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MATERIAL DE APOIO

DIREITO CIVIL

PARTE GERAL

Apostila 01

Prof. Pablo Stolze Gagliano

Temas: Personalidade Jurídica. Nascituro. Embrião. Pessoa

Física ou Natural

1. A Personalidade Jurídica.

1.1. Conceito.

Personalidade Jurídica, para a Teoria Geral do Direito Civil, é a

aptidão genérica para se titularizar direitos e contrair obrigações, ou,

em outras palavras, é o atributo necessário para ser sujeito de direito.

Neste ponto, vale transcrever a sábia preleção de RIPERT e

BOULANGER, na monumental obra “Tratado de Derecho Civil” segun el

Tratado de Planiol (Tomo I – Parte General, Buenos Aires: La Rey,

1988, pág. 310):

“La personalidad jurídica está vinculada a la existencia del

individuo, y no a su conciencia o a su voluntad. Um niño muy

pequeno, o um loco, es una persona. Entre las personas físicas no se

hace diferencia alguna para la atribuición de derechos civiles; por muy

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débil o incapacitado que esté, todo ser humano es, y sigue siendo, una

persona del derecho”.

1.2. Aquisição da personalidade jurídica (Pessoa Física ou

Natural)

O seu surgimento ocorre a partir do nascimento com vida (art.

2°, NCC e art. 4º, CC-16).

No instante em que principia o funcionamento do aparelho

cárdio-respiratório, clinicamente aferível pelo exame de docimasia

hidrostática de Galeno, o recém-nascido adquire personalidade

jurídica, tornando-se sujeito de direito, mesmo que venha a falecer

minutos depois.

Na mesma linha, a Res. nº 1/88 do Conselho Nacional de Saúde1

dispõe que o nascimento com vida é a:

“expulsão ou extração completa do produto da concepção

quando, após a separação, respire e tenha batimentos cardíacos,

tendo sido ou não cortado o cordão, esteja ou não desprendida a

placenta”.

Em uma perspectiva constitucional de respeito à dignidade da

pessoa, não importa que o feto tenha forma humana ou tempo mínimo

de sobrevida (como se dá no Código Civil Espanhol – art. 30).

Assim, se o recém-nascido – cujo pai já tenha morrido - falece

minutos após o parto, terá adquirido, por exemplo, todos os direitos

sucessórios do seu genitor, transferindo-os para a sua mãe, uma vez

que se tornou, ainda que por breves instantes, sujeito de direito.

1 Cit. por DINIZ, Maria Helena, in Curso de Direito Civil Brasileiro, 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, pág. 198.

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1.3. O Nascituro.

LIMONGI FRANÇA, citado por FRANCISCO AMARAL, define o

nascituro como sendo “o que está por nascer, mas já concebido no

ventre materno”.2

Cuida-se do ente concebido, embora ainda não nascido, dotado

de vida intra-uterina, daí porque a doutrina diferencia-o (o nascituro)

do embrião mantido em laboratório3.

A Lei Civil trata do nascituro quando, posto não o considere

pessoa, coloca a salvo os seus direitos desde a concepção (art. 2º,

NCC, art. 4º, CC-16).

Ora, se for admitida a teoria natalista, segundo a qual a

aquisição da personalidade opera-se a partir do nascimento com vida,

é razoável o entendimento no sentido de que, não sendo pessoa, o

nascituro possui mera expectativa de direito (VICENTE RÁO, SILVIO

RODRIGUES, EDUARDO ESPÍNOLA, SILVIO VENOSA).

Mas a questão não é pacífica na doutrina.

Os adeptos da teoria da personalidade condicional sufragam

entendimento no sentido de que o nascituro possui direitos sob

condição suspensiva. Vale dizer, ao ser concebido, já pode titularizar

alguns direitos (extrapatrimoniais), como o direito à vida, mas só

adquire completa personalidade, quando implementada a condição do

seu nascimento com vida.

2 AMARAL, Francisco, Introdução ao Direito Civil, Renovar, pág. 217. 3 Um interessante projeto de lei que cuida da reprodução humana assistida é o PL 90/99, que, em seu art. 9° § 1°, prevê expressamente que: “Não se aplicam aos embriões originados in vitro, antes de sua introdução no aparelho reprodutor da mulher receptora, os direitos assegurados ao nascituro na forma da lei. Já o Projeto de Reforma do CC, em sua redação original, aponta em sentido contrário: “Art. 2°. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do embrião e do nascituro” (grifos nossos).

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A teoria concepcionista, por sua vez, influenciada pelo Direito

Francês, é mais direta e ousada: entende que o nascituro é pessoa

desde a concepção (TEIXEIRA DE FREITAS, CLÓVIS BEVILÁQUA,

SILMARA CHINELATO).

CLÓVIS BEVIÁQUA, em seus “Comentários ao Código Civil dos

Estados Unidos do Brasil”, Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1975, pág. 178,

após elogiar abertamente a teoria concepcionista, ressaltando os seus

excelentes argumentos, conclui ter adotado a natalista, “por parecer

mais prática” (sic). No entanto, o próprio autor, nesta mesma obra,

não resiste ao apelo concepcionista, ao destacar situações em que o

nascituro “se apresenta como pessôa” (sic).

A despeito de toda essa profunda controvérsia doutrinária, o fato

é que, nos termos da legislação em vigor, inclusive do Novo Código

Civil, o nascituro tem a proteção legal dos seus direitos desde a

concepção.

Nesse sentido, pode-se apresentar o seguinte quadro

esquemático, não exaustivo:

a) o nascituro é titular de direitos personalíssimos (como o

direito à vida, o direito à proteção pré-natal etc.)4;

b) pode receber doação, sem prejuízo do recolhimento do

imposto de transmissão inter vivos;

c) pode ser beneficiado por legado e herança;

d) pode ser-lhe nomeado curador para a defesa dos seus

interesses (arts. 877 e 878, CPC);

e) o Código Penal tipifica o crime de aborto;

4 O art. 7. do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que: “a criança e o adolescente têm direito à proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência”.

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f) como decorrência da proteção conferida pelos direitos da

personalidade, concluímos que o nascituro tem direito à

realização do exame de DNA, para efeito de aferição de

paternidade5.

Sufragamos, ainda, a possibilidade de se reconhecer ao

nascituro direito aos alimentos, embora a matéria seja extremamente

polêmica.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do TJRS:

“INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS

PROVISÓRIOS EM FAVOR DO NASCITURO. POSSIBILIDADE.

5 Confira-se, neste ponto, o julgado do Supremo Tribunal Federal no caso “Glória Trevis” (Rcl 2040 QUESTÃO DE ORDEM NA RECLAMAÇÃO, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Julgamento: 21/02/2002 , Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ DATA-27-06-2003 PP-00031 EMENT VOL-02116-01 PP-00129), em que podemos observar a aplicação da teoria da “ponderação de interesses”, visando a dirimir eventuais conflitos entre direitos constitucionais. Embora se buscasse, em verdade, a apuração de um crime, o fato é que o nascituro mereceria, em nosso sentir, no caso em tela, o beneficio da produção da prova pericial, para que, após seu nascimento, não houvesse que carregar o peso das circunstâncias duvidosas da sua concepção: “EMENTA: - Reclamação. Reclamante submetida ao processo de Extradição n.º 783, à disposição do STF. 2. Coleta de material biológico da placenta, com propósito de se fazer exame de DNA, para averigüação de paternidade do nascituro, embora a oposição da extraditanda. 3. Invocação dos incisos X e XLIX do art. 5º, da CF/88. 4. Ofício do Secretário de Saúde do DF sobre comunicação do Juiz Federal da 10ª Vara da Seção Judiciária do DF ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte - HRAN, autorizando a coleta e entrega de placenta para fins de exame de DNA e fornecimento de cópia do prontuário médico da parturiente. 5. Extraditanda à disposição desta Corte, nos termos da Lei n.º 6.815/80. Competência do STF, para processar e julgar eventual pedido de autorização de coleta e exame de material genético, para os fins pretendidos pela Polícia Federal. 6. Decisão do Juiz Federal da 10ª Vara do Distrito Federal, no ponto em que autoriza a entrega da placenta, para fins de realização de exame de DNA, suspensa, em parte, na liminar concedida na Reclamação. Mantida a determinação ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte, quanto à realização da coleta da placenta do filho da extraditanda. Suspenso também o despacho do Juiz Federal da 10ª Vara, na parte relativa ao fornecimento de cópia integral do prontuário médico da parturiente. 7. Bens jurídicos constitucionais como "moralidade administrativa", "persecução penal pública" e "segurança pública" que se acrescem, - como bens da comunidade, na expressão de Canotilho, - ao direito fundamental à honra (CF, art. 5°, X), bem assim direito à honra e à imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependências da Polícia Federal, e direito à imagem da própria instituição, em confronto com o alegado direito da reclamante à intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho. 8. Pedido conhecido como reclamação e julgado procedente para avocar o julgamento do pleito do Ministério Público Federal, feito perante o Juízo Federal da 10ª Vara do Distrito Federal. 9. Mérito do pedido do Ministério Público Federal julgado, desde logo, e deferido, em parte, para autorizar a realização do exame de DNA do filho da reclamante, com a utilização da placenta recolhida, sendo, entretanto, indeferida a súplica de entrega à Polícia Federal do "prontuário médico" da reclamante”.

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ADEQUAÇÃO DO QUANTUM. 1. Não pairando dúvida acerca do

envolvimento sexual entretido pela gestante com o investigado, nem

sobre exclusividade desse relacionamento, e havendo necessidade da

gestante, justifica-se a concessão de alimentos em favor do nascituro.

2. Sendo o investigado casado e estando também sua esposa grávida,

a pensão alimentícia deve ser fixada tendo em vista as necessidades

do alimentando, mas dentro da capacidade econômica do alimentante,

isto é, focalizando tanto os seus ganhos como também os encargos

que possui. Recurso provido em parte. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº

70006429096, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS,

RELATOR: SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, JULGADO

EM 13/08/2003)”.

Na doutrina, preleciona o Prof. Teixeira Giorgis:

“Como a regra constitucional declara a vida inviolável e o

estatuto menorista assegura à gestante o atendimento pré-natal e

perinatal, não há mais controvérsia sobre o direito do nascituro a

alimentos. Então se aceita que a pesquisa da filiação seja cumulada

com um pedido de alimentos provisórios para que a mãe possa

enfrentar as despesas anteriores ao parto, como os custos da

pediatria, a assistência cirúrgica, transfusões, ultra-sonografia,

intervenções fetais e outras (AGI 596067629); é que a gravidez

diminui a capacidade laborativa da pessoa (AGI nº 70016977936),

situação que também se aceita em caso de união estável (AGI nºs

70017520479 e 70016977936).Para a concessão dos alimentos é

necessário haver indícios convincentes sobre a paternidade invocada

(AGI nº 70018406652), não sendo atendida a postulação quando não

ocorram elementos seguros sobre a genitura ou sobre o início da

prenhez (AGI nº70009811027). Assim também acontece quando os

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cônjuges estão separados de fato por mais de quatro meses (APC nº

587002155)”.6

Até mesmo direito à reparação por dano moral em favor do

nascituro já foi admitido pelo Superior Tribunal de Justiça:

“DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO.

COMPOSIÇÃO FÉRREA. AÇÃO AJUIZADA 23 ANOS APÓS O EVENTO.

PRESCRIÇÃO INEXISTENTE. INFLUÊNCIA NA QUANTIFICAÇÃO DO

QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS

DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAÇÃO. FIXAÇÃO NESTA

INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I -

Nos termos da orientação da Turma, o direito à indenização por dano

moral não desaparece com o decurso de tempo (desde que não

transcorrido o lapso prescricional), mas é fato a ser considerado na

fixação do quantum. II - O nascituro também tem direito aos danos

morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido

em vida tem influência na fixação do quantum.

III - Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo,

inclusive nesta instância, buscando dar solução definitiva ao caso e

evitando inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional.”

(STJ, QUARTA TURMA, RESP 399028 / SP ; RECURSO ESPECIAL

2001/0147319-0, Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Julg.

26/02/2002, DJ 15.04.2002 p.00232)

6 GIORGIS, José Carlos Teixeira, in “Alimentos para o Nascituro” http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?idnoticia=8070, acessado em 20 de julho de 2008.

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Questão de concurso: Existe proteção jurídica ao natimorto?

Segundo a doutrina, existe, sim.

Em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana,

deve-se proteger o nome, a imagem e a memória daquele que nasceu

morto7.

2. Capacidade de Direito e de Fato e Legitimidade.

Adquirida a personalidade jurídica, toda pessoa passa a ser

capaz de direitos e obrigações.

Possui, portanto, capacidade de direito ou de gozo.

Todo ser humano tem, assim, capacidade de direito, pelo fato de

que a personalidade jurídica é um atributo inerente à sua condição.

Se puder atuar pessoalmente, possui, também, capacidade de

fato ou de exercício.

Reunidos os dois atributos, fala-se em capacidade civil plena:

CAP. DE DIREITO + CAP. DE FATO CAPACIDADE CIVIL PLENA

A falta de capacidade de fato ou de exercício, conduz-nos ao

problema da incapacidade.

