia.
O dever de pesquisa é uma das facetas do princípio da
precaução, estudado anteriormente, em seu caráter proativo, e não
168
somente entendido como paralisador das atividades e ações estatais e
científicas.
A liberdade de pesquisa ou o direito à investigação científica é
um direito fundamental, previsto na Constituição Federal brasileira, no
artigo 5º, inciso IX, que preceitua ser livre a expressão da atividade
científica, independentemente de censura ou licença.
O desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação
tecnocientífica, e a inovação devem ser promovidas e incentivadas pelo
Estado, por força do artigo 218, da Constituição Federal de 1988, que
receberá tratamento prioritário, tendo em vista o bem público e o
progresso tecnocientífico. Essa pesquisa deve se voltar
preferencialmente para a solução de problemas brasileiros e para o
desenvolvimento dos sistemas nacional e regional.
O Estado brasileiro deve, ainda, apoiar atividades de extensão
tecnológica e conceder meios e condições especiais de trabalho, sendo
facultado aos estados e ao Distrito Federal vincular parte de sua receita
orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa
científica e tecnológica.
Ressalta-se aí o fundamento constitucional para o incentivo ao
desenvolvimento tecnocientífico brasileiro, mas sempre considerando o
interesse público e a interpretação sistemática da Constituição, da qual
se pode afirmar que é dever do Estado e da coletividade a pesquisa
técnica e científica para a melhoria da qualidade ambiental e para a
redução, controle e gestão de riscos existenciais.
Entretanto, é importante ter em mente que a pesquisa
atualmente não é feita nos mesmos moldes do passado, quando a
tecnociência se elevou àquela que busca o conhecimento e que é voltada
para o bem estar, ante a criação de riscos e ao domínio da tecnociência
pelo mercado.
Os antigos padrões de produção científica são denominados,
por Pardo (2009), de paradigma Galileu, quando havia a total
independência e primazia do conhecimento científico sobre a aplicação
técnica, sendo a atividade do cientista semelhante à do artista. Assim,
desde as primeiras constituições, a investigação científica é
contemplada como uma liberdade suprema, concebida em termos
similares aos da liberdade artística. São características da atividade científica na época clássica: a) o
marco da investigação científica, visto que a oficina na qual Galileu
realiza sua atividade científica é a mesma que a do artista, como um
artesão, construindo seus próprios meios e instrumentos; b) a total
liberdade de decisão sobre as linhas de investigação e seus objetivos,
169
participando o artista e o cientista com a mesma autonomia e liberdade;
e c) a total separação entre investigação científica (sempre em uma
posição avançada) e a tardia aplicação técnica (PARDO, 2009), cujos
conceitos já foram explorados anteriormente.
Além dessas características, não havia um marco jurídico para a
proteção do cientista na exploração de seus achados e resultados, ou
seja, de um direito de patentes ou de proteção do inventor. As ciências e
a aplicação técnica estavam muito distanciadas, sendo que o motivo da
atividade científica não era a aplicação técnica de seus resultados e sua
exploração econômica, pois se tratavam de dois momentos muito
diferentes, nos quais não participavam as mesmas pessoas. As ciências
eram impulsionadas pelo desejo do conhecimento (PARDO, 2009).
Contudo, o paradigma Galileu muda no século XX, no qual a
investigação científica resta subordinada aos objetivos de sua aplicação
e de sua exploração técnica, tornando-se tecnociência, como abordado
anteriormente.
Esta mudança faz com que as redes e estruturas de
desenvolvimento da atividade científica se tornem complexas, nas quais
o cientista não mais dispõe dos instrumentos que ele domina ou
constrói, mas necessita de meios sofisticados, cuja aquisição requer
altos cultos e investimentos. O cientista também não mais decide as
linhas e os objetivos de sua investigação, pois seu trabalho se
desenvolve em equipe, em uma organização com linhas de investigação
determinadas (PARDO, 2009).
Há também uma inversão da sequência entre investigação
científica e aplicação técnica e a consequente rentabilização ou
aproveitamento de seus resultados. Passa-se primeiro a explorar ou
quantificar as perspectivas de aplicação ou aproveitamento e, em função
dessas previsões, se decide qual linha investigar e com apoio financeiro
proporcional a suas previsões de rendimento. Destaque-se, neste
contexto, sua utilidade militar (PARDO, 2009).
A investigação científica e os cientistas se subordinam, assim,
aos objetivos de exploração técnica e da rentabilização econômica, pois
os elevados custos da investigação científica fazem com que as
principais decisões sobre ela se tomem prioritariamente a partir de
cálculos de custos e benefícios por instâncias e organizações que não consideram o conhecimento científico e a liberdade da pesquisa,
tornadas irrelevantes. Questiona-se, logo, a liberdade de investigação
científica (PARDO, 2009).
170
Em virtude da modificação do paradigma de Galileu, observa-
se que os pesquisadores não têm mais essa liberdade de investigação
que tanto os dignificavam em sua origem, mas sua pesquisa depende de
valores de mercado, de sua utilização prática. É atualmente difícil
financiar uma pesquisa que não tenha essa aplicação, até mesmo porque
nos projetos de pesquisa deve ser explicada a relevância e importância
do tema, não se pode pesquisar algo apenas pelo bel prazer de pesquisar.
A comunidade cientifica se caracteriza, assim, por um certo
alheamento da política e da vida cotidiana dos cidadãos, representando
um segmento social altamente manipulável pelo Estado e
principalmente pelo mercado (LISBOA, 2009).
O problema se agrava quando a pesquisa é direcionada para a
formação de riscos que culminam com a degradação do meio ambiente
e da saúde, como aconteceu com os agrotóxicos, e acaba por ter
legitimação jurídica e política, mediante ainda um ocultamento de
informações, em uma verdadeira irresponsabilidade organizada.
As pesquisas, em sua maioria privadas, ficam restritas aos
grandes laboratórios e os cientistas assinam termos de confidencialidade
acerca de métodos utilizados, produtos realizados, sobre a
periculosidade dos mesmos, consistindo em informações privilegiadas
que restam restritas à sociedade, que permanecem sem poder controla-
los e exigir seu controle do Poder Público.
Esta realidade é responsável pela existência de riscos e também
de danos, nos quais muitas vezes não é possível estabelecer ou
comprovar um nexo de causalidade entre o dano e seu causador, em
virtude da falta dessas informações relevantes.
Observa-se um domínio da tecnociência pelo mercado, visto ser
característica da investigação científica, a partir do século XX, o
espetacular incremento de seus custos, por ser cada vez mais
dependente de sofisticadas tecnologias e de pessoal especializado em
sua utilização. A investigação especializada e com capacidade de
inovação se situa em custos dificilmente alcançáveis por universidades,
academias e centros públicos tradicionalmente orientados à investigação
básica e à ampliação e difusão do conhecimento. Por tais motivos é que
ocorre a crescente colaboração entre indústria e universidade na
investigação científica, o que restringe a liberdade dos cientistas à aplicação técnica e ao rendimento econômico dos sujeitos que
financiam e programam a investigação (PARDO, 2009).
171
Este capital financiador da tecnociência é de risco, porque seus
benefícios são muito aleatórios a depender de investigações que, apesar
dos cálculos e previsões, podem alcançar resultados díspares41
,
protegidos pelo direito de patentes e da propriedade intelectual
(PARDO, 2009).
A liberdade de pesquisa e as incertezas das consequências do
trabalho científico são citadas como um direito contra a imposição de
limites (BECK, 1995), o que não corresponde à realidade. Isso porque,
como é sabido, nenhum direito é absoluto e encontra limites na própria
Constituição, como a proteção do meio ambiente e a necessidade de
redução de riscos.
Essas diferenças de limites estabelecidos pela regulação jurídica
das atividades tecnocientíficas correspondem a um fator pelo qual
algumas empresas optam pela extraterritorialidade, levando suas sedes e
inclusive seus laboratórios para locais escolhidos que tenham menor
controle político, jurídico e social, normalmente países mais
vulneráveis, que acabam por aceitar indústrias poluentes e grandes
causadoras de riscos em troca de promessas de empregos e de
desenvolvimento. Contudo, o que normalmente encontram é a
degradação profunda de sua qualidade ambiental e a socialização dos
riscos, enquanto levam embora os lucros advindos da exploração.
Entretanto, evidencia Pardo (2009) que todo o aparato legal
hoje existente tem um mesmo objetivo: patrimonializar, proteger e
rentabilizar os logres da investigação científica. Há a elaboração de
compromissos de confidencialidade e contratos que impedem a livre
transmissão de conhecimentos ou bloqueiam a eventual denúncia pelo
cientista de programas de investigação eticamente questionáveis.
As censuras que existem hoje nas atividades científicas não são
externas, mas internas, ocorridas nas organizações e nos centros de
investigação ou nas estruturas financeiras que as sustentam. Nelas são
encontradas as forças com efetiva capacidade de poder, domínio,
controle e censura da investigação científica, ainda que com frequência
seja sustentado, muitas vezes erroneamente, que a censura advém dos
velhos poderes externos ou fáticos (PARDO, 2009).
Forma-se uma sociedade tecnocrática, na qual este saber
tecnocientífico e seu controle pelo mercado se tornam poder. Isso
41
Sobre a falibilidade dos experimentos em animais e a falácia por traz deles,
vide TRÉZ, Thales. Experimentação animal: um obstáculo ao avanço
científico. Porto Alegre: Tomo Editorial, 2015.
172
porque é sabido que o conhecimento científico não é neutro e menos
ainda seu uso, e que a produção científica se insere no conjunto de
interesses das corporações e instituições financeiras. Questiona-se: para
que e para quem o conhecimento científico é produzido? Quais seus
limites éticos, jurídicos e políticos?
O saber especializado é usado como meio de convencimento e a
utilização do discurso científico ainda faz com que o mito do
cientificismo seja utilizado, ou seja, há a crença do poder na ciência e
em sua neutralidade.
Por tais motivos, à tecnociência ainda são permitidas e
autorizadas investigações científicas, com vultosas somas em dinheiro,
mesmo sabendo que pode haver objeções de ordem ética que atentem
contra valores dignos de proteção, e que, ainda, haja a possibilidade de
que os resultados esperados não sejam obtidos.
O aumento de espaços de decisão acerca da tecnociência
aumenta também as responsabilidades dos cientistas pelas decisões
tomadas, que se tornam responsáveis pelos danos e riscos que suas
criações causam.
Como evidenciado, o direito à liberdade de pesquisa assume
outras características e implicações com o desenvolvimento da
tecnociência e sua submissão ao mercado e ao fomento de indústrias,
que direcionam a investigação. Por outro lado, também se torna um
dever, como uma manifestação do Estado ambiental para redução de
riscos.
Este dever se manifesta também no tocante à adoção das
melhores tecnologias disponíveis no licenciamento ambiental, como
será visto adiante, pois, caso a equipe técnica não inclua sua análise,
deverá a Administração levantar essas informações e incluí-las no
processo para depois fundamentar suas decisões.
4.5.2 A gestão dos riscos em contextos de incertezas científicas: as
formas de remessa do Direito à tecnociência
Como vem sendo afirmado no decorrer da dissertação, é
objetivo do Estado ambiental reduzir os riscos existenciais, o que é feito
pelo instrumento do licenciamento ambiental, preventivo e precaucional por excelência, que condiciona as liberdades de uso e acesso de bens.
Corresponde a instrumento de gestão do risco ecológico, trazendo
discussões quando se está diante de contextos de incertezas.
Para essa gestão do risco diante de incertezas científicas, o
Estado se utiliza de diversos instrumentos, como políticas públicas, que
173
denotam uma escolha jurídico-política de incentivo a determinadas
práticas; agências reguladoras das atividades que comportem riscos;
ações baseadas no princípio da precaução; licenciamento e estudos
ambientais; dentre outros.
Embora todos os instrumentos apresentem relevância para a
gestão do risco, o presente estudo visa abordar a melhor tecnologia
disponível no licenciamento ambiental e em seus estudos, que se insere
na discussão acerca da normatização técnica, ou seja, da remessa do
Direito à tecnociência, que pode ocorrer de diversas formas. Além
disso, insere-se na necessidade de aprimoramento da legislação,
impondo-se a regulação das atividades de prevenção de riscos.
Inicia-se pelo estudo das normas técnicas, cuja criação e
também de padrões tecnológicos no licenciamento de indústrias é o
instrumento clássico de intervenção administrativa na luta contra a
poluição e contra riscos antrópicos. Contudo, tais padrões são
modificados com o passar do tempo (LOUBET, 2014).
As normas técnicas surgiram para fins de padronização de
pesos e medidas, para facilitar o comércio. Posteriormente, foram
ampliadas para incluir normas de uso, de medida, de inspeção, de
qualidade, de segurança, de padrões de qualidade ambiental, entre
outras (LOUBET, 2014).
A normatização técnica pode ser conceituada como a análise
racional e discutida sobre um problema surgido no âmbito da
tecnociência, objetivando estabelecer bases precisas e lógicas para seu
tratamento. Baseia-se nos resultados da tecnociência e fixa as
características oferecidas em um espaço e tempo determinados. Tais
normas são, portanto, provisórias, pois se modificam com o avanço da
tecnociência e também de acordo com as necessidades humanas e
sociais. Desta característica advém a importância de sua regulação,
servindo também como impulsionadora da busca por melhores
tecnologias.
Salienta-se a diferença existente entre normas técnicas e
regulamentos técnicos, ou seja, as normas técnicas são voluntárias,
provenientes de órgãos de normatização, enquanto os regulamentos
técnicos são obrigatórios e de origem estatal (LOUBET, 2014).
A discussão representa, logo, uma interligação e um diálogo entre o Direito e a tecnociência, na tão necessária interdisciplinaridade,
e uma das formas pelas quais o Direito se remete à técnica, que ocorre
desde a adoção legislativa de conceitos científicos até a remessa direta a
normas técnicas feitas por instituições privadas.
174
A predominância e importância da técnica ganhou impulso após
a segunda guerra mundial, quando a Administração assumiu a tarefa de
prestar serviços essenciais dependentes da própria técnica, como
sistemas de saneamento, de energia, de telégrafo, ferroviário, entre
outros, levando a que profissões técnicas assumissem relevância nas
esferas legislativa, administrativa e judicial. Isso levou ao fim do
monopólio dos juristas na administração do Estado, que dá cada vez
mais importância aos profissionais da área técnica vinculados ao
desenvolvimento industrial (LOUBET, 2014).
Diante da necessidade de regulação da tecnociência, a opção
escolhida pelo Estado varia entre a total regulação da atividade até a
adoção de uma autorregulação privada, passando por formas que variam
entre uma e outra, entre as quais: a) regulação pública de caráter
imperativo, clássica regulamentação de polícia administrativa que, com
base em leis e regulamentos, estabelece os critérios para adoção nos
instrumentos de autorização ou licença; b) regulamentação pública que
considera elementos autorreguladores, ou seja, ocorre de modo privado,
mas realizado por orientação e controle de órgãos públicos; c)
autorregulação regulada, na qual há um translado de competências ou
atribuições da Administração a particulares, mas é regulamentada, em
vista do interesse público; e d) autorregulação privada, que representa
um poder normativo privado, cuja eficácia ocorre de forma similar às
normas jurídicas, como o que ocorre com a regulamentação da internet
(LOUBET, 2014).
No Brasil, essa regulação ocorre de diversas formas. Uma delas
é a regulamentação técnica pelo próprio Direito, emitida geralmente por
entidades da Administração de caráter tecnocientífico, como ocorre com
as Resoluções do CONMETRO – Conselho Nacional de Metrologia,
Normalização e Qualidade Industrial, ou Portarias do INMETRO –
Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia, que possuem
conteúdo jurídico obrigatório, conforme artigo 5º, da Lei Federal nº
9.933/199942
, ou das Normas Regulamentadoras do Ministério do
42
Lei Federal nº 9.933/1999. Art. 5o As pessoas naturais ou jurídicas, públicas
ou privadas, nacionais ou estrangeiras, que atuem no mercado para prestar
serviços ou para fabricar, importar, instalar, utilizar, reparar, processar, fiscalizar, montar, distribuir, armazenar, transportar, acondicionar ou
comercializar bens são obrigadas ao cumprimento dos deveres instituídos por esta Lei e pelos atos normativos expedidos pelo Conmetro e pelo Inmetro,
inclusive regulamentos técnicos e administrativos.
175
Trabalho para segurança do trabalho, fundadas na Consolidação das
Leis do Trabalho43
(LOUBET, 2014).
Também há a autorregulação regulada, no caso de legislações
que remetem à obrigatoriedade de adoção das normas de qualidade ou
de padronização fixadas por órgãos privados, como a ABNT –
Associação Brasileira de Normas Técnicas (LOUBET, 2014).
Na ausência de regulamentação técnica pelo Direito, deve-se
analisar o estado da técnica para averiguar as soluções para os casos
apresentados, observando também a padronização internacional, ante a
necessidade de comunicação e intercambialidade de informação e de
tecnologia entre os países (LOUBET, 2014).
Diante da necessidade de regulação, adota-se uma linguagem
técnica, com conceitos complexos e científicos, o que é muito comum
na legislação ambiental. Como exemplo, a Lei nº 11.105, de 24 de
março de 2005, conhecida como Lei de Biossegurança, define diversos
conceitos técnicos no artigo 3º, como ácido desoxirribonucleico; ácido
ribonucleico; moléculas de ADN/ARN recombinante; organismo
geneticamente modificado; célula germinal humana; clonagem; células-
tronco embrionárias; entre outros.
Esta definição jurídica em instrumentos normativos pode trazer
problemas, como as consequências jurídicas a estas conceituações, a
atribuição de regime jurídico ou a restrição de sua interpretação
(LOUBET, 2014). Torna ainda mais difícil a sua atualização devido às
formalidades dos processos legislativo e constitucional e também de
conveniências políticas.
Além da conceituação pela própria legislação, pode ocorrer
ainda de o legislador não definir juridicamente o termo científico
utilizado, remetendo à técnica dos conceitos jurídicos indeterminados,
como a cláusula técnica da Melhor Tecnologia Disponível – MTD
(LOUBET, 2014).
Conceito jurídico indeterminado é, nas lições de Mello (2007),
instituto de grande amplitude ou fluidez, um dispositivo vago e que
possibilita uma ampla interpretação, não dependendo de edição
posterior de outra norma para que o ordenamento jurídico permaneça
sempre atualizado.
43
Conforme CLT, artigo 155. Incumbe ao órgão de âmbito nacional competente em matéria de segurança e medicina do trabalho: I – estabelecer, nos limites de
sua competência, normas sobre a aplicação dos preceitos deste Capítulo,
especialmente os referidos no art. 200.
176
A adoção por um conceito jurídico indeterminado ocorre pelo
fato de que essas normas jurídicas renunciam-se a prescrever
determinações em detalhes, posto que a realidade tecnológica pode
oferecer diversas opções que podem estar superadas por novos avanços
ou pela introdução de tecnologias melhores e mais eficazes. O
reconhecimento de que a regulação jurídica não acompanha o
desenvolvimento da tecnociência explica o recurso aos conceitos
jurídicos indeterminados (PARDO, 1999).
É característica dos conceitos jurídicos indeterminados sua
variação de acordo com o caso concreto, uma vez que a remissão não é
a uma solução técnica concreta ou a uma norma técnica em particular,
mas sim à ordem técnica em seu conjunto, com seu componente
dinâmico. Isso permite ao tomador de decisão uma margem de
valoração e discricionariedade para verificar qual seria a melhor solução
para aquele caso, conforme o desenvolvimento tecnocientífico
(PARDO, 1999).
A aplicação prática de um conceito jurídico indeterminado é
analisada pelo intérprete e depois averiguada se a situação de fato
justificada está ou não ligada ao conceito, ou seja, há uma análise
conceitual e outra de ligação entre a situação fática e o conceito.
A MTD é um conceito jurídico indeterminado de origem
tecnocientífica, ou seja, o jurista necessita recorrer a outros
conhecimentos científicos para sua determinação. A discricionariedade
técnica liga-se a critérios extrajurídicos baseados em outras ciências,
devendo a Administração levar em conta os conhecimentos da
tecnociência para a tomada de decisão.
Como Pardo (1999, 2009) afirma, a tecnociência está
configurando seu próprio ordenamento normativo. Contudo, com a
adoção da cláusula técnica, não se opera uma relação entre normas, mas
entre ordenamentos (jurídico e técnico), correspondendo à melhor
solução de relação entre eles, tendo em vista que é possível a revisão
judicial da solução adotada pela inovação concreta e também pela
Administração, que não se vincula, tendo em vista tratar-se de um
conceito jurídico indeterminado.
Conforme Pardo (1999), são três as fórmulas de conexão que a
técnica tem com o Direito: a) remissão nominada e estática, quando uma norma jurídica se remete ao estabelecido por uma norma técnica, cujo
conteúdo é assumido pela norma jurídica. Contudo, a remissão não
ocorre ao progresso técnico constante e dinâmico, mas a um estado
concreto que pode ser facilmente superado; b) remissão inominada e
dinâmica, na qual não há remissão a uma norma técnica concreta, mas a
177
uma série ou tipo de normas que se modificam sucessivamente,
corrigindo-se a rigidez do sistema estático ao deixar aberta a
possibilidade de modificação das normas remetidas. Entretanto, sua
validade jurídica é perdida pelo domínio da norma incorporada, vez que
criada por instâncias privadas, pois, ao se modificar, introduz uma
norma que não foi elaborada pelas instâncias constitucionalmente
legitimadas e não segue os procedimentos estabelecidos, e não é
conhecida por aqueles que decidiram pela remissão; e c) remissão por
meio da cláusula técnica, também chamada de normas técnicas como
laudo pericial antecipado, considerada a mais idônea de todas, ao
permitir uma combinação adequada da conexão da técnica ao
ordenamento jurídico, mantendo, ao mesmo tempo, a flexibilidade para
incorporar o progresso técnico.
No mesmo sentido, Loubet (2014) identifica quatro técnicas de
remissão do Direito ao ordenamento técnico para exercer controle sobre
a tecnociência no âmbito legislativo: a) expedição de norma jurídica de
natureza técnica; b) cópia de norma técnica de órgão normativo técnico
de origem privada ou remessa a ela; c) remessa de forma dinâmica para
a normatização técnica; e d) utilização de conceitos jurídicos
indeterminados, dentre eles a cláusula técnica, gênero cuja espécie é a
das melhores tecnologias disponíveis – MTD.
Independente da forma escolhida colocam-se problemas e
reflexões. Isso porque, enquanto o sistema jurídico é estável e
burocrático, mas apresenta instâncias de criação legitimadas, o sistema
técnico é dinâmico e ágil, mas não possui legitimação social, o fazendo
por sua excelência tecnocientífica e pelo reconhecimento social, jurídico
e político que possui (LOUBET, 2014).
A primeira possibilidade apresenta a vantagem de ser
legitimada pelas instâncias jurídico-políticas, mas seu problema
principal é que o descompasso entre a tecnociência e o Direito, ou seja,
o caráter dinâmico do ordenamento técnico, é perdido e passa a ser
burocratizado, de forma que, ultrapassada a realidade jurídica que deu
origem àquela regulamentação, haverá uma lacuna entre os dois
sistemas (LOUBET, 2014).
É dizer que, quando surgir uma técnica melhor e mais
avançada, a utilização da técnica ultrapassada continuará sendo a obrigada pelo ordenamento. Ademais, é praticamente impossível que as
normas de maior hierarquia, as leis, possam regular todos os detalhes
das questões técnicas, levando à necessidade de passar a detalhamento
178
por normas de hierarquia inferior, como decretos, resoluções e portarias
(LOUBET, 2014).
Outro grave problema é a questão da publicidade normativa,
pois, enquanto a legislação é pública e é dada publicidade por sua
publicação em diários oficiais, as normas técnicas de órgãos privados
são protegidas pelo direito autoral, ou seja, não são públicas, e
necessitam de pagamento para que delas se possa ter conhecimento, o
que dificulta sua legitimidade e publicidade, bem como sua utilização
ampla pela sociedade (LOUBET, 2014).
Um exemplo claro de remissão estática, no estabelecimento de
padrões de qualidade ambiental, ocorre quanto aos problemas derivados
de níveis excessivos de ruídos ao controle da poluição sonora,
regulando-se os padrões de emissão aceitáveis em âmbito nacional pela
Resolução CONAMA nº 001, de 08 de março de 1990, que considera
prejudiciais à saúde e ao sossego público os ruídos com níveis
superiores aos considerados aceitáveis pela norma NBR 10.152 – Níveis
de Ruído para Conforto Acústico, da Associação Brasileira de Normas
Técnicas - ABNT.
