FUNDAO DE ENSINO EURPEDES SOARES DA ROCHA CENTRO UNIVERSITRIO DE MARLIA UNIVEM

CURSO DE DIREITO

DIOGO HENRIQUE MENDES RIBEIRO

AO CIVIL PBLICA: COISA JULGADA E SUA ABRANGNCIA

TERRITORIAL

MARLIA

2012

DIOGO HENRIQUE MENDES RIBEIRO

AO CIVIL PBLICA: COISA JULGADA E SUA ABRANGNCIA TERRITORIAL

Trabalho de Curso apresentado ao Curso de

Direito da Fundao Eurpedes Soares da Rocha, mantenedora do Centro Universitrio Eurpedes de Marlia UNIVEM, como requisito parcial para obteno do grau de

bacharelado em Direito.

Orientador:

Prof. Edinilson Donisete Machado

MARLIA

2012

Ribeiro, Diogo Henrique Mendes.

Ao Civil Pblica: coisa julgada e sua abrangncia territorial /

Diogo Henrique Mendes Ribeiro; orientador: Edinilson Donisete

Machado. Marlia, SP: [s.n.], 2012.

73 f.

Trabalho de Curso (Graduao em Direito) Curso de Direito, Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha, mantenedora do Centro Universitrio Eurpides de Marlia UNIVEM, Marlia, 2012.

1. Ao Civil Pblica. 2. Interesses transindividuais. 3. Coisa

julgada. 4. Limitao territorial.

CDD: 341.4622

RIBEIRO, Diogo Henrique Mendes. Ao Civil Pblica: coisa julgada e sua abrangncia

territorial. 2012. 73 f. Trabalho de Curso (Bacharelado em Direito) Centro Universitrio Eurpides de Marlia, Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha, Marlia, 2012.

RESUMO

Com o reconhecimento dos interesses transindividuais (aqueles compartilhados por grupos,

classes ou categorias de pessoas), surgiu a necessidade de criao de instrumentos efetivos

que objetivassem a tutela desses interesses em juzo. A partir dessa necessidade, fora editada a

Lei n 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica), instituindo a ao civil pblica e o inqurito civil

pblico como ferramentas imprescindveis tutela desses interesses. Ocorre que, tempos

depois, a Medida Provisria n 1.570/97, posteriormente convertida na Lei n 9.494/97,

alterou o art. 16 da Lei n 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica), no sentido de restringir os

efeitos da coisa julgada competncia territorial do rgo prolator. Entretanto, essa limitao territorial dos efeitos da coisa julgada removia completamente a efetividade da

tutela coletiva nos casos em que a violao aos interesses transindividuais fossem de mbito

nacional ou regional.

Palavras-chave: Ao Civil Pblica. Interesses transindividuais. Coisa julgada. Limitao

territorial.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

art.: Artigo

CF: Constituio Federal

CPC: Cdigo de Processo Civil

CDC: Cdigo de Defesa do Consumidor

LACP: Lei n 7.347/89 (Lei da Ao Civil Pblica)

LMS: Lei n 12.016/09 (Lei do Mandado de Segurana)

CONAMP: Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico

p.: Pgina

STF: Supremo Tribunal Federal

STJ: Superior Tribunal de Justia

SUMRIO

INTRODUO .......................................................................................................................... 9

CAPTULO I AO CIVIL PBLICA: INTERESSES E SUA PROTEO ................... 11 1.1 O surgimento da Lei da Ao Civil Pblica ....................................................................... 11 1.2 A ao civil pblica e o Ministrio Pblico ....................................................................... 12 1.3 Origem histrica dos interesses transindividuais ............................................................... 14 1.3.1 Direitos de primeira dimenso ........................................................................................ 17

1.3.2 Direitos de segunda dimenso ......................................................................................... 19

1.3.3 Direitos de terceira dimenso .......................................................................................... 21 1.4 Direitos fundamentais e garantias fundamentais ................................................................ 22

1.5 Interesses transindividuais .................................................................................................. 24 1.5.1 Interesses ou direitos transindividuais?........................................................................... 25 1.5.2 As espcies de interesses transindividuais ...................................................................... 26 1.5.2.1 Interesses difusos .......................................................................................................... 27

1.5.2.2 Interesses coletivos em sentido estrito ......................................................................... 29 1.5.2.3 Interesses individuais homogneos .............................................................................. 31

CAPTULO II ALGUNS ASPECTOS DA COISA JULGADA .......................................... 34 2.1 Conceito .............................................................................................................................. 34 2.2 Coisa julgada e a segurana jurdica .................................................................................. 36 2.3 Funo positiva e negativa da coisa julgada....................................................................... 38

2.4 Coisa julgada material e formal .......................................................................................... 39

2.5 Limites objetivos da coisa julgada ..................................................................................... 43 2.6 Limites subjetivos da coisa julgada .................................................................................... 44 2.7 Meios de contraste da coisa julgada ................................................................................... 47

2.8 A mitigao da coisa julgada .............................................................................................. 48

CAPTULO III A ABRANGNCIA TERRITORIAL DA COISA JULGADA NA AO CIVIL PBLICA ..................................................................................................................... 51 3.1 Inovaes processuais trazidas pela ao coletiva ............................................................. 51

3.2 A disciplina legal da coisa julgada na ao civil pblica ................................................... 54 3.3 Limites subjetivos da coisa julgada na ao civil pblica .................................................. 57 3.3.1 Interesses difusos alcance erga omnes ......................................................................... 57 3.3.2 Interesses e direitos coletivos alcance ultra partes ....................................................... 60 3.3.3 Interesses e direitos individuais homogneos alcance erga omnes .............................. 62 3.4 Limites territoriais da coisa julgada art. 16 da LACP ..................................................... 64 3.4.1 A aplicao do art. 103 do CDC ...................................................................................... 65

3.4.2 A inconstitucionalidade da Lei n 9.494/97..................................................................... 66 3.4.3 O posicionamento do Superior Tribunal de Justia ......................................................... 68

CONCLUSES ........................................................................................................................ 70

REFERNCIAS ....................................................................................................................... 71

9

INTRODUO

Com a evoluo do Direito, comeou-se a perceber que os interesses no se dividiam

somente em pblicos e privados. Percebeu-se a existncia de uma categoria intermediria de

interesses, a qual no chegava a ser pblica, mas que por ser compartilhada por um grupo de

pessoas, no poderia ser classificada como exclusivamente privada. Estes interesses foram

denominados transindividuais, metaindividuais, pluri-individuais, ou, ainda, supra-

individuais.

No Brasil, o surgimento de legislao sobre o assunto ocorreu timidamente, a partir

da dcada de cinquenta, com a edio das Leis n 3.164/57 (Lei Pitombo-Godoy Ilha) e n

3.502/58 (Lei Bilac Pinto), alm da Lei n 4.717/65 (Lei da Ao Popular), ambas voltadas

defesa do patrimnio pblico. Estas leis foram as primeiras a trazer, mesmo que de forma

ainda restrita, a ao coletiva.

No entanto, daquela poca at hoje ocorreram mudanas. As Leis n 3.164/57 (Lei

Pitombo-Godoy Ilha) e n 3.502/58 (Lei Bilac Pinto) foram revogadas pela Lei n

8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) e, com a edio das Leis n 7.347/90 (Lei da

Ao Civil Pblica) e n 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), os interesses

transindividuais obtiveram plena proteo.

De acordo com a classificao legal (art. 81 do CDC), os interesses transindividuais

so divididos em trs espcies: difusos, coletivos e individuais homogneos. Para a tutela

desses interesses surgira o processo coletivo, no qual um dos legitimados previstos na lei (art.

5 da LACP), utilizando-se da legitimao extraordinria (defesa em juzo de direito alheio

em nome prprio), prope a ao coletiva na defesa dos interesses comuns do grupo.

Ocorre que o processo coletivo, ou tutela coletiva, revolucionou a coisa julgada e a

legitimao no processo civil, pois, na tutela individual, a sentena produz efeitos dentro dos

limites objetivos (pedido) e subjetivos (partes) da lide, enquanto a tutela coletiva, alm de ser

fundada na legitimao extraordinria (exceo regra do CPC), permite ao julgador, quando

necessrio, proferir sentenas erga omnes ou ultra partes, fazendo com que os efeitos da coisa

julgada extrapolem as partes da relao processual e sejam de mbito regional ou at mesmo

nacional, visando garantir a efetividade do provimento jurisdicional.

Entretanto, fato que desde o reconhecimento dos interesses transindividuais e o

surgimento de legislao sobre o assunto, o Poder Executivo, apesar de ter apresentado o

10

projeto de lei que resultou na criao da LACP, tambm tentou, em momentos posteriores,

por inmeras vezes, retirar a eficcia da tutela coletiva.

Isto porque, na tutela coletiva, o Judicirio possui instrumentos capazes de obrigar o

Executivo a agir contra seus interesses (leia-se interesse pblico secundrio, que a forma

pela qual o Estado atua), quando estes desrespeitam os direitos e garantias fundamentais dos

cidados.

Uma das tentativas de retirar a eficcia da tutela coletiva e objeto principal de estudo

do presente trabalho, fora a edio da Medida Provisria n 1.570-5/97, posteriormente

convertida na Lei n 9.494/97, que alterou o art. 16 da LACP, no sentido de restringir os

efeitos da coisa julgada aos limites da competncia territorial do rgo prolator, com o

intuito de retirar a efetividade da tutela coletiva nos casos decorrentes de prejuzos de mbito

nacional ou regional.

O presente trabalho desenvolver-se- sobre a limitao territorial imposta pelo art. 16

da LACP, buscando a realizao de uma pesquisa sistemtica, utilizando principalmente de

doutrinas e jurisprudncias, no sentido de abordar os interesses transindividuais, os aspectos

da coisa julgada e suas peculiaridades quando decorrente de sentenas em sede de ao civil

pblica.