Questão de Concurso: O que é a “restitutio in integrum”, em

Teoria Geral (no âmbito dos atos praticados por menores)?

7 Enunciado 01 (Jornadas de Direito Civil – CJF): “Art. 2º. A proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura.” As Jornadas de Direito Civil são importantes postulados de doutrina, fruto de encontros de juristas, realizados em Brasília. Você pode encontrar os enunciados das I, III e IV Jornadas (eis que na II não houve apresentação dessa ordem) no site www.novodireitocivil.com.br (fonte: Conselho da Justiça Federal).

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Segundo Clóvis Beviláqua, em sua obra “Theoria Geral do Direito

Civil” (RED, 1999, págs. 120-123), este instituto tem origem romana,

consistindo “no benefício concedido aos menores e às pessoas que se

lhes equiparam, a fim de poderem anular quaisquer atos válidos sob

outros pontos de vista, nos quais tenham sido lesadas” (pág. 121).

Concedida a restituição, as partes retornam ao estado anterior

de coisas.

O Código de 1916, em seu art. 8º acabava com este benefício.

O novo Código Civil, na mesma linha, não tem dispositivo algum

beneficiando especificamente menores ou incapazes, razão por que

entendemos continuar extinto o instituto.

Afastada esta hipótese, previu o novo estatuto, outrossim,

especial situação de invalidade do negócio jurídico, para salvaguardar

interesse do incapaz, quando o seu representante praticar ato

atentatório ao seu interesse:

Art. 119. É anulável o negócio concluído pelo representante em

conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser

do conhecimento de quem com aquele tratou.

Parágrafo único. É de cento e oitenta dias, a contar da conclusão do

negócio ou da cessação da incapacidade, o prazo de decadência para

pleitear-se a anulação prevista neste artigo.

Questão de Concurso: O que se entende por “estado das

pessoas”?

Segundo Orlando Gomes (in Introdução ao Direito Civil, 10. ed,

2. tiragem, Rio de Janeiro: Forense, 1993, pág. 172), “A noção de

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status coliga-se à de capacidade. O status é uma qualidade jurídica

decorrente da inserção de um sujeito numa categoria social, da qual

derivam, para este, direitos e deveres”.

Nessa linha de pensamento, é possível se identificarem estados

político (nacionais e estrangeiros), familiar (cônjuge, companheiro,

parente), individual (idade, sexo, saúde).

2.1. Incapacidade absoluta.

O Código Civil de 1916, em seu art. 5O, reputava absolutamente

incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

a) os menores de 16 (dezesseis) anos;

b) os loucos de todo o gênero;

c) os surdos-mudos, que não puderem exprimir a sua vontade;

d) os ausentes, declarados tais por ato do juiz.

Seguindo a diretriz mais moderna e adequada do Novo Código

Civil, as seguintes pessoas são consideradas absolutamente incapazes

de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

2.1.1. Os menores de dezesseis anos.

Trata-se dos menores impúberes.

Abaixo deste limite etário, o legislador considera que a pessoa é

inteiramente imatura para atuar na órbita do direito.

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Vale lembrar que, no Estatuto da Criança e do Adolescente, a

distinção é peculiar:

“Art. 2º, ECA - Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a

pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela

entre doze e dezoito anos de idade.

Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se

excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um

anos de idade”.

Observe-se, todavia, que tanto a criança quanto o adolescente

são considerados incapazes (absoluta ou relativamente incapazes,

conforme veremos no item 2.2.1.).

2.1.2. Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não

tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos.

As pessoas que padeçam de doença ou deficiência

mental, que as torne incapazes de praticar atos no comércio jurídico,

são consideradas absolutamente incapazes.

O Novo Código Civil afastou a expressão “loucos de todo o

gênero”, duramente criticada por Nina Rodrigues na época da

elaboração do Código Civil de 1916.

A incapacidade deve ser oficialmente reconhecida por

meio do procedimento de interdição, previsto nos arts. 1177 a 1186 do

CPC.

A doutrina admite, ainda, uma incapacidade natural,

quando a enfermidade ou deficiência não se encontra judicialmente

declarada.

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Nesse caso, admite-se a invalidação do ato praticado pelo

incapaz não oficialmente interditado, se ficarem demonstrados: o

prejuízo ao incapaz e a má-fé da outra parte.

É bom lembrar ainda que, declarada judicialmente a

incapacidade, não são considerados válidos os atos praticados pelo

incapaz mesmo nos intervalos de perfeita lucidez.

2.1.3. Os que, mesmo por causa transitória, não puderem

exprimir a sua vontade.

São considerados absolutamente incapazes aqueles que, em

razão de uma causa temporária (ou permanente, claro) estejam

impedidas de manifestar vontade.

É o caso da pessoa vítima de uma intoxicação fortuita, ou em

estado de coma, em virtude de acidente de veículo.

Questão de concurso: E como fica a situação do surdo-mudo

incapaz de manifestar vontade?

Não estando previsto em inciso autônomo, como ocorria no

Código revogado, ainda assim, ele poderá ser considerado

absolutamente incapaz, caso se enquadre em qualquer das hipóteses

do art. 3°, especialmente a do inc. III.

Questão de concurso: a senilidade é causa de incapacidade?

Não. A senilidade não gera incapacidade civil.

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Diferentemente, outrossim, é a situação da pessoa de idade

avançada que apresente problema de saúde mental apto a justificar a

sua interdição.

2.2. Incapacidade relativa.

O Código de 1916, em seu art. 6O, considerava incapazes,

relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer:

a) os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 21 (vinte e um)

anos;

b) os pródigos;

c) os silvícolas.

Consoante a diretriz do Novo Código Civil, são incapazes,

relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer :

2.2.1. Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.

Trata-se dos menores púberes.

2.2.2. Os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por

deficiência mental, tenham o discernimento reduzido.

Muito cuidado com este dispositivo.

A embriaguez, o vício de tóxico e a deficiência consideradas

como causas de incapacidade relativa, neste caso, REDUZEM, mas não

ANIQUILAM a capacidade de discernimento.

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Se privarem totalmente o agente de capacidade de consciência e

orientação, como na embriaguez patológica ou toxicomania grave

(dependência química total) configurar-se-á incapacidade absoluta, na

forma do art. 3°, II.

2.2.3. Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo.

São consideradas relativamente incapazes as pessoas

dotadas de desenvolvimento mental incompleto, como os portadores

da síndrome de Down (pessoas especiais que, com muito amor e

carinho em sua educação, merecem todo o nosso respeito, e podem

perfeitamente atuar social e profissionalmente).

2.2.4. Os pródigos.

A prodigalidade é um desvio comportamental por meio do qual o

indivíduo desordenadamente dilapida o seu patrimônio, podendo

reduzir-se à miséria.

Para a sua própria proteção (e para evitar que bata às portas de

um parente ou do Estado), o pródigo poderá ser interditado.

Segundo a legislação em vigor, a curatela do pródigo somente o

privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar,

hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, atos que

não sejam de mera administração (art. 1782, NCC).

Questão de Concurso: Para casar, o curador do pródigo deve ser

ouvido?

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Como o casamento deflagra também efeitos patrimoniais, o seu

curador deve manifestar-se, não para interferir na escolha afetiva,

mas para opinar acerca do regime de bens escolhido.

2.2.5. Algumas palavras sobre a capacidade jurídica dos

silvícolas.

A disciplina normativa do índio (evite falar silvícola), que no

Código de 1916 mereceu assento entre os relativamente incapazes,

passou a ser remetida à legislação especial (art. 4º, parágrafo único,

NCC), que disciplina autonomamente a matéria (cf. especialmente a

Lei n. 5371 de 05 de dezembro de 1967, e a Lei n. 6001 de 19 de

dezembro de 1973 - Estatuto do Índio).

Confira o que dispõe o art. 8º do Estatuto do Índio8:

Art. 8º São nulos os atos praticados entre o índio não integrado

e qualquer pessoa estranha à comunidade indígena quando não tenha

havido assistência do órgão tutelar competente.

Parágrafo único. Não se aplica a regra deste artigo no caso em

que o índio revele consciência e conhecimento do ato praticado, desde

que não lhe seja prejudicial, e da extensão dos seus efeitos.

2.3. Suprimento da Incapacidade (Representação e

Assistência).

8 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6001.htm, acessado em 20 de julho de 2008.

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O suprimento da incapacidade absoluta dá-se através da

representação, e o da incapacidade relativa, por meio da assistência.

Cuida-se de institutos protetivos dos incapazes.

3. Emancipação

A menoridade, à luz do Novo Código Civil, cessa aos 18

(dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de

todos os atos da vida civil (art.5º)9.

Vale lembrar que esta redução aos 18 anos reverberou (não

necessariamente para impor modificação na legislação especial) nos

âmbitos penal, processual, previdenciário, e, especialmente, no direito

de família, no que tange ao pagamento de pensão alimentícia.

O STJ, aliás, já firmou entendimento no sentido de que a

redução da maioridade civil não implica cancelamento automático da

pensão alimentícia:

PENSÃO ALIMENTÍCIA. MAIORIDADE. FILHO.

Trata-se de remessa pela Terceira Turma de recurso em ação revisional de alimentos em que a controvérsia cinge-se em saber se, atingida a maioridade, cessa automaticamente ou não o dever de alimentar do pai em relação ao filho. Prosseguindo o julgamento, a Seção, por maioria, proveu o recurso, entendendo que, com a maioridade do filho, a pensão alimentícia não pode cessar automaticamente. O pai terá de fazer o procedimento judicial para exonerar-se ou não da obrigação de dar pensão ao filho. Explicitou-se que completar a maioridade de 18 anos não significa que o filho não irá depender do pai. Precedentes citados: REsp 347.010-SP, DJ 10/2/2003, e REsp 306.791-SP, DJ 26/8/2002. REsp 442.502-SP, Rel. originário Min. Castro Filho, Rel. para acórdão Min. Antônio de Pádua Ribeiro, julgado em 6/12/2004.

9 No CC-16, art. 9.: “Aos vinte e um anos completos acaba a menoridade, ficando habilitado o indivíduo para todos os atos da vida civil”.

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E mais:

ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO. EXONERAÇÃO AUTOMÁTICA DA PENSÃO. INADMISSIBILIDADE.

– Com a maioridade, extingue-se o poder familiar, mas não cessa, desde logo, o dever de prestar alimentos, fundado a partir de então no parentesco.

– É vedada a exoneração automática do alimentante, sem possibilitar ao alimentando a oportunidade de manifestar-se e comprovar, se for o caso, a impossibilidade de prover a própria subsistência.

Precedentes do STJ.

Recurso especial não conhecido.

(REsp 739.004/DF, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 15.09.2005, DJ 24.10.2005 p. 346)

E mais recentemente:

HABEAS CORPUS. PRISÃO CIVIL. ALIMENTOS. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que a maioridade dos filhos não acarreta a exoneração automática da obrigação de prestar alimentos. Ordem denegada. (HC 55.065/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 10.10.2006, DJ 27.11.2006 p. 271) Habeas corpus. Prisão civil. Execução de alimentos. Precedentes da Corte. 1. O habeas corpus, na linha da jurisprudência da Corte, não constitui via adequada para o exame aprofundado de provas indispensáveis à verificação da capacidade financeira do paciente para pagar os alimentos no montante fixado. 2. A maioridade do credor dos alimentos não exonera, por si só, a obrigação do devedor. 3. A propositura de ação revisional de alimentos não impede a prisão civil do devedor de alimentos. 4. "O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da

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execução e as que se vencerem no curso do processo" (Súmula nº 309/STJ - atual redação aprovada em 22/3/06 pela Segunda Seção). 5. Ordem concedida em parte. (HC 55.606/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 05.09.2006, DJ 13.11.2006 p. 240)

Firmado o entendimento de que o cancelamento da pensão não

é automático, o próprio STJ, em 2005, passou a admitir que a

exoneração pudesse se dar no bojo de outros processos de família,

não exigindo necessariamente propositura de ação exoneratória:

STJ - quarta-feira, 13 de abril de 2005

09:37 - Pai não precisa entrar com novo processo para deixar de

pagar pensão a filha maior

Decisão unânime tomada com base em voto da ministra Nancy Andrighi, presidente da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, definiu que, para deixar de pagar pensão alimentícia, o pai não necessita entrar com uma ação autônoma própria. Pode fazer o pedido nesse sentido até mesmo dentro do processo de investigação de paternidade cumulada com alimentos movida contra ele pela filha maior. A decisão do STJ foi tomada durante o julgamento de um recurso especial oriundo de Minas Gerais em que o contador S. B., de Belo Horizonte, foi condenado a pagar três salários mínimos de pensão à sua filha maior, T. C. da C., universitária de 24 anos. Julgada procedente pelo Tribunal de Justiça do Estado a ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos, o pai efetuou o pagamento das prestações alimentícias, mas requereu a exoneração do pagamento em razão de a filha já haver atingido a maioridade, estando, portanto, extinto o pátrio poder. O pedido do pai foi negado em razão de o TJ/MG haver entendido que, para exonerar-se do dever de pagar a pensão alimentícia à sua

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filha maior, o pai teria que entrar com uma ação própria, autônoma, em que fosse permitida a ambas as partes a produção de ampla prova. O pai alega que o dever de prestar alimentos que lhe foi imposto tem por único fundamento o fato de sua filha ser menor de idade à época da decisão judicial que lhe reconheceu o direito, condição que se alterou, pois hoje, já com 24 anos, atingida a maioridade, não mais faz jus aos alimentos. Ao acolher em parte o recurso do pai, a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, afastou o impedimento encontrado pelo tribunal mineiro. Para a ministra, cujo voto foi acompanhado integralmente pelos ministros Antônio de Pádua Ribeiro, Carlos Alberto Menezes Direito e Castro Filho, o pai tem o direito de requerer a exoneração do dever de prestar alimentos em qualquer ação, podendo fazê-lo, inclusive, como no caso, no processo de investigação de paternidade cumulada com alimentos, que lhe foi movido pela filha maior. Viriato Gaspar

E especialmente para os alunos que almejam a carreira do

Ministério Público, confiram este julgado:

RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS.