A NBR 10.152 dispõe sobre a avaliação do ruído, medindo-o
em decibéis e fixando condições para avaliação da aceitabilidade do
ruído, levando em consideração as atividades presentes no local,
correspondentes a nove categorias de instalações: hospitais; escolas;
hotéis; residências; auditórios; restaurantes; escritórios; igrejas e
templos; e locais para esporte.
Quanto à remessa dinâmica à normatização técnica, entende-se
que ocorre quando o sistema jurídico faz uma remessa de forma aberta,
incorporando a normatização como parte do Direito, de forma que, com
a atualização da norma técnica, estará atualizada a norma jurídica. Esta
remissão tem a vantagem de superar a rigidez do sistema de remissão
estática, mas seu principal problema é a delegação dos organismos
normativos de Estado a órgãos particulares de normatização para
legislar e regular as relações e conflitos nascidos neste âmbito, o que
viola o princípio da legalidade (LOUBET, 2014).
A discussão acerca da remessa dinâmica assume relevância
quando se verifica que, no Brasil, isto é o que ocorre em diversos
momentos da legislação protetiva ambiental, passando a dar caráter jurídico às normas técnicas emitidas por órgão privado
44.
44
Como exemplo, cita-se o artigo 13, inciso II, alínea “a” da Lei Federal nº
12.305/2010.
179
Isso demonstra a deriva cientificista do Direito, identificada por
Pardo (1999, 2009) e discutida anteriormente, e a autorregulação da
tecnociência: ela cria os riscos, os regula e resolve os conflitos deles
decorrentes, por uma legitimação fornecida pelo próprio órgão decisório
e legitimado para tal, e ainda lucra com toda essa atividade.
O órgão de normatização brasileiro é a ABNT – Associação
Brasileira de Normas Técnicas45
, fundado em 28 de setembro de 1940 e
confirmado pelo governo federal por meio de diversos instrumentos
legais. É uma entidade privada e responsável pela publicação das
Normas Brasileiras (ABNT NBR), elaboradas por seus Comitês
Brasileiros (ABNT/CB), Organismos de Normalização Setorial
(ABNT/ONS) e Comissões de Estudo Especiais (ABNT/CEE), e
formada por conselhos deliberativo, fiscal e técnico.
A ABNT é, ainda, uma instituição certificadora, quer dizer,
avalia empresas de acordo com sua normatização e técnica, e certifica
aquelas que as seguem. Os certificados atuam como uma forma de
garantir que as normas estejam sendo seguidas, assumindo caráter
essencial em contextos de mercado.
De acordo com a Lei nº 4.150, de 21 de novembro de 1962, nos
serviços públicos concedidos pelo Governo Federal, ou por ele
subvencionados ou executados, é obrigatória a exigência e a aplicação
dos requisitos mínimos de qualidade, utilidade, resistência e segurança,
chamados de normas técnicas, e devem ser elaboradas pela ABNT.
Considera ainda a Lei que a ABNT é um órgão de utilidade pública e
recebe orçamento da União.
Em relação à obrigatoriedade das normas da ABNT, Loubet
(2014) afirma que não possuem caráter vinculante, uma vez que não se
trata de órgão legislativo legitimado constitucionalmente e que, por
força do princípio da legalidade, não pode criar obrigações com a edição
de suas normas. Isso porque não há constitucionalmente a possibilidade
de delegação pelo Poder Legislativo a um órgão privado.
Neste contexto, Loubet (2014) entende que, para compatibilizar
os dispositivos que remetem de forma genérica à normatização da
ABNT com o princípio da legalidade e com as normas constitucionais, é
necessário interpretá-los como gerando uma presunção relativa de
legitimidade em favor das práticas estabelecidas pelo órgão técnico, o
45
As informações sobre a ABNT foram retiradas do sítio eletrônico da própria
associação: <http://www.abnt.org.br/abnt/>.
180
que também pode ocorrer tão somente pela existência da norma técnica
em questão, sem que haja a remessa dinâmica na legislação.
Correspondem, portanto, a uma presunção de legitimidade em
razão do amplo consenso tecnocientífico em sua adoção, ou seja,
demonstram que estão seguindo, em tese, a melhor tecnologia
disponível e a mais aceita, o que sempre admite prova em contrário
(LOUBET, 2014).
As normas técnicas corresponderiam a um laudo pericial
antecipado, com os critérios qualificados dos especialistas técnicos,
encontrando o Judiciário e a Administração não normas que os
vinculem e tenham que necessariamente aplicar, mas um parecer dos
técnicos, possivelmente com amplo reconhecimento nos setores
especializados, mas que, em função das circunstâncias e fundamentos
de apreciação pelos órgãos legitimados de decisão, podem não ser
consideradas para aquele caso concreto (PARDO, 1999).
Um exemplo claro de remissão estática e dinâmica em uma
única norma é o disposto no artigo 4º, inciso VIII, da Lei Estadual do
Rio de Janeiro nº 4.324, de 12 de maio de 2004, que trata da diminuição
do ruído e da poluição sonora, afirmando que, para atender aos
objetivos da Lei, deverá ser adotado pelos poderes públicos, nas
atividades industriais, comerciais, culturais e outras que gerem elevado
impacto sonoro, o acompanhamento de estudos e medidas de controle
de ruídos, elaborados pelas empresas responsáveis e aprovados pelo
órgão competente, que obedecerá ao que estabelece a NBR 10.151 –
Acústica - Avaliação do ruído em áreas habitadas, que traz os
procedimentos para avaliação do ruído, e às demais normas da ABNT.
Na proteção ambiental, uma das principais formas de
regulamentação técnica é ainda a emitida pelo CONAMA – Conselho
Nacional do Meio Ambiente, consistindo em uma regulamentação
técnica pelo próprio Direito, emitida por entidades da Administração.
Tratam-se suas resoluções, portanto, de regulamentos técnicos e não de
normas técnicas propriamente ditas, por serem de caráter obrigatório e
emitidas pelo próprio Estado.
O CONAMA é o órgão consultivo e deliberativo do Sistema
Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, instituído pela Lei nº
6.938/1981, e regulamentado pelo Decreto nº 99.274/1990. É composto por diversos setores, integrando órgãos federais, estaduais e municipais,
setor empresarial e sociedade civil.
Entre as competências do CONAMA, ressalta-se: estabelecer
normas e critérios para o licenciamento de atividades efetiva ou
potencialmente poluidoras; determinar, quando julgar necessário, a
181
realização de estudos das alternativas e das possíveis consequências
ambientais de projetos públicos ou privados; estabelecer,
privativamente, normas e padrões nacionais de controle da poluição
causada por veículos automotores, aeronaves e embarcações;
estabelecer normas, critérios e padrões relativos ao controle e à
manutenção da qualidade do meio ambiente, com vistas ao uso racional
dos recursos ambientais; estabelecer os critérios técnicos para a
declaração de áreas críticas, saturadas ou em vias de saturação; e
estabelecer sistemática de monitoramento, avaliação e cumprimento das
normas ambientais.
São atos normativos do CONAMA as Resoluções, que trazem
diretrizes e normas técnicas, critérios e padrões de proteção ambiental,
de forma obrigatória. Cita-se como exemplos de Resoluções do
CONAMA, estabelecendo padrões técnicos de qualidade ambiental, a
Resolução nº 003, de 28 de junho de 1990, que determina padrões de
qualidade do ar, as concentrações de poluentes atmosféricos, e a
Resolução nº 357, de 17 de março de 2005, que estabelece as condições
e padrões de lançamento de efluentes nos corpos hídricos.
Estas normas são estabelecidas por meio do consenso de que
correspondem aos melhores padrões de qualidade ambiental e às
melhores formas de verificação, gestão e controle de riscos ambientais,
o que traz à discussão o dever de adoção da melhor tecnologia
disponível, prevista no ordenamento jurídico brasileiro.
A melhor tecnologia disponível é uma espécie de cláusula
técnica, ou seja, da remessa do Direito ao universo da técnica para o
estado atual da técnica em determinada área, mas, ao invés de remeter
de forma estática a uma norma específica ou copiando seu conceito, ou
de forma dinâmica às normas técnicas, com violação ao princípio da
legalidade, remete de forma genérica às melhores práticas reconhecidas
pelo setor em um dado momento, ocorrendo uma remissão indireta ou
inominada (LOUBET, 2014).
A adoção das melhores tecnologias corresponde a um dever do
Estado de redução de riscos, em especial no licenciamento ambiental,
como principal instrumento de condicionamento de liberdades, uso e
acesso a bens ambientais e que merece, portanto, uma análise mais
aprofundada para que seja possível compreender suas implicações na regulação de riscos, em contextos de incertezas científicas.
182
183
5 A ADOÇÃO DA MELHOR TECNOLOGIA DISPONÍVEL NO
LICENCIAMENTO AMBIENTAL
Após entendido o contexto atual de incertezas no conhecimento
científico e a necessidade de valorização de outras formas de
conhecimento, foram discutidas as formas de remessa do Direito à
tecnociência e às normas técnicas.
Como a melhor forma de interligação, de diálogo e de
cooperação entre o ordenamento jurídico e o técnico, é a cláusula
técnica, na qual se insere a melhor tecnologia disponível, diante do
dever do Estado de incentivo à pesquisa para conter os diversos riscos
criados pelo próprio desenvolvimento da tecnociência.
Como afirmado, a melhor tecnologia disponível é uma espécie
de cláusula técnica, ou seja, da remessa do Direito ao estado atual da
técnica em determinada área, permanecendo com a legitimidade do
ordenamento jurídico e com a dinamicidade do ordenamento técnico.
Na sequência, neste último capítulo, é testada a hipótese de
pesquisa acerca da adoção da melhor tecnologia disponível no
licenciamento ambiental.
Isso porque já foi afirmado que uma das principais tarefas de
um Estado ambiental é reduzir os riscos existenciais, o que ocorre por
meio de dois compromissos básicos: condicionamento das liberdades e
redução das intervenções sobre os bens ambientais (uso e acesso). O
principal instrumento que viabiliza a concretização desses deveres hoje
é o licenciamento ambiental.
Por isso, a tecnologia e o dever de investigar e de melhorar os
níveis de intervenção tecnológica passam a ser um dever, uma das
múltiplas manifestações de um Estado ambiental.
No licenciamento ambiental, em vista de emitir licenças para
uso e acesso a bens ambientais, a evolução tecnológica, admitida no
Direito por meio da cláusula técnica, traz a necessidade de adaptação do
empreendedor e a mutabilidade das licenças já concedidas.
A cláusula técnica permite a incorporação e a permanente
atualização das inovações tecnológicas para fazer frente às
determinações jurídicas mais estáticas e, ainda, permanecendo com a
legitimação do ordenamento jurídico e não remetendo à regulação privada, como o fazem as normas técnicas.
A cláusula técnica contempla conhecimentos inacessíveis ao
jurista, o que aumenta a relevância do conceito de risco e sua
importância jurídica. A cláusula técnica opera em uma regulação
184
normativa em que o Direito precisa da dinamicidade e da especificidade
do conhecimento técnico e do desenvolvimento tecnológico. Opera no
regime de licenças ambientais, juntamente com dois ordenamentos: um
legitimando o ordenamento jurídico e o outro com o conhecimento
científico e os meios técnicos exigíveis para o melhor controle de
emissões e de padrões de qualidade ambiental.
A questão se complica ainda mais quando se estabelece o dever
de adoção das MTDs em contextos de incertezas científicas, ou seja,
quando há várias tecnologias adequadas e não se sabe qual delas é a
melhor a ser adotada. Nesse contexto de complexidade, questiona-se
quem deve tomar a decisão e baseado em quais critérios.
Para tanto, neste capítulo, é avaliada a conceituação e os
elementos da melhor tecnologia disponível, sua origem e sua adoção
pelo direito ambiental brasileiro como instrumento de proteção
ambiental.
Entendida a melhor tecnologia disponível como dever do
Estado no licenciamento ambiental, passa-se a demonstrar a capacidade
jurídica de sua imposição na eleição do método de proteção ambiental
em contextos de incertezas.
É nesse momento que se unem os capítulos precedentes, já que
é avaliada a possibilidade e a efetividade da imposição da melhor
tecnologia disponível para evitar, controlar e minimizar riscos
ambientais.
O raciocínio seguido pela dissertação neste capítulo é o de,
inicialmente, abordar as características principais da MTD, seguidas por
sua origem e conceito nos ordenamentos jurídicos dos Estados Unidos
da América e da União Europeia, nos quais o tema se encontra mais
amplamente desenvolvido e normatizado, podendo trazer algumas boas
práticas que possam ser adotadas pela realidade brasileira ou servir de
fundamentação para decisões enfrentadas aqui, por serem experiências
jurídicas semelhantes e que se deparam com o mesmo problema
complexo dos riscos.
Posteriormente, é compreendida a MTD no direito ambiental
brasileiro, suas referências normativas e hipóteses de aplicação. Depois,
passa-se a analisar sua adoção pelo licenciamento ambiental no Brasil e
sua previsão nas normas e procedimentos do licenciamento e dos estudos ambientais, com ênfase no estudo prévio de impacto ambiental e
seu relatório.
A fim de elucidar o estudo da adoção da MTD no contexto de
incertezas científicas, é abordada a natureza jurídica das licenças
ambientais e sua revisibilidade, mediante a incorporação do
185
desenvolvimento tecnológico e, na ausência de técnicas, como a
legislação presente na Lei do Sistema Nacional de Unidades de
Conservação trata da compensação ambiental.
Para tornar o estudo da complexidade do tema mais palpável, é
discutido o caso da queima da palha da cana-de-açúcar pela
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal
Federal, sem desconhecer a existência de outras. A discussão desse tema
foi escolhida por sua relevância atual, tendo em vista que o Brasil se
desponta como exportador desse insumo e como produtor de etanol,
considerado um agrocombustível46
sustentável e que representa um bom
substituto aos combustíveis fósseis.
Contudo, a forma como vem sendo plantada e colhida a cana-
de-açúcar no Brasil, com a queimada e consequentes danos ao meio
ambiente e à saúde, demonstra o afirmado no decorrer da dissertação, de
que o Estado toma decisões e escolhas políticas que se encontram
diametralmente opostas às normas constitucionais de proteção.
Além disso, o caso foi escolhido por ser uma clara opção de
melhor tecnologia disponível e por haver já farta jurisprudência no
âmbito do Superior Tribunal de Justiça e decisão recente do Supremo
Tribunal Federal sobre o tema, discutindo a complexidade da adoção da
tecnologia para a colheita da cana-de-açúcar, envolvendo aspectos
ambientais, sociais e econômicos.
Por fim, é tratado especificamente o tema das incertezas
científicas para a adoção da melhor tecnologia no licenciamento, no qual
é ressaltada a importância da participação no processo e da inclusão de
outras formas de conhecimento, para que não sejam aprovados
empreendimentos que sujeitem o meio ambiente e a sociedade a riscos
intoleráveis e a prováveis danos.
As dificuldades para a elaboração desse capítulo e desse tema
são visíveis, tendo em vista que quase não há no Brasil discussões
profundas e amplas sobre o tema das melhores tecnologias disponíveis.
Em vista dessa carência, foi utilizada, principalmente, a obra de
Loubet (2014), por representar a única encontrada que aborda a MTD no
contexto do licenciamento ambiental brasileiro, e também a obra de
Pardo (1999) que, apesar de referente ao contexto espanhol, aborda
questões de extrema relevância para a discussão.
46
O termo é de NODARI, Rubens Onofre. Agrocombustíveis: impactos e benefícios. In: FERREIRA, Heline Sivini; LEITE, José Rubens Morato (org.).
Biocombustíveis: fonte de energia sustentável?: considerações jurídicas,
técnicas e éticas. São Paulo: Saraiva, 2010.
186
5.1 MELHOR TECNOLOGIA DISPONÍVEL – MTD
A cláusula técnica impõe a obrigação de adequação das
melhores tecnologias, em uma permanente adaptação do Direito e da
gestão de riscos, em especial na expedição de licenças ambientais, a
uma conformação permanente ao estado da técnica.
O termo melhor tecnologia disponível ou MTD pode parecer de
fácil compreensão, mas integra diversos elementos que devem ser mais
bem refletidos, para que seja possível identificar suas diversas facetas,
como seus elementos, critérios de identificação, fundamentação jurídica,
natureza jurídica, dentre outros.
Como se verá adiante, algumas normativas estadunidenses,
europeias e inclusive a brasileira utilizam ora melhores tecnologias ou
técnicas. Loubet (2014) entende ser melhor a utilização do termo
técnica, por considerar mais abrangente, a incluir não apenas a
tecnologia, mas também o modo de instalação, a gestão ambiental,
dentre outros.
Neste trabalho, contudo, utiliza-se a mesma nomenclatura
adotada por Pardo (1999), ou seja, melhor tecnologia disponível, por
entender esta mais a abrangente, de acordo com o conceito de tecnologia
adotado na presente dissertação, baseada na filosofia da tecnologia, já
exposto anteriormente, considerando-a como uma realidade
polifacetada, comportando objetos, conjuntos de objetos, sistemas,
processos, modos de proceder e certa mentalidade, dentro da qual se
inserem as diversas técnicas, consideradas em seu conjunto, incluindo
sua gestão. Esse conceito se confunde com o adotado por Loubet (2014),
embora a utilização dos termos seja diversa.
A utilização de melhores tecnologias é essencial para diversos
ramos do conhecimento e para o ordenamento jurídico, no trato da
segurança, da propriedade intelectual, do direito do trabalho, dentre
outros de gestão de riscos. Neste trabalho, o aspecto considerado é o do
direito ambiental e a obrigatoriedade de sua adoção frente a riscos ao
meio ambiente no contexto do Estado ambiental.
Na MTD não se trata de especificar em cada caso as medidas de
ordem técnica corretoras ou redutoras de poluição ou riscos ambientais
introduzidos pelo desenvolvimento da tecnociência, mas sim em fixar com maior segurança os critérios pelos quais sua adoção se torna
obrigatória para atividades e instalações que foram autorizadas em
momento anterior ao desenvolvimento de tal tecnologia, ou que não
estavam ainda acessíveis às empresas (PARDO, 1999).
187
Esse aspecto evidencia ser a MTD uma obrigação de resultado47
e não de meio, ou seja, dentro das tecnologias disponíveis para alcançar
determinado fim, seja de emissão de poluição, de análise do ciclo de
vida dos produtos, de tratamento de resíduos, desde que a tecnologia
adotada consiga atingir o objetivo almejado pela norma, a escolha entre
uma delas é feita pelo empreendedor na apresentação dos estudos
ambientais e o resultado final motivado de qual delas deve ser adotada é
do órgão ambiental competente.
Entendido o conceito de tecnologia, cumpre determinar o que é
entendido por “melhor”. Como será visto na sequência, a legislação
brasileira e a europeia trazem o significado do conceito, normalmente
vinculado à ideia de eficiência, mas mediante a verificação do
empreendimento e do meio ambiente como um todo, sem que haja a
transferência de poluição entre meios e que o ciclo da atividade ou
indústria seja analisado em seu conjunto.
Já o conceito de disponível implica uma maior reflexão. Isso
porque se relaciona com os custos da tecnologia, com a disponibilidade
técnica, com a análise do mercado e com a discussão se está ou não
obrigado o empreendedor a proceder à investigação científica.
Dentro do conceito de disponíveis estão as tecnologias já
testadas e que já estejam disponíveis no mercado, nacional ou
internacional, considerando o setor industrial como um todo, não sendo
obrigatórias aquelas que estejam em fase de verificação e
experimentação, para que não se faça das empresas laboratórios de
investigação, o que implicaria também em custos elevados e com efeitos
contraproducentes (PARDO, 1999) e, mais importante, para evitar
prejuízos e contaminações maiores.
Ressalta-se que, segundo Pardo (1999), o dever de investigação
científica não é das empresas, não se exige delas laboratórios de
investigação e experimentação de técnicas. Quanto à existência no
mercado, não é cabível exigir das instalações que estejam na vanguarda
da investigação, incorporando técnicas ainda não generalizadas.
Ainda no conceito de disponíveis, o fator econômico é o que
acaba por ser decisivo, bem como a análise da relação custo-benefício
47 Apesar de se considerar a MTD como uma obrigação de resultado, é necessária uma reflexão, pois o teste dessas tecnologias para verificar se
realmente cumprem com aquele resultado esperado e eficiente ocorrerá, não raras vezes, na prática, pois são infinitas as possiblidades e sinergias da adoção
de uma nova tecnologia. Em especial em contextos de incertezas científicas,
esse resultado eficiente pode acabar comprometido na prática.
188
da tecnologia, o que implica em um regime diferenciado entre a
obrigatoriedade de incorporação de novas técnicas às indústrias já em
funcionamento e às anteriormente autorizadas (PARDO, 1999).
Os custos da atividade não podem ser desproporcionais,
devendo-se valorá-los com os benefícios auferidos, o que afeta o
interesse competitivo das indústrias de nova instalação, obrigadas a
iniciar sua atividade com as novas técnicas e competir com as que
operam com tecnologia defasada e contaminante (PARDO, 1999).
Os dois efeitos possíveis do desenvolvimento da tecnociência
são a possibilidade de detectar efeitos ambientais negativos de
atividades autorizadas muito superiores aos conhecidos ou supostos
quando houve a licença, o que poderia implicar em sua revogação,
característica das sociedades de risco; e o conhecimento de novas
técnicas corretoras de contaminação, caso em que opera a cláusula
técnica incorporada na licença, que obriga a empresa licenciada a
introduzir a melhor tecnologia disponível, tratando-se, portanto, de
cumprimento das condições pelas quais houve a concessão da licença
(PARDO, 1999).
Em resumo, a nova tecnologia eficaz na redução da
contaminação deve ser obrigatória, desde que não tenha custos
excessivos e que sejam exigíveis em face dos benefícios auferidos. A
determinação dos meios a incorporar, as fórmulas de financiamento ou
outras ajudas públicas, e o tempo necessário para a incorporação são
decisões que, para sua adoção, sugerem a existência de um acordo de
cooperação entre empresas e particulares (PARDO, 1999).
Isso porque determinações unilaterais e autoritárias ou uma
atividade rigorosa da Administração, sem considerar o custo e a real
eficácia da incorporação de novas tecnologias, podem provocar tanto a
reação singular do obrigado em dilatar a incorporação das novas MTDs,
quanto uma reação coletiva do setor industrial de ocultar novos
conhecimentos com possibilidade de aplicação na proteção do meio
ambiente ou de perder o interesse e desincentivar essa investigação
(PARDO, 1999).
Salienta-se que, embora não seja exigível das empresas que
sejam laboratórios de investigação de novas tecnologias, entende-se
como a melhor solução uma cooperação entre Estado, agências de fomento, universidades, centros de pesquisa, sociedade, empresas, ou
seja, entre todos os setores envolvidos para a busca por MTDs. Além
disso, o fomento à investigação científica para melhoria da qualidade
ambiental é também um dever do Estado, como se afirmou
189
anteriormente, o qual deve fomentar e incentivar essas atividades em
diversos âmbitos, dentro dos quais se destaca o papel das universidades.
Por outro lado, conforme Pardo (1999), essa ponderação de
custos econômicos e de oportunidades técnicas se produz pela falta de
normas, pois, quando a norma exige certas tecnologias, elas necessitam
ser incorporadas, sob pena de não concessão ou revogação da licença. É
neste âmbito preciso que opera a cláusula técnica, ou seja, em terreno
não dominado por normas jurídicas e cuja modificação se produz por
meio do conhecimento científico e do progresso tecnológico.
Para Loubet (2014), a verificação dos custos excessivos deve
considerar dois critérios para a decisão de fixação das MTDs: no
primeiro, dentro da análise custo-benefício, deve-se considerar o custo
da implementação e dos benefícios ambientais trazidos, incorporando a
avaliação dos benefícios ambientais e da valorização econômica do
meio ambiente, ou seja, dos custos de recuperação em caso de dano, o
valor dos serviços ambientais, entre outros; e o custo incorporado do
investimento de incorporação de determinada tecnologia no caso de
readaptação de toda a instalação ou partes dela.
Continua Loubet (2014), afirmando que se deve buscar o
equilíbrio entre os benefícios ambientais obtidos, os recursos investidos
e os impactos sociais implicados, avaliando ainda o valor do
investimento, o lucro da empresa, os benefícios ambientais e sociais
implementados. Cita, ainda, que não se deve rechaçar uma tecnologia
disponível por ser excessivamente cara, quando o custo real da
contaminação ou da restauração ambiental é muito superior ao valor de
custo da tecnologia e de sua implantação.
