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mas se converte para a doutrina oposta (Juspositivismo); b) a todos oscidadãos, mas

como os critérios de justiça são diversos, aqueles que desobedecerem a lei  porque a

 julgam injusta, os governantes nada poderiam objetivar, e a segurança da vidacivil 

estaria comprometida ou destruída;

- Está no Direito Natural tudo aquilo o que é regido pelas leis naturais e, portanto,

distinto do Direito Positivo, e é inegável que sua idéia, ainda que ilusória ouutópica tem

contribuído para o desenvolvimento jurídico, até como ideal revolucionário ou

de

conservadorismo. Como o pensamento de Rousseau (Contrato Social) parafundamentar 

uma democracia radical, fundada na doutrina da bondade natural dos homens;

- Do Direito Natural originam-se os princípios gerais do Direito, comuns atodos os

ordenamentos jurídicos, como o direito à liberdade; ao alimento; ao vestuário;à moradia;

à constituição de família; à honra. Mesmo sem aceitar a idéia do DireitoNatural, é

 possível reconhecer que as normas jurídicas não podem ser elaboradas comdesprezo de

dados naturais que se impõem à consciência ética ou científica de todos. Estána natureza

das coisas que as crianças não possam casar ou firmar contratos válidos; que omenor de

tantos anos não seja imputável.

2

b) Juspositivismo – Direito Positivo:

- Para os Jusnaturalismo uma norma não é valida se não é justa. Para o Juspositivismo

uma norma é justa se for válida, ou seja, se existe ou não como regra jurídicadentro de

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um determinado sistema jurídico, assim ela deve: a) ser emanada deautoridade

competente ou autorizada; b) está em vigor; c) ser compatível com outra;

- Na doutrina política de Thomas Hobbes iremos encontrar um exemplo do

 positivismo

 jurídico, onde não existe outro critério do justo ou injusto fora da lei positivaou do

comando do soberano. Para ele, no estado de natureza, como todos estão àmercê dos

 próprios instintos, não há lei que determine a cada um o que é seu, uma vez que todos

têm direitos sobre todas as coisas e nasce a guerra de todos contra todos e

que assim é

necessário sair deste estado, e, para tanto, os homens devem pactuar entre si,

renunciando aos direitos que têm in natura (de decidir cada um segundo os próprios

desejos e interesses; aquilo que é justo ou injusto) e transmiti-los a um soberano.

Deverão, portanto, transmitir todos os seus direitos naturais ao soberano, bemcomo o

direito de decidir o que é justo ou injusto. Assim, uma vez constituído o estadocivil, o

critério do justo ou injusto será o da vontade do soberano. Para Hobbes, avalidade de

uma norma jurídica e a justiça dessa norma não se distingue, porque a justiçae a

injustiça nascem juntas com o direito positivo, isto é junto com a validade.Quando surge

o Estado nasce a justiça, mas esta nasce ao mesmo tempo com o DireitoPositivo, de

modo que, onde não há direito não há, também, justiça, e onde existe justiça, significa

que existe um sistema constituído de Direito Positivo, assim enquanto se permanece no

estado de natureza não há direito válido, mas tampouco há justiça;

- Qual a conseqüência da aceitação da teoria hobbesiana, a qual tem um significado

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ideológico do poder absoluto? A redução da justiça à força, uma vez que nãoexiste

critério do justo ou injusto além do comando do soberano, ou seja, o queagrada ao mais

forte, uma vez que o soberano se não é o mais justo entre os homens,certamente é o

mais forte, e permanecerá soberano não enquanto for justo, mas enquanto for o mais

forte;

- Existem comportamentos humanos que obedecem a certas regularidades ou

constâncias, e, assim, dadas certas circunstâncias, é possível prever certos

comportamentos e que a vida em sociedade, apesar de sua contínua mudança,apresenta

relações estáveis e regulares permitindo uma representação antecipada doque vai 

ocorrer. O Direito surge como ciência, quando se constatou existir na sociedade tipos de

conduta, e com isto foi possível estabelecer uma visão antecipada doscomportamentos

 prováveis, estabelecendo-se modelos jurídicos, e, desta forma pode ser discriminado e

classificado como lícitos ou ilícitos, facultativos ou obrigatórios determinados

comportamentos do homem.

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SUMÁRIO

1 - Introdução

2 - Aspectos Históricos3 - Conceitos de Dever Jurídico4 - Nascimento, Modificação e Extinção do Dever Jurídico

5 - Distinção Entre Dever Jurídico e Moral6 - Características do Dever JurídicoContratual ou ExtracontratualPositivo e NegativoPermanente ou Transitório7 - Axiomas da Lógica JurídicaDe InclusãoDe LiberdadeDe ContradiçãoDe Exclusão do MeioDe identidade8 - Lícito e Ilícito9 - Dever Jurídico e Efetividade do Direito

10 - Dever Jurídico e Direito Subjetivo11 - A Prestação - O Dever JurídicoConceito12 - Os Bens Jurídicos e Sua Classificação13 - Hans Kelsen13.1 - Dever Jurídico e Sanção13.2 - Dever Jurídico e Dever Ser13.3 - Responsabilidade13.4 - Responsabilidade Individual e Coletiva13.5 - Responsabilidade pela Culpa e pelo Resultado13.6 - O Dever de Indenização13.7 - A Responsabilidade Coletiva como Responsabilidade pelo Resultado13.8 - Direito e Dever - Direito Subjetivo

15 - Bibliografia16 - Esquema de Estudo1. Introdução

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Dando continuidade aos seminários sobre os conceitos fundamentais do Direito dentre os quais jáforam apresentados:

Do Ato e do Fato JurídicoSujeitos de DireitoDireito Subjetivo e Direito Objetivo

 Trataremos do DEVER JURÍDICO.