11

CAPTULO I AO CIVIL PBLICA: INTERESSES E SUA

PROTEO

1.1 O surgimento da Lei da Ao Civil Pblica

No Brasil, o primeiro anteprojeto criado para a defesa dos interesses transindividuais

(Projeto da Lei da Ao Coletiva) foi elaborado por Ada Pellegrini Grinover, Cndido Rangel

Dinamarco, Kazuo Watanabe e Waldemar Mariz de Oliveira Jnior, todos professores ligados

Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP). Este anteprojeto foi denominado

Lei da Ao Coletiva, sendo apresentado ao I Congresso Nacional de Direito Processual, na

cidade de Porto Alegre/RS, em julho de 1983 e, em momento posterior, apresentado Cmara

dos Deputados pelo parlamentar paulista Flvio Bierrenbach (MAZZILLI, 2011, p. 123).

Entretanto, existiam alguns aspectos no Projeto da Lei da Ao Coletiva que eram

vistos como negativos por outros juristas, dentre eles a no concesso de legitimao ao

Ministrio Pblico, a ausncia de instrumento investigatrio prprio da tutela coletiva e a

ausncia de tutela aos interesses difusos.

Desse modo, nessa mesma poca, Antnio Augusto Mello de Camargo Ferraz, dis

Milar e Nelson Nery Jnior, todos integrantes do Ministrio Pblico de So Paulo,

retomaram a discusso do projeto inicial, alterando-o e incluindo novos entendimentos, como

a legitimao do Ministrio Pblico, a criao do inqurito civil e a tutela de todo e qualquer

interesse difuso e coletivo.

Este projeto elaborado pelos promotores paulistas foi apresentado no XI Seminrio

Jurdico de Grupos de Estudos do Ministrio Pblico de So Paulo, em dezembro de 1983,

onde recebeu o apoio do CONAMP, que o apresentou ao governo federal, e este, por sua vez,

apresentou-o ao Congresso Nacional.

O ltimo projeto, apresentado pelo Poder Executivo, tramitou mais celeremente,

sendo aprovado e sancionado, convertendo-se na Lei n 7.347/85, mais conhecida como Lei

da Ao Civil Pblica.

Cabe mencionar que em razo do regime de ditadura militar em que o Brasil se via

na poca, o Executivo, com receio de que os legitimados utilizassem a ao civil pblica para

afrontar interesses do regime, sancionou parcialmente o Projeto de Lei, retirando de seu texto

a defesa de qualquer outro interesse difuso ou coletivo, pelo fato dessa expresso conceder

certa abrangncia ao objeto da ao civil pblica. Por essa razo, muitos doutrinadores

12

entendem que a LACP somente se tornou plena com o advento do Cdigo de Defesa do

Consumidor - CDC.

Isto porque o Cdigo de Defesa do Consumidor, criado em 1990, devolveu LACP

sua redao inicial, qual seja, a defesa de qualquer outro interesse difuso ou coletivo,

tornando seu objeto amplo e concedendo plena proteo aos interesses transindividuais.1

1.2 A ao civil pblica e o Ministrio Pblico

Aps a queda do regime militar, e com a promulgao da Constituio Federal de

1988, o Ministrio Pblico fora elevado instituio essencial administrao da justia, sua

atuao fora ampliada de forma substancial e, com a sua desvinculao do Poder Executivo,

adquiriu independncia oramentria, administrativa e funcional para o cumprimento de suas

atribuies constitucionais e legais.

As funes institucionais do Ministrio Pblico foram elencadas no art. 129 da CF, e

so, dentre outras, a promoo do inqurito civil e da ao civil pblica para a proteo do

patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.2

Desse modo, a Constituio Federal consagrou ainda mais o texto da LACP,

trazendo para o mbito constitucional a legitimidade do Ministrio Pblico para a propositura

da ao civil pblica e do inqurito civil j existente na aludida lei ordinria.

A maneira usual de analisar a atuao do Ministrio Pblico no processo civil

consiste em distinguir suas funes de parte e de fiscal da lei. Contudo, para Mazzilli (2011,

p. 83/84), essa distino no satisfaz, primeiro, porque no enfrenta em profundidade todos os

aspectos da atuao ministerial; em segundo lugar porque, nem por ser parte, o Ministrio

Pblico no esteja a zelar pelo correto cumprimento da lei; em ltimo lugar, porque, nem por

ser fiscal da lei deixa o membro do Ministrio Pblico de ser titular de nus e faculdades

processuais, e, portanto, sempre deve ser considerado parte, para todos os fins processuais.

1 O art. 1, pargrafo nico, da LACP, limita o objeto da ao civil pblica aos casos que envolvam tributos,

contribuies previdencirias, Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou outros fundos de natureza

institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados. No entanto, no se verifica natureza

jurdica nessa limitao, apenas o interesse governamental em proibir que a ao civil pblica discuta tais

matrias.

2 Art. 129, inciso III, da CF.

13

Desse modo, o Ministrio Pblico pode atuar como autor por legitimao ordinria;

autor por substituio processual; interveniente em razo da qualidade da parte; interveniente

em razo da natureza da lide e; at mesmo como ru, nos embargos do executado ou nos de

terceiro em que exequente, ou nas aes rescisrias de sentena proferida em ao civil

pblica em que autor.

Sobre a atuao do Ministrio Pblico como ru, Kluge (2009, p. 43) assevera que:

Quanto ao Ministrio Pblico, por tratar-se de rgo pblico, sem

personalidade jurdica, sua participao no polo passivo da ACP resta, via de

regra, inviabilizada, devendo constar, na verdade, o ente federado. Todavia,

excepcionalmente, por ser detentor de personalidade judiciria nas hipteses

em que a lei lhe atribui capacidade para atuar em juzo, pode figurar no polo

passivo, como, por exemplo, em sede de ao rescisria de sentena

proferida em ao civil pblica.

Em sede de ao civil pblica, a atuao do Ministrio Pblico no se restringe

somente defesa de interesses transindividuais.

Isto porque, para a doutrina, ao civil pblica seria a ao de natureza no penal

promovida pelo Ministrio Pblico, ou seja, somente o Ministrio Pblico teria legitimidade

para propor a ao civil pblica, enquanto os outros legitimados previstos na LACP, quando

pretendessem atuar na defesa de interesses transindividuais, estariam se utilizando da ao

coletiva (MAZZILLI, 2011, p. 73).

Nesse sentido, Lima Moraes (2007, p. 21) assevera que:

[...] possvel afirmar que ao civil pblica, sob o ponto de vista tcnico-

jurdico-processual, considerando a gnese deste instituto, toda ao civil

ajuizada pelo Ministrio Pblico, quer envolva interesse difuso, coletivo

stricto sensu, individual homogneo ou simplesmente individual

indisponvel, ou ainda em defesa da ordem jurdica ou do regime

democrtico, pois o adjetivo publica est intimamente correlacionado

qualidade da parte que prope esta ao, causa determinante do uso dessa

terminologia, e no com os bens jurdicos objeto da tutela judicial.

Desse modo, qualquer ao de natureza no penal movida pelo Ministrio Pblico

seria ao civil pblica, podendo-se concluir que o Ministrio Pblico, quando buscasse

exercer a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e de direitos individuais

indisponveis, estaria assim fazendo por meio da ao civil pblica.

No entanto, em sentido contrrio, a LACP em nada diferenciou esses conceitos. De

acordo com a aludida lei, qualquer ao que vise a tutela dos direitos previstos na LACP

14

denominada ao civil pblica, independentemente do autor desta ao, seja ele o Ministrio

Pblico ou outro legitimado (art. 5 da LACP).

Desse modo, embora exista o entendimento doutrinrio em sentido contrrio,

qualquer dos legitimados previstos no art. 5 da LACP podem se utilizar da ao civil pblica

para a tutela dos interesses transindividuais, com exceo do inqurito civil, que instrumento

investigatrio privativo do Ministrio Pblico, por expressa previso legal.3 Cabendo aos

outros legitimados instaurar procedimentos investigatrios prprios, diversos do inqurito

civil.

Cumpre destacar ainda que, o CDC, por sua vez, trouxe a expresso ao coletiva

ao invs de ao civil pblica, seguindo o entendimento de que ao civil pblica espcie

de ao coletiva, assim como o mandado de segurana coletivo e a ao popular tambm o

so.

Ainda, o art. 15 da LACP estabelece a obrigatoriedade de execuo da sentena pelo

Ministrio Pblico quando as associaes no a promoverem no prazo de sessenta dias,

facultando tal execuo aos outros legitimados.

Desse modo, observa-se que dentre os legitimados previstos no art. 5 da LACP, o

Ministrio Pblico seria o de maior destaque, isto porque suas atribuies constitucionais e

legais esto diretamente relacionadas ao exerccio da ao civil pblica para a defesa dos

interesses transindividuais, bem como a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e de

direitos individuais indisponveis4.

1.3 Origem histrica dos interesses transindividuais

Na dcada de setenta, Mauro Cappelletti comeou a despertar a ateno da

comunidade jurdica, alertando que os interesses no se dividiam somente na clssica

dicotomia entre pblico e privado. Surgindo, assim, a discusso sobre uma categoria

intermediria de interesses, a qual no chegava a ser pblica, mas que por ser compartilhada

por um grupo, classe ou categoria de pessoas, no poderia ser classificada como

exclusivamente privada (MAZZILLI, 2011, p. 48).

3 Art. 8, 1, da LACP.

4 Alm disso, o Ministrio Pblico observa o princpio da obrigatoriedade da ao civil pblica, ou seja, exerce

um dever de agir, quando verifica hiptese em que a lei exija sua atuao.

15

Estes interesses foram denominados pela doutrina como transindividuais,

metaindividuais, pluri-individuais, ou, ainda, supra-individuais. Significa dizer, em sntese,

que essa categoria de interesses transcende o interesse exclusivamente individual.

Entretanto, para a melhor compreenso do assunto, faz-se necessrio discorrer sobre

o surgimento dos interesses transindividuais, passando, de forma inevitvel, pela origem

histrica dos direitos fundamentais do homem.

Os direitos fundamentais surgiram tendo como ideia-matriz o objetivo de que era

preciso proteger o ser humano contra investidas do Estado em pontos vitais para o exerccio

pleno de sua condio de ser racional, relacionadas com seus direitos vitais, como igualdade e

liberdade (LIMA MORAES, 2007, p. 67).