MAIORIDADE DO ALIMENTANDO. MINISTÉRIO PÚBLICO.

ILEGITIMIDADE PARA RECORRER.

O Ministério Público não detém legitimidade para recorrer contra

decisão em que se discute alimentos quando o alimentando houver

alcançado a maioridade.

Recurso especial não conhecido.

(REsp 712.175/DF, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA

TURMA, julgado em 18.10.2005, DJ 08.05.2006 p. 222)

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RECURSO ESPECIAL. EXONERAÇÃO AUTOMÁTICA. ALIMENTOS.

MAIORIDADE DO ALIMENTANDO. ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO

PÚBLICO PARA RECORRER.

1. Carece ao Ministério Público legitimidade para recorrer contra

decisão que extingue o dever de prestar alimentos em razão do

alimentando ter alcançado a maioridade, mormente se este tem

advogado constituído nos autos.

2. Recurso especial não conhecido.

(REsp 982.410/DF, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES,

QUARTA TURMA, julgado em 06.12.2007, DJ 17.12.2007 p. 217)

A título de complementação, na seara do Direito da Criança e do

Adolescente, há também decisão do E. STJ no sentido de que a

redução da maioridade não interferiu no ECA, no que tange à medida

de internação imposta ao adolescente infrator:

HABEAS CORPUS. ECA. INTERNAÇÃO. LIBERAÇÃO COMPULSÓRIA. IDADE LIMITE, 21 ANOS. NOVO CÓDIGO CIVIL. REDUÇÃO DA IDADE DA CAPACIDADE CIVIL. DESINFLUÊNCIA NA MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RESTRIÇÃO. ATIVIDADES EXTERNAS. INOCORRÊNCIA. 1. O Novo Código Civil, ao reduzir a idade da capacidade civil, não revogou o artigo 121, parágrafo 5º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, que fixa a idade de 21 anos para a liberação compulsória do infrator. 2. Ajustada a execução da medida sócio-educativa de internação ao artigo 121, parágrafo 5º, da Lei n° 8.069/90, não há falar em constrangimento ilegal (Precedentes da Corte). 3. Conquanto o artigo 120 da Lei 8.069/90 dispense autorização do juiz para a realização de atividades externas pelo menor sujeito à medida sócio-educativa de semiliberdade, tal não implica a exoneração do magistrado do seu dever legal de presidir o bom cumprimento do comando da sentença, adequando a medida sócio-educativa às peculiaridades do menor e ao próprio ato infracional por ele perpetrado (Precedentes da Corte).

21

4. Writ denegado. (HC 28.332/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 28.09.2004, DJ 01.02.2005 p. 613)

No âmbito da Previdência Social, a redução da maioridade civil

não implicou a negação do direito de percepção assegurado pela lei

previdenciária, por ser norma especial.

Nessa linha, o Prof. HARILSON ARAÚJO:

“Assim, pela análise dos dispositivos em questão, em matéria

de regime geral de benefícios de previdência do sistema do INSS, os

filhos e os irmãos de qualquer condição que estejam sob a

dependência econômica do segurado, salvo se emancipados, somente

perdem a qualidade de beneficiários ao completarem 21 anos de

idade”.10

E também o enunciado 3 da I Jornada de Direito Civil:

3 – Art. 5º: a redução do limite etário para a definição da capacidade

civil aos 18 anos não altera o disposto no art. 16, I, da Lei n.

8.213/91, que regula específica situação de dependência econômica

para fins previdenciários e outras situações similares de proteção,

previstas em legislação especial.

Finalmente, neste ponto, uma pergunta não quer calar.

Seria possível antecipar-se a aquisição da capacidade plena? 10 http://www.portalbrasil.net/2004/colunas/direito/abril_01.htm, acessado em 20 de julho de 2008.

22

A resposta é positiva: é possível, por meio da emancipação.

Vale lembrar que a emancipação repercute no âmbito do poder

familiar, e, consequentemente, pode interferir também na obrigação

de prestar alimentos, como, inclusive, já decidiu o STJ:

Prisão civil. Débito alimentar. Emancipação do alimentando.

I. - A emancipação do alimentando e a declaração deste dando

quitação das verbas alimentares vencidas constitui prova de não haver

motivo para manter-se a prisão civil do paciente.

II. - Ordem de habeas corpus concedida.

(HC 30.384/RS, Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO,

TERCEIRA TURMA, julgado em 18.11.2003, DJ 15.12.2003 p. 301

A emancipação poderá ser:

a) voluntária;

b) judicial;

c) legal.

A emancipação voluntária ocorre pela concessão dos pais, ou de

um deles na falta do outro, mediante instrumento público,

independentemente de homologação judicial, desde que o menor haja

completado dezesseis anos (art. 5º., parágrafo único, I, primeira

parte, NCC).

A emancipação é ato irrevogável, mas os pais podem ser

responsabilizados solidariamente pelos danos causados pelo filho que

23

emanciparam. Esse é o entendimento mais razoável, em nossa

opinião, para que a vítima não fique sem qualquer ressarcimento.

A emancipação judicial é aquela concedida pelo juiz, ouvido o

tutor, se o menor contar com dezesseis anos completos (art. 5º,

parágrafo único, I, segunda parte, NCC).

Posto isso, passaremos a analisar as hipóteses de emancipação

legal.

A primeira hipótese é o casamento (art. 5º, parágrafo único, II,

NCC e art. 9º, § 1º, II, CC-16). Recebendo-se em matrimônio,

portanto, antecipam a plena capacidade jurídica, mesmo que venham

a se separar ou a se divorciar depois.

Um dado relevante a ser destacado é que, segundo o Código

Civil, excepcionalmente, será permitida a convolação de núpcias por

aquele que ainda não alcançou a idade mínima legal (art. 1520, NCC),

em caso de gravidez ou para evitar a imposição ou o cumprimento de

pena criminal.

OBS.: Confronte a Lei n. 11.106 de 2005, que revogou o dispositivo do

CP autorizador da extinção da punibilidade pelo casamento, e o art.

1520 do CC.11 Em sala de aula, em momento oportuno, faremos esta

importante análise, inclusive em face das suas implicações com o

Direito de Família.

11 “Foram revogados os incisos VII e VIII do art. 107 do Código Penal, que estabeleciam casos de extinção da punibilidade de determinados crimes contra os costumes em virtude do casamento da vítima com o agente e com terceiros, respectivamente, observados certos requisitos no último caso. Cuida-se de novatio legis in pejus, ao passo em que se retira do autor desses delitos a possibilidade extintiva de sua punibilidade em face das núpcias da vítima. Daí, só é possível considerar-se que o casamento da vítima não mais extingue a punibilidade do autor de crimes tais se ocorridos após a entrada em vigor da Lei (3). Interessante notar que não importa a data do casamento, mas da consumação do delito do qual ainda seja causa extintiva da punibilidade pelas regras anteriores. Deste modo, o indivíduo que porventura tenha consumado o crime contra os costumes antes da vigência da Lei e a vítima eventualmente tenha se casado depois da adoção de tal norma, ainda fará jus à extinção da punibilidade pela causa em questão” ( “Lei nº 11.106/05 - Primeiras impressões” , Marcelo Lessa Bastos, disponível em: www.jus.com.br, acesso em 26.05.2005).

24

Em seguida, prevê a lei como causa de emancipação legal o

exercício de emprego público efetivo (art. 5º, parágrafo único, III, NCC

e art. 9º, § 1º, III, CC-16), embora dificilmente a lei admita o

provimento efetivo em cargo ou emprego público antes dos 18 anos.

Também a colação de grau em curso de ensino superior é causa

legal de emancipação (art. 5º, parágrafo único, IV, NCC e art. 9º, §

1º, IV, CC-16). Situação também de dificílima ocorrência, para os

menores de 18 anos. Você já imaginou colar grau, em seu curso de

Direito, antes dos dezoito anos?

Finalmente, justifica a emancipação o estabelecimento civil ou

comercial, ou a existência de relação de emprego, desde que, em

função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia

própria (art. 5º, parágrafo único, V, NCC e art. 9º, § 1º, V, CC-16).

Interessante é a questão do menor com dezesseis anos

completos emancipado por força de uma relação de emprego. Trata-se

de previsão legal inovadora. Nesse caso, entendemos que, ainda que

venha a ser demitido, não retorna à situação de incapacidade, em

respeito ao princípio da segurança jurídica.

4. Extinção da Pessoa Natural.

4.1. Noções Gerais

Termina a existência da pessoa natural com a morte (art. 6º,

NCC, art. 10, CC-16).

A parada do sistema cárdio-respiratório com a cessação das

funções vitais indica o falecimento do indivíduo. Tal aferição,

25

permeada de dificuldades técnicas, deverá ser feita por médico, com

base em seus conhecimentos clínicos e de tanatologia12.

Cuida-se aqui da morte real, aferida, regra geral, por profissional

da medicina.

4.2. Morte Presumida.

O Novo Código Civil admite a morte presumida, quanto aos

ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucessão

definitiva (art. 6., NCC).

Mas a declaração de morte presumida não ocorre apenas em

caso de ausência.

A lei enumera outras hipóteses, em seu art. 7°, I e II:

“Art. 7° - Pode ser declarada a morte presumida, sem

decretação de ausência:

I – se for extremamente provável a morte de quem estava em

perigo de vida;

II – se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro,

não for encontrado até dois anos após o término da guerra.

Parágrafo único – A declaração de morte presumida, nesses

casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e

averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do

falecimento”.

12 MARIA HELENA DINIZ observa que “a noção comum de morte tem sido a ocorrência de parada cardíaca prolongada e a ausência de respiração, ou seja, a cessação total e permanente da funções vitais, mas, para efeito de transplante, tem a lei considerado a morte encefálica, mesmo que os demais órgãos estejam em pleno funcionamento, ainda que ativados por drogas” (“O Estado Atual do Biodireito”, São Paulo: Saraiva, 2001, págs. 266-267)..

26

Tais hipóteses também deverão ser formuladas em

procedimento específico de justificação, aplicando-se a Lei de

Registros Públicos, no que couber.

4.3. Morte Simultânea (Comoriência).

A situação jurídica da comoriência vem prevista no art. 8º do

NCC (art. 11, CC-16), nos seguintes termos:

“Art. 8. – Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma

ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes

precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos”.

Fique atento: esta regra somente é aplicável, se não se puder

precisar os instantes das mortes.

No caso de não se poder precisar a ordem cronológica das

mortes dos comorientes, a lei firmará a presunção de haverem falecido

no mesmo instante, o que acarreta importantes conseqüências

práticas: abrem-se cadeias sucessórias autônomas e distintas, de

maneira que um comoriente não herda do outro.

Como diz BEVILÁQUA (in Comentários...cit. acima, pág. 207):

“Na falta de qualquer elemento de prova, o que a razão diz é

que não se pode afirmar qual das pessoas faleceu primeiro, e,

consequentemente, nenhum direito fundado na procedência da morte

pode ser transferido de uma para a outra”.

Finalmente, vale lembrar que as mortes, em tese, podem ocorrer

em locais distintos.

27

A título meramente ilustrativo (pois ocorrido em outro País),

veja este caso noticiado pelo Portal do Terra:

Casal morre na mesma hora em acidentes diferentes

Dois jovens namorados do noroeste da Itália morreram neste fim de

semana em dois acidentes de trânsito diferentes ocorridos na mesma

hora, de acordo com os meios de comunicação locais.

Mauro Monucci, 29 anos, morreu por volta da meia-noite de sábado

quando sua moto, de alta cilindrada, chocou-se contra um poste em

um cruzamento nos arredores do Palácio dos Esportes de Forli. O

jovem morreu quando era levado numa ambulância ao hospital,

segundo a edição digital do jornal La Repubblica.

Praticamente ao mesmo tempo, o carro de sua namorada, Simona

Acciai, 27 anos, saiu da estrada em uma área periférica da cidade e

caiu em um fosso. Simona morreu na hora.

Os telefonemas para os serviços de emergência para alertar sobre os

dois acidentes foram feitos com poucos minutos de diferença, mas as

autoridades só perceberam que as vítimas eram um casal ao verificar

em seus documentos que os dois tinham o mesmo endereço.