 Trazendo diversos pontos de vista dentre os mais renomados autores, com o intuíto de elucidartodo o assunto e darmos condições à formação de uma analise e opnião própria sobre o assunto.

Faremos um resgate histórico e conceitual trazendo a luz do direito civil e de exemplos práticos,para facilitar assunto tão complexo e que por certo demandaria muito mais informação do queconseguimos reunir.

Conforme apresentaremos o DEVER JURÍDICO esta contido dentro dos demais conceitos jáapresentados, portanto tanto o ato como o fato só são jurídicos quando embuídos do dever

 jurídico, assim como o sujeito só é portador de direitos pelo fato de ser portador de dever jurídicoque advém do direito subjetivo quando positivado no direito objetivo.

Sendo assim, o estudo do DEVER JURÍDICO encerra a base dos conceitos já apresentados e a cadanovo item apresentado dos conceitos fundamentais haverá uma interligação, como não poderiaser diferente, formando o todo que vem a ser o DIREITO.

2. ASPECTOS HISTÓRICOS

O conceito de dever jurídico começou a ser teorizado a partir do Cristiano Tomásio, no início doséc. XVIII. Anteriormente não era considerado categoria independente, mas obrigação de ordemmoral, que ordenava obediência ao Direito; Tomásio distingue:

obligatio interna: que estabelecia imperativo apenas para a consciência

obligatio externa: correspondia ao dever que situava-se no plano da objetividade

Para ele o que caracterizava o Dever Jurídico era, em geral, o temor de algum mal ou interesse emalgum benefício.

Em Manuel Kant distingue os deveres apenas quanto aos motivos da ação e não em relação aoconteúdo de cada um, pois achava que todos os deveres jurídicos expressavam direta ouindiretamente deveres morais.

Somente no séc. passado John Austin propôs a independência do Dever Jurídico em relação à

moral, ele considerou o Dever Jurídico componente essencial ao Direito. Em 1912 Julius Binderafirma: "não há conceito de Dever Jurídico, o direito não obriga juridicamente a nada".

Modernamente, Kelsen vinculou a problemática do Dever Jurídico, de uma forma predominante,aos aspectos normativos do Direito.

3. CONCEITOS DE DEVER JURÍDICO

Recaséns Siches: "exigência que o Direito objetivo faz à determinado sujeito para que assuma umaconduta em favor de alguém".

Alves da Silva: "obrigação moral absoluta de fazer de omitir algum ato, conforme as exigênciasdas relações sociais é obrigação moral ou necessidade moral da qual só é capaz o ente moral".

Izquierdo: "necessidade moral que o homem tem de cumprir a ordem jurídica".

Kelsen: "o dever jurídico não é mais que a individualização, a particularização de uma norma jurídica aplicada a um sujeito".

Recaséns Siches ainda acrescenta que o dever jurídico se funda única e exclusivamente naexistência de uma norma de direito positivo que o impõe. Este, juntamente com Kelsen sãomodernistas que enquadram o dever jurídico como assunto exclusivo do direito.

Garcia Maynes: "O sujeito do dever jurídico possui direito subjetivo de cumprir ou não aobrigação".

Paulo Dourado de Gusmão: "O lado oposto do direito subjetivo é o dever jurídico".

Em Paulo Nader "Só há Dever Jurídico quando há possibilidade de violação da regra social, o Dever Jurídico é a conduta exigida".

O Dever Jurídico é a situação em que uma pessoa (sujeito passivo) tem de praticar uma ação ouomissão, em vantagem de outra, sob pena de sofrer uma sanção, é então o vínculo que une otitular do direito ao devedor. É imposição que pode decorrer diretamente de uma norma de carátergeral, como a que estabelece obrigatoriedade de pagamentos de impostos, ou indiretamente, pelaocorrência de certos fatos jurídicos de diferentes espécies.

a prática de um ilícito civil que gera dever jurídico de indenização;

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um contrato pelo qual se contraem obrigações;

declaração unilateral de vontade, um se faz uma determinada promessa.

Recaséns Siches: "O dever jurídico se baseia pura e exclusivamente na norma vigente ".

O direito jurídico é a exigência que o Direito objetivo faz a determinado sujeito para que assumauma conduta em favor de alguém.

Quando o direito jurídico consiste na prestação de natureza patrimonial, temos obrigação, esta éum meio jurídico apto a realizar troca de bens e serviços.

Orlando de Almeida Secco: "Dever Jurídico é a conduta a que está sujeito o responsável por umaobrigação em decorrência do que estabelece a lei. É a obrigação imposta pela lei, cujocumprimento esta garante e assegura, sob pena de uma sanção".

O dever jurídico é fundamental à própria idéia de direito, como também é essencial aos propósitosdo ordenamento jurídico.

Não há direito que não corresponda a um dever, a uma obrigação. O direito de alguém há de serexercido sempre contra outrem que em última análise é o responsável pela obrigação ou pelodever correspondente. O direito há de estar totalmente amparado e tutelado pelo ordenamento

 jurídico.

O dever jurídico, pois é importante à própria idéia do direito porque não se pode conceber aexistência deste, sem que, em contrapartida, exista uma obrigação.

 Também é essencial aos propósitos do ordenamento jurídico porque a organização da sociedadepelo direito exige que a obrigação seja determinada por lei, justamente para que o seucumprimento se torne obrigatório e garantido.

Na idéia de dever jurídico está implícita conduta imposta por lei, consistente em se fazer ou deixarde fazer alguma coisa.

Garcia Maynes, define o dever jurídico como a "restrição da liberdade exterior de uma pessoa,deriva da faculdade concedida a outra ou outras, de exigir da primeira uma certa conduta, positivaou negativa".