De acordo com Norberto Bobbio5, a origem histrica dos direitos do homem

classificam-se em dimenses6, tendo como marco histrico inicial a aprovao da Declarao

dos Direitos do Homem e do Cidado, na Revoluo Francesa de 1789. Nesse sentido,

Bobbio (2004, p. 99) assevera que:

Os testemunhos da poca e os historiadores esto de acordo em considerar

que esse ato representou um daqueles momentos decisivos, pelo menos

simbolicamente, que assinalam o fim de uma poca e o incio de outra, e,

portanto, indicam uma virada na histria do gnero humano. Um grande

historiador da Revoluo, Georges Lefebvre, escreveu: Proclamando a liberdade, a igualdade e a soberania popular, a Declarao foi o atestado de

bito do Antigo Regime, destrudo pela Revoluo.

Ainda, Lima Moraes (2007, p. 67 apud LEAL, 2000, p. 45), nos explica que os

direitos humanos so produto da histria, originrios de lutas travadas objetivando a

preservao da liberdade e a implementao da igualdade do ser humano.

Nesse sentido, levando em considerao que os direitos fundamentais no surgem

instantaneamente, e so fruto de lutas e produto da histria, no podemos olvidar que, mesmo

antes da Revoluo Francesa, j existiam indcios de documentos jurdicos nos quais havia a

ideia de direitos fundamentais, mesmo que de forma ainda restrita, como as doutrinas

filosficas, antes de constiturem temtica jurdica; as ideias do direito natural, desde a poca

dos esticos, pois estes j falavam em dignidade e igualdade; e, alm disso, o Cristianismo,

especialmente na Idade Mdia, aps So Toms de Aquino, e sob forte influncia escolstica,

5 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 2004, Rio de Janeiro. Editora Campus.

6 Os direitos de 1, 2 e 3 dimenses sero trabalhados de forma mais detalhada no decorrer do trabalho.

16

apregoava, em sntese, que todos os homens so filhos de Deus e, nesta condio, so iguais

em dignidade, no havendo razo, assim, para qualquer distino entre eles em razo de raa,

cor ou cultura (LIMA MORAES, 2007, p. 67).

Ainda sobre o assunto, Moraes (2002, p. 19), nos explica que os direitos

fundamentais surgiram como produto da fuso de vrias fontes, desde tradies arraigadas nas

diversas civilizaes, at a conjugao dos pensamentos filosficos, das ideias surgidas com o

cristianismo e com o direito natural. E completa sua explicao:

Essas ideias encontravam um ponto fundamental em comum, a necessidade

de limitao e controle dos abusos de poder do prprio Estado e de suas

autoridades constitudas e a consagrao dos princpios bsicos da igualdade

e da legalidade como regentes do Estado moderno e contemporneo.

Assim, a noo de direitos fundamentais mais antiga que o surgimento da

ideia de constitucionalismo, que to-somente consagrou a necessidade de

insculpir um rol mnimo de direitos humanos em um documento escrito,

derivado diretamente da soberana vontade popular.

Por sua vez, Lima Moraes (2007, p. 68/69 apud LUO, 1999, 111/112) explica que o

processo de positivao dos direitos fundamentais comea na Idade Mdia, mesmo que de

forma fragmentria e com significao duvidosa, e vai evoluindo aos poucos no decorrer da

histria. Esses documentos seriam uma srie de cartas que tinham como ponto comum o

reconhecimento de alguns direitos, tais como o direito vida, integridade fsica, de no ser

preso sem previso legal, propriedade e livre escolha de domiclio e sua inviolabilidade. E

completa sua explicao:

Mas, como salienta Prez Luo, de todos os documentos medievais,

inequivocamente, o que alcanou maior significao, sendo o mais

importante no processo de positivao dos direitos humanos, foi a Magna

Charta Libertatum, ou seja, a Carta Magna, pacto estabelecido entre o Rei

Joo (cognominado Sem Terra) e os bispos e bares da Inglaterra em 15 de

junho de 1215, em que eram de certa forma reconhecidos os privilgios

feudais, o que representava uma involuo sob o ponto de vista poltico, mas

que, por outro lado, assinalou um marco histrico significativo para o

desenvolvimento das liberdades pblicas inglesas.

Sobre a evoluo do processo de positivao dos direitos fundamentais, Lima

Moraes (2007, p. 69), continuando sua explicao, assevera que:

[...] com as declaraes americanas, se abriu uma nova fase no processo de

positivao dos direitos fundamentais. Impe-se aqui tambm registrar a

17

contribuio dada pela Frana para o surgimento de uma vontade efetiva que

levou ao reconhecimento dos direitos humanos, especialmente advinda das

filosofias reinantes no sculo XVIII, com destaque para o Contrato Social de

Rousseau, o que contribui para que mais tarde eles fossem positivados, pela

primeira vez, com o advento da Declarao dos Direitos do Homem e do

Cidado, de 26 de agosto de 1789; antes disso, a Gr-Bretanha, mediante o

Bill of Rights, de 1689, e a Declarao de Independncia dos Estados

Unidos, de 1776, j haviam reconhecido a importncia dos direitos do ser

humano.

Assim, a ideia de direitos fundamentais, aqueles que visam proteger o homem de

investidas arbitrrias do Estado, j surgira na Idade Mdia, principalmente com a Carta

Magna de 1215, na qual foram reconhecidos os privilgios feudais dos bares e bispos,

representando, de certa forma, uma limitao ao poder do Estado. Mas, de fato, os

historiadores definem a Revoluo Francesa de 1789 como o grande marco histrico dos

direitos fundamentais, representando o fim da Idade Mdia e o incio da Idade

Contempornea.

Mesmo havendo indcios na histria de que ocorrera certa limitao ao poder do

Estado em momentos anteriores, os direitos fundamentais surgiram de fato com a aprovao

da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado na Frana em 1789. Assim, a prxima

etapa ser analisar a evoluo desses direitos ao longo da histria.

A doutrina divide a evoluo dos direitos fundamentais em dimenses e, atualmente,

h at mesmo quem defenda a existncia de direitos fundamentais at de 4 dimenso (LIMA

MORAES, 2007, p. 71).

Contudo, como este no o objeto principal do presente trabalho, tentaremos abord-

lo de forma sinttica, o que ser realizado a seguir.

1.3.1 Direitos de primeira dimenso

Os direitos de primeira dimenso so os direitos civis e polticos, que dizem respeito

s liberdades e aos direitos de igualdade. So considerados direitos de carter negativo, pois

exigem uma absteno do Estado, ou seja, exigem uma conduta de no fazer por parte do

Estado (LIMA MORAES, 2007, p. 75). So os direitos surgidos com a Revoluo Francesa

de 1789.

18

De acordo com Tavares (2011, p. 366), so direitos de primeira dimenso aqueles

surgidos com o Estado Liberal do sculo XVIII. Foi a primeira categoria de direitos humanos

surgida, e que engloba, atualmente, os chamados direitos individuais e direitos polticos.

Por sua vez, Bonavides (2011, p. 517/518) assevera que:

Os direitos da primeira gerao ou direitos da liberdade tm por titular o

indivduo, so oponveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou

atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que seu trao mais

caracterstico; enfim, so direitos de resistncia ou de oposio perante o

Estado. Entram na categoria do status negativus da classificao de Jellinek

e fazem tambm ressaltar na ordem dos valores polticos a ntida separao

entre a Sociedade e o Estado. Sem o reconhecimento dessa separao, no se

pode aquilatar o verdadeiro carter antiestatal dos direitos da liberdade,

conforme tem sido professado com tanto desvelo terico pelas correntes do

pensamento liberal de teor clssico. So por igual direitos que valorizam

primeiro o homem-singular, o homem das liberdades abstratas, o homem da

sociedade mecanicista que compe a chamada sociedade civil, da linguagem

jurdica mais usual.

Assim, os direitos de primeira dimenso so exercidos pela pessoa em relao ao

Estado. So opostos perante o Estado como necessidade de preservao do ser humano em

seus valores fundamentais, como os referentes sua vida, propriedade, igualdade e liberdade,

nas suas variadas formas.

Nesse sentido, Lima Moraes (2007, p. 76) nos explica que:

Em sntese, os direitos de primeira dimenso tm como caracterstica bsica

o fato de exigirem do Estado uma absteno de conduta, em pontos

essenciais para o desenvolvimento pleno e digno do ser humano, no que se

refere aos direitos de igualdade e das liberdades. Sem isso, o ser humano

perde essa condio, torna-se refm do Estado; este passa a ser o centro mais

importante das atenes, numa total inverso de valores, pois aquele que

deve situar-se no patamar mais elevado da escala axiolgica.

Ainda sobre o assunto, Sarlet (2003, p. 32) assevera que:

Os direitos fundamentais, ao menos no mbito de seu reconhecimento nas

primeiras Constituies escritas, so o produto peculiar (ressalvado certo

contedo social caracterstico do constitucionalismo francs), do pensamento

liberal-burgus do sculo XVIII, de marcado cunho individualista, surgindo

e afirmando-se como direitos de defesa, demarcando uma zona de no-

interveno do Estado e uma esfera de autonomia individual em face de seu

poder. So, por este motivo, apresentados como direitos de cunho negativo, uma vez que dirigidos a uma absteno, e no uma conduta positiva por

parte dos poderes pblicos, sendo, neste sentido, direitos de resistncia ou de

19

oposio perante o Estado. Assumem particular relevo no rol desses direitos,

especialmente pela sua notria inspirao jusnaturalista, os direitos vida,

liberdade, propriedade e igualdade perante a lei. So, posteriormente,

complementados por um leque de liberdades, incluindo as assim

denominadas liberdade de expresso coletiva (liberdades de expresso,

imprensa, manifestao, reunio, associao, etc.) e pelos direitos de

participao poltica, tais como o direito de voto e a capacidade eleitoral

passiva, revelando, de tal sorte, a ntima correlao entre os direitos

fundamentais e a democracia. Tambm o direito de igualdade, entendido

como igualdade formal (perante a lei) e algumas garantias processuais

(devido processo legal, habeas corpus, direito de petio) se enquadram

nesta categoria.