Embora se entenda que a análise dos custos de implementação
das MTDs deva ser feita, deve-se ter muito cuidado ao incluir nos
critérios de análise os requisitos trazidos por Loubet (2014). Devem ser
consideradas a incorporação na decisão das externalidades negativas e a
verificação da possibilidade de ocorrência de graves danos ambientais,
caso a incorporação de uma tecnologia muito cara não seja feita. Ou
seja, pode ocorrer um dano ambiental muito grande e sua restauração
seja muito superior aos custos da implementação da nova tecnologia; ou
ainda, que os riscos ou possíveis danos possam ser causados a sistemas
ecológicos ameaçados ou com espécies ameaçadas ou endêmicas, que prestam serviços essenciais, ou ainda, cujos danos previsíveis sejam a
190
morte de um rio, como aconteceu em Mariana-MG48
, devem ser
considerados.
Entretanto, a valoração do meio ambiente não é algo fácil e é
muito discutido na doutrina sobre quais critérios e como colocar valor
no meio ambiente, não o considerando apenas como recurso, mas por
seu valor intrínseco e dos serviços ambientais prestados. Assim, deve-se
ter cuidado ao incorporar o valor do meio ambiente, pois somente este
critério é de extrema complexidade; qual o valor, quais critérios utilizar
para sua valoração, entre outros aspectos.
Salienta-se, ainda, que é importante ver os custos da tecnologia.
Se não for verificada a razoabilidade econômica, a atividade produtiva
pode ficar inviabilizada, mas se não há a técnica, então por força do
princípio da precaução, a atividade não pode ser licenciada ou deve ser
interrompida e paralisada (caráter ativo do princípio). Além disso, deve-
se verificar os custos sociais de implementação de novas MTDs, mas
não como um empecilho à sua adoção, uma vez que é comum no
discurso político a pretensão de equilíbrio entre economia e ecologia, a
geração de renda, emprego e o desenvolvimento do país.
Este discurso, muitas vezes falacioso, esconde o interesse do
mercado, que domina a política e as instituições jurídicas, como
evidenciado no decorrer desta dissertação, e o domínio da tecnociência
pelo mercado, que se apropria do conhecimento especializado e de seu
prestígio na sociedade ocidental atual para realizar seus interesses de
lucro e de dominação.
Esse é o discurso para impedir a adoção de MTDs que sejam
mais adequadas para preservação do meio ambiente, para minimização
de poluição, para menor geração de resíduos, para menor utilização de
energia, para maior eficiência e menor uso de recursos naturais, as quais
devem ser implementadas, também mediante fomento e incentivo do
Poder Público tanto nessa implementação quanto no contínuo
desenvolvimento das tecnologias, a fim de que seu custo seja reduzido.
A implicação social e dos custos da adoção das tecnologias será
mais bem analisada quando se observar a decisão referente à cana-de-
açúcar, que demonstra claramente as situações complexas de adoção. O
que se pretende expor, neste momento da investigação, é que esse
excesso de ponderação, quando se trata na proteção do meio ambiente, tem se mostrado prejudicial para todos, para a saúde humana, de todas
as formas de vida e do planeta em geral, tendo em vista o domínio do
48
Sobre o tema, vide: http://www.planetaverde.org/noticia/instituto/2817/idpv-
aborda-o-desastre-em-mariana-sob-o-vies-juridico-em-entrevistas.
191
mercado e das mentes para que todos concordem e incentivem aquilo
que consideram melhor para que uma minoria tenha lucro e a maioria
sofra com as externalidades negativas da produção industrial.
Por fim, salienta-se que as normas de qualidade, um dos
parâmetros para adoção das MTDs, devem ser um mínimo e não um
máximo e, quando as tecnologias disponíveis forem suficientes para que
seja atingido um padrão de proteção maior do que o disposto nos
padrões ambientais, devem estes ser os novos padrões fixados para o
setor, de observância obrigatória.
Entendidos os aspectos gerais do conceito de melhor tecnologia
disponível, passa-se a verificar como as legislações americana e
europeia tratam desta temática, para, posteriormente, analisar a
legislação brasileira, que apresenta conceitos parecidos com as
anteriormente citadas, mas que não possui sistematização e amplitude
comparáveis.
5.1.1 A melhor tecnologia disponível no ordenamento jurídico dos
Estados Unidos da América e da União Europeia: origem e
conceito
O surgimento do conceito atual de melhor tecnologia disponível
ocorreu nos Estados Unidos da América, em sua política de
implementação do controle da qualidade da água, pela aprovação da
Clean Water Act (Lei de Água Limpa), em 1972, alterada pela
repercussão de decisão judicial conhecida como Decisão Flannery
(LOUBET, 2014).
Sobre a Lei, a EPA – United States Environmental Protection
Agengy49
(Agência dos Estados Unidos de Proteção Ambiental) afirma
que, apesar das inúmeras modificações, mantiveram o conceito de que a
indústria deve utilizar a best available technology, ou BAT, para
controlar a poluição, de modo a ter uma melhor prática e o melhor
tratamento disponível, para que haja o melhor controle disponível.
A partir deste marco, a legislação estadunidense passou a
regular a adoção da BAT como parte do processo de aprovação da
licença ambiental, apresentando método de escolha de duas formas:
enquanto no BACT – best available control technology, para prevenção de deterioração significativa, são considerados o gasto energético, o
49
Disponível em: <http://www.epa.gov/aboutepa/meaning-1977-clean-water-
act>. Acesso em: 04 dez. 2015.
192
meio ambiente e os impactos econômicos, no LAER – lowest
achievable emission rate, adotado em locais nos quais a qualidade do ar
não atende aos padrões previstos, os fatores econômicos não são
considerados (LOUBET, 2014).
Quer dizer, para uma indústria se instalar em um local que está
dentro dos padrões de qualidade estabelecidos, a análise econômica para
se avaliar qual a melhor tecnologia disponível será considerada.
Contudo, se a indústria se instalar em local poluído, ou seja, já fora dos
padrões de qualidade, a análise econômica é excluída, exigindo-se a
melhor tecnologia para reduzir o impacto ambiental, desde que
tecnologicamente viável (LOUBET, 2014).
Este método de escolha, considerando ou não os padrões
econômicos para se avaliar qual é a melhor tecnologia disponível, ou
seja, o econômico como variável do conceito de disponível já analisado
é importante em áreas que estão já saturadas e poluídas.
A BAT estadunidense é uma obrigação de resultado, podendo a
indústria utilizar outras tecnologias para atingir os padrões de emissão
previstos para o setor. Entretanto, o sistema é feito setorialmente, como
na Lei de Água Limpa ou na Lei do Ar Limpo, muito compartimentada
e que utiliza tecnologias de fim de tubo, ou seja, de tratamento do
rejeito depois que são formados, e não de prevenção de sua formação
(LOUBET, 2014). Isso porque as tecnologias de fim de tubo apenas
deslocam resíduos de um meio para o outro, dispensando-os no meio
ambiente e socializando seus danos (LISBOA, 2009).
Já na União Europeia, a origem remota da MTD é a cláusula de
progresso nos serviços públicos, para a qual é exigida do Poder Público
a constante evolução em áreas de desenvolvimento tecnológico e de
concessão de serviços públicos, como na energia elétrica, por exemplo,
em nome do interesse coletivo (LOUBET, 2014).
A MTD na União Europeia é regulada atualmente pela Diretiva
96/6150
e a Diretiva 2010/7551
, do Conselho da Comunidade Europeia.
A Diretiva 96/61/CE do Conselho, de 24 de setembro de 1996,
trata da prevenção e do controle integrados da poluição e considera a
exigência do licenciamento prévio para atividades que possam causar
poluição, e adota o controle integrado no controle das emissões para ar,
água, solo e seus resíduos. Essa abordagem favorece a proteção do
50
Pode ser acessada em: <http://eur-lex.europa.eu/legal-content/
PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:31996L0061&from=PT>. 51
Pode ser acessada em: <http://www.apambiente.pt/zdata/Instrumentos/
Licenciamento%20Ambiental/DIRETIVA%202010_75_UE.pdf>.
193
ambiente visto como um todo, impedindo a transferência de problemas
de poluição entre os diversos meios físicos.
A Diretiva determina que os valores-limite de emissão, que são
determinados parâmetros específicos de massa, concentração e/ou nível
de uma emissão que não deve ser excedido, devem ser baseados nas
melhores tecnologias disponíveis, sem que se imponha a utilização de
uma técnica ou tecnologia específica, e deve considerar as
características técnicas da instalação em causa, a sua implantação
geográfica e as condições locais do ambiente, nos quais o licenciamento
deve prever disposições para a minimização da poluição a longa
distância ou transfronteiriças e garantir um nível elevado de proteção do
ambiente no seu todo.
Determina, ainda, que devem ser previstas, no licenciamento,
condições suplementares ou outras medidas para respeitar as normas de
qualidade ambiental sempre que exigir condições mais estritas do que as
que podem ser obtidas com a utilização das melhores tecnologias
disponíveis.
Além disso, em razão das MTDs evoluírem com o tempo, as
autoridades competentes devem se manter informadas sobre seu
desenvolvimento, também considerando que as condições de
licenciamento devem ser revistas e atualizadas periodicamente.
O reexame do licenciamento deve ocorrer, dentre outros casos,
sempre que a poluição causada pela instalação for tal que exija a revisão
dos valores-limite de emissão estabelecidos na licença, ou a fixação de
novos valores-limite de emissão, e quando alterações significativas das
melhores tecnologias disponíveis permitirem uma redução considerável
das emissões, sem impor encargos excessivos.
Importante ressaltar que a Diretiva considera que o progresso e
o intercâmbio de informação sobre as MTDs contribuem para a correção
de desequilíbrios tecnológicos dentro da Comunidade, prevendo a
divulgação mundial dos valores-limite estabelecidos e das técnicas
utilizadas para aplicação eficaz das normas.
Um dos principais aspectos da Diretiva é o estabelecimento do
conceito de melhores tecnologias disponíveis – nela denominada de
melhores técnicas disponíveis – que serve de parâmetro para
interpretação e conceituação no direito brasileiro. Preceitua a Diretiva que corresponde a uma fase de
desenvolvimento mais eficaz e avançada das atividades e seus
respectivos modos de exploração, que demonstra a aptidão prática de
técnicas específicas para constituir a base dos valores-limite de emissão
194
para evitar e, quando isso não for possível, reduzir de modo geral as
emissões e o impacto no ambiente como um todo.
Por técnicas, entende a Diretiva incluir as técnicas utilizadas, o
modo como a instalação é projetada, construída, conservada, explorada
e desativada. Por disponíveis, entende serem as técnicas desenvolvidas
em uma escala que possibilite sua aplicação em cada setor industrial, em
condições econômica e tecnicamente viáveis, considerando os custos e
os benefícios, independentemente dessas técnicas serem utilizadas ou
produzidas no território do Estado-membro, desde que sejam acessíveis
ao operador em condições razoáveis. Por fim, por melhores
compreendem-se as técnicas mais eficazes para alcançar um nível geral
elevado de proteção do ambiente como um todo.
Na determinação das melhores técnicas disponíveis, devem ser
considerados os custos e benefícios resultantes de uma ação e os
princípios da precaução e da prevenção. Os elementos a serem
considerados na determinação das MTDs são: utilização de técnicas que
produzam poucos resíduos; utilização de substâncias menos perigosas;
desenvolvimento de técnicas de recuperação e reciclagem das
substâncias produzidas e utilizadas nos processos, e eventualmente, dos
resíduos; processos, equipamentos ou métodos de laboração
comparáveis que tenham sido experimentados com êxito à escala
industrial; progresso tecnológico e evolução dos conhecimentos
científicos; natureza, efeitos e volume das emissões em causa; data de
entrada em funcionamento das instalações novas ou já existentes; tempo
necessário para a instalação de uma MTD; consumo e natureza das
matérias-primas, incluindo a água, utilizadas nos processos e eficiência
energética; necessidade de prevenir ou reduzir ao mínimo o impacto
global das emissões e dos riscos para o ambiente; necessidade de
prevenir os acidentes e reduzir as suas consequências para o ambiente; e
informações publicadas pela Comissão ou por organizações
internacionais.
Como princípio geral das obrigações fundamentais daquele que
explora ou possui uma instalação está a necessidade de tomar todas as
medidas preventivas adequadas contra a poluição, mediante a utilização
das melhores tecnologias disponíveis.
Já os Estados-membros devem tomar as medidas necessárias para que os pedidos de licenciamento dirigidos à autoridade competente
incluam uma descrição da tecnologia prevista e das outras técnicas
destinadas a evitar as emissões provenientes da instalação ou, se tal não
for possível, a reduzi-las.
195
Em vista do intercâmbio de informações anteriormente citado,
os Estados-membros devem tomar as medidas necessárias para
comunicar à Comissão, a cada três anos, os dados representativos sobre
os valores-limite de emissão disponíveis fixados de acordo com as
categorias de atividades constantes do Anexo I e, se necessário, as
melhores tecnologias disponíveis de que resultaram esses valores. A
Comissão organiza ainda o intercâmbio de informações entre os
Estados-membros e as indústrias interessadas sobre as melhores
tecnologias disponíveis, as medidas de monitorização associadas e a sua
evolução, publicando os resultados desse intercâmbio de informações.
Os documentos de referência para a MTD são os BREFs – Best
Available Techniques Reference Documents, os quais descrevem
processos industriais e suas respectivas operações, condições e taxas de
emissão. Os Estados-membros devem considerar estes documentos
quando determinarem a MTD de forma geral ou em casos específicos.
Observa-se desta Diretiva analisada, que a MTD é uma
obrigação de resultado e não de meio, como a normativa estadunidense,
tendo em vista que prevê a não adoção de uma única, mas sim de todas
aquelas que cumpram com os valores-limite de emissão. Contudo,
apresenta uma estrutura mais integrada, ao se preocupar com o meio
ambiente como um todo, incluindo ar, água e solo, inclusive os resíduos
decorrentes, impedindo ainda a transferência de poluição entre eles.
A Diretiva 2010/75/EU, de 24 de novembro de 2010, relativa
às emissões industriais e prevenção e controle integrados da poluição,
reformula diretrizes anteriores sobre o tema. Embora o conceito de
MTD permaneça o mesmo, a Diretiva traz outros conceitos importantes.
Entre eles, o “Documento de referência MTD” é um documento
resultante do intercâmbio de informações e elaborado para atividades
definidas, nas quais são descritas as técnicas aplicadas, os níveis de
emissão e de consumo atuais, as técnicas consideradas para a
determinação das MTDs, bem como as “Conclusões MTD” e quaisquer
técnicas emergentes.
As “Conclusões MTD” são um documento que contém as
partes de um “Documento de referência MTD”, nas quais são expostas
as conclusões a respeito das melhores tecnologias disponíveis, a sua
descrição, as informações necessárias para avaliar a sua aplicabilidade, os valores de emissão associados, as medidas de monitoramento, os
níveis de consumo associados e, se adequado, as medidas relevantes de
reabilitação do local.
196
Outro novo conceito é o de “Valores de emissão associados às
melhores técnicas disponíveis”, que correspondem ao leque de níveis de
emissão obtidos em condições normais de funcionamento, utilizando
uma das MTDs ou uma combinação delas.
Importante trazer, também, o conceito de técnica emergente, ou
seja, uma técnica utilizada pela primeira vez numa atividade industrial e
que, se for comercialmente desenvolvida, poderá assegurar um nível
geral de proteção do ambiente mais elevado ou permitir, no mínimo, o
mesmo nível de proteção anterior e com menor custo que as MTDs já
existentes.
A fim de determinar as MTDs e de limitar os desequilíbrios na
União Europeia quanto ao nível das emissões provenientes das
atividades industriais, a Diretiva estabelece que devem ser elaborados,
revistos e, quando necessário, atualizados os documentos de referência
descritos, por meio de um intercâmbio de informações com as partes
interessadas, e os elementos essenciais dos documentos de referência
MTD, designados de “conclusões MTD”, devem ser aprovados por
procedimento específico na Comissão.
A Comissão estabelece, ainda, orientações sobre o recolhimento
de dados, sobre a elaboração de documentos de referência MTD e sobre
a garantia da sua qualidade. Além disso, as “conclusões MTD”
constituem a referência para a definição das condições de
licenciamento.
Nota-se que o sistema de adoção das MTDs é muito
desenvolvido e detalhado no âmbito europeu, estabelecendo conceitos,
critérios, órgãos especializados na elaboração de documentos de
referência, procedimentos para intercâmbio de informações, regras para
a modificação, revisão e atualização dos mesmos, entre outros. Ressalta-
se ainda a estreita vinculação da MTD com as licenças ambientais e
com o processo do licenciamento, reforçando que constituem um
instrumento preventivo e de controle da poluição.
A partir deste entendimento inicial, passa-se à análise de sua
adoção pelo direito ambiental brasileiro que, como se verá, não é bem
estabelecido como o europeu e o estadunidense.
5.1.2 A adoção da melhor tecnologia disponível no direito ambiental
brasileiro
O dever de adoção da melhor tecnologia disponível é elemento
do próprio Estado ambiental em seu dever fundamental de redução de
197
riscos e de incentivo e fomento da pesquisa científica para consecução
deste objetivo.
Isto porque a tecnociência e o desenvolvimento tecnológico
devem atender aos objetivos constitucionais de proteção dos direitos
fundamentais, em especial ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, e não servir à produção de riscos e aos interesses do
mercado dominador da técnica. Quer dizer, o desenvolvimento
econômico está condicionado à proteção do meio ambiente, conforme o
artigo 170, inciso VI, da Constituição Federal brasileira, analisado no
primeiro capítulo.
Em outras palavras, as MTDs se constituem em um sistema de
intervenção para obrigar os empreendedores públicos e privados a
incorporar em seus processos produtivos e de prestação de serviços,
utilizadores de recursos naturais e causadores de externalidades, os
conhecimentos tecnocientíficos mais adequados para proteger a saúde e
o meio ambiente, colocando a investigação científica e tecnológica a
serviço do bem comum (LOUBET, 2014).
No direito ambiental brasileiro, este dever advém, inicialmente,
da própria Constituição Federal de 1988, ao dispor no artigo 225, como
afirmado anteriormente, o dever do Estado e da coletividade de
defender e preservar o meio ambiente. Considerando que os maiores
riscos atuais contra a qualidade ambiental advêm do desenvolvimento
da tecnociência, riscos estes transfronteiriços e incertos, a contraposição
deve ser imposta, ou seja, o uso da mesma tecnociência para contenção
destes riscos, sem prejuízo de outras formas de conhecimento e de
medidas precaucionais.
A adoção da MTD advém ainda do dever constitucional de
controle da produção, da comercialização e do emprego de técnicas que
comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente.
Quer dizer, se o constituinte estabeleceu expressamente que as técnicas
que trazem risco para o meio ambiente devem ser controladas pelo
Estado e pela coletividade, considerou os riscos da tecnociência e, para
que haja esse controle das técnicas, necessariamente deve haver aquelas
que são consideradas melhores e aquelas que não o são, impondo a
adoção das melhores.
É dever constitucional, ainda, conforme já observado, a exigência de estudo prévio de impacto ambiental para instalação de obra
ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do
meio ambiente, estudo este integrante do processo do licenciamento
ambiental. Como será visto nos elementos que devem fazer parte deste
198
estudo, a adoção da MTD se faz presente e é imprescindível para
determinar se a obra ou atividade será licenciada ou não.
Da exigência do EIA-RIMA (Estudo Prévio de Impacto
Ambiental e Relatório de Impacto Ambiental) na Constituição Federal
reconhece-se implicitamente a obrigatoriedade do uso das MTDs, tendo
em vista que não adiantaria realizar os estudos e analisar os impactos se
não fosse para decidir pelo menor. Faltaria racionalidade ao sistema ao
exigir esses estudos se não houvesse, como reflexo, três implicações
práticas: a obrigatoriedade da análise das opções possíveis para o
empreendimento; o impacto dessas opções na proteção ambiental; e a
adoção das MTDs para compatibilizar o uso e acesso aos bens
ambientais e sua proteção (LOUBET, 2014).
Desses e de outros deveres constitucionais, extraem-se diversos
princípios que informam o direito constitucional ambiental e a
sistemática do direito ambiental como um todo, como os princípios da
prevenção, da precaução, do poluidor-pagador, da tripla
responsabilização, entre outros.
Considerando os princípios estruturantes do Estado ambiental
analisados anteriormente, quais sejam: a precaução, a cooperação, a
solidariedade, a vedação do retrocesso ambiental e o poluidor-pagador,
verifica-se que de todos eles encontra-se fundamento para a adoção das
melhores tecnologias disponíveis.
Decorre do princípio da precaução, pois corresponde a um
princípio proativo, como analisado, cuja função primordial é a gestão do
risco e a ação positiva e antecipatória ao risco, para não causar dano ao
meio ambiente. É também um princípio a ser observado em virtude de
incertezas científicas, estritamente ligadas à MTD, como se vê no
decorrer do capítulo.
Do princípio da cooperação também decorre a adoção da
melhor tecnologia disponível, uma vez que pressupõe constante diálogo
e interação entre os diversos atores para a consecução de objetivos
comuns. É base para a ampliação da participação e da informação nos
processos de decisão ambiental, dentre os quais a adoção da MTD, na
qual também vários atores devem estar envolvidos, suportando normas
de incentivo ao desenvolvimento das ciências e da tecnologia a serviço
da proteção ambiental. Ressalta-se a existência de diversos acordos de cooperação para transferência de tecnologia e este é um dever em
diversos tratados, conforme visto anteriormente.
Decorre ainda da solidariedade, que também pressupõe diálogo
e cooperação, bem como a consideração da alteridade, não somente das
futuras gerações, como de todas as formas de vida e da natureza como
199
um todo para que não estejam sujeitas a riscos existenciais. Assim, a
aplicação prática da MTD na proteção ambiental enfatiza a
solidariedade das gerações humanas presentes no esforço de pesquisa
tecnológica para redução de riscos, respeitando as gerações futuras em
geral e lhes deixando um ambiente sadio.
Decorre também da vedação do retrocesso ambiental como
esforço para garantir a qualidade dos processos ecológicos. A vedação
do retrocesso impõe deveres de intervenção e de abstenção e
investimento e fomento necessários e contínuos na produção de
tecnologias de melhoria da qualidade ambiental, não somente para
impedir o retrocesso, mas também para garantir a progressividade na
proteção ambiental.
Decorre, por fim, do princípio do poluidor-pagador, para o qual
o poluidor deve internalizar os custos das externalidades negativas, em
uma atividade essencialmente preventiva e precaucional, na qual se
insere a melhor tecnologia disponível.
Salienta-se que decorre ainda da sustentabilidade, valor e meta
primordiais do Estado ambiental, em sua vertente ecológica
(sustentabilidade forte). Não é novidade que indústrias e atividades são
poluentes e degradam imensamente o ecossistema e todas as formas de
vida. Assim, a adoção da melhor tecnologia é uma aplicação prática da
sustentabilidade, impondo o dever de produção de tecnologias para
diminuir, minimizar e evitar a ocorrência de danos, o controle dos riscos
causados e a contenção de suas incertezas.
Como afirmado anteriormente, o ordenamento jurídico
brasileiro não trata de forma ampla e específica do tema, como o faz o
direito estadunidense e o europeu, sobre a adoção das MTDs e seus
critérios.
Contudo, isso não significa que sua adoção não seja obrigatória,
aparecendo um sistema de definição e atribuições às autoridades
ambientais de forma esparsa na legislação e também de forma implícita,
como se observou do disposto constitucionalmente, mediante a ideia da
obrigatoriedade de incorporação do progresso tecnológico ao Direito e à
tomada de decisões, muito embora não utilizando expressamente o
termo MTD (LOUBET, 2014).
O instrumento normativo que trata da MTD com maior profundidade é a Convenção de Estocolmo sobre Poluentes Orgânicos
200
Persistentes52
, com força de lei federal, uma vez que aprovada pelo
Congresso Nacional e promulgada pelo Decreto Presidencial nº 5.472,
de 20 de junho de 2005. Embora aplicável apenas aos poluentes
orgânicos persistentes53
, traz uma conceituação do termo, prevendo
ainda sua aplicação no âmbito que regulamenta (LOUBET, 2014).