O conceito de dever jurídico é correlativo da de faculdade jurídica e, por isso todo dever jurídicoimplica a existência de um direito correlativo a valor do sujeito pretensor

Nosso Conceito:

Quando se estuda o esquema lógico da norma jurídica costuma-se dizer em sua mínima

expressão, que se compõe de um suposto e uma conseqüência entrelaçados em uma formaimputativa. Desse modo o dever jurídico consiste na obrigação imposta por esta norma jurídica, deobservar uma certa conduta. O conteúdo do dever jurídico, segundo a distinção tradicionalconsiste em fazer ou não fazer algo. Toda norma jurídica faz referência a um ou a vários deveres

 jurídicos e isso não impede distinguir entre o dever jurídico a obrigação de uma certa conduta, e oconceito normativo, que também é denominado obrigação.

4 - Nascimento, modificação e extinção do Dever Jurídico.

O Dever jurídico nasce se modifica em decorrência de uma fato jurídico "lato sensu", ou porimposição legal. normalmente a extinção do Dever jurídico se dá com o cumprimento daobrigação.

 Todavia, a força maior ou o caso fortuito libera devedor.

O inicio do dever jurídico está condicionado à verificação do fato jurídico ou suposto de direito:“dado o fato temporal deve ser a prestação.”

A maneira mais ordinária de extinção do dever jurídico é o cumprimento da obrigação. Aocumprimento da obrigação dá-se nome de adimplemento.

Há porem outros modos de se extinguir o dever jurídico. Entre eles destacam-se a novação que asubstituição de um dever por outro; a renuncia ou perdão de créditos quando o credor abre a mãode seus direitos; a morte do devedor nas obrigações estritamente pessoais; ou nas demais quandonão deixam bem que possam responder pelas dúvidas quando não deixam bens que possamresponder pelas suas dividas; a decadência e a prescrição, quando pelo decurso do tempo,extingue-se o direito e a ação que poderia reinvindicá-lo.

Há ainda outros meios de extinção do dever jurídico, tais como o distrato a compensação atransação, a confusão, o caso fortuito, a força maior entre outros.

5 - Distinção entre dever jurídico e Moral

O direito jurídico distingue-se do dever moral por ser exigível. O dever moral não pode ser exigido,

enquanto o cumprimento do dever jurídico pode ser a condição para a aplicação de uma sanção jurídica, caso seja cobrado judicialmente.

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A moral exerce influência no processo de elaboração das normas jurídicas, quando o legislador sebaseia nos valores básicos consagrados pela sociedade, a moral participa, portanto, na criação dosfuturos deveres jurídicos.

muitas vezes há coincidência de disposição entre as diferentes espécies de deveres, por exemplo,a obrigação de não matar é, ao mesmo tempo, um dever de ordem jurídica e moral, social ereligiosa.

6 - Características do Dever JurídicoContratual ou extracontratual - o primeiro é um acordo de vontades cujos efeitos são reguladospor lei. As partes, atendendo aos seus interesses, vinculam-se através do contrato, onde definemseus direitos e deveres. O dever jurídico contratual pode existir a partir da celebração do contratoou do prazo determinado pelas partes, podendo ficar sujeito à condição suspensiva ou resolutiva.

O dever jurídico extracontratual - obrigação aquiliana - tem por origem uma norma jurídica. O danoem um veículo, por exemplo, provocado por um abalroamento, gera direito e dever para as partesenvolvidas.

positivo e negativo - o positivo impõe ao sujeito uma obrigação de dar ou fazer, e o negativo exigeomissão.

Há um dever jurídico positivo e um dever jurídico negativo

O dever jurídico é positivo quando a lei determina que se deva agir, que se deva fazer algo; énegativo quando a lei determina que se deva omitir, deixar de fazer algo.

Exemplo de dever jurídico positivo: temos a obrigação de se fazer o pagamento, no vencimento,de uma dívida contraída (Código Civil, art. 960). E de dever jurídico negativo, com a obrigação domarido de não prestar fiança sem a autorização da sua esposa e vice versa. (código civil, art.235,III e 242,I).

De fato é nosso dever "não matar", "não furtar", "não caluniar" entre muitos outros.

Estando todos os elementos do Ordenamento jurídico voltados precisamente para a tutela dosdireitos, logicamente culminam por impor deveres jurídicos.

permanente ou transitório - a obrigação do dever jurídico permanente não se esgota com o seucumprimento (dever jurídico penal), os transitórios se extinguem com o cumprimento da obrigação( pagamento de dívidas).

O dever jurídico é caracterizado principalmente pela bilateralidade podendo ou não assumiraspectos e modalidades que bem justificam o empenho sistematizador de classificá-los.

A mais genérica de tais classificações é a que encara o dever jurídico como positivo e negativo. Oprimeiro implica uma ação ser de dar e de fazer. O segundo um omissão, um não fazer.

Como exemplo clássico de dever jurídico de dar temos um debito.

O devedor num contrato está no dever de dar ao credor a quantia x no prazo estipulado.

O dever jurídico de fazer encontramos nas obrigações estritamente pessoais seja por exemplo, ocontrato previsto pelo art. 1347 do Código Civil em que um autos se obriga “à faturar de uma obraliterária cientifica ou artística, em que cuja publicidade e divulgação se empenha o editor.”

Como exemplo de dever jurídico negativo ou de não fazer temos a quase totalidade dos deveresimpostos pelo Código Penal.