Os direitos de primeira dimenso, portanto, so os civis e polticos, relacionados aos

direitos de igualdade e de liberdade, representam uma proteo ao indivduo perante a

arbitrariedade do Estado.

Por outro lado, Bobbio (2004, p. 34/37), nos ensina que nenhum fundamento

absoluto. Isso significa que, de tanto acumular razes e argumentos, terminaramos por

encontrar a razo e o argumento irresistveis, aos quais ningum poderia recusar a prpria

adeso. Contudo, este argumento irresistvel seria uma mera iluso, pois na realidade ele no

existiria.

Portanto, nem o direito liberdade, por mais fundamental que seja, absoluto. Isto

porque at mesmo a liberdade do indivduo pode ser limitada pelo Estado, em razo de

restries que protejam a segurana ou a propriedade dos outros7.

1.3.2 Direitos de segunda dimenso

Os direitos fundamentais de segunda dimenso dizem respeito aos direitos sociais,

culturais e econmicos (LIMA MORAES, 2007, p. 80).

Ao longo do sculo XIX, o proletariado foi adquirindo importncia medida que

avanava o processo de industrializao, e, ao adquirir, conscincia de classe, passou a

reivindicar alguns direitos econmicos e sociais frente aos clssicos direitos individuais, fruto

do triunfo da revoluo liberal burguesa. O marco fundamental desse processo e comeo de

uma nova etapa histrica de reivindicao desses novos direitos pode ser considerado o

Manifesto Comunista de 1848 (LIMA MORAES, 2007, p. 80).

7 Art. 5, XLVI, da Constituio Federal.

20

Assim, a mera absteno do Estado em no atentar contra os direitos fundamentais

individuais no era mais suficiente, era preciso, neste momento, uma ao do Estado, no

sentido de assegurar o direito ao mnimo existencial, inerente dignidade do ser humano.

Nesse sentido, Sarlet (2003, p. 52/53) leciona que:

A nota distintiva destes direitos a sua dimenso positiva, uma vez que se

cuida no mais de evitar a interveno do Estado na esfera da liberdade

individual, mas, sim, na lapidar formulao de C. Lafer, de propiciar um

direito de participar do bem-estar. No se cuida mais, portanto, de liberdade do e perante o Estado, e sim de liberdades por intermdio do

Estado. Estes direitos fundamentais, que embrionria e isoladamente j

haviam sido contemplados nas Constituies Francesas de 1793 e 1848, na

Constituio Brasileira de 1824 e na Constituio Alem de 1849 (que no

chegou a entrar efetivamente em vigor), caracterizam-se, ainda hoje, por

outorgarem ao indivduo direitos a prestaes sociais e estatais, como

assistncia social, sade, educao, trabalho, etc., revelando uma transio

das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas,

utilizando-se a formulao preferida na doutrina francesa. contudo, no

sculo XX, de modo especial nas Constituies do segundo ps-guerra, que

estes novos direitos fundamentais acabaram sendo consagrados em um

nmero significativo de Constituies, alm de serem objeto de diversos

pactos internacionais.

Aqui cumpre destacar que a efetividade dos direitos sociais pressupe a prtica de

atos positivos pelo Estado, e, para que isso ocorra, so necessrios recursos financeiros, os

quais so limitados.

Nesse sentido, Molaro (2009, p. 18/19), ao discorrer sobre os direitos de segunda

dimenso, assevera que:

[...] tendo em vista que esses novos direitos no se satisfazem com a mera

absteno do Estado - exigindo, pois, uma postura ativa, com polticas

pblicas elaboradas com a finalidade de promover direitos sociais,

econmicos e culturais -, fica evidente que seu cumprimento demandar

significativas despesas. Aqui reside o nico fundamento para a criao de

tributos: propiciar ao Estado condies financeiras razoveis para a busca

dos direitos conquistados pelos cidados.

A Constituio Brasileira de 1988, em seu art. 6, estabelece um alcance amplo aos

direitos sociais, ao dizer que neles esto compreendidos os referentes educao, sade, ao

trabalho, moradia, ao lazer, segurana, previdncia social, proteo maternidade e

infncia e assistncia aos desamparados.

21

Sobre o assunto, Tavares (2011, p. 585/586) sustenta que os direitos de ordem social

elencados na Constituio Federal no excluem outros que se agreguem ao ordenamento

jurdico, seja pela via legislativa ordinria, seja por fora da adoo de tratados internacionais.

Isto porque o prprio art. 7 da Constituio Federal estabelece no estarem excludos outros

direitos sociais que visem melhoria da condio social dos trabalhadores.

Os direitos de segunda dimenso surgem, portanto, no sentido de promover o direito

ao mnimo existencial, decorrendo da ideia de que seria necessrio garantir ao homem a

preservao de sua dignidade. Tanto que a Constituio Federal de 1988 estabelece ser um

dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil a preservao da dignidade da pessoa

humana (art. 1, inciso III).

1.3.3 Direitos de terceira dimenso

Os direitos de terceira dimenso so os relacionados com o meio ambiente,

consumidores, patrimnio cultural, comunicao e desenvolvimento (LIMA MORAES, 2007,

p. 95).

Por sua vez, Sarlet (2003, p. 52/53) sustenta o entendimento de que os direitos de

terceira dimenso objetivam proteger a famlia, o povo, a nao, o que faz com que eles

tenham uma titularidade de natureza difusa ou coletiva.

Sobre o processo de desenvolvimento dos direitos de terceira dimenso, cumpre

transcrever a explicao apresentada por Molaro (2009, p. 17):

Em consequncia da busca desenfreada pelo crescimento econmico e ainda

como resultado da produo em massa de manufaturas, ficou cada vez mais

ntida a existncia de ofensa a direitos que no tinham como titulares pessoas

determinadas, mas sim um grupo ou toda a humanidade. Nesse contexto,

nota-se o desrespeito cada vez maior, por exemplo, ao meio ambiente, aos

consumidores, qualidade de vida, etc.

So, assim, interesses que transcendem a esfera individual, podendo alcanar

toda a coletividade ou um determinado grupo de pessoas. Desta forma, no

podem ser considerados pblicos porque no so especificamente do Estado,

como tambm no podem ser considerados privados, pois se referem a toda a

coletividade ou a um grupo de pessoas dentro da sociedade. Trata-se dos

interesses transindividuais, tambm denominados metaindividuais,

supraindividuais ou, ainda, pluri-individuais.

Os direitos de terceira dimenso so, portanto, os prprios interesses

transindividuais, aqueles compartilhados por grupo, classe ou categoria de pessoas, podendo

22

alcanar toda a coletividade, os quais so tutelados por meio da ao civil pblica, objeto de

estudo do presente trabalho.

1.4 Direitos fundamentais e garantias fundamentais

Abordada a origem histrica dos direitos fundamentais, passemos a relacion-los

com a ao civil pblica.

A princpio, cumpre realizar a seguinte indagao, o que os direitos fundamentais

(sejam eles de primeira, segunda, ou terceira dimenso) tm em relao com a ao civil

pblica?

No obstante os direitos fundamentais de terceira dimenso sejam os prprios

interesses transindividuais, antes de responder esta indagao, faz-se necessrio distinguir

direitos fundamentais de garantias fundamentais.

Direitos fundamentais so aqueles interesses relevantes para o ser humano, que, de

acordo com a Constituio Federal, especialmente em relao ao art. 5, 2, so no somente

os inseridos no catlogo constitucional (Ttulo II), mas tambm os dispersos ao longo de todo

o texto constitucional, bem como os consagrados em tratados internacionais (LIMA

MORAES, 2007, p. 96).

Enquanto as garantias fundamentais seriam disposies inseridas no plano

constitucional destinadas a tornar efetivos os direitos fundamentais consagrados na

Constituio Federal. Nesse sentido, Dimoulis (2006, p. 105) sustenta a existncia de

garantias fundamentais repressivas e preventivas, e explica:

As garantias preventivas, que seriam as garantias da Constituio, tem a ver

com os princpios de organizao e fiscalizao das autoridades estatais que

objetivam limitar o poder estatal e concretizam o princpio da separao dos

poderes, enquanto as garantias repressivas seriam os remdios

constitucionais a serem usados para impedir violaes de direitos ou sanar

leses decorrentes de tais violaes (habeas corpus, mandado de segurana,

ao popular, etc.).

Lima Moraes (2007, p. 96), por sua vez, nos explica que as garantias fundamentais

so os instrumentos constitucionais aptos a tornar efetivos os direitos fundamentais.

aqui que se insere a ao civil pblica, como garantia fundamental repressiva8.

8 Art. 129, inciso III, da Constituio Federal.

23

Portanto, os direitos fundamentais se relacionam diretamente com a ao civil

pblica, porque ela o instrumento processual (ou remdio constitucional) adequado para

evitar violao a direitos fundamentais ou pleitear a reparao do dano decorrente de tais

violaes.

A propsito, o problema dos tempos atuais no est mais relacionado ao

reconhecimento dos direitos fundamentais, mas sim em criar ferramentas efetivas no sentido

de assegur-los. Nesse sentido, Bobbio (2004, p. 45) assevera que:

Com efeito, o problema que temos diante de ns no filosfico, mas

jurdico e, num sentido mais amplo, poltico. No se trata de saber quais e

quantos so esses direitos, qual sua natureza e seu fundamento, se so

direitos naturais ou histricos, absolutos ou relativos, mas sim qual o modo

mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes

declaraes, eles sejam continuamente violados.

Portanto, atualmente, quando estamos tratando de direitos fundamentais, nossa

precpua preocupao deve estar relacionada criao de instrumentos processuais voltados

para sua efetivao. Caso contrrio, todo o esforo histrico empreendido desde o seu

reconhecimento at a expanso desses direitos no ter sentido (LIMA MORAES, 2007, p.

96).

Tanto que podemos considerar que esta foi uma preocupao da Constituio

Federal, que instituiu como garantias fundamentais repressivas: o habeas corpus (art. 5,

LXVIII); o mandado de segurana individual (art. 5, LXIX); a ao popular (art. 5, LXXIII);

o mandado de segurana coletivo (art. 5, LXX); o mandado de injuno (art. 5, LXXI), e; o

habeas data (art. 5, LXXII).