Estabelece a Convenção que, dentro de cada medida a ser
adotada pelas Partes para reduzir as liberações das substâncias químicas
incluídas no Anexo C, da minimização contínua até sua eliminação
definitiva, inclui-se a promoção e o uso das melhores tecnologias54
disponíveis e das melhores práticas ambientais.
Ao aplicar as melhores tecnologias disponíveis e as melhores
práticas ambientais, as Partes devem considerar as diretrizes gerais
sobre medidas de prevenção e redução das liberações e as diretrizes
sobre MTD e melhores práticas ambientais que sejam adotadas por
decisão da Conferência e promovê-las. Devem ser adotadas o quanto
antes e, no máximo, quatro anos após a entrada em vigor da Convenção.
A Convenção define o termo “melhores técnicas disponíveis”
como o estágio mais eficaz e avançado no desenvolvimento das
atividades e seus métodos de operação, indicando a adequabilidade
prática das técnicas específicas que proporcionem a base das liberações,
para evitar e reduzir as liberações das substâncias químicas,
relacionadas na Convenção, e seus impactos no meio ambiente como
um todo.
Técnicas incluem a tecnologia utilizada, o modo como a
instalação é desenhada, construída, mantida, operada e desmontada.
Disponíveis significa que são acessíveis ao operador e desenvolvidas
em escala que permita sua aplicação no setor industrial relevante, em
condições econômica e tecnicamente viáveis, considerando seus custos
e benefícios. Já melhores significa o mais eficaz possível para alcançar
um alto nível de proteção do meio ambiente como um todo. Por fim,
52
Pode ser acessada em: <http://www.mma.gov.br/estruturas/smcq_seguranca/
_publicacao/143_publicacao16092009113044.pdf>. Sobre o tema, vide ALBUQUERQUE, Letícia. Poluentes orgânicos persistentes: uma análise da
Convenção de Estocolmo. Curitiba: Juruá, 2006. 53
Os poluentes orgânicos persistentes são produtos químicos com propriedades
tóxicas, resistentes à degradação, são bioacumuláveis, transportados pelo ar, pela água e pelas espécies migratórias, conforme a Convenção de Estocolmo. 54
A Convenção utiliza o termo melhor técnica disponível, mas, para manter a coerência da definição adotada por este trabalho, é utilizado o termo melhor
tecnologia disponível.
201
melhores práticas ambientais significa a aplicação da combinação mais
adequada das medidas e estratégias de controle ambiental.
No anexo C, parte V, a Convenção traz a orientação geral sobre
as MTDs e as Melhores Práticas Ambientais, apresentando as medidas
úteis para tal: utilização de tecnologia de baixo-resíduo; utilização de
substâncias menos perigosas; promoção da recuperação e da reciclagem
de resíduos e das substâncias geradas e utilizadas em processos;
substituição de matérias-primas que sejam poluentes orgânicos
persistentes ou onde exista uma ligação direta entre os materiais e as
liberações de POPs da fonte; bons programas de operação e manutenção
preventiva; melhor manejo de resíduos para cessar sua queima a céu
aberto ou outros métodos sem controle, incluindo a queima em aterro
sanitário; avaliar propostas para a construção de novas instalações de
disposição de resíduos, considerando os serviços de saúde e as
alternativas que minimizem sua geração, incluindo a recuperação de
recursos, a reutilização, a reciclagem, e a separação de resíduos;
minimizar essas substâncias químicas como contaminantes em
produtos; e evitar a utilização de cloro elementar ou outras substâncias
que o gerem em processos de branqueamento.
Afirma ainda o Anexo C que o conceito de melhores
tecnologias disponíveis não se refere a uma técnica ou tecnologia
específica, mas deve considerar as características técnicas da instalação
em questão, sua localização geográfica e as condições ambientais locais.
Prevê ainda a consideração dos prováveis custos e benefícios de uma
MTD e a precaução e a prevenção.
Consideram-se também no Anexo C a natureza, os efeitos e a
massa das liberações, pois as técnicas podem variar em função do
tamanho da fonte; a data de início das operações de instalações novas ou
existentes; do tempo necessário para introdução da MTD; o consumo e
da natureza de matérias-primas utilizadas no processo e sua eficiência
energética; a necessidade de evitar ou reduzir a um mínimo o impacto
total das liberações para o meio ambiente e os riscos para o mesmo;
evitar acidentes e minimizar suas consequências ambientais; assegurar a
saúde e a segurança nos locais de trabalho; os processos, instalações ou
métodos de operação comparáveis, que tenham sido testados com êxito
em escala industrial; e os avanços tecnológicos e mudanças no conhecimento e na compreensão científica.
Como medidas gerais para redução de liberação, a Convenção
prevê que, ao avaliar propostas para construção de novas instalações ou
modificações significativas em instalações existentes que utilizam
202
processos que liberam as substâncias químicas relacionadas no Anexo
C, deve ser dada atenção prioritária a processos, técnicas ou práticas
alternativas que tenham aplicação semelhante, mas que evitem a
formação e liberação de tais substâncias químicas.
No caso de construção de instalações ou modificação
significativa, além das medidas de prevenção descritas anteriormente,
podem ser consideradas como medidas de redução na determinação das
MTDs: o uso de métodos melhorados para limpeza de gases; tratamento
de resíduos, água residual, dejetos e lodo de esgotos; mudanças de
processos que promovam a redução ou a eliminação de liberações,
como a adoção de sistemas fechados; a modificação de projetos sobre
processos para melhorar a combustão e evitar a formação das
substâncias químicas relacionadas por meio do controle de parâmetros,
como temperatura de incineração ou tempo de residência.
Outra lei que menciona a MTD é a Lei nº 12.305/2010, que
conceitua resíduos sólidos como o material, a substância, o objeto ou o
bem descartado, que seja resultante de atividades humanas em
sociedade, cuja destinação final se procede, se propõe ou se está
obrigado a proceder, nos estados sólido ou semissólido e gases contidos
em recipientes e líquidos, cujas particularidades tornem inviável o seu
lançamento na rede pública de esgotos ou em corpos d’água, ou que
para tal exijam soluções técnica ou economicamente inviáveis em face
da melhor tecnologia disponível.
Sobre este dispositivo, apesar de não trazer muitos
esclarecimentos, infere-se que, ao menos no referente a líquidos, é
obrigatória a utilização da MTD antes de emiti-los para a rede pública
de esgoto ou cursos d’água. Aborda também o componente duplo do
conceito de MTD, qual seja a viabilidade técnica e econômica
(LOUBET, 2014).
Dos dispositivos analisados até agora, observa-se que a
ecoeficiência é componente importante quando se trata de MTD, tanto
na produção de resíduos industriais ou sólidos domésticos, quanto na
eficiência do próprio processo produtivo e dos produtos decorrentes. A
ecoeficiência é, portanto, um objetivo primordial da adoção de MTDs,
juntamente com a diminuição da poluição.
A Resolução CONAMA nº 316, de 29 de outubro de 2002, que dispõe sobre procedimentos e critérios para o funcionamento de
sistemas de tratamento térmico de resíduos, também conceitua melhores
tecnologias disponíveis, utilizando o termo técnicas ao invés de
tecnologias, como o estágio mais eficaz e avançado de desenvolvimento
das diversas tecnologias de tratamento, beneficiamento e de disposição
203
final de resíduos, e de suas atividades e métodos de operação, indicando
a combinação de sua prática que leve à produção de emissões em
valores iguais ou inferiores aos fixados pela Resolução, com o objetivo
de eliminar e, onde não seja viável, reduzir as emissões em geral, bem
como seus efeitos no meio ambiente como um todo.
Observa-se que este conceito é similar aos demais apresentados,
trazendo a visão ampla do que seja considerada tecnologia, e integrada,
ao entender o meio ambiente como um todo e, ao estabelecer, em
consonância com os demais dispositivos da Resolução, valores
máximos de emissão.
Importante salientar que a Resolução também prevê na adoção
de sistemas de tratamento térmico de resíduos, um estudo prévio de
análise de alternativas tecnológicas que comprove que a escolha da
tecnologia adotada está de acordo com o conceito de MTD, ou seja, a
influência da adoção do conceito na exigência de estudos de viabilidade,
a ser aplicada a todos os casos e não somente aos sistemas de tratamento
térmico (LOUBET, 2014).
Também é possível encontrar na Lei nº 6.938/1981, embora não
trate expressamente do termo, a evidência de que o conceito de MTD
deve ser adotado (LOUBET, 2014).
Entre os princípios estabelecidos pela Lei, cita-se o
planejamento e a fiscalização do uso dos recursos ambientais; o controle
e o zoneamento das atividades potencial ou efetivamente poluidoras; os
incentivos ao estudo e à pesquisa de tecnologias orientadas para o uso
racional e à proteção dos recursos ambientais; e o acompanhamento do
estado da qualidade ambiental. Entre os objetivos, dispõe que a Lei
visará ao desenvolvimento de pesquisas e de tecnologias nacionais
orientadas para o uso racional de recursos ambientais e à difusão de
tecnologias de manejo do meio ambiente.
O planejamento do uso de recursos, o controle das atividades
poluidoras e o acompanhamento do estado da qualidade ambiental se
relacionam todos com o processo do licenciamento ambiental e com a
atividade da Administração de fiscalização, mediante a adoção de
tecnologias adequadas para tal.
Quanto ao incentivo ao estudo e à pesquisa tecnológica, adota o
critério do MTD como fator importante na proteção ambiental, isso porque, ao afirmar serem preferíveis aquelas para uso racional e
proteção ambiental, reconhece que, havendo várias tecnologias
possíveis, as orientadas com aquele objetivo devem ser
204
obrigatoriamente utilizadas, consequência lógica e coerente da
interpretação da Lei (LOUBET, 2014).
Entre os instrumentos previstos na Lei, relacionam-se com a
MTD o estabelecimento de padrões de qualidade ambiental; a avaliação
de impactos ambientais; o licenciamento e a revisão de atividades
efetiva ou potencialmente poluidoras; e os incentivos à produção e
instalação de equipamentos e a criação ou absorção de tecnologia,
voltados para a melhoria da qualidade ambiental.
A Lei ainda determina que o Poder Executivo incentive
atividades voltadas ao meio ambiente, visando ao desenvolvimento de
pesquisas e processos tecnológicos destinados a reduzir a degradação da
qualidade ambiental; à fabricação de equipamentos antipoluidores; e a
outras iniciativas que propiciem a racionalização do uso de recursos
ambientais. Os órgãos, entidades e programas destinados ao incentivo
dessas pesquisas devem considerar, entre as suas metas prioritárias, o
apoio aos projetos cujo objetivo é adquirir e desenvolver conhecimentos
básicos e aplicáveis na área ambiental e ecológica.
No mesmo sentido da argumentação anterior, não seria lógico e
racional se fossem incentivados novas técnicas, processos e tecnologias
menos poluidoras ou corretoras de impactos, ou visando o uso racional
de recursos se sua utilização não fosse obrigatória. A lógica do sistema
jurídico ambiental é a de que tais atividades devem ser incentivadas e
fomentadas pelo Poder Público e, uma vez desenvolvidas, devem ser
adotadas para atingir as finalidades previstas no ordenamento
(LOUBET, 2014).
Outros dispositivos expressos e de aplicação setorial de MTDs
se encontram nas Resoluções CONAMA nº 382/2006, que estabelece os
limites máximos de emissão de poluentes atmosféricos para fontes
fixas; na de nº 436/2011, para aquelas instaladas ou requeridas antes de
2007, (LOUBET, 2014); e a nº 462/2014, que estabelece procedimentos
para o licenciamento ambiental de empreendimentos de geração de
energia elétrica a partir de fonte eólica em superfície terrestre, prevendo
que os estudos a serem realizados devem prever alternativas
tecnológicas e locacionais.
Cita-se, ainda, a Resolução CONAMA nº 452/2012, que dispõe
sobre os procedimentos de controle da importação de resíduos, conforme normas da Convenção da Basileia sobre o Controle de
Movimentos Transfronteiriços de Resíduos Perigosos e seu Depósito. A
Resolução conceitua rejeitos como os resíduos sólidos, cujas
possibilidades de tratamento e recuperação por processos tecnológicos
disponíveis e economicamente viáveis foram todas esgotadas, não
205
apresentando outra possibilidade que não a disposição final
ambientalmente adequada.
Pelo exposto, conclui-se que, embora não haja no ordenamento
jurídico ambiental brasileiro disposições específicas e amplas acerca da
adoção das MTDs, por toda a legislação analisada e pelos dispositivos
constitucionais, é possível verificar a existência de um conceito que
define a visão integrada, a natureza de uma obrigação de resultado e o
dever de sua adoção, em especial no processo de licenciamento
ambiental e em seus estudos, como se passa a discutir a seguir.
5.2 A ADOÇÃO DA MELHOR TECNOLOGIA DISPONÍVEL NO
LICENCIAMENTO AMBIENTAL
A cláusula técnica da melhor tecnologia disponível visa a que
haja constante avanço e busca por tecnologias que diminuam o impacto
da ação humana sobre o meio ambiente, em vista de ser a própria
tecnociência que causa inúmeros riscos que ameaçam a vida.
Em vista da inexistência de risco zero, ou seja, de que toda
atividade humana é degradante, não significa que deva haver uma
flexibilização das normas ambientais para o bem dessas atividades
impactantes, mas sim a regra firme de redução da degradação ambiental
ao menor patamar técnica e cientificamente possível.
Para obrigar os empreendedores a adotarem a melhor
tecnologia disponível para reduzir ao mínimo os impactos negativos
dessas atividades e manter seus empreendimentos dentro de padrões
ambientais legalmente determinados, o Estado exerce formas de
controle no licenciamento ambiental e na avaliação de impactos
ambientais (BECHARA, 2009), considerados para os fins deste estudo
os mais relevantes.
Neste contexto, como observado nas legislações estrangeira e
brasileira, a MTD se relaciona intrinsecamente com o licenciamento
ambiental e é parte fundamental das licenças e conteúdo dos estudos
ambientais que os informam e condicionam.
Isso porque, como vem sendo debatido no decorrer da
dissertação, o licenciamento ambiental é atualmente, no direito
brasileiro, o principal instrumento de condicionamento de uso e acesso a bens ambientais e de prevenção e precaução de danos, impondo controle
e gestão sobre os riscos ambientais.
O licenciamento ambiental “enquadra o empreendimento da
legislação ambiental para forçá-lo a se desenvolver dentro dos padrões
206
preestabelecidos, sem gerar lesões irremediáveis e intoleráveis ao
ambiente e à coletividade”. Caso não houvesse o licenciamento anterior
à instalação e funcionamento dos empreendimentos degradadores, “a
probabilidade de elas se desenvolverem sem nenhum cuidado e
preocupação com o equilíbrio ambiental seria enorme”, tendo em vista
que “muitos são os empreendedores, ainda, que só investem em
equipamentos e procedimentos antidegradação ambiental se forçados a
tanto pelo órgão ambiental” (BECHARA, 2009, p. 82).
Com efeito, a adoção de MTDs também corresponde a um
dever imposto para que o empreendedor seja obrigado a investir em
tecnologias limpas e de prevenção de riscos.
A remessa à cláusula técnica é uma remessa genérica ao estado
da técnica, às melhores tecnologias reconhecidas pelo setor em dado
momento, para que a Administração decida, de forma consciente e
informada, no processo de licenciamento. Isso porque nos estudos
ambientais se encontram informações sobre as alternativas tecnológicas
do empreendimento e a escolha realizada. Tais estudos, embora não
sejam vinculantes, apresentam as mais importantes informações para
que seja concedida ou não a licença.
Essa remessa é uma das formas mais claras de incorporação do
progresso tecnológico no regime jurídico de muitas atividades com
relevância ambiental, por meio de uma cláusula com esta operatividade
específica (PARDO, 1999).
O licenciamento ambiental é não somente um instrumento de
gestão e controle de riscos e de uso e acesso a bens ambientais, como
também provê a Administração de documentos, informações e dados
acerca das atividades desenvolvidas no país. Além disso, compreende
um planejamento do desenvolvimento das atividades, motivo pelo qual
as MTDs devem ser nele adotadas desde o início, tanto para que haja
uma preocupação contínua com a qualidade ambiental, quanto para a
minimização de custos, incorporando as tecnologias já no começo do
projeto.
Esses estudos e a análise da MTD devem ser feitos no
empreendimento como um todo, de modo a reduzir ao máximo o
impacto ambiental causado pela atividade e impedir a transferência
entre meios. Com efeito, depois de concedida a licença ambiental, não pode
o empreendedor considerar que pode exercer sua atividade da forma
como bem entender, mas deve respeitar os termos nos quais a licença
foi concedida e, no exercício de fiscalização do Estado, caso seja
verificado que a tecnologia utilizada atualmente causa danos, há a
207
obrigatoriedade de adotar outra menos poluente e também que haja a
recuperação da área degradada e eventual indenização pelos danos.
Importante salientar que não existe direito adquirido de poluir.
Isso porque a natureza do direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, uma vez que fundamental e difusa, não confere ao
empreendedor direito adquirido de, por meio do desenvolvimento de sua
atividade, agredir a natureza, ocasionando prejuízos às presentes e
futuras gerações.
Conforme jurisprudência reiterada do STJ, inexiste direito
adquirido a poluir ou degradar o meio ambiente, sendo o tempo incapaz
de curar ilegalidades ambientais de natureza permanente, pois parte dos
sujeitos tutelados – as gerações futuras – carece de voz e de
representantes que falem ou se omitam em seu nome55
.
Neste contexto, passa-se à análise das normas do licenciamento
ambiental e dos estudos ambientais, em especial o Estudo Prévio de
Impacto Ambiental, que impõe a adoção das MTDs.
Importante para a discussão da adoção das MTDs no
licenciamento ambiental é a compensação ambiental prevista na Lei do
SNUC – Sistema Nacional de Unidades de Conservação, que deve
ocorrer quando não houver possibilidade técnica para evitar possíveis
impactos ambientais negativos evidenciados durante o estudo prévio.
Várias são as implicações da adoção das MTDs e de seus
critérios de exigibilidade, o que, como salientado anteriormente, pode
exigir modificações significativas no empreendimento ou em um
conjunto deles, com impactos sociais e econômicos.
Essa complexidade fática será demonstrada com o estudo
jurisprudencial da queima da palha da cana-de-açúcar, em vista da
relevância atual para o Brasil do etanol produzido a partir da cana, da
farta jurisprudência do STJ e de recente decisão do STF sobre o assunto
e, ainda, por deixar claro que a adoção das MTDs no país deve ter uma
55 Conforme, REsp 948.921/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin,
julgado em 23/10/2007, DJe 11/11/2009. Vide também REsp 1172553/PR, Rel.
Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 27/05/2014, DJe 04/06/2014; AgRg no REsp 1367968/SP, Voto Vista Eliana Calmon, Segunda
Turma, julgado em 17/12/2013, DJe 12/03/2014; EDcl nos EDcl no Ag 1323337/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em
22/11/2011, DJe 01/12/2011; MC 023429/SC (decisão monocrática), Marga Tessler (Juíza Federal Convocada do TRF 4ª Região), julgado em 17/10/2014,
DJe 21/10/2014; REsp 1240201/PR (decisão monocrática), Min. Benedito
Gonçalves, julgado em 07/08/2014, DJe 14/08/2014.
208
melhor regulamentação, para que se tenham mais critérios de decisão
informada e efetivamente reduzir riscos, dever primordial de um Estado
ambiental.
5.2.1 Normas no licenciamento ambiental e nos estudos ambientais
relevantes para a adoção das MTDs
Várias são as normas do direito ambiental brasileiro que
fundamentam a adoção da melhor tecnologia disponível, como visto
anteriormente. Com efeito, a obrigatoriedade da MTD no licenciamento
ambiental assume maior relevância, por ser este o instrumento ambiental
de precaução e prevenção de riscos, planejamento e controle de uso e
acesso a bens ambientais.
Os estudos ambientais elaborados no processo do licenciamento
constituem fundamentação primordial para a tomada de decisões sobre a
expedição ou não das licenças ambientais, os quais devem inserir os
riscos apresentados pela atividade, as opções tecnológicas para contê-los
e diminuí-los e a justificação de qual seria a melhor, para que os
projetos sejam implementados com a utilização de tecnologias mais
eficientes para a proteção ambiental.
A discussão da MTD no licenciamento é também relevante pela
incorporação de dados técnicos nos estudos, que assumem centralidade
em todo o processo, como critérios de valoração para emissão de
licenças, nas quais os técnicos especializados determinam o estado do
ambiente e a possibilidade ou não de instalação da obra ou do
empreendimento, conhecimentos que o Direito não possui e que
necessita desta relação e ligação intrínseca com as áreas técnicas.
Este planejamento no licenciamento ambiental de incorporação
das MTDs visa primordialmente à internalização das externalidades
negativas, colocando a cargo do empreendedor adotar as melhores
tecnologias para evitar que a sociedade venha a sofrer com os riscos e
danos, podendo-se afirmar que constitui um instrumento para aplicação
prática da justiça ambiental e ecológica e do poluidor-pagador.
Como já afirmado anteriormente, o licenciamento ambiental
decorre da própria Constituição brasileira e também da LPNMA. A LC
140/2011 e a Resolução nº 237, de 19 de dezembro de 1997 estabelecem as regras para o licenciamento e os estudos ambientais.
O conceito de licenciamento ambiental presente na Lei e na
Resolução citadas já foi explicado anteriormente. Neste momento,
cumpre analisar os demais conceitos, dentre eles o de licença ambiental
209
e o de estudos ambientais, e outras normas pertinentes para o tema,
presentes na Resolução.
Antes de adentrar neste estudo, faz-se necessário explicar a
natureza jurídica do licenciamento. Embora a Resolução CONAMA nº
347/2004 e a LC nº 140/2011 conceituem o licenciamento como
procedimento administrativo, assim como boa parte da doutrina,
concorda-se com a argumentação de Farias (2013), de que o
licenciamento ambiental é processo administrativo, uma vez que possui
complexidade, litigiosidade e é estabelecido o contraditório e a ampla
defesa, ausentes no procedimento administrativo.
Além disso, no processo administrativo há a publicidade dos
procedimentos, acesso aos autos pelos interessados, obrigação de
motivar e dever de decidir. Logo, a classificação do licenciamento como
processo administrativo gera maiores garantias de acesso e participação
da coletividade e aumento do controle social (FARIAS, 2013).
A licença ambiental é conceituada pela Resolução nº 237/1997
como o ato administrativo pelo qual o órgão ambiental competente
estabelece as condições, restrições e medidas de controle ambiental que
o empreendedor deve obedecer para poder localizar, instalar, ampliar e
operar empreendimentos ou atividades que utilizem recursos ambientais
e que sejam consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras, ou
aquelas que possam causar degradação ambiental.
A licença ambiental para empreendimentos e atividades que
sejam efetiva ou potencialmente causadoras de significativa degradação
do meio ambiente depende do estudo prévio de impacto ambiental e seu
respectivo relatório (EIA-RIMA), que será público, e também garantida
a realização de audiências públicas, quando couber.
O processo do licenciamento ambiental compreende três
licenças: a licença prévia (LP), a licença de instalação (LI) e a licença de
operação (LO). Essas licenças são expedidas de forma isolada ou
sucessiva, não podendo o órgão licenciador expedir a LO, por exemplo,
sem a prévia expedição da LP e da LI. Representam etapas importantes
para garantir o fiel cumprimento das condições estabelecidas pela
Administração, pela legislação ambiental e pelas normas constitucionais
de proteção do meio ambiente.
A LP é concedida na fase preliminar, ou seja, no planejamento do empreendimento ou atividade, na qual será analisada e aprovada sua
localização e concepção, atestando a viabilidade ambiental do
empreendimento e estabelecendo os requisitos básicos e condicionantes
que devem ser atendidos nas próximas fases de sua implementação.
210
A LI, por sua vez, autoriza a instalação do empreendimento ou
da atividade conforme as especificações constantes dos planos,
programas e projetos aprovados, incluindo medidas de controle
ambiental e demais condicionantes.
A LO é aquela que autoriza a operação da atividade ou
empreendimento, após a verificação do efetivo cumprimento das
licenças anteriores, com as medidas de controle ambiental e
condicionantes determinados para a operação.