O dever jurídico ainda pode ser público ou privado. Os de direito, público serão constitucionais,administrativos, penais, fiscais, processuais, etc., e os deveres jurídicos de direito, público privadoserão os civis e comerciais. Na maioria dos casos os deveres jurídicos privados são patrimoniais, e

os de direito público são não patrimoniais.Muito usual é também a classificação dos deveres jurídicos em legais e naturais, caracterizando-seos últimos como autênticos deveres morais a que ordem jurídica atribui um efeito na solutiretentio, que vem a ser direito de reter a prestação por parte do credor que não tinha título

 jurídico para exigi-la. Somente por tal ressonância as obrigações ou deveres naturais poderãofigurar numa classificação dos deveres jurídicos ( Cód. Civ., art. 970).

Pela sua própria natureza uns deveres jurídicos são permanentes, tal o meu dever de respeitar avida e a propriedade alheias . Outros há que são instantâneos, i.e.: exaurem-se num só momentotal o pagamento de uma divida.

Há ainda outras maneiras de classificar os deveres jurídicos determinados e indeterminados,possíveis e impossíveis simples e complexos etc...- mas os critérios que aqui apresentamos jáconstituem um elenco suficientemente variado para comprovar a variedade de modalidades easpectos que pode assumir esse modo de encarar o direito do ponto de vista subjetivo que é o

dever jurídico.7 - Axiomas da lógica Jurídica

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de inclusão - "Tudo o que está juridicamente ordenado está juridicamente permitido". Direito decumprir o próprio dever (Obrigação de votar).

da liberdade - "O que estando juridicamente permitido, não está juridicamente ordenado, pode-selivremente fazer ou omitir-se. (Testamento)

da contradição - "A conduta juridicamente regulada não pode ser, ao mesmo tempo, proibida epermitida". Deste axioma deduz-se o princípio da isonomia da lei, segundo o qual todos são iguais

perante a lei.da exclusão do meio - "Se uma conduta está juridicamente regulada, ou está proibida, ou estápermitida". Deduz-se que tudo aquilo que não está proibido, está juridicamente permitido.

de identidade - "Todo objeto de conhecimento jurídico é idêntico a si mesmo. "O que esta juridicamente proibido é proibido, o que é permitido é permitido".

8 - LÍCITO E ILÍCITO

Dentro da temática do dever jurídico estão as noções de lícito e ilícito.

Na realidade, o dever jurídico impõe ora uma ação, ora uma omissão será lícito fazer ou deixar defazer, conforme determinado pela lei. Será ilícito não fazer quando a lei determinar que se faça, evice versa.

A distinção existente entre o lícito e o ilícito está no fato de que o primeiro representa tudo aquiloque não; é vedado pelo direito, logo tudo aquilo que não é vedado pelo direito, logo tudo aquilo

que é juridicamente permitido, enquanto que o segundo, o ilícito, em sentido exatamente oposto,caracteriza tudo o que seja juridicamente defeso, proibido.

Em termos de extensão, o campo lícito é muito amplo, abrangendo não só o que seja permitidopelo direito, como também o que lhe seja totalmente indiferente.

 Terá como lícito o que a lei não tenha demonstrado qualquer interesse em disciplinar, ficando aoarbítrio de cada indivíduo, fazer ou deixar de fazer. Ex.: não há lei que obrigue o indivíduo a secasar.

O ilícito caracteriza a ação ou a omissão contrárias ao disposto pela lei a respeito. A extensão doilícito é bem menor de que a do lícito, circunscrevendo-se apenas ao que a lei disciplinar,permitindo, facultando ou proibindo.

O ilícito pode se apresentar de dupla maneira: ilícito civil e ilícito penal.

O ilícito civil está definido pelo art. 159 do Código Civil, caracterizando a ação ou omissão

voluntária, negligência ou imprudência, que violar direito ou causar prejuízo a outrem, obrigando areparar o dano. O ilícito penal é a ofensa à lei penal, representando ações ou omissões típicas,definidas como sendo crimes.

9 - Dever Jurídico e Efetividade do Direito

É pelo cumprimento do dever jurídico que o direito alcança efetividade. Possuem deveres jurídicosnão apenas os indivíduos enquanto membros da sociedade, mas também aqueles que, por suacondição de autoridade administrativa ou judiciária, tem a missão de aplicar normas jurídicas.

A efetividade do Direito possui graus:

É plena quando é aceita, de uma forma generalizada, por seus destinatários diretos e pelosfuncionários.

É relativa quando, uma parte numerosa de indivíduos desvia a sua conduta das prescrições legais,e a outra parte obedece-as.

É nula quando não é acatado genericamente por seus destinatários diretos e indiretos.10 - DEVER JURÍDICO E DIREITO SUBJETIVO

Ao falar de Direito subjetivo e de dever jurídico se emprega uma expressão denominadaconseqüência jurídica. Consiste na situação em que se encontra uma pessoa (sujeito passivo) deter de praticar um ato ou, ao contrário, de omitir-se , em ambos os casos em vantagem de outra,sob pena de sofrer uma sanção. Supõe, o vínculo que enlaça o titular de direito ao devedor. É,pois, a sujeição jurídica de uma pessoa (devedor) a outra (titular) que obriga aquela a umaprestação em favor desta, que pode exigi-la no judiciário.

Agente principal da relação jurídica, que é o homem – é investido de um poder e, ao mesmotempo, de um dever.

Na esfera do direito, um pode enquanto outro deve.

"Todo dever jurídico corresponde a uma faculdade da mesma classe e vice- versa. Exemplo: aobrigação do vendedor de entregar a coisa vendida é correlativa do direito do comprador de exigira entrega".

Sujeito ativo de uma relação jurídica exerce um poder.

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Poder que esta configurado na noção de direito subjetivo.