Ademais, a Constituio Federal instituiu tambm a ao civil pblica como garantia

fundamental repressiva. Neste ponto cumpre transcrever a explicao apresentada por Lima

Moraes (2007, p. 97/98 apud MARINONI, 2004, p. 179):

A ao civil pblica, como instrumento processual destinado a tutelar

interesses e direitos individuais indisponveis, coletivos lato sensu, a ordem

jurdica e o regime democrtico, tambm se insere no rol das garantias

repressivas fundamentais, apta a tutelar os direitos fundamentais (arts. 127,

caput, e 129, III).

De outro lado, o entendimento, aqui sustentado, de que a ao civil pblica

constitui garantia fundamental repressiva, na medida em que tambm se

presta a tutelar direitos fundamentais, insere-se, neste ponto, na preocupao

doutrinria apregoada por Luiz Guilherme Marinoni, de que, em face do

disposto no art. 5, XXXV, da CF, nele est consagrado o direito a uma

24

prestao jurisdicional efetiva, o que se caracteriza um direito fundamental

efetividade da tutela jurisdicional. E esta, em muitas situaes, realmente se

perfectibiliza por meio da ao civil pblica.

Com efeito, havendo um direito fundamental prestao jurisdicional

efetiva, ele somente se realiza, na plenitude, quando admitidos todos os

instrumentos processuais constantes do direito positivo brasileiro capazes de

viabiliz-lo, entre os quais est a ao civil pblica. E esta linha de

entendimento fica mais fcil de ser entendida quando se observa que o art.

5, XXXV, da CF, incisivo ao dizer que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Isso significa, em outras palavras, que para realmente tornar concreta a proteo de direitos

ameaados ou lesados, entre os quais esto a compreendidos os direitos

fundamentais, devem ser considerados todos os instrumentos processuais

capazes de atender a essa norma superior.

Assim, o desafio dos tempos atuais no consiste mais no reconhecimento dos direitos

fundamentais, mas sim na criao de instrumentos efetivos que visem assegur-los, para

evitar que, mesmo aps todo esse reconhecimento, fruto das lutas sociais, esses direitos

continuem sendo constantemente violados. por essa razo que a ao civil pblica deve ser

considerada uma garantia fundamental repressiva, apta a tutelar direitos fundamentais.

1.5 Interesses transindividuais

A terceira dimenso dos direitos fundamentais consiste nos direitos ou interesses

transindividuais, que so aqueles compartilhados por grupos, classes ou categoria de pessoas,

e estes so os tutelados diretamente pela ao civil pblica.

A doutrina denomina os interesses de grupos como transindividuais,

metaindividuais, pluri-individuais ou, ainda, supra-individuais.

No obstante essa variedade de expresses, Mazzilli (2011, p. 53/54), apesar de

preferir a expresso transindividuais, entende que a doutrina e jurisprudncia tm usado

ambos os termos, no mais das vezes indistintamente, para referir-se a interesses de grupos, ou

a interesses coletivos, em sentido lato.

Apesar disso, meramente doutrinria a discusso etimolgica sobre qual expresso

seria a mais correta para definir os interesses de grupos.

A legislao utiliza a expresso transindividuais9, e por essa razo, no decorrer do

presente trabalho, adotaremos esta expresso para nos referirmos aos interesses de grupos,

classes ou categorias de pessoas.

9 Art. 81, incisos I, II e III, do CDC.

25

1.5.1 Interesses ou direitos transindividuais?

Interesse seria uma relao de reciprocidade entre um indivduo e um objeto que

corresponde a uma determinada necessidade daquele, enquanto direito seria uma faculdade

legal de praticar ou deixar de praticar um ato (FERREIRA, 2004).

No entanto, seria correto afirmar interesses ou direitos transindividuais?

O art. 81 do CDC no faz essa diferenciao e, inclusive, utiliza da redao

interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogneos.10

Ademais, a expresso interesse plurvoca, e compreende diversas definies.

Entretanto, cumpre destacar o posicionamento de Mazzilli (2011, p. 54/55):

[...] em tese ambas as expresses esto corretas, mas significam coisas

diversas. Para os fins que ora nos dizem respeito, interesse pretenso;

direito a pretenso amparada pela ordem jurdica. Assim, p. ex., uma ao

civil pblica que busque a tutela de valores transindividuais que, ao final, se

vejam definitivamente reconhecidos como inexistentes, essa ao objetivou a

defesa de interesses difusos; j outra ao que busque a tutela de valores

transindividuais definitivamente reconhecidos como existentes, objetivou a

defesa de direitos difusos.

Desse modo, segundo o entendimento acima mencionado, estaremos falando acerca

de valores transindividuais que, quando reconhecidos, se transformariam em direitos

transindividuais e, quando no reconhecidos, seriam somente interesses.

Por outro lado, Vigliar (1999, p. 60) entende que a preferncia, verdade, recai na

expresso interesses, justificando seu entendimento:

[...] a expresso direitos traz uma grande carga de individualismo, fruto

mesmo de nossa formao acadmica, sempre convidada a associar a defesa

de direitos atravs do emprego de aes, numa perspectiva que pretende

colocar o processo civil a servio do autor, ou seja, daquele que afirma a

posio favorvel a partir do ordenamento jurdico.

Vigliar (1999, p. 60) nos trs, portanto, outro entendimento, se posicionando no

sentido de que a expresso direitos traz grande carga de individualismo, fruto da formao

acadmica sobre o processo civil clssico, no qual no havia a tutela coletiva.

10

Art. 81, incisos I, II e III, do CDC. Os interesses difusos, coletivos em sentido estrito e individuais

homogneos so espcies de interesses transindividuais.

26

Embora haja essa discusso sobre qual expresso seria tecnicamente mais correta,

cumpre destacarmos as palavras de Vigliar (1999, p. 59/60): mais importante ser a

compreenso de cada uma daquelas categorias e que, chamemos direito, chamemos interesses,

o que importar ser a criao dos mecanismos para a defesa em juzo dos transindividuais.

Portanto, como concluiu Vigliar (1999, p. 59/60), o mais importante no ser a

discusso sobre qual a expresso a ser utilizada, mas sim a criao de mecanismos eficazes

voltados para a defesa em juzo dos transindividuais, sejam eles direitos ou interesses. Essa

defesa em juzo realizada principalmente pela ao civil pblica.

Ademais, conforme j mencionado, a legislao no faz essa diferenciao e ainda

utiliza as duas expresses11

, portanto, a adoo de um ou outro vocbulo no acarretar

controvrsias de ordem prtica.

1.5.2 As espcies de interesses transindividuais

De acordo com o art. 81 do CDC, os interesses transindividuais foram classificados

da seguinte forma:

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas

poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo.

Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo,

os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas

indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste

cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo,

categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por

uma relao jurdica base;

III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os

decorrentes de origem comum.

Desse modo, depreende-se que o Cdigo de Defesa do Consumidor instituiu trs

espcies de interesses transindividuais, quais sejam, os difusos, coletivos em sentido estrito e

individuais homogneos (MAZZILLI, 2011, p. 49).

Acreditamos ser importante traar algumas consideraes iniciais acerca dos

aspectos processuais da tutela desses interesses em juzo: a tutela ou processo coletivo.

11

O art. 81, incisos I, II e III, possuem em sua redao a expresso interesses ou direitos.

27

Surgida timidamente no Brasil a partir da dcada de cinquenta, com a edio de leis

visando a proteo do patrimnio pblico12

, somente em 1985, com a edio da LACP, que

a tutela coletiva ganhou maior efetividade.

A tutela coletiva, portanto, foi verdadeira inovao jurdica em relao legitimao

e coisa julgada no processo civil. Isto porque, na tutela individual, em regra, a coisa julgada

produz efeitos dentro dos limites objetivos (pedido) e subjetivos (partes) da lide13

, enquanto a

tutela coletiva permite ao juiz, quando necessrio, proferir sentenas erga omnes14

e ultra

partes15

, ou seja, seus efeitos podem ser regionais ou nacionais e extrapolar as partes

presentes na ao, visando assegurar o acesso justia, a segurana jurdica, a aplicao do

princpio da economia processual, bem como a efetividade do prprio provimento

jurisdicional.

Passemos, ento, a abordar as espcies de interesses transindividuais.

1.5.2.1 Interesses difusos

De acordo com a definio trazida pelo CDC, os interesses difusos so os

indivisveis, compartilhados por grupo, classe ou categoria de pessoas, ligadas por uma

situao ftica comum16

.

Em relao ao elo comum que une os sujeitos do grupo, importante salientar que

embora a lei mencione a expresso circunstncias de fato, no se pode admitir a existncia

de situao ftica isolada de uma relao jurdica, e vice-versa. Mas, no caso dos interesses

difusos, o elo comum que caracteriza o interesse difuso do grupo o fato e no a relao

jurdica em si. O prejuzo decorre do fato e no da relao jurdica. Um exemplo clssico de

violao aos interesses difusos a propaganda enganosa, essa propaganda produz efeitos

fticos e jurdicos, pois viola disposies do CDC e cria a pretenso dos ofendidos em exigir a

reparao dos prejuzos que sofreram, mas no a relao jurdica em si (pretenso dos

12

As revogadas Leis Pitombo-Godoy Ilha e Bilac Pinto, alm da Lei n 4.717/65, mais conhecida como Lei

da Ao Popular, que concede ao cidado a legitimidade para pleitear a anulao de atos lesivos ao patrimnio

pblico.

13 Art. 472 do CPC.

14 Art. 103, inciso I e III, do CDC.

15 Art. 103, inciso II, do CDC.

16 Art. 81, inciso I, do CDC.

28

ofendidos) que une os indivduos, mas sim o fato comum, qual seja, o prejuzo causado em

razo da propaganda enganosa (MAZZILLI, 2011, p. 53).

Alm disso, cumpre destacar que o objeto dos interesses difusos indivisvel, e as

pessoas pertencentes ao grupo so indeterminveis. Uma caracterstica est ligada a outra.

No se pode individualizar os sujeitos lesados em razo da violao aos interesses difusos.