Frente ao caso inusitado, a magistratura local ordenou a realização de

autópsias nos dois corpos.

EFE

Agência Efe - Todos os direitos reservados. É proibido todo tipo de

reprodução sem autorização escrita da Agência Efe S/A.

http://noticias.terra.com.br/mundo/interna/0,,OI984767-

EI294,00.html

28

Imaginem a confusão jurídica que poderia ocorrer se fossem casados,

e se o evento ocorresse no Brasil...

Bibliografia utilizada: Novo Curso de Direito Civil – Parte

Geral – vol. 1. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona

Filho, Ed. Saraiva (www.editorajuspodivm.com.br ou

www.saraivajur.com.br ).

Plantão de Dúvidas: www.lfg.com.br

Consulte outros textos e notícias interessantes no site:

www.novodireitocivil.com.br

5. Programa de Direito Civil do Intensivo I

Segue, abaixo, o programa da nossa matéria:

DIREITO CIVIL

Conteúdo Programático.

• Personalidade jurídica. Nascituro. Embrião. Pessoa física. • Domicilio. Pessoa jurídica. Desconsideração da Pessoa Jurídica

(Disregard Doctrine) • Fato jurídico. Negocio jurídico: plano de existência, validade

(defeitos do negócio jurídico) e eficácia • Prescrição e decadência • Direito das obrigações. Teoria do pagamento. • Transmissibilidade da obrigação (cessão de crédito, de débito e

de contrato). • Formas especiais de pagamento (principais). • Teoria do inadimplemento. Mora. Cláusula penal • Responsabilidade civil • Teoria geral dos contratos

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• Posse • Propriedade • Direito de família: abordagem crítica e constitucional, com

ênfase na dimensão socioafetiva do conceito de família • Introdução ao Direito das Sucessões

Observação: Lei de Introdução ao Código Civil/Direitos da Personalidade, Contratos em Espécie, Condomínio/Direitos Reais na Coisa Alheia, Sucessão Legítima e Testamentária, Juros e outros temas de Direito Civil são objeto de outros módulos no LFG. Sugerimos consultaram a programação no site www.lfg.com.br

6. Textos Complementares

TEXTO COMPLEMENTAR 01 – AUSÊNCIA

A ausência é, antes de tudo, um estado de fato, em que uma

pessoa desaparece de seu domicílio, sem deixar qualquer notícia.

Visando a não permitir que este patrimônio fique sem titular, o

legislador traçou o procedimento de transmissão desses bens (em

virtude da ausência) nos arts.463 a 484 do CC-16 (correspondente aos

arts. 22 a 39 do novo CC), previsto ainda pelos arts. 1159 a 1169 do

vigente Código de Processo Civil brasileiro.

E por se tratar de matéria minuciosamente positivada,

sugerimos ao nosso estimado aluno a leitura atenta das próprias

normas legais.

O NCC reconhece a ausência como uma morte presumida, em

seu art.6º, a partir do momento em que a lei autorizar a abertura de

sucessão definitiva, consoante vimos em sala de aula.

Para se chegar a este momento, porém, um longo caminho deve

ser cumprido, como a seguir veremos.

30

a) Curadoria dos Bens do Ausente.

A requerimento de qualquer interessado direto ou mesmo do

Ministério Público, será nomeado curador, que passará a gerir os

negócios do ausente até o seu eventual retorno.

Na mesma situação se enquadrará aquele que, tendo deixado

mandatário, este último se encontre impossibilitado, física ou

juridicamente (quando seus poderes outorgados forem insuficientes),

ou simplesmente não tenha interesse em exercer o múnus.

Observe-se que esta nomeação não é discricionária,

estabelecendo a lei uma ordem legal estrita e sucessiva, no caso de

impossibilidade do anterior, a saber:

1) o cônjuge do ausente, se não estiver separado

judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes

da declaração da ausência;

2) pais do ausente (destaque-se que a referência é

somente aos genitores, e não aos ascendentes em

geral);

3) descendentes do ausente, preferindo os mais

próximos aos mais remotos

4) qualquer pessoa à escolha do magistrado.

b) Sucessão Provisória.

Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se

ele deixou representante ou procurador, em se passando três anos13,

13 Esta segunda hipótese se limita à previsão do art. 23 do NCC: “Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira, ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes”

31

poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra

provisoriamente a sucessão.

Por cautela, cerca-se o legislador da exigência de garantia da

restituição dos bens, nos quais os herdeiros se imitiram

provisoriamente na posse, mediante a apresentação de penhores ou

hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos, valendo-se destacar,

inclusive, que o § 1º do art. 30 estabelece que aquele “que tiver

direito à posse provisória, mas não puder prestar a garantia exigida

neste artigo, será excluído, mantendo-se os bens que lhe deviam

caber sob a administração do curador, ou de outro herdeiro designado

pelo juiz, e que preste essa garantia”14.

Esta razoável cautela de exigência de garantia é excepcionada,

porém, em relação aos ascendentes, descendentes e o cônjuge, uma

vez provada a sua condição de herdeiros (§ 2º do art.30), o que pode

ser explicado pela particularidade de seu direito, em função dos outros

sujeitos legitimados para requerer a abertura da sucessão provisória15,

ao qual se acrescenta o Ministério Público, por força do § 1º do art.28

do NCC.

Em todo caso, a provisoriedade da sucessão é evidente na tutela

legal, haja vista que é expressamente determinado, por exemplo, que

os “imóveis do ausente só se poderão alienar não sendo por

desapropriação, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar

a ruína” (art.31), bem como que “antes da partilha, o juiz, quando

julgar conveniente, ordenará a conversão dos bens móveis, sujeitos a

14 Ressalve-se, todavia, que o art. 34 do NCC admite que o “excluído, segundo o art. 30, da posse provisória poderá, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinhão que lhe tocaria”. 15 “Art. 27. Para o efeito previsto no artigo antecedente, somente se consideram interessados: I – o cônjuge não separado judicialmente; II – os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários; III – os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte; IV – os credores de obrigações vencidas e não pagas.”

32

deterioração ou a extravio, em imóveis ou em títulos garantidos pela

União” (art.29).

Um aspecto de natureza processual da mais alta significação, na

idéia de preservação, ao máximo, do patrimônio do ausente, é a

estipulação, pelo art.28, do prazo de 180 dias para produção de

efeitos da sentença que determinar a abertura da sucessão provisória,

após o que, transitando em julgado, proceder-se-á à abertura do

testamento, caso existente, ou ao inventário e partilha dos bens, como

se o ausente tivesse falecido.

Com a posse nos bens do ausente, passam os sucessores

provisórios a representar ativa e passivamente o ausente, o que lhes

faz dirigir contra si todas as ações pendentes e as que de futuro

àquele foram movidas.

Na forma do art. 33, os herdeiros empossados, se descendentes,

ascendentes ou cônjuges terão direito subjetivo a todos os furtos e

rendimentos dos bens que lhe couberem, o que não acontecerá com os

demais sucessores, que deverão, necessariamente, capitalizar metade

destes bens acessórios, com prestação anual de contas ao juiz

competente.

Se, durante esta posse provisória, porém, se prova o efetivo

falecimento do ausente, converter-se-á a sucessão em definitiva,

considerando-se a mesma aberta, na data comprovada, em favor dos

herdeiros que o eram àquele tempo. Isto, inclusive, pode gerar

algumas modificações na situação dos herdeiros provisórios, uma vez

que não se pode descartar a hipótese de haver herdeiros

sobreviventes na época efetiva do falecimento do desaparecido, mas

que não mais estavam vivos quando do processo de sucessão

provisória.

33

c) Sucessão Definitiva.

Por mais que se queira preservar o patrimônio do ausente, o

certo é que a existência de um longo lapso temporal, sem qualquer

sinal de vida, reforça as fundadas suspeitas de seu falecimento.

Por isto, presumindo efetivamente o seu falecimento, estabelece

a lei o momento próprio e os efeitos da sucessão definitiva.

De fato, dez anos após o trânsito em julgado da sentença de

abertura de sucessão provisória, converter-se-á a mesma em

definitiva – o que, obviamente, dependerá de provocação da

manifestação judicial para a retirada dos gravames impostos –

podendo os interessados requerer o levantamento das cauções

prestadas.

Esta plausibilidade maior do falecimento presumido é reforçado,

em função da expectativa média de vida do homem, admitindo o art.

38 a possibilidade de requerimento da sucessão definitiva, “provando-

se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as

últimas notícias dele”.

d) Retorno do Ausente

Admite a lei a possibilidade de ausente retornar.

Se este aparece na fase de arrecadação de bens, não há

qualquer prejuízo ao seu patrimônio, continuando ele a gozar

plenamente de todos os seus bens.

Se já tiver sido aberta a sucessão provisória, a prova de que a

ausência foi voluntária e injustificada, faz com que o ausente perca,

em favor do sucessor provisório, sua parte nos frutos e rendimento

(art.33, parágrafo único). Em função, porém, da provisoriedade da

34

sucessão, o seu reaparecimento, faz cessar imediatamente todas as

vantagens dos sucessores imitidos na posse, que ficam obrigados a

tomar medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu

titular (art.36)

Se a sucessão, todavia, já for definitiva, terá o ausente o direito

aos seus bens, se ainda incólumes, não respondendo os sucessores

havidos pela sua integridade, conforme se verifica no art. 39, nos

seguintes termos:

“Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos

seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou algum de

seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes

haverão só os bens existentes no estado em que se

acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que

os herdeiros e demais interessados houverem recebido

pelos bens alienados depois daquele tempo.

Parágrafo único. Se, nos dez anos a que se refere este

artigo, o ausente não regressar, e nenhum interessado

promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados

passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal,

se localizados nas respectivas circunscrições,

incorporando-se ao domínio da União, quando situados

em território federal.”

OBS. Olhe que interessante:

Situação interessante diz respeito ao efeito dissolutório do

casamento, decorrente da ausência, admitido pelo novo Código Civil,

em seu art. 1571 § 1o :

35

§ 1o O casamento válido só se dissolve pela morte de um

dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida

neste Código quanto ao ausente.

Fonte: Novo Curso de Direito Civil, Parte Geral, vol. I– Pablo Stolze

Gagliano e Rodolfo Pamplona Folho (Ed. Saraiva).

TEXTO COMPLEMENTAR 02 – VISÃO DO CÓDIGO CIVIL

www.jus.com.br

Visão geral do novo Código Civil

Texto extraído do Jus Navigandihttp://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718

Miguel Reale jurista, filósofo e membro da Academia Brasileira de Letras

I CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O novo Código Civil, instituído pela Lei n. 10.406, de 10 dejaneiro de 2002, entrará em vigor um ano após sua sanção.

Compreendo o interesse em conhecer a nova Lei Civil, pois,como costumo dizer, ela é a "constituição do homem comum",estabelecendo as regras de conduta de todos os seres humanos,mesmo antes de nascer, dada a atenção dispensada aos direitos donascituro, até depois de sua morte, ao fixar o destino a ser dado aosbens deixados pelo falecido, sendo assim, a lei por excelência dasociedade civil.

Como se sabe, o novo Código Civil teve uma longa tramitação

36

no Congresso Nacional, pois foi no longínquo ano de 1975 que oPresidente Costa e Silva submeteu à apreciação da Câmara dosDeputados o Projeto de Lei n.634-D, com base em trabalho elaboradopor uma Comissão de sete membros, da qual tive a honra de ser oCoordenador Geral.

Coube-me a missão inicial de estabelecer a estrutura básica doProjeto, com uma Parte Geral e cinco Partes Especiais, convidandopara cada uma delas o jurista que me pareceu mais adequado, tendotodos em comum as mesmas idéias gerais sobre as diretrizes a seremseguidas. A experiência longamente vivida veio confirmar o acerto daescolha dos nomes de José Carlos Moreira Alves, Agostinho Alvim,Silvio Marcondes, Erbert Chamoun, Clóvis do Couto e Silva e TorquatoCastro, respectivamente relatores da Parte Geral, do Direito dasObrigações, do Direito de Empresa, do Direito das Coisas, do Direitode Família e do Direito das Sucessões.

Todos eles uniam ao valor do saber e da experiência pessoais apredisposição a examinar objetiva e serenamente as críticas feitas aopróprio trabalho, quer por outros juristas, quer por instituiçõesespecializadas, o que explica as quatro redações que teve o Projeto,todas publicadas no Diário Oficial da União, em 1972, 1973, 1974 e,por fim, 1975, para conhecimento de todos os interessados.

Como se vê, não estamos perante uma obra redigida por umlegislador solitário, por um Sólon ou Licurgo, como se deu para Atenase Esparta, mas sim perante uma "obra transpessoal", submetida quefoi a sucessivas revisões.

Se considerarmos que, depois, houve a apreciação de mais demil emendas na Câmara dos Deputados, e de mais de quatrocentas noSenado Federal, com novo retorno à Câmara dos Deputados, paranovos estudos e discussões, pode-se proclamar o caráter coletivo queveio assumindo o Projeto, não se perdendo, ao longo de mais de trêsdécadas, oportunidade alguma para atualiza-lo, em razão de fatos evalores supervenientes, como se deu, por exemplo, com as profundasalterações que a Constituição de 1988 introduziu em matéria deDireito de Família.