Os teóricos examinam o assunto ventilado unicamente sob o prisma de dever jurídico, não sereferindo ao poder jurídico, que na realidade esta implícito na reciproca do mesmo dever.

11 - A Prestação - O Dever Jurídico

Conceito de Prestação

A teoria que admite a relação jurídica entre o homem e as coisas, nas relações de direito subjetivo,conceituam a prestação ou objeto do direito como uma coisa ou um bem sobre o qual recai ointeresse do titular de um direito subjetivo.

Se o direito é uma realidade inter-humana - (inter-subjetiva) -, ao direito subjetivo corresponde umdever jurídico, o objeto do direito não pode ser uma fração da realidade natural consideradavaliosa, mas uma especial conduta do sujeito obrigado, uma ação ou comportamento humanoespecificados.

Desse modo, sendo o objeto do direito a conduta a que está obrigado o sujeito passivo - aprestação - o estudo deste tema não poderíamos dar por concluído sem a analise do dever jurídicoe sua classificação. Apenas, então, enfocaremos a conduta do obrigado como dever jurídiconormativamente imposto. Aqui, este mesmo tema - a conduta do sujeito obrigado - aparece soboutra luz, como objeto do direito subjetivo do sujeito pretensor. O objeto material é o mesmo,apenas o objeto formal, ou seja, a forma, o ângulo espacial pelo qual é enfocado é que varia.

Ali estudaremos a conduta do sujeito obrigado como dever jurídico, mas desde que sabemos ser odireito bilateral, não podemos ignorar que essa mesma conduta do obrigado ou prestação é oconteúdo do direito subjetivo, do direito do sujeito ativo ou pretensor.

Mas como a conduta do obrigado, a realização do dever jurídico, envolve sempre uma matéria, umalgo que serve para cumpri-lo, não há mal que prolonguemos o nosso estudo da prestação com oestudo dos bens, que constituem a matéria mediante a qual o sujeito obrigado cumpre a suaprestação, desse modo constituindo-se de objetos mediatos do direito, embora a prestação, oobjeto imediato, constitua a especial conduta do sujeito obrigado.

A palavra prestação jurídica é empregada para designar o conteúdo do dever jurídico. Pode-sedizer, por exemplo, que a entrega da coisa vendida, é a prestação a que se refere o dever jurídicodo vendedor. Quando se alude as conseqüências jurídicas do contrato de compra e venda, diz queuma delas é o "dever jurídico de entregar a coisa "vendida" e não a "prestação de entregar a coisavendida", porque esse "entregar", é a prestação que constitui o conteúdo do dever jurídico, semconfundir-se com este.

12 - Os Bens Jurídicos e sua ClassificaçãoComo objetos imediatos de uma relação jurídica temos os bens jurídicos. A noção jurídica de bemé mais ampla do que a econômica. Significa toda utilidade, material ou ideal, que possa incidir nafaculdade de agir do sujeito. Compreende as coisas propriamente ditas que são suscetíveis deapreciação pecuniária e as que não comportam esta avaliação. Todo bem econômico é jurídico,mas a recíproca não é verdadeira, pois nem todo bem jurídico é econômico. “Bem jurídico é,assim, tudo aquilo que pode ser objeto de tutela jurídica, suscetível ou não de valorizaçãoeconômica”.

Nessas definições inclui-se, pois, tanto um aspecto do mundo natural como um terreno, uma pedrapreciosa ou um boi, como outros objetos materiais produzidos pelo homem, um edifício, umutensílio, uma fábrica, assim como objetos não materiais, tais como a força-trabalho de umoperário, a voz de um cantor ou de um speaker e a obra literária de um escritor.

Segundo o Código Civil Brasileiro os bens podem ser considerados:

- em sua própria natureza;- reciprocamente;

- em relação às pessoas.

Os Bens considerados em si mesmos dividem-se em:

- imóveis e móveis;

- fungíveis e infungíveis;

- consumíveis e inconsumíveis;

- divisíveis e indivisíveis;

- simples e compostos;

- materiais e imateriais;

- singulares e coletivos.

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Os Bens reciprocamente considerados dividem-se em principais ou acessórios. No primeiro caso,estão os que existem por si, atingindo sua finalidade sem a necessidade do concurso de outrobem. Acessórios são os bens cuja utilização está a depender de sua vinculação a outro bem. Dadependência da utilização real segue-se, em direito, uma dependência jurídica do acessório emface do principal. Accessorium sequitur principale, eis a regra geral na questão.

Os bens acessórios dividem-se em frutos, produtos e benfeitorias.

Considerados em relação às pessoas os bens serão públicos ou particulares, conforme pertençama pessoas jurídicas de direito público ou a particulares. Os bens públicos são inalienáveis,imprescritíveis e incomerciáveis. Conforme a natureza de sua utilização os bens públicosclassificam-se em bens de uso especial, de uso comum e de uso dominial.

 Todas essas classificações têm uma especial ressonância jurídica em alguns casos mais notóriosaqui salientada. Todavia não seria possível aprofundarmos um pouco mais tais ressonâncias vistoque seria necessário extravasarmos de muito, o âmbito da Teoria Geral do Direito.

13 - HANS KELSEN

13.1 - Dever Jurídico e Sanção

Um indivíduo tem o dever de se conduzir de determinada maneira quando esta conduta é prescritapela ordem social. Uma vez que, o Direito é concebido como ordem coercitiva, uma condutaapenas poder ser considerada como objetivamente prescrita pelo Direito, e portanto, conteúdo deum Dever Jurídico.

A afirmação: um indivíduo é juridicamente obrigado a uma determinada conduta é idêntica àafirmação: uma norma jurídica prescreve aquela conduta determinada de um indivíduo; e umaordem jurídica prescreve uma determinada conduta ligando à conduta oposta um ato coercitivocomo sanção.