A Resolução nº 237/1997 estabelece as etapas do licenciamento
ambiental: definição pelo órgão ambiental competente, com a
participação do empreendedor, dos documentos, projetos e estudos
ambientais necessários ao início do processo de licenciamento;
requerimento da licença ambiental pelo empreendedor, acompanhado
dos documentos, projetos e estudos ambientais pertinentes, aos quais é
dada publicidade; análise pelo órgão ambiental competente de todo o
apresentado e a realização de vistorias técnicas, quando necessárias;
solicitação de esclarecimentos e complementações pelo órgão ambiental
competente; realização de audiência pública, quando couber; solicitação
de esclarecimentos e complementações decorrentes de audiências
públicas; emissão de parecer técnico conclusivo e, quando couber,
parecer jurídico; e deferimento ou indeferimento do pedido de licença.
Como observado, é antes do pedido do licenciamento prévio
que o empreendedor deve realizar os estudos e juntar documentos para
que seu pedido seja analisado. Nesses estudos e documentos já devem
constar as tecnologias disponíveis e sua análise pela equipe técnica, em
vista da importância de sua incorporação já no início do planejamento
do empreendimento. O órgão ambiental responsável pela análise desses
documentos, estudos e informações deve verificar se as tecnologias
trazidas pelo empreendedor são realmente as melhores disponíveis para
o setor e, caso não seja, solicitar esclarecimentos sobre o assunto.
Os estudos ambientais são conceituados pela Resolução nº
237/1997 como aqueles relativos aos aspectos ambientais relacionados à
localização, instalação, operação e ampliação de uma atividade ou
empreendimento, apresentados como subsídio para a análise da licença
requerida, como o relatório ambiental, o plano e o projeto de controle
ambiental, o relatório ambiental preliminar, o diagnóstico ambiental, o plano de manejo, o plano de recuperação de área degradada e a análise
preliminar de risco.
Ressalta-se que esses estudos devem ser realizados por
profissionais legalmente habilitados, técnicos especializados no tema,
211
pagos pelo empreendedor, os quais são responsáveis pelas informações
apresentadas, sujeitando-se às sanções administrativas, civis e penais56
.
São imprescindíveis para que o órgão licenciador possa aprovar
ou não um empreendimento, ou de impor medidas de mitigação ou
eliminação de riscos, o que só pode ser feito se conhecer muito bem o
projeto que se pretende implantar. Grande parte desse conhecimento é
encontrada na avaliação de impactos ambientais, instrumento de
informação e subsídio para que o órgão ambiental possa conhecer e
ponderar sobre os efeitos da intervenção humana no ambiente.
A avaliação de impactos ambientais57
só pode ser feita por meio
dos estudos ambientais acima conceituados, os quais identificam os
possíveis impactos ambientais do empreendimento, a possibilidade
técnica de eliminá-los ou diminuí-los o máximo possível, ou a
necessidade de rechaçar o empreendimento em caso de intolerabilidade
de seus riscos.
Entre os estudos ambientais, merece especial atenção o EIA-
RIMA, cuja elaboração é dever constitucional expresso em caso de
obras ou atividades que possam causar significativo impacto ambiental,
conforme visto anteriormente. O EIA possibilita ao órgão ambiental
avaliar os impactos do empreendimento e o RIMA é o resumo deste
estudo em linguagem acessível a toda a sociedade, proporcionando sua
participação. É regulamentado pela Resolução CONAMA nº 001, de 23
de janeiro de 1986.
O artigo 1º da Resolução conceitua impacto ambiental como
“qualquer alteração das propriedades físicas, químicas e biológicas do
meio ambiente, causada por qualquer forma de matéria ou energia
56
A responsabilidade dos peritos pelas informações constantes dos estudos
ambientais é tema de extrema relevância para o direito ambiental atual. Importante citar o artigo 69-A, da Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1988,
incluído pela Lei nº 11.284, de 02 de março de 2006, conhecido como “crime Barra Grande”, em razão da usina hidrelétrica de mesmo nome ter inundado
uma floresta primária de araucárias, sobre a qual não havia menção no EIA-RIMA. O artigo estabelece uma pena de reclusão de três a seis anos e multa
para quem elaborar ou apresentar, no licenciamento, concessão florestal ou
qualquer outro procedimento administrativo, estudo, laudo ou relatório ambiental total ou parcialmente falso ou enganoso, inclusive por omissão. Se o
crime for culposo, a pena cominada é de detenção de um a três anos. A pena é aumentada de 1/3 a 2/3 se houver dano significativo ao meio ambiente, em
decorrência de informação falsa, incompleta ou enganosa. 57 Conforme Resolução CONAMA nº 001, de 23 de janeiro de 1986.
212
resultante das atividades humanas que, direta ou indiretamente, afetam”
a saúde, a segurança e o bem-estar da população; as atividades sociais e
econômicas; a biota; as condições estéticas e sanitárias do meio
ambiente; e a qualidade dos recursos ambientais.
O artigo 2º da Resolução nº 001/1986 traz expressamente, em
caráter não taxativo, aquelas atividades que dependem da elaboração do
EIA-RIMA: estradas de rodagem com duas ou mais faixas de
rolamento; ferrovias; portos e terminais de minério, petróleo e produtos
químicos; aeroportos; oleodutos, gasodutos, minerodutos, troncos
coletores e emissários de esgotos sanitários; linhas de transmissão de
energia elétrica, acima de 230KV; obras hidráulicas para exploração de
recursos hídricos, como barragem para fins hidrelétricos, acima de
10MW, de saneamento ou de irrigação, abertura de canais para
navegação, drenagem e irrigação, retificação de cursos d’água, abertura
de barras e embocaduras, transposição de bacias, diques; extração de
combustível fóssil; extração de minério; aterros sanitários,
processamento e destino final de resíduos tóxicos ou perigosos; usinas
de geração de eletricidade acima de 10MW; complexos e unidades
industriais e agroindustriais; distritos industriais e zonas estritamente
industriais; exploração econômica de madeira ou de lenha; projetos
urbanísticos, acima de 100ha, ou em áreas consideradas de relevante
interesse ambiental; e qualquer atividade que utilize carvão vegetal, em
quantidade superior a dez toneladas por dia.
Estas atividades são consideradas previamente, portanto, como
causadoras de significativo impacto, sendo proibido ao órgão
licenciador não exigir o estudo nesses casos. Como se observa das
atividades obrigatoriamente sujeitas ao EIA-RIMA, apresentam grande
complexidade tecnológica e alta potencialidade de riscos e desastres
ambientais, necessitando de um planejamento cuidadoso e preventivo, e
da análise das tecnologias em sentido amplo utilizadas no
empreendimento.
Com base nesses aspectos, a Resolução nº 001/1986 estabelece
que o estudo de impacto ambiental deve obedecer a algumas diretrizes,
sem prejuízo de outras fixadas pelo órgão competente: contemplar todas
as alternativas tecnológicas e de localização de projeto,
confrontando-as com a hipótese de sua não execução; identificar e avaliar sistematicamente os impactos ambientais gerados nas fases de
implantação e operação da atividade; definir os limites da área
geográfica a ser direta ou indiretamente afetada pelos impactos,
considerando a bacia hidrográfica na qual se localiza; considerar os
213
planos e programas governamentais, propostos e em implantação na
área de influência do projeto, e sua compatibilidade.
Cada uma dessas diretrizes gerais, de conteúdo obrigatório, traz
a ligação dos estudos ambientais com a obrigatoriedade de análise das
MTDs. A ausência ou insuficiência de sua adoção leva à nulidade do ato
e da licença ambiental emitida com base no estudo falho (LOUBET,
2014).
A primeira aplicação evidente das MTDs é quase expressa,
quando determina a Resolução citada que o empreendedor deve
apresentar todas as alternativas tecnológicas e de localização do projeto,
confrontando-as com sua inexecução, ou seja, compete ao
empreendedor fazer um levantamento amplo e completo de todas as
alternativas tecnológicas. Não basta, logo, levantar as alternativas
tecnológicas, mas também deve confrontá-las, avaliá-las, analisar seus
impactos, verificando quais os mais poluentes, quais seus tipos e como
eliminá-los ou reduzi-los (LOUBET, 2014).
Ainda por força deste dispositivo, entende-se que se deve exigir
no estudo a análise integrada do empreendimento, não setorial e isolada
em um recurso receptor, mas como um todo, desde sua concepção.
Deve, também, apresentar uma metodologia objetiva de inventário e
classificação dos impactos e eficiências ambientais, bem como
tecnologias preventivas e não somente de fim de tudo, ou seja, de
tratamento dos resíduos (LOUBET, 2014).
Importante ressaltar que o estudo não pode se centrar apenas na
empresa específica que está em processo de licenciamento, mas nos
impactos sinergéticos da mesma com as já instaladas na área, o nível de
poluição já existente e, inclusive, a perspectiva de novos
empreendimentos a serem desenvolvidos ou já com pedidos de
licenciamento, o que poderá influenciar no limite máximo de poluentes
que poderá ser emitido na planta industrial (LOUBET, 2014).
A Resolução nº 001/1986 estabelece, também, o conteúdo
mínimo de atividades técnicas a serem desenvolvidas no EIA. O
primeiro é o diagnóstico ambiental da área de influência do projeto, com
a completa descrição e análise dos recursos ambientais e suas interações,
caracterizando a situação ambiental da área antes da implantação do
projeto, considerando o meio físico (subsolo, águas, ar e clima, recursos minerais, topografia, tipos e aptidões do solo, corpos d’água, regime
hidrológico, correntes marinhas e atmosféricas), o meio biológico e os
ecossistemas naturais (fauna e flora, destacando as espécies indicadoras
da qualidade ambiental, de valor científico e econômico, raras e
214
ameaçadas de extinção, e as áreas de preservação permanente), e o meio
socioeconômico (uso e ocupação do solo, usos da água e a
socioeconomia, destacando os sítios e monumentos arqueológicos,
históricos e culturais, as relações de dependência entre a sociedade
local, os recursos ambientais e sua potencial utilização futura).
A segunda atividade técnica que deve ser desenvolvida no EIA
é a análise dos impactos ambientais do projeto e de suas alternativas,
identificando e prevendo a magnitude e a interpretação da importância
dos prováveis impactos relevantes, elencando os impactos positivos e
negativos, diretos e indiretos, imediatos, a médio e longo prazo,
temporários e permanentes; grau de reversibilidade; propriedades
cumulativas e sinérgicas; e distribuição dos ônus e benefícios sociais.
A terceira atividade é a definição das medidas mitigadoras dos
impactos negativos, como os equipamentos de controle e sistemas de
tratamento de despejos, avaliando a eficiência de cada uma delas.
A quarta atividade é a elaboração do programa de
acompanhamento e monitoramento (os impactos positivos e negativos,
indicando os fatores e parâmetros a serem considerados).
Evidencia-se a adoção das MTDs como obrigatórias
principalmente pela análise dos impactos ambientais do projeto e
alternativas e sua interação com o meio. Se imprescindível a análise do
impacto ambiental do projeto e suas alternativas, é evidente que devem
ser abrangidas as alternativas tecnológicas e um estudo comparativo, sua
relação, a classificação entre as melhores e a adoção da melhor. Isso
porque seria ilógico que o sistema jurídico previsse todo um
instrumental de estudos ambientais, com gasto de verbas e tempo do
empreendedor e da Administração para que as melhores opções
estudadas não fossem adotadas, cabendo ao empreendedor ou ao órgão
licenciador responsável escolher livremente sem critérios qual a
tecnologia que deveria ser utilizada (LOUBET, 2014).
Ressalta ainda Loubet (2014) que toda a avaliação das
alternativas tecnológicas e seus impactos devem ter ligação e
classificação com o diagnóstico do meio, fase na qual o estudo deve
analisar a tolerabilidade aos impactos que serão estudados, tecnologia
por tecnologia e sua interação com os impactos advindos de outras
atividades antrópicas já existentes na área. Essa relação é obrigatória, sem a qual há nulidade da licença ambiental.
O estudo de impacto ambiental deve vir acompanhado de
relatório, como citado anteriormente, que consiste em resumo e
conclusão de todas as informações e documentos constantes do estudo,
em linguagem fácil e acessível, para que seja possível entender as
215
vantagens e desvantagens do projeto e suas consequências ambientais,
motivo pelo qual será dada publicidade.
A Resolução nº 001/1986 em comento dispõe, no artigo 9º, que
o RIMA refletirá as conclusões do estudo de impacto ambiental e
conterá, no mínimo, os objetivos e as justificativas do projeto, sua
relação e compatibilidade com as políticas setoriais, planos e programas
governamentais; a descrição do projeto e suas alternativas tecnológicas
e locacionais, especificando para cada um deles, nas fases de construção
e operação, a área de influência, as matérias primas, e mão-de-obra, as
fontes de energia, os processos e técnicas operacionais, os prováveis
efluentes, emissões, resíduos de energia, os empregos diretos e indiretos
a serem gerados; síntese dos resultados dos estudos de diagnósticos
ambientais da área de influência do projeto; a descrição dos prováveis
impactos ambientais da implantação e operação da atividade,
considerando o projeto, suas alternativas, os horizontes de tempo de
incidência dos impactos e indicando os métodos, técnicas e critérios
adotados para sua identificação, quantificação e interpretação; a
caracterização da qualidade ambiental futura da área de influência,
comparando as diferentes situações da adoção do projeto e suas
alternativas, bem como com a hipótese de sua não realização; a
descrição do efeito esperado das medidas mitigadoras previstas em
relação aos impactos negativos, mencionando aqueles que não
puderam ser evitados, e o grau de alteração esperado; o programa de
acompanhamento e monitoramento dos impactos; e a recomendação
quanto à alternativa mais favorável.
Observa-se que são vários os conteúdos do RIMA, na esteira
dos anteriormente analisados, que tratam da adoção das MTDs, quando
aborda a necessidade de conter as alternativas tecnológicas e a
recomendação para aquela mais favorável, as técnicas adotadas para
verificação de impactos, e os danos que não podem ser evitados, após a
análise de todas as tecnologias.
O estudo e seu relatório devem apresentar um método objetivo
que permita justificar entre os inúmeros fatores possíveis e suas
interações de qual é a melhor tecnologia disponível. Por mais que o
órgão ambiental possa não acolher suas conclusões, justificando essa
decisão, de qualquer forma este conteúdo não pode ser omitido. A alternativa tecnológica mais favorável será aquela de menor impacto
possível, de forma global. Assim, após as conclusões apresentadas pelo
empreendedor sobre qual a melhor alternativa que considera favorável,
cabe a decisão ao órgão ambiental competente (LOUBET, 2014).
216
Ressalta-se que o EIA-RIMA produz informação pública e
extremamente importante para a sociedade de qualidade ambiental e
estrutura política de redução e controle de riscos. Observa-se de sua
regulamentação a centralidade do elemento técnico, tanto no processo
de licenciamento quanto nos estudos que o informam.
Deve-se ter um olhar crítico dessa centralidade, uma vez que a
exclusão de outros conhecimentos barra a participação. Depositar a
confiança no elevado nível técnico até o ponto de ignorar outros já
existentes, pode ter um sério inconveniente de limitar a participação dos
cidadãos que carecem dos conhecimentos específicos para exercê-la de
modo eficaz. A aberta participação da sociedade, dos titulares de
direitos e interesses que possam ser afetados por aquela obra ou
atividade é o elemento básico do procedimento com o qual sua
conclusão se legitima (PARDO, 1999).
Buscando a participação da sociedade, a legislação previu a
ocorrência de audiências públicas58
, as quais permitem que os
interessados discutam os elementos do processo de licenciamento,
incorporando outros conhecimentos que não somente o científico, mas o
saber popular. A participação da sociedade não deve ocorrer de qualquer
forma, mas que sim de modo consciente e informado.
Os estudos das audiências públicas no curso do licenciamento
são complexos e fogem ao objetivo da presente investigação, mas são de
extrema relevância para demonstrar a necessidade de participação e que,
apesar da importância e imprescindibilidade dos estudos técnicos, pode
a Administração negar o licenciamento com base em outros critérios e
conhecimentos que não o científico.
Por fim, importante ressaltar que os estudos e as decisões
tomadas em audiências públicas não vinculam a Administração.
Contudo, como será abordado na sequência, a conclusão negativa dos
estudos vincula sim, sob pena de a licença ser ilegal e inconstitucional.
5.2.2 Modificação das licenças ambientais conforme o estado da
técnica (cláusula rebus sic stantibus no licenciamento
ambiental)
A licença ambiental não é um direito adquirido de poluir. A existência de licença ambiental e de padrões de emissões e de qualidade
ambiental não isenta o empreendedor de estar atento ao estado da
58
Conforme artigo 11, §2º, da Resolução CONAMA nº 001/1986, Resolução
CONAMA nº 009/1987 e artigos 3º e 10 da Resolução CONAMA nº 237/1997,
217
técnica para buscar sempre melhor eficiência na prevenção de riscos e
de ser responsabilizado por eventuais danos causados e de pagar o custo
para evitá-los.
Questão que se coloca relevante é a do regime de modificação
das licenças ambientais conforme o estado da técnica, quer dizer, a
exigibilidade de novas tecnologias disponíveis em novas instalações ou
naquelas que já foram licenciadas e estão em funcionamento, ou seja, se
se deve exigir das já licenciadas as mesmas técnicas de eliminação de
riscos que as novas empresas necessitam para que recebam a licença.
Segundo Pardo (1999), para exigir das empresas já instaladas a
tecnologia necessária para licenciamento das novas é necessário que
haja uma análise da capacidade de assimilação e da diferença de custos.
Esta ponderação pode perder seu sentido, caso a legislação já estabeleça
critérios de modificação das licenças, conforme a norma de adaptação
for sendo modificada.
De todo modo, Pardo (1999) afirma que, devido à
desatualização da legislação espanhola, não é possível estabelecer um
tratamento normativo preciso e definido das adequações e correções
tecnológicas de estabelecimentos e indústrias anteriormente autorizadas.
A resposta jurisdicional é igualmente dissonante, adotando soluções em
cada caso, mediante a análise dos custos econômicos e da viabilidade
técnica das novas medidas.
Em relação ao direito ambiental brasileiro, Loubet (2014)
afirma que a Administração deve incluir na licença ambiental uma
condição quanto ao surgimento de novas tecnologias que diminuam os
impactos ao meio ambiente, devendo ser adotadas pelo empreendedor
em prazo razoável. Esta condição deve ser obrigatória nas licenças, com
base no dever de uso das MTDs. Contudo, mesmo que não esteja
expressamente escrita, a mesma deve ser considerada implícita em todas
as licenças ambientais, tendo em vista que, por serem concessões de uso
e acesso a bens ambientais, devem atender aos mandamentos
constitucionais de prevenção de riscos e proteção ambiental.
Antes de adentrar no tema da revisibilidade das licenças
ambientais, é necessário estudar sua natureza jurídica, tema controverso
na doutrina que suscita diversas consequências, a depender de qual a
natureza identificada. A natureza jurídica das licenças no direito ambiental brasileiro
não está sedimentada, vez que ora é considerada licença ora autorização
administrativa, o que modifica seu regime quanto à discricionariedade
ou vinculação em sua concessão e sobre a possibilidade de revogação
218
ou modificação, uma vez que a autorização é ato precário e de caráter
discricionário e a licença é permanente e de caráter vinculado.
Sobre o assunto, Bechara (2009) afirma que a licença ambiental
tem identidade e regime jurídico próprios, o que confere ao
licenciamento uma natureza híbrida, sendo que a concessão das licenças
será ora vinculada ora discricionária.
Bechara (2009) defende que a concessão da licença será
vinculada apenas quando a avaliação de impacto ambiental demonstrar
que o empreendimento tem condições de se desenvolver dentro dos
parâmetros ambientais, não prejudicando o meio ambiente e a saúde.
Para a autora, a existência de EIA-RIMA favorável condiciona a
Administração a conceder a licença ambiental – opinião com a qual se
discorda, tendo em vista que este estudo é elaborado pelo
empreendedor, ou seja, nunca ou raramente será contrária ao
empreendimento. Além disso, outros elementos devem ser observados
para concessão ou não da licença e não somente este estudo.
Já quando os estudos ambientais demonstrarem diversas
possibilidades técnicas, deve a Administração descartar as alternativas
que não se enquadrem na legislação ambiental e eleger a melhor entre as
que se enquadram. Esta escolha seria apenas para decidir qual das
alternativas será acolhida, pois o direito à obtenção da licença já estaria
configurado (BECHARA, 2009).
De modo diverso, quando os estudos ambientais não encontram
alternativas que se enquadrem na legislação ambiental, não se deve
indeferir automaticamente a licença, devendo o órgão ambiental
verificar se existe justificativa irresistível e fundamentada para a
liberação da atividade, sopesando os impactos negativos e positivos do
empreendimento, mesmo que seja licenciado com inconvenientes
ambientais (BECHARA, 2009), posição com a qual não se concorda.
Ainda de acordo com Bechara (2009), se a obra ou atividade
apresentar riscos juridicamente toleráveis, deverá ser autorizado e deve
o empreendedor compensar previamente os danos ambientais, conforme
será analisado posteriormente. Já se os danos forem intoleráveis, deve o
órgão licenciador indeferir a licença.
Embora haja essas diferenças, na visão de Bechara (2009), não
se deve referir na legislação ora a licença ora a autorização ambiental, pois o regime jurídico de aplicação após a concessão será o mesmo, ou
seja, não pode o órgão licenciador simplesmente revogar o ato senão por
inegável interesse público, para não gerar insegurança jurídica.
Em sentido diverso, com o qual se concorda, Farias (2013)
afirma que a licença ambiental tem características tanto de licença
219
quanto de autorização administrativa e que caracterizá-la como ato
discricionário geraria insegurança jurídica e ameaçaria a própria ordem
econômica, afastando investimentos. Por outro lado, caracterizá-la como
ato vinculado colocaria em risco um valor ainda mais soberano: a
qualidade do meio ambiente. Assim, o mais sensato é enquadrar a
licença ambiental como um ato administrativo próprio, podendo ser
vinculado ou discricionário, discricionariedade essa técnica, ou seja,
baseada nos resultados dos estudos ambientais.
Em resumo, considerar a licença ambiental como uma
autorização, a ser revogada a qualquer momento pela simples
discricionariedade da Administração, causaria insegurança jurídica.
Considerar como uma licença que se perpetua durante o seu prazo de
validade, independentemente das consequências negativas sobre o meio
ambiente e à coletividade, seria legalizar a degradação ambiental e
instituir um direito adquirido a degradar o meio ambiente (FARIAS,
2013), o que, como já reiteradamente afirmado, não é seu objetivo.
Isso posto, passa-se ao estudo da revisão das licenças
ambientais conforme o estado da técnica e mediante a obrigatoriedade
de incorporação das MTDs, cláusula que deve estar expressa na licença
ou, caso não esteja, deve ser considerada implícita.
É notório que o licenciamento ambiental deve ser prévio à
instalação e operação da obra ou atividade efetiva ou potencialmente
poluidora. Contudo, há situações nas quais o licenciamento é feito após
a implantação e funcionamento do empreendimento, situações essas
excepcionais e trazidas pela legislação para corrigir situações urgentes e
pontuais. Ressalta-se que a regra é o licenciamento prévio, sendo o
posterior de extrema excepcionalidade no ordenamento.
Podem ocorrer tanto em empreendimentos instalados sem as
licenças ambientais, porque na época de sua instalação não havia esse
processo, quanto em empreendimentos instalados sem as licenças,
porque o empreendedor desrespeitou a legislação e implantou seu
empreendimento sem as licenças ambientais cabíveis, o que constitui
um comportamento ilícito, sujeito à responsabilidade civil, penal e
administrativa (BECHARA, 2009).
Esse licenciamento tardio é chamado de licenciamento
corretivo, que pressupõe que o empreendimento deve respeitar todas as normas editadas posteriormente, tendo em vista que não existe direito
adquirido de poluir, e constitui uma revisão de atividade efetiva ou
potencialmente poluidora (BECHARA, 2009).
220
Quanto ao primeiro caso, ou seja, aos empreendimentos
instalados antes da obrigatoriedade do licenciamento ambiental, há a
finalidade de verificar sua obediência às normas ambientais então
vigentes e adequá-los, pois a nenhuma atividade é dado o direito de
permanecer submetida a normas ambientais que toleravam a degradação
ambiental em razão da ausência de percepção à época, e conscientização
sobre os danos ambientais ou pelo conhecimento tecnocientífico ser
menor no período (BECHARA, 2009).
Além disso, a LPNMA, no artigo 9º, inciso IV59
, prevê a
revisão de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras, podendo ser
reavaliadas pelo órgão competente a qualquer tempo, verificando sua
conformidade com a política ambiental vigente (BECHARA, 2009).