É difícil, em poucos minutos, enumerar as mudanças operadaspela nova codificação em todos os setores da vida civil, sendo maisaconselhável mostrar quais foram os princípios que presidiram a suaelaboração, pois, como bem observou Tomás Kuhn, as mais relevantesconquistas científicas dependem sempre dos novos paradigmas que as

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condicionaram. Somente assim é que tomamos ciência do progressorepresentado pelas alterações realizadas na legislação do País.

Antes, porém, de fazer essa exposição, seja-me permitidoesclarecer qual foi minha participação pessoal na feitura do Projeto, acomeçar pela tarefa de reunir, em unidade sistemática, as partesatribuídas a cada um dos demais membros da Comissão. Tratava-se,em suma, de coordenar entre si os Projetos parciais, de modo a nãohaver divergências ou conflitos de idéias. É claro que, nessa delicadatarefa, não podia deixar de formular propostas substitutivas ou deoferecer emendas aditivas para preencher possíveis lacunas. Com amorte de Agostinho Alvim, Silvio Marcondes, Clóvis do Couto e Silva eTorquato Castro, pareceu-me preferível substituí-los perante oCongresso Nacional, continuando José Carlos Moreira Alves a colaborarativa e proficientemente no tocante à Parte Geral. O volume publicadopelo Ministério da Justiça, em 1984, sobre as Emendas da Câmara, e ot. II editado pelo Senado Federal, em 1988, sobre o Projeto, sãoessenciais para se ter idéia da imensa colaboração prestada aoCongresso pelos membros da Comissão por mim presidida.

II DIRETRIZES SEGUIDAS NA ELABORAÇÃO DO ANTEPROJETO

Foi criada, em 1969, uma "Comissão Revisora e Elaboradora doCódigo Civil", na esperança de ser aproveitada a maior parte doCódigo Civil de 1916. Todavia, verificou-se logo a inviabilidade dessedesideratum, não podendo deixar de prevalecer a reelaboração, umavez que a experiência, ou seja, a análise progressiva da matéria veiorevelando que novos princípios ou diretrizes deveriam nortear acodificação. Por outro lado, em se tratando de um trabalhosistemático, a alteração feita em um artigo ou capítulo repercutenecessariamente em outros pontos do Projeto.

Daí ficarem assentes estas diretrizes:

A. Preservação do Código vigente sempre que possível, nãosó pelos seus méritos intrínsecos, mas também peloacervo de doutrina e de jurisprudência que em razão delese constituiu.

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B. Impossibilidade de nos atermos à mera revisão do CódigoBevilaqua, dada a sua falta de correlação com a sociedadecontemporânea e as mais significativas conquistas daCiência do Direito;

C. Alteração geral do Código atual no que se refere a certosvalores considerados essenciais, tais como o de eticidade,de socialidade e de operabilidade;

D. Aproveitamento dos trabalhos de reforma da Lei Civil, nasduas meritórias tentativas feitas, anteriormente, porilustres jurisconsultos, primeiro por Hahneman Guimarães,Orozimbo Nonato e Philadelpho de Azevedo, com oanteprojeto do "Código das Obrigações"; e, depois, porOrlando Gomes e Caio Mario da Silva Pereira, com aproposta de elaboração separada de um Código Civil e deum Código das Obrigações, contando com a colaboração,neste caso, de Silvio Marcondes, Theóphilo de AzevedoSantos e Nehemias Gueiros.

E. Firmar a orientação de somente inserir no Código matériajá consolidada ou com relevante grau de experiênciacrítica, transferindo-se para a legislação especial aditiva oregramento de questões ainda em processo de estudo, ou,que, por sua natureza complexa, envolvem problemas esoluções que extrapolam do Código Civil;

F. Dar nova estrutura ao Código, mantendo-se a Parte Geral– conquista preciosa do Direito brasileiro, desde Teixeirade Freitas – mas com nova ordenação da matéria, aexemplo das mais recentes codificações;

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G. Não realizar, propriamente, a unificação do Direito Privado,mas sim do Direito das Obrigações – de resto já umarealidade operacional no País – em virtude do obsoletismodo Código Comercial de 1850 – com a conseqüenteinclusão de mais um Livro na Parte Especial, que, de início,se denominou "Atividades Negociais", e, posteriormente,"Direito de Empresa".

Essa estrutura não sofreu alteração nas duas Casas doCongresso Nacional, não obstante as inúmeras emendas oferecidas aoProjeto original nº 634, enviado pelo Governo em 1975, após estudopela Comissão Revisora das mudanças ou propostas aditivas feitas porjuristas de todo o País, bem como por entidades de classe e atémesmo por leigos em Direito. A todas as sugestões foi dada a devidaatenção, de tal modo que, em virtude sobretudo das modificaçõeshavidas na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, o Projeto nº118/84, aprovado finalmente na Câmara, se acha plenamenteatualizado, inclusive quanto às inovações introduzidas pelaConstituição de 1988 no concernente ao Direito de Família, comooportunamente se exporá.

III OS TRÊS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

ETICIDADE – Procurou-se superar o apego do Código atual aoformalismo jurídico, fruto, a um só tempo, da influência recebida acavaleiro dos séculos 19 e 20, do Direito tradicional português e daEscola germânica dos pandectistas, aquele decorrente do trabalhoempírico dos glozadores; esta dominada pelo tecnicismo institucionalhaurido na admirável experiência do Direito Romano.

Não obstante os méritos desses valores técnicos, não erapossível deixar de reconhecer, em nossos dias, a indeclinávelparticipação dos valores éticos no ordenamento jurídico, semabandono, é claro, das conquistas da técnica jurídica, que com aquelesdeve se compatibilizar.

Daí a opção, muitas vezes, por normas genéricas ou cláusulasgerais, sem a preocupação de excessivo rigorismo conceitual, a fim depossibilitar a criação de modelos jurídicos hermenêuticos, quer pelos

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advogados, quer pelos juízes, para contínua atualização dos preceitoslegais.

Nesse sentido, temos, em primeiro lugar, o Art. 113, na ParteGeral, segundo o qual

"Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração."

E mais este:

"Art. 187. Comete ato ilícito o titular de um direito que, aoexercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fimeconômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes."

Lembro como outro exemplo o Artigo nº 422 que dispõe quasecomo um prolegômeno a toda à teoria dos contratos, a saber:

"Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim naconclusão do contrato, como em sua execução, os princípios deprobidade e boa-fé."

Freqüente é no Projeto a referência à probidade e a boa-fé,assim como á correção (corretezza) ao contrário do que ocorre noCódigo vigente, demasiado parcimonioso nessa matéria, como se tudopudesse ser regido por determinações de caráter estritamentejurídicas.

A SOCIALIDADE – É constante o objetivo do novo Código nosentido de superar o manifesto caráter individualista da Lei vigente,feita para um País ainda eminentemente agrícola, com cerca de 80%da população no campo.

Hoje em dia, vive o povo brasileiro nas cidades, na mesmaproporção de 80%, o que representa uma alteração de 180 graus namentalidade reinante, inclusive em razão dos meios de comunicação,como o rádio e a televisão. Daí o predomínio do social sobre oindividual.

Alguns dos exemplos dados já consagram, além da exigênciaética, o imperativo da socialidade, como quando se declara a funçãosocial do contrato na seguinte forma:

"Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e

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nos limites da função social do contrato."

Por essa razão, em se tratando de contrato de adesão, estatui oArt. 422 o seguinte:

"Art. 422. Quando houver no contrato de adesão cláusulasambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação maisfavorável ao aderente."

No caso de posse, superando as disposições até agorauniversalmente seguidas, que distinguem apenas entre a posse de boae a de má fé, o Código leva em conta a natureza social da posse dacoisa para reduzir o prazo de usucapião, o que constitui novidaderelevante na tela do Direito Civil.

Assim é que, conforme o Art. 1.238, é fixado o prazo de 15anos para a aquisição da propriedade imóvel, independentemente detítulo e boa-fé, sendo esse prazo reduzido a dez anos "se o possuidorhouver estabelecido no imóvel a sua moradia, ou nele realizado obrasou serviços de caráter produtivo."

Por outro lado, pelo Art. 1.239, bastam cinco anos ininterruptospara o possuidor, que não seja proprietário de imóvel rural ou urbano,adquirir o domínio de área em zona rural não superior a cinqüentahectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família,tendo nele sua moradia. Para tanto basta que não tenha havidooposição.

O mesmo sentido social caracteriza o Art. 1.240, segundo oqual, se alguém "possuir", como sua, área urbana até duzentos ecinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptos, e semoposição, utilizando-a para sua moradia e de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel."

Um magnífico exemplo da preponderância do princípio desocialidade é dado pelo Art. 1.242, segundo o qual

"adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínuae incontestavelmente, com justo título e boa-fé, o possuir por dezanos".

Esse prazo é, porém, reduzido a cinco anos

"se o imóvel houver sido adquirido onerosamente, com base em

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transcrição constante do registro próprio, cancelada posteriormente,desde que os possuidores nele tiverem estabelecido sua moradia, ourealizado investimento de interesse social e econômico."

Não vacilo em dizer que tem caráter revolucionário o dispostonos parágrafos 4º e 5º do Art. 1.228, determinando o seguinte:

"§ 4º - O proprietário também pode ser privado da coisa se oimóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta ede boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número depessoas, e estas nela tiverem realizado, em conjunto ouseparadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interessesocial e econômico relevante."

§ 5º - No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justaindenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentençacomo título para a transcrição do imóvel em nome dospossuidores."

Como se vê, é conferido ao juiz poder expropriatório, o que nãoé consagrado em nenhuma legislação.

A OPERABILIDADE – Muito importante foi a decisão tomada nosentido de estabelecer soluções normativas de modo a facilitar suainterpretação e aplicação pelo operador do Direito.

Nessa ordem de idéias, o primeiro cuidado foi eliminar asdúvidas que haviam persistido durante a aplicação do Código anterior.

Exemplo disso é o relativo à distinção entre prescrição edecadência, tendo sido baldados os esforços no sentido de verificar-sequais eram os casos de uma ou de outra, com graves conseqüênciasde ordem prática.

Para evitar esse inconveniente, resolveu-se enumerar, na ParteGeral, os casos de prescrição, em numerus clausus, sendo ashipóteses de decadência previstas em imediata conexão com adisposição normativa que a estabelece. Assim é, por exemplo, após oartigo declarar qual a responsabilidade do construtor de edifícios pelahigidez da obra, é estabelecido o prazo de decadência para ser elaexigida.

Por outro lado, pôs-se termo a sinonímias que possam dar lugara dúvidas, fazendo-se, por exemplo distinção entre associação e

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sociedade, Destinando-se aquela para indicar as entidades de fins nãoeconômicos, e esta para designar as de objetivos econômicos.

Não menos relevante é a resolução de lançar mão, sempre quenecessário, de cláusulas gerais, como acontece nos casos em que seexige probidade, boa-fé ou correção (corretezza) por parte do titulardo direito, ou quando é impossível determinar com precisão o alcanceda regra jurídica. É o que se dá, por exemplo, na hipótese de fixaçãode aluguel manifestamente excessivo, arbitrado pelo locador e a serpago pelo locatário que, findo o prazo de locação, deixar de restituir acoisa, podendo o juiz, a seu critério, reduzi-lo, ou verbis:

Art. 575, parágrafo único – "Se o aluguel arbitrado formanifestamente excessivo, poderá o juiz reduzi-lo, mas tendo sempreem conta o seu caráter de penalidade".

São previstos, em suma, as hipóteses, por assim dizer, de"indeterminação do preceito", cuja aplicação in concreto caberá ao juizdecidir, em cada caso ocorrente, à luz das circunstâncias ocorrentes,tal como se dá por exemplo, quando for indeterminado o prazo deduração do contrato de agência, e uma das partes decidir resolve-lomediante aviso prévio de noventa dias, fixando tempo de duraçãoincompatível com a natureza e o vulto do investimento exigido docontratante, cabendo ao juiz decidir sobre sua razoabilidade e o valordevido, em havendo divergência entre as partes, consoante dispõe oArt. 720 e seu parágrafo único.

Somente assim se realiza o direito em sua concretude, sendooportuno lembrar que a teoria do Direito concreto, e não puramenteabstrato, encontra apoio de jurisconsultos do porte de Engisch, Betti,Larenz, Esser e muitos outros, implicando maior participação decisóriaconferida aos magistrados.

Como se vê, o que se objetiva alcançar é o Direito em suaconcreção, ou seja, em razão dos elementos de fato e de valor quedevem ser sempre levados em conta na enunciação e na aplicação danorma.

Nessa ordem de idéias, merece menção o § 1o do Art. 1240, oqual estatui que, no caso de usucapião de terreno urbano,

"O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos aohomem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil".

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Atende-se, assim, à existência da união estável, consideradanova entidade familiar.

Observo, finalmente, que a Comissão optou por uma linguagemprecisa e atual, menos apegada a modelos clássicos superados, masfiel aos valores de correção e de beleza que distinguem o Código Civilvigente.