O Dever Jurídico tem, como a norma jurídica que com ele se identifica, um caráter geral ouindividual:

Dever Jurídico Geral é uma norma jurídica que prescreve a indenização de um prejuízo causado aoutrem.

Dever jurídico individual é uma decisão que diz que determinado indivíduo A deve indenizar umdeterminado prejuízo por ele causado a outro indivíduo B.

O indivíduo é juridicamente obrigado à conduta assim prescrita, mesmo que a representação destanorma jurídica não desencadeie nele qualquer espécie de impulso para essa conduta, mesmoquando ele não tenha qualquer representação da norma jurídica que o obriga

O dever jurídico encontra-se numa relação essencial com a sanção; se o indivíduo comete um atoilícito ele vai provocar a sanção; mas ele também poderá evitar a sanção pela conduta oposta.

O indivíduo que cumpre o DEVER que lhe é imposto por uma norma jurídica, observa a norma jurídica; o indivíduo que em caso de violação do Direito, efetiva a sanção estatuída na norma jurídica, aplica a norma.

Na teoria tradicional utiliza-se, ao lado do conceito de dever jurídico, o conceito de sujeito dodever, como seu portador. Como o sujeito ou portador do dever é designado normalmente oindivíduo cuja conduta forma o conteúdo do dever. O sujeito de um dever jurídico é o indivíduocuja conduta é o pressuposto a de que é ligada a sanção dirigida contra esse indivíduo, comoconseqüência dessa conduta.

13.2 - Dever Jurídico e Dever ser

O CONCEITO DE DEVER JURÍDICO refere-se exclusivamente a uma ordem jurídica positiva e não

tem qualquer espécie de implicação moral.Um Dever jurídico pode – embora isso se não verifique necessariamente, ter como conteúdo amesma conduta que é prescrita em qualquer sistema moral, mas também pode ter por conteúdo aconduta oposta, por forma a existir – como costuma admitir-se em tal hipótese – um conflito entredever jurídico e dever moral.

O princípio segundo o qual o homem deve cumprir sempre o seu dever ou os seus deverespressupõe evidentemente que haja deveres absolutos, inteligíveis para todos.

O conceito de dever jurídico refere-se exclusivamente a uma ordem jurídica positiva e não temqualquer espécie de implicação moral. Se reconhece que ser obrigado a uma conduta não significasenão que esta conduta é prescrita por uma norma – e não pode negar-se que a ordem jurídica(como toda ordem normativa) prescreve uma determinada conduta humana – então obrigar(constituir na obrigação de) tem de considerar-se uma função essencial do Direito.

Normas não só prescrevem determinada conduta como também podem conferir autorização

(competência) para uma determinada conduta. Quando conferimos a um indivíduo a competênciapara uma determinada conduta, ele não tem de ser, obrigado a determinada conduta, ele pode vira ser, ele "deve ser".

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Ele pode , também, vir a ser obrigado, e é juridicamente obrigado a proceder assim quando aomissão de tal agir é pela ordem jurídica sujeita a uma sanção.

Para Kelsen o dever jurídico assume três formas:

conteúdo de um dever - que para Kelsen, sempre, será jurídico;prescrição, ou proibição de uma determinada conduta;autorização / competência para uma determinada conduta.

Nesta três formas, o que determina o "dever ser" da conduta , a conduta devida, é apenas o ato decoerção que funcione como sanção.

Novamente, Kelsen trás para o campo da sanção a responsabilidade no cumprimento de uma ato,reafirmando suas convicções, também no campo do dever jurídico.

13.3 - Responsabilidade

Essencialmente ligado com o conceito de dever jurídico, mas que dele deve ser distinguido, é oconceito de responsabilidade. O indivíduo contra quem é dirigida a conseqüência do ilícitoresponde pelo ilícito, é juridicamente responsável por ele, neste caso, o indivíduo obrigado e oindivíduo responsável são uma e a mesma pessoa.

Em outro caso, o indivíduo apenas responde pelo não cumprimento do dever de um outro (peloilícito cometido por outro), não pode pela sua conduta, provocar ou impedir a sanção, ele não é oresponsável mas apenas deve ser obrigado ao ato.

Exemplo a fiança de empréstimo.O indivíduo que responde por um ilícito de outrem não é sujeito de uma conduta determinada pelaordem jurídica como pressuposto da conseqüência do ilícito; ele é apenas objeto de uma condutadeterminada pela ordem jurídica como conseqüência de outra conduta, a saber, é objeto do atocoercitivo da sanção.

Portanto, a responsabilidade esta ligada à pessoa que realiza o ato motivo de uma sanção,enquanto o dever jurídico de cumprir a sanção pode recair sobre o responsável ou sobre outrem.

13.4 - Responsabilidade individual e coletiva

Determina a ordem jurídica que quando se estabelece a responsabilidade pelo ilícito de outrem,neste sentido, a responsabilidade pode ser designada como coletiva. E geralmente, implica emresponsabilizar não somente, um indivíduo em particular, mas vários ou todos os membros de umgrupo determinado a que o delinqüente pertence - Ex.: Sanções Direito internacional, represálias eguerras; as responsabilidades recaem sobre a nação e não somente sobre os indivíduos que

cometeram o delito. A responsabilidade coletiva é um elemento característico da ordem jurídicaprimitiva.

Inversamente, a responsabilidade individual existe quando a sanção se dirige exclusivamentecontra o delinqüente, isto é, contra aquele que, através da sua conduta cometeu o delito.