Alguns exemplos na legislação são a Resolução CONAMA nº
06/1987, que determina licenciamento prévio e a posteriori dos
empreendimentos de geração de energia elétrica; a Resolução
CONAMA nº 335/2003, que determina o licenciamento dos cemitérios
horizontais e verticais a serem implantados e a dos já existentes; e a
Resolução CONAMA nº 273/2000, que determina o licenciamento dos
postos de gasolina a serem implantados e dos já existentes (BECHARA,
2009).
Quanto à segunda situação, a dos empreendimentos instalados
em desrespeito à obrigatoriedade do licenciamento ambiental, atitude
ilegal, sujeita às penas cominadas na legislação, a exigibilidade de
licenciamento corretivo é medida que se impõe, não se servindo de
estímulo, contudo, para que se instalem às pressas e depois possam
pleitear a sua regularização sob os argumentos de que é fato consumado,
que gera empregos e rendas e traz benefícios à população (BECHARA,
2009).
A regularização de empreendimentos deve ocorrer, logo, de
acordo com as normas ambientais vigentes e, caso seja constatada a
impossibilidade da adequação, serão os empreendimentos considerados
irregularizáveis e, portanto, sujeitos a demolição e/ou interdição
(BECHARA, 2009).
Como verificado, o melhor momento para a incorporação das
MTDs é no início do empreendimento, tendo em vista o planejamento
da atividade se dar em volta dessas tecnologias e também para redução dos custos de uma posterior implantação, que pode se demonstrar
inviável.
59
Art. 9º - São instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente: IV - o
licenciamento e a revisão de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras.
221
Assim, caso um empreendimento instalado e/ou em
funcionamento sem a devida licença não esteja utilizando as MTDs e
sua instalação for de custo excessivamente alto, e o empreendedor não
quiser instalá-las, a interdição da atividade é medida que se impõe, pois
não é possível que possa se beneficiar de uma atividade ilegal por não
ter utilizado a MTD já no início do planejamento, furtando-se de
cumprir a legislação vigente e socializando riscos ambientais, enquanto
privatiza os lucros da atividade poluidora, em uma verdadeira injustiça
ecológica.
Antes mesmo do processo de licenciamento corretivo, a
atividade de fiscalização da Administração, em seu poder de polícia,
pode e deve interditar a atividade enquanto permanecerem irregulares
ou permanecerem funcionando no curso do licenciamento, se o órgão
competente assim o entender.
Até este momento da investigação, já foi compreendida a
necessidade de adoção das MTDs por empreendimentos que buscam a
licença ambiental e também já se estudou a modificação de
empreendimentos que não tenham licenças ambientais. Cumpre agora
analisar a revisibilidade em empreendimentos que já estão licenciados.
Essa possibilidade existe, conforme argumentos trazidos
anteriormente. Já o regime de modificação, suspensão e cancelamento
das licenças já concedidas possui fundamento também na existência de
prazo de validade para cada licença.
A Resolução CONAMA nº 237/1997 afirma, no artigo 18,
incisos I, II e III, respectivamente, que o prazo de validade da LP deve
ter um máximo de 5 (cinco) anos, a LI de 6 (seis) anos e a LO de no
máximo 10 (dez) anos.
Dispõe ainda que, na renovação da LO, o órgão ambiental
competente poderá, por decisão motivada, aumentar ou diminuir o seu
prazo de validade, após avaliação do desempenho ambiental da
atividade ou empreendimento no período de vigência anterior. Essa
renovação deve ser requerida com antecedência mínima de 120 (cento e
vinte) dias da expiração de seu prazo de validade, fixado na respectiva
licença, ficando este automaticamente prorrogado até a manifestação
definitiva do órgão ambiental competente.
Dispõe a Resolução, no artigo 19, que o órgão ambiental competente, mediante decisão motivada, poderá modificar os
condicionantes e as medidas de controle e adequação, suspender ou
cancelar uma licença expedida, quando ocorrer violação ou inadequação
de quaisquer condicionantes ou normas legais; omissão ou falsa
222
descrição de informações relevantes que subsidiaram a expedição da
licença; e superveniência de graves riscos ambientais e de saúde.
Observa-se que a Resolução afirma expressamente que,
enquanto as condições fixadas pela licença atenderem ao seu objetivo,
deverá ser mantida. Já quando desatender os objetivos de sua concessão,
mediante as situações acima estabelecidas, deverá ser suspensa ou
cancelada. A licença ambiental possui, assim, uma clausula rebus sic
stantibus, ou seja, se alteradas as condições originais que justificaram a
concessão da licença, deve essa também ser alterada.
Segundo Loubet (2014), uma atividade que estava de acordo
com o sistema jurídico no momento de emissão da licença, pela adoção
das MTDs passa a não mais estar com o avanço tecnológico, ocorrendo
uma ilegalidade superveniente. A licença ambiental não assegura a
manutenção do status quo vigente quando da expedição da licença e não
confere direito adquirido ao empreendedor a manter as condições
inicialmente emitidas. Aplica-se, portanto, a teoria da cláusula rebus sic
stantibus, vez que, se as condições originais que deram ensejo a sua
concessão mudarem, altera-se ou retira-se também a própria licença,
sendo a cláusula responsável pela atualização e modificação do vínculo,
em uma situação jurídica permanente e não consumada.
Abrem-se, logo, algumas possibilidades a serem discutidas. A
primeira delas é a de empreendimentos com licenciamentos, mas cuja
licença expedida viola a exigência da MTD. Nesse caso, a
Administração deve anular a licença e emitir outra com base na MTD
(LOUBET, 2014).
O segundo caso é de empreendimento licenciado com base na
MTD da época de concessão da licença, mas houve a aparição de novas
tecnologias no mercado que permitem a redução significativa do
impacto ambiental. Deve a nova tecnologia ser incorporada? Antes ou
depois do vencimento da licença? Geraria indenização ao empreendedor
pela modificação com base na MTD? (LOUBET, 2014).
Como afirmado, há a obrigatoriedade do empreendedor de
acompanhar o estado da técnica, devendo o regime da licença seguir o
que vai oferecendo o progresso tecnológico enquanto dura a atividade
licenciada. Assim, deverá a Administração incluir como condição na
licença o surgimento de novas tecnologias que impliquem em menor impacto.
Contudo, em empreendimentos já instalados, deve haver maior
cautela e se deve avaliar a relação custo-benefício na implementação da
nova MTD. Outro critério modulador na exigência para
empreendimentos já licenciados é o da igualdade, pois essa
223
incorporação levará a um custo maior, o que refletirá no preço do
produto ou na margem de lucro, sendo que os que utilizam a tecnologia
ultrapassada estarão produzindo a um custo econômico menor em
detrimento de uma maior degradação ambiental, quebrando regras de
concorrência de mercado e de proteção ambiental. Nesse caso, quem
mais polui não estaria pagando nada ao não incorporar a nova
tecnologia, enquanto o que polui menos o estaria, por haver incorporado
a MTD (LOUBET, 2014).
Em relação ao prazo de validade da licença, se a MTD deve ser
incorporada antes ou depois do vencimento, Loubet (2014) afirma que,
se a exigência da incorporação se dá após o vencimento da licença, no
processo de renovação, não há qualquer problema, por todos os
argumentos já expostos. Dessa forma, se for possível para a
Administração aguardar até esse momento para exigir a incorporação da
nova MTD, deve fazê-lo. Contudo, em casos excepcionais de evidente
melhora nas tecnologias a um custo assimilável, poderá ser exigida
antes do prazo de vencimento da licença.
Não há qualquer direito à indenização, uma vez que a inclusão
de prazo para as licenças ambientais já deixa claro que o titular da
atividade consente com a limitação de seu exercício, desaparecendo
qualquer possibilidade de obter compensações por investimentos
realizados se a Administração modifica as condições após o transcurso
desse prazo. Assim, não há direito à indenização pela revisão periódica
das condições e pelas cargas econômicas que leva (LOUBET, 2014).
Quando a necessidade da incorporação da MTD ocorre,
contudo, no curso da licença já concedida, afirma Loubet (2014) que
deverá o órgão ambiental competente abrir procedimento
administrativo, com direito à manifestação do empreendedor e
discussão dessas exigências, com respeito ao contraditório e a ampla
defesa. Nesses casos, também não há direito à indenização, uma vez
que, em caso de descobrimento de riscos não conhecidos no momento
da concessão da licença, implica em sua imediata suspensão e correção
com as medidas necessárias, pois a licença foi concedida contrariando a
proteção constitucional do meio ambiente.
Já quanto à criação de novas tecnologias de controle da
poluição, não se pode dizer que se deve indenizar em respeito ao direito adquirido e à segurança jurídica, pois, conforme Loubet (2014), a
constante mudança e atualização faz parte da natureza da licença
ambiental, não podendo gerar expectativas de imutabilidade e as
constantes necessidades de melhoria são inerentes ao seu processo
224
produtivo. Constata-se que a estabilidade da licença, por estar em um
campo fortemente dominado pela técnica, é relativa, introduzindo
elementos de incerteza.
O ideal, para Loubet (2014), é que haja uma atuação negociada
da Administração com o empreendedor, concedendo prazo razoável
para a incorporação da MTD, evitando-se a alegação de prejuízos. A
modificação das condições técnicas dos empreendimentos requer acordo
e cooperação, sem obstar o poder do órgão competente de revogação e
cancelamento da licença quando as razões legais assim o justificarem.
5.2.3 A compensação ambiental prevista na Lei do SNUC
As licenças ambientais possuem uma natureza jurídica própria,
assim como o processo ambiental. Como já citado anteriormente, a Lei
nº 9.985, de 18 de julho de 2000, que regulamenta o artigo 225, § 1º,
incisos I, II, III e VII da Constituição Federal de 1988 e institui o
Sistema Nacional de Unidades de Conservação, traz o instituto da
compensação ambiental no licenciamento.
Constitui-se em um dos aspectos mais controvertidos da Lei,
previsto no artigo 36, o qual afirma que os danos ambientais verificados
no estudo prévio de impacto ambiental, quando necessários e não sendo
possível sua eliminação, devem ser previamente compensados,
mediante a conservação ou implantação de unidade de conservação de
proteção integral, salvo se o empreendimento impactar unidade
específica, caso em que esta deverá ser a beneficiada.
Bechara (2009) afirma que o termo compensação é utilizado em
diversas situações no direito ambiental para designar institutos distintos,
embora próximos, tendo em vista que tem por principal finalidade fazer
com que uma atividade degradadora ofereça uma contribuição para
afetá-lo positivamente, melhorando a situação de outros elementos
corpóreos e incorpóreos que não os afetados.
A compensação ambiental de forma geral “[...] engloba todas as
medidas de substituição de um bem danificado por outro de valor
equivalente”, havendo aquela posterior ao dano não evitado, imposta ao
degradador em situações de irreversibilidade da lesão e aquelas que
ocorrem antes da concretização do dano, tal como o presente na Lei do SNUC (BECHARA, 2009, p. 137).
Conforme se observa do artigo 36 da Lei do SNUC, a
compensação ambiental prevista visa compensar aqueles danos
previstos no estudo prévio de impacto ambiental e seu relatório durante
o processo do licenciamento ambiental de atividades que causem danos
225
ao meio ambiente. Tais atividades, contudo, diante de sua relevância ou
interesse para o país e para a sociedade, têm sua implantação justificada,
mesmo causando danos.
Por tais motivos, a compensação ambiental visa contrabalançar
os danos significativos e que não podem ser eliminados mediante o
dever do empreendedor em apoio à implantação e manutenção de
unidade de conservação de proteção integral.
O instituto da compensação ambiental tem natureza jurídica de
reparação prévia ou antecipada de danos futuros, em decorrência do
princípio do poluidor-pagador, e tem lugar quando as medidas
preventivas e mitigadoras não puderem ser implementadas, não
constituindo uma dispensa para o empreendedor de tomar todas as
medidas possíveis pela melhor tecnologia disponível para eliminar os
possíveis impactos negativos da obra ou atividade (BECHARA, 2009).
Nas palavras de Bechara (2009), para se aplicar a compensação
ambiental, é preciso primeiro constatar a impossibilidade técnica ou
social de extirpação dos possíveis impactos ambientais negativos, uma
vez que, enquanto houver possibilidade de eliminação de tais impactos,
em cumprimento ao princípio da prevenção, a eliminação terá que ser
promovida. Somente será compensado aquilo que não puder ser
eliminado, e apenas nos casos em que se classifique o empreendimento
como necessário ou indispensável.
Por não representar um passe livre para poluição ou degradação
ambiental, caso haja impactos ambientais não previstos no estudo de
impacto ambiental e, logo, não compensados antecipadamente, será o
empreendedor responsável pelos danos causados posteriormente ou não
previstos no estudo, o que não caracteriza bis in idem (BECHARA,
2009).
A compensação ambiental, prevista no artigo 36 da Lei do
SNUC, já foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.378,
no Supremo Tribunal Federal, de relatoria do Ministro Carlos Ayres
Britto, interposta pela Confederação Nacional da Indústria, alegando
que violaria os princípios da legalidade, da harmonia e independência
dos poderes, da razoabilidade e proporcionalidade, e que geraria um
enriquecimento ilícito do Estado pela indenização não possuir prévia
mensuração e comprovação do dano. O Supremo Tribunal Federal concluiu pela constitucionalidade
do dispositivo contestado, salvo quanto ao seu § 1º, de modo a permitir
que o valor da “compensação-compartilhamento” seja fixado
proporcionalmente ao impacto ambiental, retirando a limitação mínima
226
de 0,5%. Assim, o valor da compensação-compartilhamento deve ser
fixado proporcionalmente ao impacto ambiental, sendo fixado
percentual sobre os custos do empreendimento após estudo em que se
assegurem o contraditório e a ampla defesa.
Entendeu o STF que o compartilhamento-compensação
ambiental não ofende o princípio da legalidade, pois foi a própria lei
que previu o modo de financiamento dos gastos com as unidades de
conservação e que não viola também o princípio da separação dos
Poderes, uma vez que não se trata de delegação do Poder Legislativo
para o Executivo impor deveres aos administrados.
Além disso, decidiu que o artigo 36 da Lei nº 9.985/2000
densifica o princípio do usuário-pagador, que significa um mecanismo
de responsabilidade partilhada pelos custos ambientais derivados da
atividade econômica, inexistindo desrespeito ao postulado da
razoabilidade. Entendeu o Tribunal Supremo, ainda, que a compensação
ambiental se revela um instrumento adequado à defesa e preservação do
meio ambiente para as presentes e futuras gerações, não havendo outro
meio eficaz para atingir essa finalidade constitucional.
O artigo 36 da Lei citada foi regulamentado pelo Decreto nº
6.848/2009, que alterou e acrescentou dispositivos ao Decreto
nº 4.340/2002, regulamentando a compensação ambiental.
O Decreto prevê a instituição da Câmara de Compensação
Ambiental no âmbito do Ministério do Meio Ambiente, para estabelecer
prioridades e diretrizes para sua aplicação; avaliar e auditar,
periodicamente, a metodologia e os procedimentos de cálculo da
compensação, de acordo com estudos ambientais realizados e
percentuais definidos; propor as diretrizes necessárias para agilizar a
regularização fundiária das unidades de conservação; e estabelecer
diretrizes para elaboração e implantação dos planos de manejo das
unidades de conservação.
A Câmara Federal de Compensação Ambiental - CFCA é um
órgão colegiado criado por meio da Portaria MMA nº 416, de 03 de
novembro de 2010 e possui caráter supervisor e com o objetivo de
orientar o cumprimento da legislação referente à compensação
ambiental. É composta por membros dos setores público e privado, da
academia e da sociedade civil. A destinação dos recursos é feita pelo Comitê de Compensação
Ambiental Federal – CCAF, órgão colegiado criado no âmbito do
IBAMA, instituído pela Portaria Conjunta nº 225, de 30 de junho de
2011 e presidido pelo IBAMA. Sua principal atribuição é deliberar
sobre a divisão e a finalidade dos recursos oriundos da compensação
227
ambiental federal para as unidades de conservação beneficiadas ou a
serem criadas.
Estabelece ainda o Decreto nº 6.848/2009, no Anexo, a
metodologia de cálculo para o impacto ambiental, o qual será verificado
pelo IBAMA, a partir do estudo de impacto ambiental e seu relatório,
considerando apenas os impactos negativos. O impacto causado será
levado em conta apenas uma vez no cálculo, o qual deverá conter os
indicadores do impacto gerado pelo empreendimento e das
características do ambiente a ser impactado.
Não serão incluídos no cálculo os investimentos referentes aos
planos, projetos e programas exigidos no licenciamento ambiental para
mitigação dos impactos e os encargos e custos incidentes sobre o
financiamento do empreendimento, inclusive os relativos às garantias e
os custos com apólices e prêmios de seguros pessoais e reais.
Prevê o Decreto, ainda, que a compensação ambiental poderá
incidir sobre cada trecho, naqueles empreendimentos em que for emitida
a licença de instalação por trecho.
Em relação ao Decreto, o procurador-geral da República
ajuizou Reclamação nº 17.364 no Supremo Tribunal Federal para
impugnar seu artigo 2º, por ofender a decisão do Tribunal no
julgamento da ADI 3.378, acima comentada.
Como fundamento para a Reclamação, o procurador-geral
afirma que restou impossibilitado à lei fixar valor mínimo da
compensação ambiental por empreendimento de significativo impacto
ambiental, sendo que a União estabeleceu no Decreto uma fórmula
abstrata para o cálculo da compensação ambiental, prevendo, contudo,
percentual máximo de impacto ambiental a ser considerado, o que
violaria o entendimento proferido na ADI.
A decisão da reclamação, relatada pelo Ministro Roberto
Barroso, foi pelo não seguimento. Entendeu a Corte Suprema que o
artigo 31-A do Decreto nº 4.340/2002, acrescido pelo Decreto
nº 6.838/2009, não afronta a autoridade do acórdão proferido na ADI
3.378, estando ausente a estrita pertinência entre o ato reclamado e o
dispositivo da decisão-paradigma, restando inaplicável a teoria da
transcendência dos motivos determinantes. Assim, não existiria relação
de estrita identidade entre o ato impugnado e o parâmetro de controle. Importante salientar que a compensação ambiental é prévia à
ocorrência de danos e não corresponde a uma indenização. Sobre o
tema, o STJ já teve oportunidade de se manifestar nesses exatos termos,
ao julgar o REsp nº 896.863/DF, sede de ação civil pública, interposta
228
pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios contra o
Distrito Federal, a Companhia Urbanizadora da Nova Capital do Brasil
– NOVACAP e a Quacil - Construções, Terraplenagem, que buscava a
responsabilização por danos ao meio ambiente causados por obra de
pavimentação asfáltica.
O Tribunal de origem julgou procedente a ação em obrigação
de fazer e pagamento de indenização pelos danos ambientais
irreversíveis, atestados por prova técnica.
Entendeu o Tribunal de origem pela condenação em obrigação
de fazer e indenizar ao Distrito Federal e à Companhia Urbanizadora da
Nova Capital do Brasil – NOVACAP, tendo em vista que restou
comprovado ter a construção da Via HI-60 e da ponte sobre o Córrego
Cabeça-de-Veado resultado na ocorrência de danos ao meio ambiente,
como a retirada da cobertura vegetal de preservação permanente; a
modificação da Área de Preservação Permanente; a criação de um
anteparo físico à livre circulação de animais da unidade de conservação;
impactos negativos pela interrupção parcial do corredor ecológico,
representado pela descontinuidade da mata de galeria, gerada pela
construção da ponte e que dificultou o livre fluxo de animais em direção
ao Lago Paranoá; a quebra do tênue equilíbrio ecológico existente no
ecossistema mata ciliar; a restrição parcial à livre circulação de animais
silvestres, em função da via asfaltada (HI-60), que intensificou o
processo de unsularização; e aumento da vulnerabilidade da unidade de
conservação nas proximidades da obra.
Fundamentou o Tribunal a decisão na responsabilidade objetiva
pelos danos ambientais, prevista no artigo 14, §1º, da Lei nº 6.938/1981,
e na inexistência de confusão entre compensação e indenização
ambiental, pois a primeira decorre de autorização administrativa, ou
seja, de atividade lícita, e na responsabilidade objetiva, independente de
ofensa à lei ou qualquer regulamento. Já a indenização decorre de ato
ilícito, o qual restou comprovado no caso em análise.
Indignados, os réus da ação civil pública interpuseram recurso
especial, sob o fundamento de que fora violado o artigo 36 da Lei nº
9.985/2000, não cabendo indenização por danos ambientais causados
pelo mesmo fato ensejador da compensação ambiental, caracterizando
bis in idem. Aos recursos especiais, relatados pelo Ministro Castro Meira,
foi negado provimento à unanimidade, entendendo pela manutenção do
acórdão recorrido. Ante os fundamentos trazidos no voto, o relator
aborda inicialmente o conteúdo do artigo 36 da Lei nº 9.985/2000,
julgado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, à exceção do §
229
1º, na ADI 3.378, conforme elucidado anteriormente. Afirma o voto que
a Corte Suprema, ao reconhecer a constitucionalidade do dispositivo,
reconheceu claramente a relação entre a compensação ambiental e o
princípio do usuário-pagador, permitindo que recursos naturais sejam
autorizados mediante autorização do Poder Público competente.
Entendeu ainda o relator que a compensação ambiental é
prévia, possuindo conteúdo reparatório para que o empreendedor
destine parte de seus esforços para equilibrar o uso dos recursos naturais
previstos no EIA com ações de proteção do meio ambiente. A
indenização, ao contrário, trata-se de atitude posterior à ocorrência do
dano, o qual deverá ser reparado ou indenizado pelo degradador,
conforme previsto no artigo 225, §3º, da Constituição Federal de 1988.
Por tais razões, não se inclui no âmbito do dano posterior aquele prévio
previsto e autorizado pelos órgãos ambientais no estudo prévio no
processo de licenciamento, já devidamente compensado.
Para o relator, acertadamente, os institutos da compensação e da
indenização têm natureza distinta, não configurando, portanto, bis in idem a cobrança de indenização por danos posteriores com a
compensação feita anteriormente, ainda na fase de implantação do
projeto, vinculada ao conteúdo do EIA, constitucionalmente previsto.
Sobre a importância do estudo de impacto ambiental, o relator,
em seu voto, afirma que é claramente vinculado à garantia do direito ao
meio ambiente equilibrado e corresponde à melhor expressão legislativa
dos princípios da publicidade e da participação popular.
Quanto à compensação ambiental prevista na Lei nº
9.985/2000, o relator afirma que o estudo compreende duas conclusões
necessárias para que haja a compensação: a viabilidade ambiental do
empreendimento e a percepção do potencial impacto a ser causado pela
futura utilização de recursos ambientais para sua realização. Assim, a
compensação não seria possível quando o projeto for inviável ou
quando não há a visualização do dano, devendo o estudo mensurar este
dano provável e indispensável à atividade e também determinar as
condicionantes para reduzir estes impactos ou evitar os danos colaterais.
Para o relator, portanto, a compensação ambiental prevista na
Lei do SNUC, em interpretação conforme a Constituição Federal
brasileira, é restrita aos danos previstos no EIA-RIMA, sendo que estes devem ser absolutamente necessários e inevitáveis para a instalação do
empreendimento.
Assim, os danos não contemplados no estudo e também os
evitáveis não estão sujeitos à compensação: os primeiros, caso ocorram,
230
poderão ensejar dever de reparação ou indenização e os segundos
devem ser evitados à custa do empreendedor, tudo como medida de
limitação da utilização de recursos naturais e do cumprimento do dever
de zelar pelo meio ambiente, bem de uso comum do povo.
Da análise do acórdão e de tudo o que foi exposto, é possível
identificar que o julgamento do presente Recurso Especial contribuiu
para elucidar a discussão acerca do tema da compensação ambiental, no
sentido de confirmar a necessidade de que sejam exigidas tanto a
compensação ambiental dos danos previstos no estudo prévio de
impacto ambiental e quanto da indenização pelos danos não previstos
causados e da possibilidade de cumulação entre ambas, visando a
proteção do meio ambiente para as presentes e futuras gerações, em
contextos de inexistência de MTDs e sendo o empreendimento
considerado necessário, nos termos da legislação existente, o que não a
isenta de críticas.
5.2.4 A adoção da MTD e a queima da palha da cana-de-açúcar
O caso da queima da palha de cana-de-açúcar foi escolhido por
ter grande representatividade econômica no Brasil, pela produção
brasileira de etanol. Além disso, há diversos estudos sobre seus
impactos ambientais, aos animais não humanos e à saúde humana,
causando diversos problemas respiratórios.