IV OUTRAS DIRETRIZES

Não creio ser necessário desenvolver argumentos justificadoresda manutenção da Parte Geral, que é da tradição do Direito pátrio,desde Teixeira de Freitas e Clóvis Beviláqua, independentemente dainfluência depois consagradora da tese pelo Código Alemão de 1.900.Bastará lembrar a resistência oposta pela grande maioria de nossosjuristas quando se quis elaborar um Código Civil, por sinal que restrito,sem a Parte Geral, destinada a fixar os parâmetros do ordenamentojurídico civil. É ela que estabelece as normas sobre as pessoas e os"direitos da personalidade", que estão na base das soluçõesnormativas depois objeto da Parte Especial. Merece encômios essaprovidência de incluir disposições sobre os direitos da personalidade,uma vez que a pessoa é o valor-fonte de todos os valores jurídicos.

Outra iniciativa louvável foi a disciplina específica dos negóciosjurídicos que são os atos jurídicos de mais freqüente ocorrência,expressão por excelência da fonte negocial, ao lado das três outrasfontes do direito, as leis, os usos e costumes e a jurisprudência.

Quanto à Parte Especial, preferiu-se seguir uma seqüência maislógica, situando-se o Direito das Obrigações como conseqüênciaimediata do antes estabelecido para os atos e negócios jurídicos, nãosendo demais acentuar que há disciplina conjunta das obrigações civise mercantis, o que, repito, já constitui orientação dominante em nossaexperiência jurídica, em virtude do superamento do vetusto CódigoComercial de 1850, com efeito, já o Direito Comercial se baseia noCódigo Civil.

Do Direito das Obrigações se passa ao Livro que trata do Direitode Empresa, o qual, a bem ver, se refere a toda a vida societária, comremissão à legislação especial sobre sociedades anônimas e sobre

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cooperativas, por abrangerem questões que extrapolam da Lei Civil.

Quanto ao termo Direito de Empresa, cabe assinalar que,graças a uma figura de metonímia, ou, por melhor dizer, desinédoque: está aí a palavra empresa significando uma parte pelo todoque é o Direito da Sociedade. Fomos levados a essa opção, por secuidar mais, no citado Livro, da sociedade empresária, estabelecendoapenas os requisitos gerais da sociedade simples, objeto dadiversificada legislação relativa aos múltiplos tipos das sociedades nãoempresariais.

Passa-se, a seguir, a tratar da disciplina do Direito das Coisas,do Direito de Família e do Direito das Sucessões.

No que se refere ao Direito de Família, merece realce adistinção feita, por iniciativa de Clóvis Couto e Silva, entre o DireitoPessoal e o Patrimonial de Família, o que veio trazer mais limpidez aotexto. O regramento da união estável ficou para o final, para serapreciada sob os dois mencionados aspectos, obedecido rigorosamenteo disposto na Constituição.

V INOVAÇÕES NO DIREITO DE FAMÍLIA

Cabe lembrar que, aprovado o Projeto na Câmara dosDeputados e enviado ao Senado, foram neste apresentadas cerca de400 emendas, a maior parte pertinentes ao Direito de Família, deautoria do saudoso senador Nelson Carneiro.

Com a convocação da Assembléia Nacional Constituinte,entendeu o Senado de suspender a tramitação do Projeto do CódigoCivil, para aguardar possíveis alterações nessa matéria. Na realidade,porém, ocorreram mudanças substanciais tão somente no Direito deFamília, instaurando a igualdade absoluta dos cônjuges e dos filhos,com a supressão do pátrio poder, que, por sugestão minha, passou adenominar-se "poder familiar".

É claro que essas alterações importaram na emenda de váriosdispositivos, substituindo-se, por exemplo, pelo termo "ser humano" apalavra genérica "homem" anteriormente empregada. Maisimportante, porém, foram as novas regras que vieram estabelecerefetiva igualdade entre os cônjuges e os filhos, inclusive no pertinente

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ao Direito das Sucessões.

Nesse sentido, o cônjuge passou a ser também herdeiro, emvirtude da adoção de novo regime geral de bens no casamento, o dacomunhão parcial, corrigindo-se omissão existente no Direito dasSucessões.

Por outro lado, o Projeto vem disciplinar melhor a união estávelcomo nova entidade familiar, que, de conformidade com o § 3o do Art.226 da Constituição, só pode ser entre o homem e a mulher. Com aredação dada à matéria, não há confusão possível com o concubinato,visto como, nos termos da citada disposição constitucional, a lei devefacilitar a conversão da união estável em casamento.

Não é demais ponderar, que, no tocante à igualdade doscônjuges e dos filhos, o disposto na nova Carta Magna representouadoção das emendas oferecidas pelo senador Nelson Carneiro, o quefacilitou o pronunciamento da Câmara Alta, ao depois completado pelaCâmara dos Deputados, graças a oportuna alteração do Regimento doCongresso Nacional.

Eis aí, em largos traços, qual é o espírito do novo Código Civil,com alguns exemplos de suas principais inovações.

Após tantos anos de trabalho e dedicação – sem se perceberqualquer remuneração do Estado – o nosso sentimento maior é o dodever cumprido.

Sobre o texto: Texto inserido no Jus Navigandi nº54 (02.2002) Elaborado em 12.2001.

Informações bibliográficas: REALE, Miguel. Visão geral do novo Código Civil . Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em:

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<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718>. Acesso em: 17 abr. 2006.

TEXTO COMPLEMENTAR 03 – MORTE PRESUMIDA

A MORTE PRESUMIDA COMO CAUSA DE DISSOLUÇÃO DO

CASAMENTO16

Inácio de Carvalho Neto*

O novo Código Civil, no art. 1.571, § 1º., passou a

admitir a presunção de morte como causa de dissolução do

casamento17. Contraria, assim, o que dispunha o art. 315, parágrafo

16 Texto que nos foi gentilmente cedido por este grande amigo e brilhante professor de Direito Civil. * Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Unipar. Mestre em Direito Civil pela Universidade Estadual de Maringá – UEM. Doutorando em Direito Civil pela Universidade de São Paulo – USP. Professor de Direito Civil da Unifil, da Faccar, da Escola do Ministério Público e da Escola da Magistratura do Paraná. Promotor de Justiça no Paraná. Autor dos livros Separação e divórcio: teoria e prática, ed. Juruá, 5ª. edição; Aplicação da pena, ed. Forense, 2ª. edição; Responsabilidade do Estado por atos de seus agentes, ed. Atlas; Ação declaratória de constitucionalidade, ed. Juruá, 2ª. edição; Abuso do direito, ed. Juruá, 3ª. edição; Extinção indireta das obrigações, ed. Juruá, 2ª. edição; Novo Código Civil comparado e comentado, ed. Juruá, em 7 volumes (alguns em 2ª. edição); Responsabilidade civil no direito de família, ed. Juruá; e de diversos artigos publicados em diversas revistas jurídicas. E-mail do autor: inaciocarvalho@onda.com.br. 17 “§ 1º. O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente”. Igualmente dispõe o Código Civil argentino, com a redação da Lei nº. 23.515/87, com a diferença de que a dissolução só ocorre com o novo casamento: “Art. 213 - El vínculo matrimonial se disuelve: 1) por la muerte de uno de los esposos; 2) por el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente com presunción de fallecimiento; 3) por sentencia de divorcio vincular”). Da mesma forma o Código Civil italiano: “65. Nuovo matrimonio del coniuge. – Divenuta

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único, do Código de 1916, que expressamente excluía a morte

presumida como causa de dissolução do matrimônio. Ou seja, por mais

duradoura que fosse a ausência, não tinha ela o condão de dissolver o

casamento18. Com a revogação deste dispositivo pelo art. 54 da Lei do

Divórcio, e não tratando esta expressamente do tema, entenderam

alguns autores ser possível a dissolução do matrimônio pela morte

presumida19.

Não obstante, entendemos que a morte presumida não

tinha este condão. Posto que não repetida expressamente a proibição

do dispositivo revogado do Código Civil, não se podia requerer a

declaração de dissolução do vínculo matrimonial por morte presumida

de um dos cônjuges, já que o instituto da morte presumida se referia

exclusivamente à sucessão dos bens deixados pelo ausente20.

eseguibile la sentenza che dichiara la morte presunta, il coniuge può contrarre nuovo matrimonio”. Igualmente dispunha o art. 59 do Projeto de Orlando Gomes. 18 Observe-se o quanto perniciosa era a regra: imagine-se a hipótese de pessoa recém-casada, ainda nova, desaparecendo em seguida seu cônjuge. Ficaria essa pessoa para o resto da vida impossibilitada de se casar novamente, tendo em vista a impossibilidade do divórcio à época. 19 “Ainda que se efetuasse a sucessão definitiva, com a presunção de morte, não se considerava dissolvido o casamento, de sorte que o cônjuge presente não podia contrair novo casamento. Agora, porém, não há mais óbice” (PACHECO, José da Silva. Inventários e partilhas. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 67) (grifo nosso). “Se a lei admitiu, para efeitos patrimoniais, uma presunção de morte do ausente há mais de vinte anos ou que completou 95 anos de idade, não se vê razão para não admitir a mesma presunção em matéria de casamento. Se houve para um caso uma forte razão de fato a justificar a presunção, também haverá no outro caso” (CRUZ, Guilherme Braga da. Direitos de família. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1942, v. 1, p. 123). 20 Neste sentido a lição da doutrina majoritária: “Quanto à primeira hipótese de dissolução da sociedade conjugal, no art. 2º., inciso I, prevista (morte de um dos cônjuges), que, consoante esclarece o parágrafo único do mesmo artigo, também é caso de dissolução do vínculo matrimonial - oportuno é observar -, a despeito do silêncio da lei, que não ressalva a vigência do parágrafo único do art. 315 do CC, pelo art. 54 da Lei 6.515/77 revogado - que continua excluída a hipótese de morte presumida (art. 10, 2ª. parte, do CC) - quer como fundamento para a dissolução da sociedade conjugal, quer para extinção do vínculo matrimonial” (PEREIRA, Áurea Pimentel. Divórcio e separação judicial. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1989, p. 22) (grifo nosso). “Assim, para o efeito da dissolução da sociedade conjugal, não se aproveita a presunção de morte do ausente, estabelecida no art. 10, segunda parte, do CC. ...Todavia, embora omitida a limitação da eficácia da presunção de morte, não se deduz daí terem os novos legisladores se afastado da sistemática anterior, de modo a permitir que, com a declaração judicial da ausência, induzindo a presunção de morte do cônjuge, decorra ipso jure a liberação do outro para novo matrimônio, no pressuposto legal de estar dissolvido o vínculo anterior” (CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 69-70) (grifo no original). “O efeito dissolutivo do vínculo se produz apenas com a morte real, provada mediante certidão de assento de óbito do cônjuge. A presunção de morte do ausente não aproveita para o efeito de terminação do vínculo conjugal, de modo que o caminho atual é o de que a ausência é causa de separação judicial ou de divórcio” (FREITAS, Geralda Pedroso. A terminação

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Necessário se fazia, portanto, que o cônjuge promovesse o divórcio, o

que lhe seria, inclusive, mais fácil, já que o divórcio direto depende

apenas de dois anos de separação de fato, ao passo que, para a

configuração da morte presumida, ordinariamente, se faz necessária a

ausência por dez anos (art. 1.167, inciso II, do Código de Processo

Civil). Talvez por esta razão não tenha o legislador repetido a norma

do revogado art. 315 do Código Civil. Naquele, como não se aceitava o

divórcio a vínculo, era necessário deixar expresso que também não se

aplicaria a presunção de morte. A partir da Lei nº. 6.515/77, instituído

o divórcio, dificilmente alguém se utilizaria desta presunção para

dissolver o vínculo conjugal. Ademais, como lembrava Yussef Said

CAHALI, “ausente qualquer provisão legal que o autorize, continua

inexistindo qualquer ação direta para a declaração da ruptura do

vínculo matrimonial devido à ausência declarada ou presumida do

cônjuge; nem esta ausência, ainda que declarada judicialmente, tem o

condão de produzir ipso jure a dissolução do matrimônio”21.

Mas o novo Código Civil altera esta situação, decretando,

no art. 1.571, § 1º., a dissolução do casamento pela ausência do outro

cônjuge em decisão judicial transitada em julgado. Pode agora, o

cônjuge do ausente, optar entre pedir o divórcio para se casar

novamente ou esperar pela presunção de morte, que se dá com a

conversão da sucessão provisória em definitiva. O divórcio, embora

mais rápido, tem a desvantagem de fazer o cônjuge perder o direito à

sucessão. Com efeito, sendo o cônjuge herdeiro ainda que haja

descendentes ou ascendentes do de cujus (ou, no caso, do ausente),

nos termos do art. 1.829 do novo Código, precisará, não obstante,

conservar a posição de cônjuge até a conversão da sucessão provisória

do vínculo conjugal. In: O direito de família e a Constituição de 1988. Coord. Carlos Alberto BITTAR. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 220). 21 CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 71.

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em definitiva, quando, só então, haverá realmente a vocação

hereditária. Se se divorciar antes, embora tendo a vantagem de poder

se casar novamente desde logo, terá a desvantagem de perder a

capacidade sucessória do ausente.