Como podemos, por exemplo, identificar as pessoas lesadas em razo da destruio gradativa

da Floresta Amaznica? Essa destruio ambiental ocasiona prejuzos tanto aos moradores

atuais quanto s prximas geraes que ali habitaro, alm de contribuir com o aquecimento

global, gerando tambm prejuzos a todos os seres humanos do planeta. Podemos observar

novamente, nesse exemplo, que o elo comum entre os titulares do interesse a situao ftica

comum, ou seja, o prprio dano ambiental.

Nesse sentido, Mazzilli (2011, p. 54) nos ensina que:

O objeto dos interesses difusos indivisvel. Assim, p. ex., o interesse ao

meio ambiente hgido, posto compartilhado por nmero indeterminado de

pessoas, no pode ser quantificado ou dividido entre os membros da

coletividade; tambm o produto da eventual indenizao obtida em razo da

degradao ambiental no pode ser repartido entre os integrantes do grupo

lesado, no apenas porque cada um dos lesados no pode ser

individualmente determinado, mas porque o prprio objeto do interesse em

si mesmo indivisvel.

Desse modo, at mesmo a indenizao decorrente da violao aos interesses difusos

no pode ser individualizada e repartida entre os indivduos do grupo lesado, e, portanto, a

indenizao decorrente desta violao encaminhada um Fundo Especial.17

Ainda, observa-se que a quantidade de pessoas pertencentes ao grupo no caso de

interesses difusos ir variar de acordo com a extenso do dano ocorrido a estes mesmos

interesses, existindo, inclusive, situaes que esses interesses iro conflitar entre si. Nesse

sentido, permitimo-nos transcrever brilhante explicao traada por Mazzilli (2011, p. 53/54):

H interesses difusos: a) to abrangentes que chegam a coincidir com o

interesse pblico (como o do meio ambiente como um todo); b) menos

abrangentes que o interesse pblico, por dizerem respeito a um grupo

disperso, mas que no chegam a confundir-se com o interesse geral da

coletividade (como o dos consumidores de um produto); c) em conflito com

17

Art. 13 e pargrafos da LACP. A indenizao ser revertida para o Fundo Federal de Defesa dos Direitos

Difusos (Decreto n 1.306/94), se a competncia for federal; ou, ao Fundo Estadual de Defesa dos Direitos

Difusos, se a competncia for estadual, de acordo com cada Estado da Federao.

29

o interesse da coletividade como um todo (como os interesses dos

trabalhadores na indstria do tabaco); d) em conflito com o interesse do

Estado, enquanto pessoa jurdica (como o interesse dos contribuintes); e)

atinentes a grupos que mantm conflitos entre si (interesses transindividuais

reciprocamente conflitantes, como os dos que desfrutam do conforto dos

aeroportos urbanos, ou da animao dos chamados trios eltricos

carnavalescos, em oposio aos interesses dos que se sentem prejudicados

pela correspondente poluio sonora).

Um exemplo muito interessante de conflito entre interesses transindividuais o caso

do grupo de pessoas que invoca o direito ao meio ambiente sadio no intuito de suspender as

atividades de fbrica que, ao mesmo tempo em que produz riqueza e promove empregos,

polui o meio ambiente. De um lado est o interesse pblico do desenvolvimento e da gerao

de empregos, e do outro o interesse difuso ao meio ambiente sadio. Quando isto ocorre, a

soluo deve ser dada pelo Judicirio, de acordo com as circunstncias que o caso concreto

exigir18

.

Por fim, cumpre transcrever os ensinamentos apresentados por Smanio (2007, p. 12),

que de forma resumida nos elucida que:

Podemos, assim, conceituar os interesses difusos como aqueles interesses

metaindividuais, essencialmente indivisveis, em que h uma comunho de

que participam todos os interessados, que se prendem a dados de fato,

mutveis, acidentais, de forma que a satisfao de um deles importa na

satisfao de todos e a leso do interesse importa na leso a todos os

interessados, indistintamente.

A proteo dos interesses difusos no ocorre em funo de vnculos

jurdicos, a indivisibilidade no decorre de relaes jurdicas, mas da prpria

natureza dos interesses, de forma que no possvel que exista a satisfao

de apenas alguns dos interessados, mas de sua totalidade.

Desse modo, os interesses difusos se destacam por sua natureza indivisvel, com

titulares indeterminveis ligados por circunstncias de fato.

1.5.2.2 Interesses coletivos em sentido estrito

Os interesses coletivos so aqueles indivisveis, compartilhados por grupo, classe ou

categoria de pessoas ligadas por uma relao jurdica bsica.19

18

Princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Art. 5, XXXV, da CF.

19 Art. 81, inciso II, do CDC.

30

Para Mazzilli (2011, p. 55), essa definio legal trazida pelo art. 81, inciso II, do

CDC, seria o conceito legal de interesses difusos em sentido estrito, pois, quando a

Constituio Federal menciona interesses coletivos, em seu art. 129, inciso III, estaria

utilizando a expresso interesses coletivos de forma mais abrangente, em sentido amplo,

conceituando estes como interesses compartilhados por grupos, classes ou categorias de

pessoas, ou seja, de acordo com esse entendimento, o conceito de interesse coletivo em

sentido amplo confunde-se com o prprio conceito de interesse transindividual.

Concordamos com este entendimento, isto porque a Constituio Federal

promulgada em 1988 teve como marco a ampliao da atuao do Ministrio Pblico na

defesa do interesse social e da ordem jurdica, e nesse sentido, o art. 129, inciso III, da CF,

no pode ser interpretado de forma a restringir essa atuao, at mesmo porque a definio

legal trazida pelo CDC surgiu dois anos aps a promulgao da Constituio.

Tanto que a doutrina e a jurisprudncia majoritria entendem que os interesses

individuais homogneos so espcies de interesse coletivo em sentido amplo.20

O exemplo clssico de interesse coletivo em sentido estrito aquele decorrente de

clausula ilegal em contrato de adeso, nesse caso, os consumidores (grupo determinvel ou

determinado de pessoas) esto ligados por uma relao jurdica bsica: a ilegalidade da

clausula do contrato, sendo que a pretenso dos indivduos indivisvel, ou seja, a deciso

ser uniforme para todos. O fato de uma pessoa do grupo possuir dois ou mais contratos em

nada importa (MAZZILLI, 2011, p. 56).

Vemos nesse caso as duas principais diferenas entre os interesses difusos e coletivos

em sentido estrito. A primeira diferena em relao aos sujeitos: nos interesses difusos, os

sujeitos sempre sero indeterminveis, no h como individualizar os sujeitos do grupo;

enquanto nos interesses coletivos, os sujeitos so determinados ou determinveis, ou seja,

possvel identific-los, embora no seja possvel individualizar ou quantificar a pretenso de

cada um dos ofendidos em ambos os casos. A segunda diferena recai no elo comum: nos

interesses difusos o elo comum decorre do fato, que o prprio prejuzo em si; enquanto nos

interesses coletivos, o elo comum decorre de uma relao jurdica bsica, ou seja, decorre da

prpria pretenso dos ofendidos amparada pela ordem jurdica, como no exemplo acima

citado, no qual o elo comum decorre da pretenso originada em razo de ilegalidade em

contrato.

20

RE n 163.231-3-SP, STF Pleno, Informativo STF, 62, e DJ, 29/06/01, p. 55; e RE n 332.545-SP, 1 Turma,

STF, Informativo STF, 389.

31

Em resumo, toda pretenso uma relao jurdica. Mas, sempre que esta for o elo

comum entre os indivduos do grupo, sendo este grupo de indivduos determinados ou

determinveis, estaremos tratando de direitos coletivos em sentido estrito. Enquanto, quando

houver uma pretenso (relao jurdica), mas o elo comum entre os indivduos do grupo for

decorrente do prprio prejuzo, e no dessa relao jurdica, ou seja, o elo comum decorrer do

prprio fato em si, e os indivduos do grupo forem indeterminveis, estaremos tratando de

interesses difusos. Por fim, caso os indivduos sejam determinados ou determinveis, estejam

ligados por uma situao ftica de origem comum, mas o objeto do interesse for divisvel, ou

seja, for possvel quantificar o prejuzo de cada um dos indivduos do grupo, estaremos

tratando de interesses individuais homogneos, que sero abordados a seguir.

1.5.2.3 Interesses individuais homogneos

Os interesses individuais homogneos, por sua vez, so os divisveis, compartilhados

por um grupo determinado ou determinvel de pessoas ligadas por uma situao ftica de

origem comum.21

Como podemos observar, diferentemente do que ocorre nos outros interesses

transindividuais, nos interesses individuais homogneos, o objeto do interesse divisvel, ou

seja, possvel individualizar e quantificar de forma especfica a pretenso de cada um dos

indivduos pertencentes ao grupo.

Ademais, os interesses difusos e coletivos em sentido estrito somente podem ser

viabilizados por meio da tutela coletiva, em razo de sua indivisibilidade, enquanto os

interesses individuais homogneos podem ser tutelados tanto na modalidade individual quanto

de forma coletiva. Sobre esse assunto, Vigliar (1999, p. 68) assevera que:

Se o interesse se qualificar como difuso, ou se se qualificar como coletivo,

ele ser, ento, essencialmente coletivo. Se individual homogneo, ele ser

acidentalmente coletivo. Isto indica que a defesa dos interesses difusos e dos

interesses coletivos somente se faz coletivamente, e a dos individuais

homogneos pode ser feita de forma coletiva, mas tambm na modalidade

tradicional, ou seja, onde o prprio interessado tutela a parcela do seu

interesse, ainda que na hiptese outros tantos titulares detenham situao

idnticas.

21

Art. 81, inciso III, do CDC e art. 21, inciso II, da LMS.

32

O que diferenciar os acidentalmente coletivos dos essencialmente coletivos

justamente a indivisibilidade, ou, como preferem alguns autores, a

incindibilidade, presente nestes e ausentes naqueles.

Afirmar que um interesse indivisvel afirmar que no possvel atribuir a

cada um dos interessados, que integram uma determinada coletividade mais

ou menos numerosa, a parcela que lhes cabe daquele interesse considerado.