Esse caso foi escolhido ainda por haver diversas jurisprudências
no Superior Tribunal de Justiça e uma recente no Supremo Tribunal
Federal que ilustram a necessidade de adoção de melhores tecnologias
disponíveis e a complexidade frente a critérios econômicos e sociais.
A queima da palha da cana-de-açúcar é um método utilizado
para colheita e, dentro desta tradição, muitos são os motivos para que
esta prática ainda hoje seja usada, embora outros existam para que ela
seja eliminada (MARTINS, 2009).
A queimada consiste em atear fogo no canavial, destruindo
cerca de 30% da biomassa existente, composta de folhas secas e folhas
verdes, a qual não interessa para a indústria sucroalcooleira, pois ela não
tem participação na produção de álcool ou açúcar na fase industrial,
considerada matéria-prima descartável (MARTINS, 2009). Estudos comprovam que há relação entre as queimadas de cana
e a morbidade respiratória na população, além de estar associada a
problemas ambientais, como a morte da fauna, a degradação dos solos, a
poluição de mananciais, a poluição de centros urbanos, e a elevadas
emissões atmosféricas causadas pela queima, que normalmente acontece
231
na colheita, que cobre as cidades, casas e prédios por cinza e partículas
conduzidas pelo ar (MARTINS, 2009).
A análise dos julgados da queima da palha da cana-de-açúcar é
iniciada com o Superior Tribunal de Justiça, que já vem decidindo há
anos sobre sua (i)legalidade. A pesquisa foi feita no sítio eletrônico do
Tribunal, no campo jurisprudência com as palavras-chave “queima” e
“cana-de-açúcar”, encontrando-se 33 (trinta e três) documentos nos
acórdãos, que serão abordados em ordem cronológica crescente,
somente os que foram efetivamente julgados.
Embora o REsp 161433/SP, de relatoria do Ministro Ari
Pargendler, julgado pela Segunda Turma aos 27/10/1998, não tenha sido
conhecido, revela-se importante seu conteúdo técnico, por ser o acórdão
mais antigo encontrado pelo método de busca acima citado.
Isso porque, já nesse julgado, pareceres técnicos de médicos
afirmavam que a combustão da palha da cana-de-açúcar libera gases
tóxicos, os quais podem prejudicar a respiração dos seres vivos e o
crescimento das plantas. Um médico pneumologista afirmava que ao
menos 1/5 da população da zona canavieira paulista está com os
pulmões comprometidos ou à beira de uma crise de rápida evolução.
O próximo julgado é de 2003 e se trata do REsp 294925/SP,
interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, de relatoria
do Ministro Milton Luiz Pereira, cujo voto para provimento do recurso
foi vencido, julgado aos 03/10/2002, pela Primeira Turma. Os votos
vencedores, dos Ministros José Delgado, Luiz Fux e Humberto Gomes
de Barros, consideraram que o Direito deve ser interpretado e aplicado
considerando a realidade socioeconômica que objetiva regulamentar. No
caso, embora haja dano causado pelas queimadas, deve ser sopesado
com o prejuízo econômico e social que sua proibição causará,
incluindo-se o desemprego do trabalhador rural. Consideraram ainda
que uma tecnologia realmente eficaz para substituir essa prática
poluidora seria inaplicável.
Além disso, afirmaram que, do ponto de vista estritamente
legal, não existe proibição expressa do uso do fogo na prática de
atividades agropastoris, desde que respeitados os limites fixados em lei,
visto que o artigo 27, parágrafo único, do Código Florestal (hoje
revogado) proíbe apenas a queimada de florestas e vegetação nativa e não da palha da cana, e o Decreto Federal nº 2.661/1999 permite a
queima da cana, concluindo-se que aquilo que não está proibido é
permitido.
232
O RHC 14218/SP, relatado pelo Ministro Jorge Scartezzini e
julgado aos 28/04/2004 pela Quinta Turma, considerou que o emprego
controlado de fogo para as práticas agropastoris e florestais está
regulamentado pelo Decreto Federal nº 2.661/1998, mas a queima
descontrolada e ilegal da lavoura canavieira pode configurar infração
penal ambiental, caso provoque poluição atmosférica prejudicial à saúde
humana, conforme os dispositivos da Lei nº 9.605/1998.
O REsp 345971/SP, relatado pelo Ministro Francisco Falcão e
julgado aos 14/02/2006 pela Primeira Turma, entendeu autorizada a
queima controlada da cana, por força do Decreto Federal nº 2.661/1998,
como um método facilitador do corte de cana-de-açúcar em áreas
passíveis de mecanização da colheita, a ser eliminado de forma
gradativa.
Na sequência, o REsp 439456/SP, relatado pelo Ministro João
Otávio de Noronha, julgado aos 03/08/2006 pela Segunda Turma,
considerou que, tratando-se de atividade produtiva, nos setores primário
e secundário, o legislador tem buscado conciliar seus interesses com o
direito da população ao meio ambiente equilibrado. Contudo, sendo
certo que as queimadas poluem a atmosfera e tendo sido realizadas
queimadas de palhas de cana-de-açúcar sem a respectiva licença
ambiental, evidencia-se a ilicitude do ato, impondo a condenação à
obrigação de não fazer, abstendo-se de realizar tal prática.
Entretanto, o Tribunal considerou que a condenação à
indenização em espécie depende da efetiva comprovação do dano, em
especial no caso dos autos, em que a queimada ocorreu em 5 (cinco)
hectares de terras, porção ínfima comparada ao universo regional, no
qual as culturas são de inúmeros hectares a mais.
No AgRg nos EDcl no REsp 1094873/SP, de relatoria do
Ministro Humberto Martins, julgado pela Segunda Turma aos
04/08/2009, ilustra expressamente a necessidade da adoção das
melhores tecnologias disponíveis.
Afirma o voto do relator que estudos acadêmicos demonstram
que a queima da palha da cana-de-açúcar causa grandes danos
ambientais e que, considerando o desenvolvimento sustentável, existem
instrumentos e tecnologias modernos que podem substituir essa prática
sem inviabilizar a atividade econômica. A exceção do parágrafo único do artigo 27 da Lei nº
4.771/1965, fundamento de quase todos os acórdãos analisados, fala em
“peculiaridades locais ou regionais”, não havendo como compatibilizar
tal exceção com área mecanizável de unidade agroindustrial, não
existindo, inclusive, qualquer peculiaridade local ou regional de uma
233
unidade agroindustrial. Logo, a atividade deve ser desenvolvida com os
instrumentos e a tecnologia industriais modernos de redução de impacto
ambiental. Além disso, o disposto no artigo 16 do Decreto nº
2.661/1998, também supracitado, ao permitir a queimada em um quarto
da área mecanizável de unidade agroindustrial, extrapola os limites da
regulamentação.
Afirma ainda o voto do relator que a exceção apresentada e
peculiaridades locais ou regionais objetivam a compatibilização de dois
valores protegidos constitucionalmente, quais sejam o meio ambiente e
a cultura (modos de fazer). Desse modo, sua interpretação não pode
abranger atividades agroindustriais ou agrícolas organizadas, ante a
impossibilidade de prevalência do interesse econômico sobre a proteção
ambiental quando há formas menos lesivas de exploração.
O acórdão se fundamenta ainda na alegação dos próprios
recorrentes que demonstram ser a prática arcaica e defasada, afirmando
que é uma conduta secular, método usado em épocas de grandes
limitações tecnológicas, sendo certo que hoje o avanço da agroindústria
permite a diminuição dos danos ao meio ambiente sem comprometer a
sua viabilidade econômica.
O REsp 965078/SP, de relatoria do Ministro Herman Benjamin,
julgado pela Segunda Turma, aos 20/08/2009, reconheceu que esta
turma do STJ confirma a ilegalidade da queima de palha de cana-de-
açúcar, por ser de atividade vedada, em regra, pela legislação federal,
em virtude dos danos que provoca ao meio ambiente. Os males
causados à saúde, ao patrimônio e ao meio ambiente, são notórios e
evidentes, os quais independem de comprovação de nexo de
causalidade. Afirma o relator que insistir no argumento da
inofensividade das queimadas, sobretudo no contexto atual de mudanças
climáticas, ou exigir a elaboração de laudos técnicos impossíveis, se
aproxima do burlesco e da denegação de jurisdição, pecha que
certamente não se aplica ao Judiciário brasileiro.
O relator considerou que o acórdão recorrido viola o artigo 27
da Lei nº 4.771/1965, por interpretá-lo de forma restritiva e
incompatível com a Constituição Federal brasileira, cuja consecução e
do princípio da precaução afastam a queima de palha da cana-de-açúcar,
por haver instrumentos e tecnologias que podem substituir essa prática, sem inviabilizar a atividade econômica.
O AgRg no REsp 1038813/SP, cujo relator foi o Ministro
Mauro Campbell Marques, julgado pela Segunda Turma, aos
20/08/2009, confirmou que, no âmbito da Segunda Turma do STJ,
234
pacificou-se o entendimento de que a queimada de palha de cana-de-
açúcar causa danos ao meio ambiente e sua realização depende de
autorização dos órgãos ambientais competentes. A existência da lei
estadual paulista que prevê, genericamente, o uso do fogo como método
despalhador, desde que atendidos certos requisitos, não é suficiente para
afastar a exigência prevista em legislação federal, que existência
específica de autorização dos órgãos competentes. No mesmo sentido, o
REsp 1179156/PR, de relatoria do mesmo Ministro, julgado aos
12/04/2011, afirma que para a queima da palha de cana-de-açúcar é
preciso autorização dos órgãos ambientais competentes.
Já a Primeira Turma do Tribunal, conforme entendimento
exarado no AgRg no REsp 1112808/GO, de relatoria do Ministro
Hamilton Carvalhido, julgado aos 08/09/2009, entende possível o
emprego de fogo como método despalhador e facilitador do corte de
cana, devendo ser observados os requisitos expressos em lei.
Importante caso julgado pelo STJ é o REsp 1285463/SP, de
relatoria do Ministro Humberto Martins, julgado pela Segunda Turma
aos 20/02/2012, pois utilizou como fundamentação o princípio da
precaução. O voto faz um histórico do princípio da precaução nas
conferências e documentos internacionais, afirmando que a ausência de
certezas científicas não é argumento para postergar a adoção de medidas
eficazes para a proteção ambiental, pois, na dúvida, prevalece sua
defesa.
A situação de tensão entre esse princípio e o do
desenvolvimento econômico deve ser resolvida pela ponderação,
primazia do Poder Legislativo, tendo o legislador brasileiro disciplinado
o uso do fogo no processo produtivo agrícola no artigo 27, da Lei nº
4.771/1965, cuja interpretação não pode conduzir ao entendimento de
que estão por ele abrangidas as atividades agroindustriais ou agrícolas
organizadas, pois dispõem de condições financeiras para implantar
outros métodos menos ofensivos ao meio ambiente. Contudo, caso seja
possível ao órgão ambiental competente permitir a queimada, esta deve
ser específica, precedida de estudo de impacto ambiental e
licenciamento, com a implantação de medidas mitigadoras de danos e a
recuperar o ambiente degradado.
Pelos julgados expostos, observa-se que a Corte Superior está dividida em seu entendimento: enquanto a Primeira Turma entende que
a queima da palha da cana não é ilegal e deve ser feita de modo
controlado, a Segunda Turma considera que se trata de método arcaico,
existindo outras tecnologias mais modernas e que não inviabilizam a
atividade econômica, fundamentando suas decisões no princípio da
235
precaução, do desenvolvimento sustentável, bem como nos direitos
constitucionais ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e à saúde
e em normas infraconstitucionais, em especial na Lei nº 4.771/1965 e na
Lei nº 6.938/1981.
Passa-se, neste momento, ao estudo do caso julgado pelo
Supremo Tribunal Federal, consistente no RE n° 586.224-SP, de
relatoria do Ministro Luiz Fux, que já relatou caso similar quando
ministro do STJ, e apresentou semelhante fundamentação, como se verá
a seguir, e julgado pelo Plenário aos 05/03/2015.
Cuida-se de acórdão proferido nos autos do recurso
extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo e pelo Sindicato da
Indústria da Fabricação do Álcool do Estado de São Paulo - SIFAESP
contra a Câmara Municipal de Paulínia-SP e o Município de Paulínia-
SP, referente à decisão de improcedência em ação direta de
inconstitucionalidade estadual proferida pelo órgão especial do Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo. A ação direta de
inconstitucionalidade foi proposta pelo SIFAESP e pelo Sindicato da
Indústria de Açúcar no Estado de São Paulo - SIAESP, para impugnar a
Lei Municipal nº 1.952, de 20 de dezembro de 1995, do Município de
Paulínia, que proibiu totalmente a queima da palha de cana-de-açúcar
em seu território.
A improcedência do pedido pelo Tribunal de Justiça de São
Paulo se deu pelo entendimento de que a queima de palha de cana-de-
açúcar é método rudimentar e primitivo, que pode ser substituído pela
mecanização, tendo sido reconhecida a competência do município para
tratar do tema, ante a proteção ao meio ambiente estabelecida.
Considerou ainda que os usineiros não desconhecem que o método da
queimada e a utilização de mão-de-obra análoga à escrava são fatores
dissuasivos da aceitação o do etanol nos países de primeiro mundo.
Irresignado, o estado de São Paulo interpôs recurso
extraordinário, alegando que a decisão recorrida afrontava os artigos 23,
incisos VI e VIII, 24, inciso VI, e 30, incisos I e II, todos da
Constituição Federal de 1988, e que a legislação municipal interfere em
políticas públicas estaduais sobre a eliminação progressiva da queimada
da cana-de-açúcar. Segundo o estado, a lei municipal prejudica a
economia estadual e atrapalha a fiscalização ambiental, transcendendo a proibição os limites do Município.
O SIFAESP e o SIAESP também interpuseram recurso
extraordinário, sustentando nulidade do acórdão recorrido, pois o
Tribunal de Justiça julgou a compatibilidade da norma municipal direta
236
e unicamente em face da Constituição Federal, bem como a violação aos
artigos 24, inciso VI, e 30, incisos I e II, ambos da Constituição Federal
de 1988.
O voto condutor do ministro Luiz Fux rejeitou as preliminares
suscitadas, entendendo que o acórdão recorrido analisou devidamente o
dispositivo levantado diante da Constituição Estadual, o qual foi
devidamente recebido e julgado. Após conhecimento do recurso, o
ministro, na análise do mérito, afirmou que o presente caso ultrapassa a
análise jurídica, envolvendo questões sociais, econômicas e políticas,
conforme apurado em audiência pública.
Ressalta a existência de relevante diminuição, de forma
progressiva e planejada pelo estado de São Paulo, da utilização da
queima; que a maior parte das áreas de cultivo são acidentadas,
impossibilitando o manejo de máquinas e não existindo tecnologia para
substituir a queimada; que grande parcela do cultivo de cana se dá em
minifúndios com trabalhadores de baixa escolaridade; e que a poluição,
independentemente do escolhido, sempre existirá.
Para o ministro, o reconhecimento da legitimidade e/ou
constitucionalidade da proibição imediata da queima de cana entenderia
como razoável o impacto econômico da perda de substanciosa fatia da
geração de renda e emprego em todo país, em vista do reconhecimento
de repercussão geral. Considerou ainda o ministro relator que deve
haver tempo para que os trabalhadores canavieiros sejam realocados,
ante sua substituição pela mecanização do cultivo, o que exige um
julgamento cauteloso pelo julgador, ante o certo e previsível
desemprego em massa. O relator entendeu que, investido no papel de
guardião da Constituição, deve atuar na defesa do interesse da classe de
trabalhadores canavieiros, que merecem proteção diante do progresso
tecnológico advindo com a mecanização, a qual é trazida pela pretensão
de proibir imediatamente a colheita da cana pelo uso de fogo.
Nesse sentido, o voto do relator ainda enfatizou que o judiciário
é serviço público e está inserido na sociedade, devendo se atentar a seus
anseios, tendo em mente o objetivo de saciar suas necessidades. Deve,
pois, identificar estas necessidades e sua consequente satisfação por
meio da representatividade. Assim, entende como mais harmônico com
a Constituição Federal brasileira a eliminação planejada e gradual à proibição total e imediata da queima da cana.
Por último, o relator analisa a questão ambiental, referente à
poluição. Aduz que a queimada degrada, mas a mecanização também,
tanto pela formação de gás metano na decomposição da cana, quanto
pelo surgimento de ervas daninhas e pelo uso de pesticidas e fungicidas.
237
Entende, logo, que é preciso reduzir ao máximo o aspecto negativo da
mecanização do cultivo da cana, sendo a lei estadual que prevê a
eliminação progressiva da queima entendida como devida e que reflete
o desejo da sociedade, consolidando inclusive um standard a ser
observado e respeitado pelas demais unidades da federação.
Conclui, portanto, que o município de Paulínia atuou no âmbito
de competência do estado de São Paulo, contrariando-o e afrontando a
Constituição Estadual, dando provimento ao recurso extraordinário para
declarar a inconstitucionalidade da Lei Municipal ora questionada.
O voto do ministro Luís Roberto Barroso entendeu que há
competência político-administrativa do município em matéria de
proteção do meio ambiente e de combate à poluição, em virtude do
artigo 23, inciso VI, da Constituição Federal de 1988, havendo também
competência legislativa, reconhecendo, em tese, a legitimidade ao
município para dispor sobre questões ambientais. Contudo, diante da
incompatibilidade entre a lei municipal e a estadual, entende que a
questão foge ao interesse meramente local e que o meio ambiente,
apesar de ser valor constitucional, não é o único, dando provimento ao
recurso extraordinário.
O ministro Teori Zavascki, por sua vez, entendeu pela
inconstitucionalidade formal e não material da lei municipal
questionada.
Já para a ministra Rosa Weber, há competência do município
para legislar sobre a proteção do meio ambiente e o combate à poluição
em quaisquer das suas formas. Em seus fundamentos, afirma que a
própria legislação estadual previa, assim como agora o chamado novo
Código Florestal, um prazo para a eliminação da queimada da cana-de-
açúcar, sendo que a lei municipal apenas restringiu tal prazo. Assim,
nega provimento ao recurso extraordinário.
O voto da ministra Carmen Lúcia entende que, havendo
legislação nacional e legislação estadual sobre o mesmo tema, e
havendo divergência entre elas, não há como harmonizar três ordens em
um mesmo espaço, questionando o interesse local. Deste modo, julga
pela inconstitucionalidade da lei municipal.
Na sequência, o ministro Gilmar Mendes reconhece a
competência do município, mas afirma que o caso em tela ultrapassa seus limites, razão pela qual acompanha o voto do relator.
O voto do ministro Marco Aurélio também acompanha o do
relator, ao afirmar que não pode enquadrar a matéria questionada como
238
de interesse específico de um município, mas sim como abrangente,
atraindo a competência do estado.
O ministro Celso de Mello, embora também reconheça que o
Município dispõe de competência para legislar sobre o meio ambiente,
desde que o faça nos limites do interesse local, em harmonia com as
competências materiais constitucionalmente deferidas à união federal e
aos estados-membros; entende que a lei municipal questionada
ultrapassou os limites materiais conformadores das atribuições
normativas locais.
Por fim, o ministro Ricardo Lewandowski também acompanha
o voto do relator, ressaltando a proteção do trabalhador e entendendo a
queimada como meio de proteção do mesmo na colheita da cana por sua
folha ser cortante.
Após discussões acerca dos termos utilizados e da competência
municipal em matéria ambiental, decidiu o STF, por maioria, vencida a
Ministra Rosa Weber, pelo provimento ao recurso extraordinário,
declarando a inconstitucionalidade da Lei nº 1.952, de 20 de dezembro
de 1995, do Município de Paulínia-SP. Por unanimidade, firmou a tese
de que o Município é competente para legislar sobre o meio ambiente
com a União e o Estado, no limite do seu interesse local e desde que tal
regramento seja harmônico com a disciplina estabelecida pelos demais
entes federados, conforme artigos 24, inciso VI, c/c 30, incisos I e II, da
Constituição Federal de 1988.
Da análise do julgado acima referido, conclui-se que a posição
adotada pelo Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer a competência
do Município para legislar sobre meio ambiente, reforça o imperativo
constitucional de proteção ambiental, em consonância com o disposto
no artigo 225 da Constituição Federal de 1988 e com a importância dada
ao âmbito local.
Entretanto, havendo competência comum para legislar em
matéria ambiental e combate à poluição, a legislação municipal não
contrariou o disposto na legislação estadual, ao contrário, apenas trouxe
tratamento mais restrito, ao proibir prática notoriamente degradante não
só ao meio ambiente, mas à saúde da população. Deste modo, o
tratamento mais restritivo trazido pela legislação municipal não fere a
competência constitucionalmente atribuída aos entes federados, mas a ressalta, na medida em que atende aos interesses locais que, conforme
ressaltado pela ministra Rosa Weber em seu voto, é onde vive a
sociedade. A legislação restritiva do município, no sentido de proibir
prática lesiva ao meio ambiente e à saúde pública, está em consonância
239
com a legislação estadual e com a Constituição Federal de 1988, de
modo que não se entende pela inconstitucionalidade da lei questionada.
Embora o julgado trate da competência municipal para
restringir a queima da palha da cana, observa-se dos fundamentos do
relator que o caso se trata da melhor tecnologia disponível para uma
atividade que utiliza recursos ambientais e causa danos certos e
comprovados ao meio ambiente como um todo, a morte de diversos
animais e à saúde humana.
Logo, observa-se que o argumento utilizado pelo relator é o de
que as tecnologias menos poluentes apresentariam um custo excessivo e
a necessidade de modificação de toda a estrutura do sistema e causaria o
desemprego de população que depende dessa prática. Contudo, como
verificado pela jurisprudência da Segunda Turma do STJ, a proteção do
meio ambiente é medida que se impõe e, tratando-se a indústria
sucroalcooleira de uma atividade empresarial e que aufere lucro com a
atividade e, causando dano certo não somente ao meio ambiente, como
também à saúde de toda a população e dos trabalhadores, deve ser
utilizada a melhor tecnologia para a atividade.
Este é o argumento que se entende mais consentâneo com os
preceitos constitucionais e com os princípios estruturantes de um Estado
ambiental que busca reduzir riscos existenciais. No caso da queima da
palha da cana, pode haver riscos ainda desconhecidos, mas os danos são
evidentes, não podendo o lucro de alguns se sobrepor à degradação do
meio ambiente e à saúde humana, pela eliminação de gases tóxicos e
cancerígenos, que colocam em risco a respiração e a vida de quem está a
eles exposto.
5.3 A ADOÇÃO DA MELHOR TECNOLOGIA DISPONÍVEL EM
CONTEXTOS DE INCERTEZA CIENTÍFICA
Até o momento, foram trazidos diversos aspectos da
incorporação das melhores tecnologias disponíveis no licenciamento
ambiental, conforme a legislação brasileira sobre o tema.
Pela argumentação anterior, pode-se constatar que as incertezas
científicas fazem parte da tutela do meio ambiente e impõem uma
constante atualização do sistema jurídico e das licenças ambientais para o estado da técnica.
Diante de contextos de incerteza, a sociedade de risco exige
uma resposta normativa aberta e flexível, necessária para afrontar a
complexidade técnica do controle ambiental (LOUBET, 2014), razão
240
pela qual a adoção da cláusula técnica da melhor tecnologia disponível
estabelece um diálogo entre o ordenamento técnico e o jurídico,
incorporando à instância legitimada de decisão o conhecimento
especializado.
Nos casos de incorporação das MTDs em novos
empreendimentos, no licenciamento corretivo ou mesmo na modificação
das licenças ambientais, não há problema quando há uma única
tecnologia disponível considerada a melhor: será ela a que deverá ser
utilizada, sem discricionariedade da Administração e sem opção de
escolha pelo empreendedor.
Contudo, como exposto no decorrer da dissertação, essa não é a
melhor escolha, para não travar o descobrimento de novas tecnologias,
bem como pela característica do avanço da tecnociência, que gera cada
vez mais incertezas, característica também do conhecimento científico
atual, que reconheceu não ser possível que encontre verdades e certezas
em um universo determinista. Logo, a existência de uma única
tecnologia não é normalmente o que ocorre na realidade, mas a
existência de uma gama delas que atingem o mesmo resultado de
observância aos padrões de qualidade ambiental.
Embora o conhecimento científico não busque mais certezas, o
ordenamento jurídico precisa delas para que possa tomar uma decisão e
impor a adoção de determinada tecnologia. Na existência de diversas
tecnologias consideradas melhores e disponíveis, ou seja, no contexto de
incerteza científica, na qual nem mesmo os que possuem o
conhecimento especializado sabem dar uma resposta adequada, como o
órgão ambiental competente deve decidir qual será a utilizada?