13.5 - Responsabilidade pela culpa e pelo Resultado

Quando a ordem jurídica faz pressuposto de uma conseqüência do ilícito uma determinada ação /omissão através da qual é produzido ou não é impedido um evento indesejável, pode-se distinguir-se entre duas hipóteses:

esse acontecimento é visado, ou pelo menos, previsto pelo indivíduo cuja conduta se considera -responsabilidade pela culpa. - Encerra a previsão ou intenção do resultado.

E a hipótese em que o mesmo evento ou acontecimento se verificou sem qualquer intenção ouprevisão - responsabilidade pelo resultado. Costuma também abranger os casos da chamada

negligência.(Negligência consiste na omissão do dever de previsão, ou na falta da prudênciaprescrita).

13.6 - O Dever de indenização

Muitas vezes o dever jurídico em que se constitui um indivíduo de ressarcir os prejuízos materiaisou morais causados por ele ou por outrem é interpretado como sanção e, por isso, também estedever é designado como responsabilidade. Esta construção confunde os conceitos de dever

 jurídico, de responsabilidade e de sanção.

A sanção não é em si mesma um dever – ela pode ser definida como tal, porém, não temnecessariamente de o ser, mas é o ato coercitivo que uma norma liga a uma determinadaconduta, cuja conduta oposta é, desse modo, juridicamente prescrita, constituindo conteúdo deum dever jurídico. A SANÇÃO É O ATO COERCITIVO QUE CONSTITUI O DEVER JURÍDICO.

A responsabilidade também não o é – um dever – mas a relação do indivíduo contra o qual o atocoercitivo é dirigido com o delito por ele ou por outrem cometido.

A ordem jurídica pode constituir os indivíduos no dever de não causarem prejuízos a outrem semestatuir a obrigação ou o dever de indenizar os prejuízos causados com a infração apenas existe

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quando não somente a produção de um prejuízo mas também a não indenização do prejuízoantijuridicamente causado é considerada pressuposto de uma sanção.

O dever de não causar prejuízos, como dever principal, e o dever de ressarcir os prejuízoslicitamente causados, como dever subsidiário que vem tomar o lugar do dever principal violado.

O dever de ressarcir os prejuízos não é uma sanção, mas é esse dever subsidiário. A sanção daexecução, isto é, a indenização compulsória do prejuízo através do órgão aplicador do Direito,

apenas surge quando este dever não é cumprido.13.7 - A responsabilidade coletiva como responsabilidade pelo resultado

Conforme já foi apresentado, quando a sanção não é dirigida contra o delinqüente, mas contra umoutro indivíduo que está, como delinqüente, numa relação pela ordem jurídica determinada, aresponsabilidade tem sempre o caráter de uma responsabilidade pelo resultado. Mas a ordem

  jurídica, certamente, só ira atribuir responsabilidade, quando o ilícito praticado cometidoculposamente pelo delinqüente. Com isto, a responsabilidade tem o caráter de responsabilidadepela culpa, em relação ao delinqüente, e o caráter de responsabilidade pelo resultado, em relaçãoao objeto da responsabilidade.

13.8 - Direito e Dever - Direito Subjetivo

Normalmente contrapõe-se ao dever jurídico o direito como direito subjetivo, colocando sempreeste em primeiro lugar; na descrição do Direito, o direito subjetivo se sobressai tanto no primeiroplano, que o dever quase desaparece.

O próprio entendimento da essência do direito subjetivo é dificultado pelo fato de com estapalavra serem designadas várias situações diferentes umas das outras:

uma delas se refere a afirmação de que um indivíduo tem o direito de se conduzir de determinadamaneira. A afirmação permite pelo menos duas considerações:

pode significar, o fato negativo, de que tal indivíduo não é proibido juridicamente a uma condutaem questão, portanto tal conduta lhe é permitida, pelo simples fato de não constar na ordem

 jurídica.

pode significar, também, que determinado indivíduo se encontra juridicamente obrigado a seconduzir por determinada maneira diretamente em face de um outro indivíduo, o indivíduo que étitular do direito. Esta conduta pode ser positiva ou negativa, determinada ação ou omissão.

Sendo ação consiste numa prestação do indivíduo obrigado a outro.

Sendo omissão a obrigação; esta pode ser a omissão de determinada ação do indivíduo obrigado.

Portanto o direito subjetivo influi no dever quando a pessoa na faculdade de exercer seu direitosubjetivo de omissão deixa de atuar, se omitindo, por exemplo, a evitar que alguém mate umoutro indivíduo. neste sentido, fala-se em Dever de prestação ou dever de tolerância.

Eduardo F. O. Camposicq/uin: 11849316

Introdução ao Estudo do Direito

Professor Alaor Caffé

۩. Introdução

 

1.1. Direito x Ciência

Concepção polêmica entre os autores.

Direito / Moral / Ética - proximidade.

 

1.2. Definição

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Definição ampla e não conclusiva; impossível uma

definição exclusiva. É maior do que o simples estudo das normas; muito

maior ainda que o conhecimento das leis.

É clara a distinção entre o exercício do Direito enquantoelaboração das normas, das atividades oriundas do poder, e o estudo

do Direito, da reflexão.

Há duas linhas de pensamento básicas do Direito: o

Direito Natural e o Direito Positivo. Diferenças entre a busca da

essência natural do Direito, e por conseguinte do homem, e o direito

material, concreto, posto pelos homens.

1.3. Essência x Experiência Sensível

* Platão : Teoria da Reminiscência; o mundo das idéias

está incutido nos seres (conhecer = lembrar). A idéia antecede a

consciência.

* Aristóteles: O mundo das idéias está inserido nas

coisas e seu conhecimento provem do mundo sensível. A essência, aidéia, nasce da partir da consciência da abstração. Seria necessário a

retirada do acidental, do circunstancial, para a obtenção da substância,

da essência, que estaria em todos e em cada ser.