Incindvel que , porque a natureza do interesse/direito no comporta uma

diviso entre todos os interessados em cotas reais ou ideais, a defesa somente

se opera, somente se verifica, somente se viabiliza, na modalidade coletiva

(atravs do que conhecemos hoje por ao civil pblica).

Nesse sentido, Smanio (2007, p. 6) nos explica que com a evoluo do Direito, em

que os limites entre o pblico e o privado estavam diludos, surgiram os chamados interesses

individuais homogneos, uniformizados pela origem comum, mas mantendo-se

essencialmente individuais. Seria o surgimento dos direitos individuais de massa. No

entanto, a tutela processual desses interesses pode ser coletiva, atravs da ao civil pblica,

inclusive com legitimidade do Ministrio Pblico, quando forem relevantes para a sociedade.

Um exemplo clssico de interesse individual homogneo o decorrente de defeito de

fabricao em um lote de produtos, somente os consumidores que adquiriram estes produtos

foram lesados (grupo determinado de pessoas), e ressalte-se que embora haja uma relao

jurdica subjacente, o elo comum entre os sujeitos decorre do defeito no produto, ou seja, do

prprio prejuzo (situao ftica de origem comum), sendo que este prejuzo pode ser

individualizado de acordo com a pretenso de cada sujeito pertencente ao grupo (objeto

divisvel), ou seja, quem comprou dois produtos desse mesmo lote, ter indenizao dobrada,

e assim por diante (MAZZILLI, 2011, p. 57).

Mazzilli (2011, p. 57) nos explica ainda que:

Em outras palavras, obvio que no apenas os interesses coletivos, em

sentido estrito, tm origem numa relao jurdica comum. Tambm nos

interesses difusos e individuais homogneos h uma relao jurdica

subjacente que une o respectivo grupo; contudo, enquanto nos interesses

coletivos propriamente ditos a leso ao grupo provm diretamente da prpria

relao jurdica questionada no objeto da ao coletiva, j nos interesses

difusos e individuais homogneos, a relao jurdica questionada apenas

como causa de pedir, com vista reparao de um dano ftico ora indivisvel

(como nos interesses difusos) ora, at mesmo, divisvel (como nos interesses

individuais homogneos).

Desse modo, de forma resumida, quando estivermos tratando de grupos

indeterminveis, cujo objeto seja indivisvel, e o elo comum entre os sujeitos pertencentes ao

grupo for decorrente de uma situao ftica, estaremos nos referindo a um interesse difuso;

33

quando estivermos tratando de grupos determinados ou determinveis, cujo objeto seja

indivisvel, mas o elo comum entre os sujeitos pertencentes ao grupo for decorrente de uma

relao jurdica bsica, estaremos diante de um interesse coletivo; e, por fim, quando

estivermos tratando de grupos determinados, ligados por uma situao ftica de origem

comum, cujo objeto seja divisvel, estaremos diante de um interesse individual homogneo.

Cumpre salientar, por fim, que houve certa divergncia sobre a questo dos

interesses individuais homogneos estarem ou no inseridos como espcie de interesses

transindividuais.

Atualmente, essa discusso foi resolvida, prevalecendo o entendimento de que

interesse individual homogneo no deixa de ser espcie de interesse coletivo em sentido

amplo.22

Para a defesa dos interesses transindividuais, a LACP criou, e o CDC aperfeioou, o

que denomina-se processo coletivo ou tutela coletiva, na qual os principais instrumentos

so a ao civil pblica e o inqurito civil.23

22

RE n 163.231-3-SP, STF Pleno, Informativo STF, 62, e DJ, 29/06/01, p. 55; e RE n 332.545-SP, 1 Turma,

STF, Informativo STF, 389.

23 Existem ainda outras espcies de aes coletivas, dentre elas a ao popular e o mandado de segurana

coletivo.

34

CAPTULO II ALGUNS ASPECTOS DA COISA JULGADA

2.1 Conceito

De acordo com o art. 467 do Cdigo de Processo Civil, denomina-se coisa julgada

material a eficcia, que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso

ordinrio ou extraordinrio.

A expresso coisa julgada deriva da expresso latina res iudicata, que significa bem

julgado (MEDINA; WAMBIER, 2011, p. 296).

A doutrina clssica, de origem romana, identificava a coisa julgada como efeito da

sentena. Com o passar do tempo, Chiovenda comeou a questionar essa definio, lanando

afirmaes que separavam os efeitos da sentena da autoridade da coisa julgada. Entretanto,

foi Liebman que, aperfeioando as lies de Chiovenda, distinguiu precisamente os efeitos da

sentena e coisa julgada e, segundo seus ensinamentos, coisa julgada seria uma qualidade dos

efeitos da sentena e no um de seus efeitos (KLUGE, 2009, p. 15).

Bueno (2011, p. 422), discorrendo sobre os ensinamentos de Liebman, assevera que:

Liebman demonstrou que efeito da sentena no se confunde com a

possibilidade de um dado sistema jurdico reconhecer que, em determinadas

condies, estes efeitos tendem a ser estabilizados, ficando imunes a

qualquer nova confrontao, a qualquer novo questionamento. Uma coisa,

escreve, identificar quais so os efeitos da sentena. A outra, inteiramente

diversa, verificar se estes efeitos se produzem de maneira mais ou menos

perene ou imutvel ao longo do tempo.

De acordo com Kluge (2009, p. 16), a importncia dessa diferena conceitual est

relacionada com a repercusso da coisa julgada na esfera jurdica de terceiros, ou seja, a

importncia estaria ligada aos limites subjetivos da coisa julgada.

Isto porque, de acordo com o art. 472 do Cdigo de Processo Civil, a sentena faz

coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros,

portanto, no impedindo terceiros que, possuindo legitimidade ad causam, busquem discutir a

questo judicialmente.

Enquanto os efeitos da sentena atingem no somente as partes, mas tambm todos

os demais indivduos. Por exemplo, a sentena de divrcio, que desconstitui o casamento, faz

35

com que o matrimnio deixe de existir no somente entre os cnjuges, mas tambm perante

terceiros.

Caso assim no fosse, ao permitir que a coisa julgada prejudicasse terceiros,

estaramos ferindo os princpios do contraditrio e ampla defesa (art. 5, incisos LIV e LV, da

CF/88), pois se estaria impedindo terceiros, que no participaram da relao processual, que

buscassem a defesa de seus direitos, imputando esse impedimento existncia da coisa

julgada. Tanto que, at mesmo na tutela coletiva, na qual a coisa julgada pode produzir

efeitos erga omnes e ultra partes, os terceiros titulares do interesse objeto da ao que no

participaram da relao processual no so prejudicados em caso de improcedncia da ao.24

Assim, a coisa julgada no efeito da sentena, mas uma qualidade desta,

representada pela imutabilidade e indiscutibilidade do julgado e de seus efeitos

(THEODORO JNIOR, 2011, p. 537).

Nesse sentido tambm se posiciona a doutrina majoritria, no sentido de que o

ordenamento jurdico ptrio adotou a teoria de Liebman para definir coisa julgada. A seguir

permitimo-nos transcrever definies traadas por ilustres processualistas.

De acordo com Talamini (2005, p. 30), a coisa julgada material pode ser

considerada como uma qualidade de que se reveste a sentena de cognio exauriente de

mrito transitada em julgado, qualidade esta consistente na imutabilidade do contedo do

comando sentencial.

Greco Filho (2011, p. 249) define coisa julgada como a imutabilidade dos efeitos da

sentena ou da prpria sentena, que decorre de estarem esgotados os recursos eventualmente

cabveis.

Ainda, Nery Jnior (2006, p. 299) define coisa julgada material como a qualidade

que torna imutvel e indiscutvel o comando que emerge da parte dispositiva da sentena de

mrito no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio.

Portanto, coisa julgada no um efeito da sentena, mas uma qualidade que se

agrega aos efeitos da sentena. A coisa julgada indica a forma como certos efeitos se

exteriorizam (MEDINA; WAMBIER, 2011, p. 296).

A prxima etapa, portanto, ser analisar o fundamento da coisa julgada.

24

Art. 103, 1, do CDC. Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II no prejudicaro interesses e

direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.

36

2.2 Coisa julgada e a segurana jurdica

A coisa julgada no efeito da sentena, mas uma qualidade desta, representada pela

imutabilidade e indiscutibilidade do julgado e de seus efeitos (THEODORO JNIOR,

2011, p. 537).

Destarte, extrai-se que a coisa julgada um instituto jurdico criado para evitar a

eterna discusso sobre um mesmo assunto, impedindo a configurao de litgios perptuos e a

afronta mortal ao princpio constitucional da segurana jurdica, previsto no art. 5, caput,

da Constituio Federal.

Ainda, o art. 5, inciso XXXVI, da Constituio Federal estabelece que a lei no

prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Ou seja, nem mesmo

a lei posterior pode atingir a coisa julgada, em razo da insegurana jurdica que isto poderia

ocasionar.

Nesse sentido, explica Bueno (2011, p. 421):

luz do modelo constitucional do direito processual civil, a coisa julgada expressamente garantida como direito fundamental no art. 5, XXXVI, da

Constituio Federal. Trata-se, nesta ampla perspectiva do instituto, mais

ainda quando o referido dispositivo refere-se concomitantemente ao direito adquirido e ao ato jurdico perfeito, de uma tcnica adotada pela lei de garantir estabilidade a determinadas manifestaes do Estado-juiz, pondo-as

a salvo inclusive dos efeitos de novas leis que, por qualquer razo, pudessem

pretender eliminar aquelas decises ou, quando menos, seus efeitos, e, nesse

sentido, uma forma de garantir maior segurana jurdica aos

jurisdicionados.

O princpio da segurana jurdica a base de todo o ordenamento jurdico, sem ele,

no h efetividade do prprio Direito nem mesmo h paz social, viveramos em meio a um

verdadeiro caos, e a preocupao do legislador com este instituto resta nitidamente

demonstrada ao permitir que, mesmo ao declarar uma inconstitucionalidade de lei ou ato

normativo em sede de ao direta de inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal,

tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder por

maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir

que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a

ser fixado (art. 27, da Lei 9.868/99).