Em virtude das incertezas pelos próprios cientistas, há uma
margem de decisão, a qual pode ser revisada pelo Judiciário se a
Administração extrapolar as margens de discricionariedade. Havendo
várias opções possíveis, cabe ao empreendedor justificar qual considera
a melhor a ser adotada para o seu empreendimento em específico e ao
órgão ambiental competente analisar seu pedido e, caso não concorde
com a conclusão trazida pelos estudos apresentados, deve, de forma
motivada, dizer qual a MTD que deve ser utilizada.
Esses casos são os mais correntes, considerando que, mesmo no
direito europeu, no qual o tema possui ampla regulamentação, procura-se não determinar uma tecnologia específica nos documentos, buscando-
se evitar os seguintes problemas: estagnação da tecnologia na melhora
das questões ambientais; evitar desconfiança da indústria quanto à
razoabilidade do poder público, para que não escondam eventuais
241
avanços tecnológicos; e evitar criar um monopólio de alguma tecnologia
pertencente a uma empresa específica (LOUBET, 2014).
Assim, diante de várias tecnologias disponíveis, deve o Estado
organizar um sistema de levantamento, inventário e organização das
MTDs, como utilizado no direito europeu, para servir de base para as
decisões do órgão ambiental competente. Para Loubet (2014), esses
documentos devem ser elaborados sob coordenação do CONAMA, por
ser o órgão colegiado responsável pela implementação da Política
Nacional do Meio Ambiente e por possuir em sua composição ampla
representatividade de todos os setores envolvidos (governo, sociedade,
empresas, academia). Contudo, embora não fixados pela autoridade
nacional os critérios gerais e por setor das MTDs, é possível que se
utilizem os BREFs adotados pela União Europeia e expostos
anteriormente, por terem sido elaborados após ampla discussão com
todos os setores envolvidos e com base em metodologias amplamente
aceitas.
Importante ressaltar a participação de amplos setores no
estabelecimento de documentos com a relação das melhores tecnologias
disponíveis para que se evite a perpetuação da irresponsabilidade
organizada reinante no país. Busca-se evitar a ocultação do poder
público e do privado sobre a gestão do controle do risco, para a qual há
a necessidade de participação, transparência e controle social.
Desastres ocorridos pelo avanço da tecnociência e pela ausência
de tecnologias adequadas ou de métodos de contenção de riscos, diante
da incerteza das consequências geradas por esse avanço e,
consequentemente, de não haver tecnologias para lidar com essas
consequências, não se mostram raros. Exemplo recente foi o desastre
nuclear em Fukushima, no Japão, e o rompimento de barragens com
rejeitos de mineração em Mariana, no Brasil, vistos no primeiro
capítulo.
A ausência de tecnologia e a incerteza quanto aos riscos
causados por determinada atividade, mas que apresentam possibilidade
de causar desastres, devem ser obstados por força do princípio da
precaução, o qual lida exatamente com incertezas científicas.
Ressalta-se que, embora cause a paralisação de determinada
atividade ou a retirada de um produto do mercado, o princípio da precaução tem predominantemente um caráter ativo, ou seja, esse estado
de exceção perdura enquanto não há o desenvolvimento da tecnologia
adequada para que seja possível e, com a maior minimização de riscos,
licenciar e operar a atividade.
242
A participação de amplos setores da sociedade é importante
também para que haja a incorporação de outras formas de
conhecimento, que não apenas o científico. Como afirmado no decorrer
da dissertação, a fé na tecnociência e na crença de que o conhecimento
científico salvará a humanidade e o planeta de sua destruição
autocausada e desenvolverá sempre melhores tecnologias para lidar com
eles já se mostrou falaciosa.
A possibilidade de negar a licença ambiental quando há
incertezas científicas que não deixam claro qual a melhor tecnologia a
ser adotada ou, quando verificado que com a análise locacional e de
estrutura do projeto, aquele local e aquela estrutura apresentada pelo
empreendedor cause riscos intoleráveis à sociedade, não deve ser vista
como um entrave do Estado e do Direito ao tão vangloriado
“desenvolvimento”.
Por força do princípio da precaução, a atividade não deve ser
construída ou pode ser paralisada caso esteja causando inúmeros riscos e
que tenha uma tecnologia atrasada. Por mais que tenha o princípio um
caráter de exceção, negativo, como afirma Pardo (1999, 2009), seu
principal aspecto é o de ser proativo, determinando um agir para que
sejam desenvolvidas tecnologias que viabilizem o projeto, e também um
dever do Estado de possuir um banco de referências e informações sobre
o assunto para que possa tomar as decisões de uma forma mais
consciente.
Além disso, o princípio da precaução não pressupõe uma única
forma válida de conhecimento, aquela proveniente da comunidade
cientifica, mas todos os grupos humanos, como comunidades
tradicionais e povos indígenas (LISBOA, 2009).
Não existe na legislação do licenciamento ambiental uma
determinação precisa dos direitos e deveres dos órgãos ambientais, dos
requerentes da licença ambiental e dos interessados no licenciamento.
Isso pode trazer insegurança para os administrados e abrir espaço para o
cometimento de arbitrariedades por parte da Administração. Dessa
forma, existe uma margem para que os órgãos ambientais possam tanto
dificultar como simplificar o licenciamento ambiental de um
determinado empreendimento de acordo com os interesses econômicos,
pessoais, políticos e religiosos dos seus dirigentes (FARIAS, 2013). Assim, o princípio da precaução age na supremacia do direito
difuso sobre o privado e na primazia do interesse público no
licenciamento. Se os estudos ambientais concluírem pela inviabilidade
do empreendimento – embora essa situação seja raríssima, tendo em
vista que os estudos ambientais são custeados pelo empreendedor – não
243
há dúvidas de que a degradação ambiental é certa, não podendo a
Administração licenciar a obra ou atividade, para que não seja
considerado ilegal e inconstitucional, por ferir o direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado.
Por fim, em contextos de incertezas científicas, necessário
salientar a importância da audiência pública, que desempenha papel
importantíssimo na concretização da participação popular no
licenciamento, ao abrir espaço para a comunidade interessada discutir a
respeito dos impactos ambientais que a atividade pode gerar, pois o
órgão ambiental esclarece dúvidas, recebe críticas e acolhe sugestões
dos interessados, devendo levar em consideração todas as questões
importantes levantadas na decisão de conceder ou não a licença
(FARIAS, 2013).
É na audiência pública que a comunidade tem a oportunidade de
participar e há a inclusão de outras formas de conhecimento que não o
científico no instrumento do licenciamento, isto porque apenas o
conhecimento científico não é suficiente para resolver as questões
complexas das sociedades de riscos, é necessária uma epistemologia do
Sul, no sentido proposto por Santos (2010), exposto anteriormente.
Há ainda diversas discussões acerca de como se essa
participação nas audiências públicas e seu conteúdo, se consultiva ou
dialógica, como considerar seus resultados, as quais muitas vezes
acontecem como mera formalidade para cumprir com o estabelecido na
legislação, sem qualquer efetiva participação e informação da sociedade,
o que deve implicar em sua invalidação e da licença concedida.
Contudo, um maior aprofundamento sobre o tema foge dos objetivos do
presente trabalho, vez que tema complexo e que exige maior reflexão.
Infelizmente, as audiências públicas são previstas apenas para
licenciamentos mais complexos, que necessitam de EIA-RIMA, e para
os demais casos, imensa maioria, não há realização de audiência
pública. Contudo, com o enquadramento do licenciamento como
processo administrativo, como exposto anteriormente, é possível que
associações e organizações atuem como parte interessada a fim de pedir
pela concessão ou pelo indeferimento da licença ambiental, ou
simplesmente para acompanhar o processo.
Tais atores políticos podem, inclusive, elaborar laudos técnicos e pareceres jurídicos e protocolá-los no processo administrativo do
licenciamento, com o intuito de fundamentar a concessão ou a negativa
de uma licença (FARIAS, 2013).
244
Na implementação das MTDs no Brasil, mediante participação
de amplos setores da sociedade e, na falta de regulação no Brasil,
Loubet (2014) afirma que deve ser utilizada a legislação da União
Europeia, em vista de ser mais rígida sobre o tema. Não se discorda
deste raciocínio, tendo em vista que foram elaboradas seguindo as
normas consideradas válidas para o conhecimento científico, e não
podem ser consideradas inválidas nem ignoradas por todas as sociedades
que dividem o mesmo planeta na gestão de riscos a que todos estão
sujeitos.
Contudo, não se deve olvidar que a ordem constitucional
brasileira, como demonstrado em capítulos antecedentes, impõe um
dever de redução de riscos, de proteção do meio ambiente para as
presentes e futuras gerações, e o dever de preservá-lo e protegê-lo.
A partir desse dever, a imposição de precaução é evidente, e
aqui não é considerado um estado de exceção ou um impedimento ao
desenvolvimento, mas sim, uma prudência na gestão de riscos que
podem, e têm feito a autodestruição, como zelar por um bem que não é
das gerações humanas presentes, mas das gerações humanas e não
humanas presentes, das gerações futuras e da natureza em si, como um
todo vivo que não deve ser colocado à livre disposição do homem para
seu bel prazer e utilidade máxima conforme seus interesses infinitos.
Da mesma forma, conforme demonstrado, o conhecimento
científico é um dentre vários tipos de conhecimento, dentre eles os
conhecimentos do Sul, de atores que têm outra racionalidade, a qual
pode ser considerada mais sustentável que a moderna ocidental, que não
deve permanecer calada e ignorada, enquanto a destruição de seus
modos de vida e seus territórios acontece.
245
6 CONCLUSÃO
O avanço da tecnociência foi patrocinado pela relação
cartesiana estabelecida entre humanidade e natureza de separação,
dominação e exploração e, pelo conhecimento científico, com a
utilização de métodos de compartimentalização e de um olhar do sujeito
(homem) sobre o objeto (natureza).
Esse avanço tem natureza dúplice, ou seja, causou a diminuição
de perigos naturais, trouxe conforto e comodidades, eliminou distâncias,
melhorou a qualidade de vida e a saúde, dentre tantos outros benefícios,
mas também produziu riscos que podem autodestruir a humanidade, o
que levou a que a fé na tecnociência fosse abalada.
Os riscos advindos desse avanço e a relação que o homem
passou a estabelecer com a natureza causaram o esquecimento de outras
formas de conhecimento que não o científico, a poluição de água, ar e
solo, a destruição das florestas, a extinção de animais, a dominação de
vulneráveis (humanos e não-humanos) em busca de lucro, o
esgotamento de recursos naturais, a ocorrência de desastres, como
Bophal, Fukushima, Mariana, entre tantos outros.
Como estrutura jurídico-política legitimada para tomar
decisões, o Estado incorpora também essa crença na tecnociência, o que
lhe confere uma perda de sua legitimidade e de seu poder de decisão, ao
remeter ao ordenamento técnico a última palavra. Com essa remissão,
além de se enfraquecer o ordenamento jurídico e constitucional, pela
afronta aos direitos fundamentais, ainda se esquece que quem domina a
tecnociência é o mercado, as grandes corporações que lucram com a
degradação e socializam as externalidades negativas.
Dentro desse quadro, o Estado precisa assumir um novo papel,
incorporando o meio ambiente em sua estrutura e possuindo uma nova
ética baseada na sustentabilidade ecológica, buscando a justiça
ecológica no sentido de reduzir riscos existenciais e cumprir o
mandamento constitucional de proteger o meio ambiente equilibrado
para todos.
Em um Estado ambiental, para que o dever de redução de riscos
causados pela tecnociência seja efetivado, deve-se utilizar o
conhecimento científico a seu favor, passando a investigação científica a ser não somente um direito fundamental, mas principalmente um dever,
em busca de novas tecnologias que deixem claro os riscos até então
desconhecidos e que desenvolvam meios de reduzir ou eliminar esses
riscos.
246
O dever de redução de riscos tem atualmente um instrumento
principal, que busca controlar as atividades humanas utilizadoras de
recursos naturais e que causam degradação. Trata-se do licenciamento
ambiental, instrumento preventivo e precaucional, e dos estudos que o
informam, elaborados por equipe especializada.
Trata-se de um processo administrativo que, além de se basear
em estudos técnicos, também abre espaço para que a sociedade possa
discutir a viabilidade ou não de um empreendimento, trazendo
argumentos outros e conhecimentos não-científicos, que são de extrema
importância para balizar a fé na tecnociência como a solucionadora de
todos os males e de incorporar novos atores do Sul, até então relegados
ao esquecimento e à ignorância.
As questões ambientais são necessariamente inter, multi e
transdisciplinares, mormente pela incorporação de conhecimentos
científicos das ciências naturais. Essa relação deve ser de diálogo e
cooperação, e não de remessa do Direito a essas ciências, para que não
haja uma deriva cientificista do ordenamento jurídico e de dotar aqueles
que não possuem legitimidade constitucional para decidir do poder de
decisão.
A melhor forma encontrada pelo Direito de estabelecer uma
relação harmoniosa com o ordenamento técnico, mantendo sua
legitimidade decisória e estando sempre atualizado pelo rápido avanço
tecnocientífico é a cláusula técnica da melhor tecnologia disponível, um
conceito jurídico indeterminado que se vale do conhecimento científico
para estabelecer as melhores tecnologias a serem incorporadas pelos
empreendimentos para que possam obter uma licença ambiental.
Contudo, em contextos de incertezas científicas, o
estabelecimento de qual a melhor tecnologia não é tarefa fácil. Se até
mesmo os que possuem o conhecimento técnico especializado não
conseguem tomar uma decisão, mais complexa se torna essa decisão
pelos órgãos ambientais competentes. Assim, defende-se ainda a
necessidade de politicas de transição para tecnologias ambientalmente
sustentáveis, como uma alternativa ao nome MTD.
Pode ocorrer de o empreendimento ser viável e haver apenas
uma MTD aplicável: neste caso, se o empreendimento for licenciado,
não importa que esta MTD seja excessivamente cara, se o empreendedor quer que ele aconteça deve utilizá-la, mas se a MTD for excessivamente
cara ou ainda estiver em fase de experimentação, não disponível no
mercado (o que aí efetivamente não seria considerada uma MTD, pois
para o ser deve ser disponível) deve a licença ser negada até que haja
uma MTD para que seja possível a implantação do empreendimento.
247
Essa situação de haver apenas uma MTD é não somente
desaconselhada, para não travar o desenvolvimento de outras
tecnologias melhores e de que uma única empresa ser a detentora dessa
tecnologia, como também é o que ocorre em contextos de incertezas
científicas, típicas do conhecimento científico contemporâneo, que já
admitiu não buscar esse tipo de conhecimento verdades e certezas sobre
o mundo, quando verdades e certezas não há.
Nesse caso, o estabelecimento de documentos com uma lista
das melhores tecnologias disponíveis para um setor é a melhor solução,
o que implica em dificuldades de decisão de qual utilizar. Neste caso
complexo, abrem-se diversas oportunidades para a tomada de decisão,
devendo-se analisar cada situação fática, pois não há como dizer quais
critérios devem ser adotados de modo geral.
Mas isso não pode ficar ao livre arbítrio do empreendedor nem
totalmente à discricionariedade da Administração. Essas situações
devem ser analisadas à luz das normas constitucionais e legais sobre a
matéria, pois, além das incertezas serem características do conhecimento
científico, são preferíveis a se adotar uma MTD única.
A cláusula da melhor tecnologia disponível está implícita em
todas as licenças ambientais, por não serem um direito adquirido de
poluir, mas se trata de uma relação continuada e que deve estar atenta ao
estado da técnica.
As MTDs devem ser adotadas para que uma atividade seja
licenciada e estar em constante atualização e revisão, com observância
dos dispostos na legislação. Contudo, quando um empreendimento é
considerado de extrema relevância para o interesse público e que os
estudos ambientais comprovam que haverá riscos que o conhecimento
técnico atual não consegue evitar, a legislação traz uma exceção e
afirma que o empreendimento pode ser licenciado, mas que esses riscos
serão compensados pela proteção de unidade de conservação.
Embora esse dispositivo seja considerado constitucional pelo
Supremo Tribunal Federal, não está isento de críticas. Primeiro, por
colocar ao arbítrio do órgão ambiental competente estabelecer se aquele
empreendimento é de interesse público e deve ser implantado ou não,
sendo que é sabido que o licenciamento ambiental está atualmente
sujeito a vontades políticas e de interesse econômico das indústrias, que muitas vezes visam ao maior lucro possível, sem que haja a
internalização das externalidades negativas.
Em segundo lugar, os riscos desse empreendimento são
confirmados pelos estudos ambientais como certos, ou seja, não há
248
incerteza científica em sua ocorrência, mas sim há ausência de
tecnologia para contê-los. Se não há tecnologia para contê-los,
provavelmente em caso de ocorrência de um desastre também não há
tecnologia disponível para evitar sua ocorrência ou para conter seus
efeitos nefastos.
É claro que representa uma exceção trazida pela legislação e,
como exceção, em último e extremo caso deve ser considerada. O
melhor seria que esse empreendimento considerado de necessário
interesse público buscasse desenvolver tecnologias de contenção de
riscos, diante do dever do Estado ambiental de desenvolvimento
tecnocientífico para melhoria da qualidade ambiental, ou verificasse
alternativas locacionais e tecnologias que tornassem viável o
empreendimento.
No caso escolhido para ilustrar as dificuldades da
implementação das MTDs, quando em discussão questões econômicas e
sociais, verificou-se a divergência jurisprudencial entre ambas as turmas
do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.
A queima da palha da cana-de-açúcar é método arcaico,
poluidor do meio ambiente e da saúde humana, existindo inúmeras
tecnologias mais modernas e menos poluentes e degradantes para a
colheita da cana. Contudo, interesses de mercado e econômicos
continuam a se sobrepor à saúde humana e ao meio ambiente, em uma
verdadeira injustiça ecológica e ambiental, pois os mais vulneráveis –
natureza, animais não humanos, trabalhadores rurais, pessoas que vivem
no entorno da área queimada – são os mais prejudicados pela busca pelo
lucro e pela socialização das externalidades negativas.
O método de queimada da palha da cana é ilegal e
inconstitucional, devendo os empreendimentos ser licenciados apenas se
utilizam as melhores tecnologias disponíveis para esse setor. A decisão
trazida pelo Supremo Tribunal Federal está em desacordo com a
Constituição Federal brasileira e com o melhor entendimento sobre o
tema.
A queima da palha da cana demonstra a falência do Estado
brasileiro na proteção do meio ambiente, quando sobrepõe interesses
econômicos e de uma elite sobre o meio ambiente, que é de todos, e das
populações mais vulneráveis que ainda dependem do emprego gerado pela atividade poluidora.
Os objetivos de um Estado ambiental de redução de riscos e
busca pela justiça ecológica e ambiental devem ser efetivados por ações
concretas do Estado brasileiro e de todos os seus poderes, para que não
haja uma remessa aos poderes econômicos e da tecnociência. A MTD
249
pode ser utilizada como instrumento de justiça ecológica e ambiental, na
medida em que intenta diminuir as diferenças tecnologias entre Norte e
Sul e entre empresas poluentes, que externalizam os custos de sua
atividade em comunidades vulneráveis.
Embora se defenda a adoção das MTDs como obrigatória no
licenciamento ambiental brasileiro e a consideração implícita de sua
cláusula na licença ambiental, e o uso progressivo das MTDs e do dever
de desenvolvimento tecnológico pelo Estado ambiental, pela
necessidade de ligação, cooperação e diálogo entre o conhecimento
científico, a tecnociência e o Direito, e pela inter trans disciplinariedade
da questão ambiental, deve-se ver com cautela, para que não se iluda
que o conhecimento científico e a tecnociência, que têm outros
interesses e são dominados pelo mercado e pelas grandes corporações
em busca de lucro.
Com este olhar crítico, deve-se utilizar sim do conhecimento
científico especializado e técnico, tanto para reverter os problemas por
ele mesmo criados, quanto para a utilização de tecnologias que auxiliem
na proteção e defesa do meio ambiente, de modo que passa a ser dever
do Estado ambiental fomentar este tipo de pesquisa e incentivar a
adoção de melhores tecnologias, no sentido de um caráter proativo do
Poder Público.
Essa cautela é prevista pela própria legislação e pela natureza
jurídica do licenciamento ambiental que, como processo, admite à
sociedade discutir as melhores soluções e trazer outras formas de
conhecimento e de atores sociais até então ignorados.
Não mais se considera o conhecimento científico como o único
e o melhor, mas se deve dar voz à sociedade e a outras formas de
conhecimento, mediante os princípios estabelecidos pela epistemologia
do Sul, e a voz a diversos atores, para que se evite uma injustiça
ecológica.
Por tais razões é que se defende a adoção do princípio da
precaução na paralisação de atividades, na não concessão de licenças
ambientais e no reconhecimento do licenciamento ambiental como um
processo, abrindo para a sociedade e para todos os interessados
discutirem a concessão de licenças e incorporarem suas visões no
processo, para que o conhecimento técnico, apresentado nos estudos, não seja o único a ser considerado.
250
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instaladas ou com pedido de licença de instalação anteriores a 02 de
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terrestre, altera o art. 1º da Resolução CONAMA nº 279, de 27 de julho
de 2001, e dá outras providências. Brasília: DOU, 25.7.2014. Disponível
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autárquica ou de economia mista, através da Associação Brasileira de
Normas Técnicas e dá outras providências. Brasília: DOU, 11.1.1963.
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outras providências. Brasília: DOU, 28.4.1999. Disponível em:
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Jurídicos. Lei nº 9.933, de 20 de dezembro de 1999. Dispõe sobre as
competências do Conmetro e do Inmetro, institui a Taxa de Serviços
Metrológicos, e dá outras providências. Brasília: DOU, 21.12.1999. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/9933.htm>.
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§ 1º, incisos I, II, III e VII da Constituição Federal, institui o Sistema
Nacional de Unidades de Conservação da Natureza e dá outras
providências. Brasília: DOU, 19.7.2000. Disponível em:
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Jurídicos. Lei nº 11.105, de 24 de março de 2005. Regulamenta os
incisos II, IV e V do § 1o do art. 225 da Constituição Federal, estabelece
normas de segurança e mecanismos de fiscalização de atividades que
envolvam organismos geneticamente modificados – OGM e seus
derivados, cria o Conselho Nacional de Biossegurança – CNBS,
reestrutura a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio,
dispõe sobre a Política Nacional de Biossegurança – PNB, revoga a Lei
no 8.974, de 5 de janeiro de 1995, e a Medida Provisória n
o 2.191-9, de
23 de agosto de 2001, e os arts. 5o, 6
o, 7
o, 8
o, 9
o, 10 e 16 da Lei
no 10.814, de 15 de dezembro de 2003, e dá outras providências.
Brasília: DOU, 28.3.2005. Disponível em:
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______. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos
Jurídicos. Lei nº 11.284, de 2 de março de 2006. Dispõe sobre a gestão
de florestas públicas para a produção sustentável; institui, na estrutura
do Ministério do Meio Ambiente, o Serviço Florestal Brasileiro - SFB;
cria o Fundo Nacional de Desenvolvimento Florestal - FNDF; altera as
Leis nos
10.683, de 28 de maio de 2003, 5.868, de 12 de dezembro de
1972, 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, 4.771, de 15 de setembro de
1965, 6.938, de 31 de agosto de 1981, e 6.015, de 31 de dezembro de
1973; e dá outras providências. Brasília: DOU, 3.3.2006. Disponível
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Nacional de Resíduos Sólidos; altera a Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro
de 1998; e dá outras providências. Brasília: DOU, 3.8.2010. Disponível
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proteção da vegetação nativa; altera as Leis nos
6.938, de 31 de agosto
de 1981, 9.393, de 19 de dezembro de 1996, e 11.428, de 22 de
dezembro de 2006; revoga as Leis nos
4.771, de 15 de setembro de 1965,
e 7.754, de 14 de abril de 1989, e a Medida Provisória no 2.166-67, de
24 de agosto de 2001; e dá outras providências. Brasília: DOU,
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Jurídicos. Lei Complementar nº 140, de 8 de dezembro de 2011.
Fixa normas, nos termos dos incisos III, VI e VII do caput e do
parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal, para a cooperação
entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações
administrativas decorrentes do exercício da competência comum
relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio
ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à
preservação das florestas, da fauna e da flora; e altera a Lei no 6.938, de
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