Mas a lei não resolve algumas questões que a nova

norma suscita: em primeiro lugar, em que momento se considera

presumida a morte do ausente, para o fim da dissolução do seu

casamento? Interpretando isoladamente os arts. 22 e 23 do novo

Código22, poder-se-ia chegar à singela conclusão de que tal dissolução

se daria tão logo se desse o desaparecimento do ausente. Mas tal

interpretação contraria a sistemática do instituto, bem como a letra do

art. 6º., que dispõe: “A existência da pessoa natural termina com a

morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei

autoriza a abertura de sucessão definitiva”. Assim, é somente com a

conversão da sucessão provisória em definitiva que se presume a

morte do ausente, pelo que somente essa conversão é que dissolve o

casamento do ausente.

Há quem defenda a idéia de que o cônjuge do ausente,

para casar-se novamente, deve promover o divórcio. Mas tal

entendimento não pode ser aceito. Que o divórcio dissolve o vínculo

conjugal não se duvida. Entretanto, não se pode exigir o divórcio no

caso em tela, pois a nova lei erigiu a morte presumida como causa

independente de dissolução do vínculo. Vale dizer: a morte é, ao lado

do divórcio, causa de dissolução do casamento; a conversão da

sucessão provisória em definitiva, fazendo presumir a morte, dissolve

também o vínculo, e por si só, pelo que nada mais se pode requerer

22 “Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador. Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes”.

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para dissolvê-lo, pois já estará o casamento dissolvido com a sentença

de conversão. Quisesse a lei que o cônjuge do ausente promovesse o

divórcio, nada precisaria ter dito, pois assim já era no sistema da Lei

do Divórcio sem qualquer texto legal.

A sentença declaratória de ausência, nos termos do art.

9º., inciso IV, do Código Civil e do art. 94 da Lei de Registros Públicos,

deve ser registrada no Registro Civil. Daí resultaria para o cônjuge do

ausente a condição de viúvo? A lei não o diz, mas é de se supor que

sim, pois seria esta a conseqüência principal do registro da sentença

de conversão da sucessão provisória em definitiva. Mas: viúvo de

cônjuge vivo? Sim, porque não se pode negar que o presumido morto

é um possível vivo. E mais: uma viuvez “revogável”? Admitindo a lei o

retorno do ausente até 10 anos depois da conversão da sucessão

provisória em definitiva, podendo ele reassumir seus bens (art. 39),

ou, mesmo depois dos 10 anos (embora sem reassumir seus bens),

naturalmente poderá o ausente reabilitar-se civilmente, deixando de

ser presumido morto, com o que estará revogado o estado de viúvo do

seu cônjuge.

Pode o ex-cônjuge do ausente, pretendendo casar,

habilitar-se matrimonialmente? Que documentos deve apresentar?

Vejamos o que diz o art. 1.525: “O requerimento de habilitação para o

casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou,

a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes

documentos: ...IV - declaração do estado civil, do domicílio e da

residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos;

V - certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de

nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do

registro da sentença de divórcio”.

52

De princípio, já se vê que o ex-cônjuge terá que declarar

seu estado civil para casar novamente. Declarará o estado de viúvo,

com as implicações antes ditas? Ou, declarando o estado de casado,

aceitará o Oficial do Registro Civil a sua habilitação? Como ficaria,

neste caso, o impedimento do art. 1.521, inciso VI23? Mas o maior

problema é que a lei não previu a juntada da certidão do registro da

sentença de conversão para fins de habilitação matrimonial. No citado

inciso V só se fala em certidão de óbito, de anulação ou de divórcio;

esqueceu-se o legislador de que o nubente que foi casado pode não ter

nenhum desses documentos, mas apenas a certidão de registro da

sentença de conversão, documento que, nos termos do art. 1.571, §

1º., deve-lhe ser suficiente.

Outra conseqüência não prevista pelo legislador é o fato

do eventual retorno do ausente após o casamento de seu ex-cônjuge.

Imagine-se que, após a sentença de conversão, o ex-cônjuge do

ausente se case, aproveitando-se da disposição do art. 1.571, § 1º.,

vindo, depois do casamento, a reaparecer o ausente. Como fica o

primeiro e o segundo casamento do cônjuge do ausente? Dir-se-á ser

simples a solução, pois o citado parágrafo diz que o primeiro

casamento se dissolve pela presunção de morte, equivalendo,

portanto, ao divórcio, ou à morte real. Daí seguiria a conseqüência de

que, estando dissolvido o primeiro casamento, válido ficaria o

segundo24. Mas deve-se discutir: a presunção de morte é uma

presunção absoluta (juris et de jure)? Não seria antes uma presunção

relativa (juris tantum)? Não se pode negar o seu caráter de presunção

relativa, já que o ausente pode retornar e, em conseqüência, provar

23 “Art. 1.521. Não podem casar: ...VI – as pessoas casadas”. 24 Neste sentido, escreve GONÇALVES, Carlos Roberto (Direito civil brasileiro: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 118) que se o ausente “estiver vivo e aparecer, depois de presumida a sua morte e aberta a sucessão definitiva, com a dissolução da sociedade conjugal, e seu cônjuge houver contraído novo matrimônio, prevalecerá o último”.

53

que não está morto realmente. Sendo presunção relativa, desfaz-se

com a prova de que não houve morte real, ou seja, com o

reaparecimento do ausente. Então, desfeita a presunção, seria lógico

se entender desfeita também a dissolução do casamento. E a

conseqüência disto seria desastrosa: o segundo casamento do cônjuge

do ausente foi feito em bigamia, sendo, portanto, nulo25. Esta a

solução adotada pelo direito italiano26. Seria razoável anular o

casamento do ex-cônjuge do ausente pelo reaparecimento deste

depois de tanto tempo? Melhor seria se a lei tivesse disposição

semelhante ao § 1.348 do BGB (Código Civil alemão), que dizia

expressamente ficar válido o segundo casamento nesse caso27.

Por fim, ainda um questionamento: pode o próprio

ausente se beneficiar da dissolução do casamento pela ausência? Ou

em outros termos: pode o ausente, estando vivo em algum lugar,

contrair validamente um novo matrimônio? A lei não o diz, mas,

partindo-se do pressuposto que a dissolução se dá pela morte

presumida, não estando o ausente morto realmente, não há dissolução

do casamento, pelo que não poderá ele validamente casar novamente.

Mas aí teremos outro problema: enquanto para o cônjuge do ausente

o casamento estará dissolvido, para o ausente não, permanecendo ele

casado. Mas, casado com quem? Casado com alguém que é viúvo ou

que já se casou com outra pessoa?

25 Afasta-se, contudo, as conseqüências criminais da bigamia (art. 235 do Código Penal), tendo em vista que não houve dolo das partes. 26 “68. Nullità del nuovo matrimonio. – Il matrimonio contratto a norma dell’articolo 65 è nullo, qualora la persona della quale fu dichiarata la morte presunta ritorni o ne sia accertata l’esistenza. Sono salvi gli effetti civili del matrimonio dichiarato nullo. La nullità non può essere pronunziata nel caso in cui è accertata la morte, anche se avvenuta in uma data posteriore a quella del matrimonio”. No mesmo sentido dispunha o Projeto de Orlando Gomes (art. 59). 27 “§ 1348. Se um cônjuge contrai um novo matrimônio depois de que o outro cônjuge foi declarado falecido, o novo matrimônio não é nulo pela circunstância de que o cônjuge declarado falecido ainda viva, a não ser que ambos cônjuges soubessem no momento da conclusão do matrimônio que o cônjuge declarado falecido sobreviveu à declaração de falecimento”. Este dispositivo, contudo, está revogado.

54

De todo o exposto, concluímos que seria melhor que o

legislador tivesse evitado a disposição em comento, mantendo a não

dissolução do casamento pela presunção de morte, de modo que fosse

necessário ao cônjuge do ausente promover o divórcio, evitando,

assim, todas as complicações antes enunciadas.

Referências:

CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 10. ed. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 2002.

CRUZ, Guilherme Braga da. Direitos de família. 2. ed. Coimbra:

Coimbra, 1942, v. 1.

FREITAS, Geralda Pedroso. A terminação do vínculo conjugal. In: O

direito de família e a Constituição de 1988. Coord. Carlos Alberto

BITTAR. São Paulo: Saraiva, 1989.

GONÇALVES, Carlos Roberto (Direito civil brasileiro: parte geral. São

Paulo: Saraiva, 2003, v. 1.

PACHECO, José da Silva. Inventários e partilhas. 10. ed. Rio de

Janeiro: Forense, 1996.

PEREIRA, Áurea Pimentel. Divórcio e separação judicial. 3. ed. Rio de

Janeiro: Renovar, 1989.

7. Enunciados das Jornadas de Direito Civil (Parte Geral)

I JORNADA

55

1 – Art. 2º: a proteção que o Código defere ao nascituro alcança o

natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como

nome, imagem e sepultura.

2 – Art. 2º: sem prejuízo dos direitos da personalidade nele

assegurados, o art. 2º do Código Civil não é sede adequada para

questões emergentes da reprogenética humana, que deve ser objeto

de um estatuto próprio.

3 – Art. 5º: a redução do limite etário para a definição da capacidade

civil aos 18 anos não altera o disposto no art. 16, I, da Lei n.

8.213/91, que regula específica situação de dependência econômica

para fins previdenciários e outras situações similares de proteção,

previstas em legislação especial.

4 – Art.11: o exercício dos direitos da personalidade pode sofrer

limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral.

5 – Arts. 12 e 20: 1) as disposições do art. 12 têm caráter geral e

aplicam-se, inclusive, às situações previstas no art. 20, excepcionados

os casos expressos de legitimidade para requerer as medidas nele

estabelecidas; 2) as disposições do art. 20 do novo Código Civil têm a

finalidade específica de regrar a projeção dos bens personalíssimos nas

situações nele enumeradas. Com exceção dos casos expressos de

legitimação que se conformem com a tipificação preconizada nessa

56

norma, a ela podem ser aplicadas subsidiariamente as regras

instituídas no art. 12.

6 – Art. 13: a expressão “exigência médica” contida no art. 13 refere-

se tanto ao bem-estar físico quanto ao bem-estar psíquico do

disponente.

7 – Art. 50: só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica

quando houver a prática de ato irregular e, limitadamente, aos

administradores ou sócios que nela hajam incorrido.

8 – Art. 62, parágrafo único: a constituição de fundação para fins

científicos, educacionais ou de promoção do meio ambiente está

compreendida no CC, art. 62, parágrafo único.

9 – Art. 62, parágrafo único: o art. 62, parágrafo único, deve ser

interpretado de modo a excluir apenas as fundações com fins

lucrativos.

10 – Art. 66, § 1º: em face do princípio da especialidade, o art. 66, §

1º, deve ser interpretado em sintonia com os arts. 70 e 178 da LC n.

75/93.

11– Art. 79: não persiste no novo sistema legislativo a categoria dos

bens imóveis por acessão intelectual, não obstante a expressão “tudo

quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente”, constante da parte

final do art. 79 do CC.

57

12 – Art. 138: na sistemática do art. 138, é irrelevante ser ou não

escusável o erro, porque o dispositivo adota o princípio da confiança.

13 – Art. 170: o aspecto objetivo da convenção requer a existência do

suporte fático no negócio a converter-se.

14 – Art. 189: 1) o início do prazo prescricional ocorre com o

surgimento da pretensão, que decorre da exigibilidade do direito

subjetivo; 2) o art. 189 diz respeito a casos em que a pretensão nasce

imediatamente após a violação do direito absoluto ou da obrigação de

não fazer.

III JORNADA28

138 – Art. 3º: A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese

do inc. I do art. 3o, é juridicamente relevante na concretização de

situações existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem

discernimento bastante para tanto.

139 – Art. 11: Os direitos da personalidade podem sofrer limitações,

ainda que não especificamente previstas em lei, não podendo ser

exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente à boa-fé

objetiva e aos bons costumes.

28 A II Jornada não elaborou enunciados.

58

140 – Art. 12: A primeira parte do art. 12 do Código Civil refere-se às

técnicas de tutela específica, aplicáveis de ofício, enunciadas no art.

461 do Código de Processo Civil, devendo ser interpretada com

resultado extensivo.

141 – Art. 41: A remissão do art. 41, parágrafo único, do CC às

“pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de

direito privado”, diz respeito às fundações públicas e aos entes de

fiscalização do exercício profissional.

142 – Art. 44: Os partidos políticos, os sindicatos e as associações

religiosas possuem natureza associativa, aplicando-se-lhes o Código

Civil.

143 – Art. 44: A liberdade de funcionamento das organizações

religiosas não afasta o controle de legalidade e legitimidade

constitucional de seu registro, nem a possibilidade de reexame pelo

Judiciário da compatibilidade de seus atos com a lei e com seus

estatutos.

144 – Art. 44: A relação das pessoas jurídicas de Direito Privado,

constante do art. 44, incs. I a V, do Código Civil, não é exaustiva.

145 – Art. 47: O art. 47 não afasta a aplicação da teoria da aparência.