37

Ou seja, mesmo havendo violao Constituio (que a norma fundamental, a

partir da qual todas as outras normas devem ser interpretadas e com ela compatveis), a lei

permite ao Supremo Tribunal Federal, por votos de dois teros dos membros, restringir os

efeitos da declarao de inconstitucionalidade em sede de ao direita de

inconstitucionalidade, em razo da insegurana jurdica que a declarao poderia ocasionar.

Ainda sobre o princpio da segurana jurdica, Medina e Wambier (2011, p. 297)

explicam que:

O princpio da segurana jurdica elemento essencial ao Estado

Democrtico de Direito, e desenvolve-se em torno de dois conceitos

basilares: o da estabilidade das decises dos poderes pblicos, que no

podem ser alteradas seno quando concorrem fundamentos relevantes,

atravs de procedimentos legalmente exigidos; o da previsibilidade, que se reconduz exigncia de certeza e calculabilidade, por parte dos cidados.

Portanto, a coisa julgada de suma importncia para a efetividade do prprio Direito,

sem a qual no haveria segurana jurdica. Assim, podemos afirmar que o fundamento da

coisa julgada justamente a segurana jurdica das relaes sociais.

Ainda, a segurana jurdica um direito fundamental, previsto no art. 5, caput, da

Constituio Federal. Constitui, portanto, um direito subjetivo dos cidados. Nesse sentido, a

segurana jurdica est diretamente relacionada credibilidade que os cidados possuem em

relao ao Judicirio e aos demais rgos pblicos.

Isto porque a insegurana jurdica, como por exemplo, a ocasionada por decises

diferentes e conflitantes sobre um mesmo assunto, pode ocasionar um abalo na credibilidade

do Judicirio, e a confiana que as pessoas possuem no Judicirio imprescindvel para que

se mantenha a ordem e a paz social (Kluge, 2009, p. 22).

Por sua vez, Souza (2003, p. 194) assevera que:

Merc de tais fundamentos, destinando-se a propiciar segurana jurdica e social, por consequncia -, a coisa julgada possui como predicamentos a

imperatividade (tpica dos comandos legais) e a imutabilidade de seus

efeitos, posto ter o condo de colocar termo atividade jurisdicional,

impedindo, destarte, que a mesma lide seja objeto de sucessivas decises fato que propiciaria fosse mantida a indesejvel e danosa situao de

instabilidade social.

38

Por sua vez, Kluge (2009, p. 22) leciona que a coisa julgada, portanto, consistente

na imutabilidade do comando emergente da sentena, est fundamentada na segurana

jurdica ou, em outras palavras, na estabilizao das relaes sociais.

Vale destacar, ainda, o posicionamento de Sarlet (2006, p. 57), para quem a

segurana jurdica tambm constitui uma das formas de se conferir efetividade dignidade da

pessoa humana, um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, inciso III, da

CF/88):

[...] a dignidade no restar suficientemente respeitada e protegida em todo o

lugar onde as pessoas estejam sendo atingidas por um tal nvel de

instabilidade jurdica que no estejam mais em condies de, com um

mnimo de segurana e tranquilidade, confiar nas instituies sociais e

estatais (incluindo o Direito) e numa certa estabilidade das sua prprias

posies jurdicas.

Por fim, cumpre descrever as palavras de Marinoni e Arenhart (2004, p. 716): de

nada adianta falar em direito de acesso justia sem dar ao cidado o direito de ver o seu

conflito solucionado definitivamente.

Portanto, temos a coisa julgada como um instituto inerente ao Direito, sem a qual no

h segurana jurdica, e o texto normativo se tornaria apenas letras sem efetividade alguma.

2.3 Funo positiva e negativa da coisa julgada

A doutrina descreve, em geral, duas funes para a coisa julgada: funo positiva e a

funo negativa.

A funo positiva est relacionada com a noo de imutabilidade da deciso

transitada em julgado, que vincula as partes perante as quais foi proferida (BUENO, 2011, p.

427).

De acordo com (THEODORO JNIOR, p. 548), a funo positiva da coisa julgada

impe s partes obedincia ao julgado como norma indiscutvel de disciplina das relaes

extrajudiciais entre elas e obriga a autoridade judiciria a ajustar-se a ela, nos

pronunciamentos que a pressuponham e que a ela se devam coordenar.

Enquanto a funo negativa, por sua vez, impede as partes e o juiz de restabelecer a

mesma controvrsia no s no processo encerrado, como em qualquer outro, caracterizando,

39

desse modo, um pressuposto processual negativo, ou seja, uma situao que no pode estar

presente na relao processual para a sua vlida formao.

Nesse sentido, Medina e Wambier (2011, p. 301) explicam que o efeito negativo da

coisa julgada impede o prprio Judicirio de se manifestar acerca daquilo que tenha sido

decidido, e continuam:

A coisa julgada instituto cuja funo a de estender ou projetar os efeitos

da sentena indefinidamente para o futuro. Com isso, pretende-se zelar pela

segurana extrnseca das relaes jurdicas, de certo modo em

complementao ao instituto da precluso, cuja funo primordial garantir

a segurana intrnseca do processo, pois que assegura a irreversibilidade das

situaes jurdicas cristalizadas endoprocessualmente. Esta segurana

extrnseca das relaes jurdicas geradas pela coisa julgada material traduz-

se na impossibilidade de que haja outra deciso sobre a mesma pretenso.

O que se extrai, portanto, que a funo negativa da coisa julgada , em outras

palavras, uma funo impeditiva, proibindo as partes de proporem e o Judicirio de apreciar

questes j decididas anteriormente. Tanto que o art. 267, inciso V, do Cdigo de Processo

Civil, estabelece que ser extinto o processo sem resoluo de mrito quando verificada a

coisa julgada. A funo negativa da coisa julgada , portanto, um pressuposto processual

negativo, ou seja, no pode estar presente na relao processual para a sua sadia formao.

nesse sentido tambm o entendimento de Bueno (2011, p. 427), para quem a

chamada funo negativa da coisa julgada captura o instituto como pressuposto processual

negativo, isto , como um fator impeditivo de sua rediscusso por qualquer rgo

jurisdicional ou pelas prprias partes.

Ainda perfilhando o mesmo entendimento, Theodoro Jnior (2011, p. 547), para

quem a ocorrncia de coisa julgada opera como um pressuposto processual negativo, isto , o

processo somente pode desenvolver-se validamente at o julgamento do mrito da causa, se

no houver a seu respeito deciso anterior transitada em julgado.

Enquanto a funo positiva, ou normativa, da coisa julgada, vincula (obriga) as

partes perante as quais a deciso foi proferida.

2.4 Coisa julgada material e formal

A doutrina divide a coisa julgada em duas espcies: coisa julgada material e coisa

julgada formal.

40

Para Theodoro Jnior (2011, p. 543), a diferena entre a coisa julgada material e a

coisa julgada formal apenas de grau em relao a um mesmo fenmeno, pois ambas

decorrem da impossibilidade de interposio de recurso contra a sentena.

A coisa julgada material, definida pelo art. 467 do Cdigo de Processo Civil, a

eficcia, que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou

extraordinrio. Portanto, quando fala-se em coisa julgada, sem qualquer qualitativo, estar-se-

falando da coisa julgada material.

Assim, a coisa julgada material, consistente na imutabilidade dos efeitos da sentena,

se projeta para fora do processo, e esta projeo exterior implica a impossibilidade da

demanda ser novamente apreciada pelo Judicirio, quando a causa possuir a trplice

identidade, qual seja, mesmas partes, causa de pedir e pedido (Kluge, 2009, p. 20).

nesse sentido que tambm se posiciona Bueno (2011, p. 426), entendendo que a

chamada coisa julgada material representa a caracterstica de imutabilidade do quanto

decidido na sentena para fora do processo, com vistas a estabilizar as relaes de direito

material, tais quais resolvidas perante o mesmo juzo ou qualquer outro.

Enquanto a coisa julgada formal, por sua vez, tende a ser entendida como a

ocorrncia da imutabilidade dos efeitos da sentena dentro do prprio processo (BUENO,

2011, p. 425).

A coisa julgada formal decorre, portanto, da imutabilidade da sentena dentro do

processo em que foi proferida pela impossibilidade de interposio de recursos, ou porque a

lei no mais os admite, ou porque se esgotou o prazo, ou porque o recorrente tenha desistido

do recurso interposto, ou ainda tenha renunciado sua interposio (THEODORO JNIOR,

2011, p. 543).

Portanto, imutvel a deciso, dentro do processo, esgota-se a funo jurisdicional. O

Judicirio faz a entrega da prestao jurisdicional a que estava obrigado, mas em que pese ser

imutvel o decisum, na coisa julgada formal, os efeitos positivos e negativos da coisa julgada

no se exteriorizam.

Desse modo, tem-se que restar configurada a coisa julgada formal quando, por

exemplo, o magistrado extinguir a demanda sem resoluo de mrito e, dessa deciso, j no

caiba mais recurso. Nesse caso, nada impede que seja proposta nova ao para discutir o

mesmo assunto do processo extinto sem resoluo de mrito.

41

Destarte, extrai-se que a coisa julgada material depende da coisa julgada formal, mas

a recproca no verdadeira. Pode operar-se somente a coisa julgada formal, sem que se opere

a coisa julgada material.

Nesse sentido, a explicao de Bueno (2011, p. 426), para quem a coisa julgada

material depende que a deciso tenha aptido de transitar em julgado e uma tal deciso, para

o sistema processual civil, tem que ser de mrito.

Assim, quando no for apreciado o mrito, em regra, a deciso imutvel opera

apenas a coisa julgada formal, podendo as partes ajuizarem nova ao para discutir o mrito

da causa.

esse tambm o entendimento de Kluge (2009, p. 20), que leciona:

Via de regra, quando ocorre a coisa julgada material, tem-se, tambm, a

coisa julgada formal, uma vez que esta pressuposto daquela. Todavia, a

recproca no verdadeira, pois pode haver coisa julgada formal, sem,

necessariamente, ter ocorrido coisa julgada material.

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