146 – Art. 50: Nas relações civis, interpretam-se restritivamente os

parâmetros de desconsideração da personalidade jurídica previstos no

59

art. 50 (desvio de finalidade social ou confusão patrimonial). (Este

Enunciado não prejudica o Enunciado n. 7)

147 – Art. 66: A expressão “por mais de um Estado”, contida no § 2o

do art. 66, não exclui o Distrito Federal e os Territórios. A atribuição de

velar pelas fundações, prevista no art. 66 e seus parágrafos, ao MP

local – isto é, dos Estados, DF e Territórios onde situadas – não exclui

a necessidade de fiscalização de tais pessoas jurídicas pelo MPF,

quando se tratar de fundações instituídas ou mantidas pela União,

autarquia ou empresa pública federal, ou que destas recebam verbas,

nos termos da Constituição, da LC n. 75/93 e da Lei de Improbidade.

148 – Art. 156: Ao “estado de perigo” (art. 156) aplica-se, por

analogia, o disposto no § 2º do art. 157.

149 – Art. 157: Em atenção ao princípio da conservação dos

contratos, a verificação da lesão deverá conduzir, sempre que possível,

à revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação, sendo

dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art.

157, § 2º, do Código Civil de 2002.

150 – Art. 157: A lesão de que trata o art. 157 do Código Civil não

exige dolo de aproveitamento.

151 – Art. 158: O ajuizamento da ação pauliana pelo credor com

garantia real (art. 158, § 1o) prescinde de prévio reconhecimento

judicial da insuficiência da garantia.

60

152 – Art. 167: Toda simulação, inclusive a inocente, é invalidante.

153 – Art. 167: Na simulação relativa, o negócio simulado (aparente)

é nulo, mas o dissimulado será válido se não ofender a lei nem causar

prejuízos a terceiros.

154 – Art. 194: O juiz deve suprir de ofício a alegação de prescrição

em favor do absolutamente incapaz.

155 – Art. 194: O art. 194 do Código Civil de 2002, ao permitir a

declaração ex officio da prescrição de direitos patrimoniais em favor do

absolutamente incapaz, derrogou o disposto no § 5º do art. 219 do

CPC.

156 – Art. 198: Desde o termo inicial do desaparecimento, declarado

em sentença, não corre a prescrição contra o ausente.

157 – Art. 212: O termo “confissão” deve abarcar o conceito lato de

depoimento pessoal, tendo em vista que este consiste em meio de

prova de maior abrangência, plenamente admissível no ordenamento

jurídico brasileiro.

158 – Art. 215: A amplitude da noção de “prova plena” (isto é,

“completa”) importa presunção relativa acerca dos elementos

indicados nos incisos do §1o, devendo ser conjugada com o disposto

no parágrafo único do art. 219.

IV JORNADA

61

272 – Art. 10. Não é admitida em nosso ordenamento jurídico a

adoção por ato extrajudicial, sendo indispensável a atuação

jurisdicional, inclusive para a adoção de maiores de dezoito anos.

273 – Art. 10. Tanto na adoção bilateral quanto na unilateral, quando

não se preserva o vínculo com qualquer dos genitores originários,

deverá ser averbado o cancelamento do registro originário de

nascimento do adotado, lavrando-se novo registro. Sendo unilateral a

adoção, e sempre que se preserve o vínculo originário com um dos

genitores, deverá ser averbada a substituição do nome do pai ou da

mãe natural pelo nome do pai ou da mãe adotivos.

274 – Art. 11. Os direitos da personalidade, regulados de maneira

não-exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de

tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da Constituição

(princípio da dignidade da pessoa humana).

Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os

demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação.

275 – Arts. 12 e 20. O rol dos legitimados de que tratam os arts. 12,

parágrafo único, e 20, parágrafo único, do Código Civil também

compreende o companheiro.

276 – Art.13. O art. 13 do Código Civil, ao permitir a disposição do

próprio corpo por exigência médica, autoriza as cirurgias de

62

transgenitalização, em conformidade com os procedimentos

estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a conseqüente

alteração do prenome e do sexo no Registro Civil.

277 – Art.14. O art. 14 do Código Civil, ao afirmar a validade da

disposição gratuita do próprio corpo, com objetivo científico ou

altruístico, para depois da morte,

determinou que a manifestação expressa do doador de órgãos em vida

prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicação do art.

4º da Lei n. 9.434/97 ficou restrita à hipótese de silêncio do potencial

doador.

278 – Art.18. A publicidade que venha a divulgar, sem autorização,

qualidades inerentes a determinada pessoa, ainda que sem mencionar

seu nome, mas sendo capaz de identificá-la, constitui violação a direito

da personalidade.

279 – Art.20. A proteção à imagem deve ser ponderada com outros

interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do

direito de amplo acesso à informação e da liberdade de imprensa. Em

caso de colisão, levar-se-á em conta a notoriedade do retratado e dos

fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as

características de sua utilização (comercial, informativa, biográfica),

privilegiando-se medidas que não restrinjam a divulgação de

informações.

63

280 – Arts.44, 57 e 60. Por força do art. 44, § 2º, consideram-se

aplicáveis às sociedades reguladas pelo Livro II da Parte Especial,

exceto às limitadas, os arts. 57 e 60, nos seguintes termos:

a) Em havendo previsão contratual, é possível aos sócios deliberar a

exclusão de sócio por justa causa, pela via extrajudicial, cabendo ao

contrato disciplinar o procedimento de exclusão, assegurado o direito

de defesa, por aplicação analógica do art. 1085;

b) As deliberações sociais poderão ser convocadas pela iniciativa de

sócios que representem 1/5 (um quinto) do capital social, na omissão

do contrato. A mesma regra aplica-se na hipótese de criação, pelo

contrato, de outros órgãos de deliberação colegiada.

281 – Art. 50. A aplicação da teoria da desconsideração, descrita no

art. 50 do Código Civil, prescinde da demonstração de insolvência da

pessoa jurídica.

282 – Art. 50. O encerramento irregular das atividades da pessoa

jurídica, por si só, não basta para caracterizar abuso de personalidade

jurídica.

283 – Art. 50. É cabível a desconsideração da personalidade jurídica

denominada “inversa” para alcançar bens de sócio que se valeu da

pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a

terceiros.

64

284 – Art. 50. As pessoas jurídicas de direito privado sem fins

lucrativos ou de fins não-econômicos estão abrangidas no conceito de

abuso da personalidade jurídica.

285 – Art. 50. A teoria da desconsideração, prevista no art. 50 do

Código Civil, pode ser invocada pela pessoa jurídica em seu favor.

286 – Art. 52. Os direitos da personalidade são direitos inerentes e

essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo

as pessoas jurídicas titulares de tais direitos.

287 – Art. 98. O critério da classificação de bens indicado no art. 98 do

Código Civil não exaure a enumeração dos bens públicos, podendo

ainda ser classificado como tal o bem pertencente a pessoa jurídica de

direito privado que esteja afetado à prestação de serviços públicos.

288 – Arts. 90 e 91. A pertinência subjetiva não constitui requisito

imprescindível para a configuração das universalidades de fato e de

direito.

289 – Art. 108. O valor de 30 salários mínimos constante no art. 108

do Código Civil brasileiro, em referência à forma pública ou particular

dos negócios jurídicos que envolvam bens imóveis, é o atribuído pelas

partes contratantes e não qualquer outro valor arbitrado pela

Administração Pública com finalidade tributária.

290 – Art. 157. A lesão acarretará a anulação do negócio jurídico

quando verificada, na formação deste, a desproporção manifesta entre

65

as prestações assumidas pelas partes, não se presumindo a premente

necessidade ou a inexperiência do lesado.

291 – Art. 157. Nas hipóteses de lesão previstas no art. 157 do Código

Civil, pode o lesionado optar por não pleitear a anulação do negócio

jurídico, deduzindo, desde logo, pretensão com vista à revisão judicial

do negócio por meio da redução do proveito do lesionador ou do

complemento do preço.

292 – Art. 158. Para os efeitos do art. 158, § 2º, a anterioridade do

crédito é determinada pela causa que lhe dá origem,

independentemente de seu reconhecimento por decisão judicial.

293 – Art. 167. Na simulação relativa, o aproveitamento do negócio

jurídico dissimulado não decorre tão-somente do afastamento do

negócio jurídico simulado, mas do necessário preenchimento de todos

os requisitos substanciais e formais de validade daquele.

294 – Arts. 167 e 168. Sendo a simulação uma causa de nulidade do

negócio jurídico, pode ser alegada por uma das partes contra a outra.

295 – Art. 191. A revogação do art. 194 do Código Civil pela Lei n.

11.280/2006, que determina ao juiz o reconhecimento de ofício da

prescrição, não retira do devedor a possibilidade de renúncia admitida

no art. 191 do texto codificado.

296 – Art. 197. Não corre a prescrição entre os companheiros, na

constância da união estável.

66

297 – Art. 212. O documento eletrônico tem valor probante, desde que

seja apto a conservar a integridade de seu conteúdo e idôneo a

apontar sua autoria, independentemente da tecnologia empregada.

298 – Arts. 212 e 225. Os arquivos eletrônicos incluem-se no conceito

de “reproduções eletrônicas de fatos ou de coisas”, do art. 225 do

Código Civil, aos quais deve ser aplicado o regime jurídico da prova

documental.

299 – Art. 2.028. Iniciada a contagem de determinado prazo sob a

égide do Código Civil de 1916, e vindo a lei nova a reduzi-lo,

prevalecerá o prazo antigo, desde que transcorrido mais de metade

deste na data da entrada em vigor do novo Código. O novo prazo será

contado a partir de 11 de janeiro de 2003, desprezando-se o tempo

anteriormente decorrido, salvo quando o não-aproveitamento do prazo

já decorrido implicar aumento do prazo prescricional previsto na lei

revogada, hipótese em que deve ser aproveitado o prazo já decorrido

durante o domínio da lei antiga, estabelecendo-se uma continuidade

temporal.

300 – Art. 2.035. A lei aplicável aos efeitos atuais dos contratos

celebrados antes do novo Código Civil será a vigente na época da

celebração; todavia, havendo alteração legislativa que evidencie

anacronismo da lei revogada, o juiz equilibrará as obrigações das

partes contratantes, ponderando os interesses traduzidos pelas regras

67

revogada e revogadora, bem como a natureza e a finalidade do

negócio.

8. Fique por Dentro

No decorrer do curso, sempre cuidaremos de trazer importantes e

atuais notícias, fundamentais em sua preparação para concurso.

Recentemente, por exemplo, o STJ reafirmou a idéia de que o

desemprego não é justificativa plausível para evitar a prisão civil

decorrente do inadimplemento de pensão alimentícia:

STJ - O Tribunal da Cidadania29 Desemprego não justifica falta de pagamento de pensão alimentar 30/06/2008 Em decisão unânime, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) indeferiu recurso em habeas-corpus de um pai que atrasou o pagamento da pensão alimentícia sob a alegação de que estava desempregado. O ministro relator Massami Uyeda afirmou que a alegação de desemprego não pode ser apreciada no STJ, pois depende do exame de provas.

Ao relatar o caso, o ministro ressaltou não observar qualquer ilegalidade na ordem de prisão decorrente do inadimplemento de verbas alimentares. “Assinala-se que, no tocante aos débitos alimentares referentes às prestações vencidas no curso do processo, incluídas as decorrentes de acordo judicial, é certo que o executado encontra-se em inadimplemento, o que denota clara afronta aos princípios norteadores da solidariedade e da dignidade humana”, assinalou o ministro.

A defesa de J.L.S.D. interpôs o recurso no STJ contra a decisão da 11ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ/RJ) que manteve a decisão do juiz de primeiro grau. O acusado alegou que haveria ilegalidade do decreto de prisão, que os bens apreendidos garantiriam a ação de execução de alimentos e, ainda, que os valores cobrados, no total de R$ 7.200, seriam exorbitantes.

O relator, ministro Massami Uyeda, seguindo precedentes no Tribunal, ressalta que o débito alimentar que autoriza a prisão civil do acusado compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que vencerem no curso do processo. Segundo o ministro, pelo fato de o acusado não ter demonstrado qualquer intenção de pagar, a prisão não é considerada ilegal. Ressaltou que não se examinam as alegações de desemprego e da exorbitante cobrança de valores alimentícios por serem fatos complexos e controvertidos que dependem de prova.

E, por último, considerando a resistência do executado da ação em honrar seus compromissos de ordem moral, não se observa qualquer ilegalidade na prisão. Seguindo o voto do relator, a Turma negou o provimento ao recurso ordinário.

Processos: RHC 23552 Coordenadoria de Editoria e Imprensa 29 http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=88138#, acessado em 20 de julho de 2008.

68

9. Mensagem

“Prepara-se o cavalo para o dia da Batalha, mas apenas o Senhor dá

a vitória” (Sagrada Escritura)

Força e Fé, amigos!

A vitória é uma certeza que virá no tempo certo.

Façamos a nossa parte!

Se pudermos despertar em vocês o amor ao Direito Civil, já estaremos

realizados!

Contem conosco!

Um grande abraço!

O amigo,

Pablo

www.novodireitocivil.com.br

C.D.S. 2008.2.RevisadoeAtualizado.Ok.