* David Hume: A concepção emprista rejeita o mundo

das idéias do platonismo, assim como a substância aristotélica. A

abstração total de toda a experiência resulta em nada. O mundo seria a

soma de todo o conhecimento sensível. Surge o princípio da similitude,que generaliza os semelhantes em um conceito único.

 

1.4. Objeto de Estudo

Norma é a dimensão empírica do Direito enviada pela

palavra. No entanto, a palavra é um símbolo / signo estando além de sí

mesma, existindo uma distância enorme entre o pensamento, a palavra

e o real. A norma não representa o real. O conceito da norma, sua

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concepção intelectual difere de sua expressão através de palavras, que

por sua vez difere da realidade. A reflexão sobre o Direito, sobre suas

práticas, difere do exercício diário, material e concreto, do Direito.

Uma forma de aproximação desse conjunto(pensamento, palavra, real) dá-se através de instrumentos da

Semiótica. Para tanto foram criadas três categorias:

Sintática - são as regras gramaticais que estabelecem

relações entre as palavras, os signos.

Semântica - é o estudo dos significados das palavras; a

verificação das relações das palavras com o mundo exterior.

Pragmática - é o estudo das palavras sob o ponto de

vista do que se busca com seu enunciado; é a busca dos fins almejados

pelo emissor.

Para Tércio Ferraz há um paralelo entre as categorias da

Semiótica e o Saber Jurídico:

Sintática - Teoria da Norma (Analítica Jurídica).

Semântica - Teoria da Interpretação (Hermenêutica([1]) Jurídica).

Pragmática - Teoria do Uso (Pragmática Jurídica).

Para ele, as categorias jurídicas, paralelas às da

Semiótica, pensam a norma em seu sentido, em seu significado e em

seus fins. Essas três categorias são apenas uma apresentação do

problemas, não devendo ser divididas e entendidas separadamente.

Durante o curso serão estudados diversos aspectos que

surgem dessa concepção:

Estática Jurídica - é o momento do estudo da norma

em si, sua estrutura e característica

Ordenamento Jurídico - as relações entre as diversas

normas

Fontes do Direito - o surgimento da normas jurídicas

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Antinomia Jurídica - estudo das contradições que

podem haver entre as normas

Validade Jurídica - as relações entre o real jurídico e a

norma e o sistema jurídico como um todoDinâmica Jurídica - o movimento vivo do Direito , das

normas e do sistema como um todo.

 

۩. Teoria da Norma Jurídica 

2.1. Identificação da Norma Jurídica

O homem é um ser de conduta; assim, está sempre

totalmente envolto em normas que determinam essa conduta. Toda e

qualquer conduta é moldada e motivada pela vontade dirigida e

coordenada. Essa vontade é toda moldada pelos mais diversos

conjuntos de normas, em especial as Normas Jurídicas. Dessa forma,

a norma não é algo externo ao ser humano. Ela é algo interno ao

próprio comportamento humano. O homem é um ser normativo.

Toda conduta pressupõe seu oposto; prevê a

possibilidade de seu contrário. a conduta também prevê a liberdade de

ação, a liberdade de escolha e de opção entre uma coisa e outra. A

norma jurídica, dentro desse pressuposto de liberdade, predetermina

uma conduta específica, abandonando as outras condutas possíveis.

Exatamente por entender a possibilidade de uma atitude oposta à

prevista, as normas estabelecem sanções.. Assim, a norma, na maior 

parte das vezes interiorizada e inconsciente, só vem à tona, só se torna

consciente, quando ela é violada.

A norma determina um dever-ser de conduta, tornando-

se uma medida de valor de comportamento ([2]). Para Kelsen, o Direito

é uma "ciência normativa"; isto é, uma ciência que tem como objeto a

norma. Agora, a norma, por determinar um dever-ser , não pode se

pautar pelo real, pelo concreto. O real, por  ser  não pode estar na

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posição de dever-ser . Assim, não se pode confundir a norma, que

regula as relações sociais, com as próprias relações sociais. Para

Kelsen, a norma, o dever-ser , não legitima o ser, mas todo dever-ser  

pressupõe o ser . Não existe norma sem conduta. As relações sociais

são condição necessária para que a norma existe, no entanto não são

condição pela qual a norma existe. A condição pela qual uma norma

existe é outra norma superior; esta, por sua vez, está calcada em outra

superior, e assim por diante, até uma norma fundamental.

O Direito diferencia-se das outras ciências sociais não

por tratar de relações sociais concretas, mas por tratar as relações

sociais como um dever-ser . Um exemplo disso é a História, que é a

ciência que estuda o ser como ele foi. Por seu lado, a Sociologia estuda

o ser como ele é e não como deve-ser .

Os conceitos ou idéias nunca se configuram

isoladamente. Sempre os vários conceitos se apresentam relacionados.

A isso dá-se o nome de Proposição. Toda proposição sempre,

necessariamente, descreve, é indicativa. A proposição expressa-se

verbalmente através de um Enunciado.Por seu lado, o enunciado não é necessariamente uma

descrição; pode ser também interrogativo, impositivo, prescritivo,

impositivo etc.

Quando há uma correspondência entre o enunciado

descritivo e a realidade, a proposição é verdadeira. Em ciência, um, e

somente um, elemento que se oponha à proposição faz com que ela

deixe de ser verdadeira. Por outro lado, um Enunciado Prescritivo, aNorma que prescreve um dever-ser , não exige que a realidade esteja

de acordo. A norma não descreve o mundo, portanto nunca podendo

ser classificada como falsa ou verdadeira. A norma refere-se a um

desejo de conduta e não ao conceito de conduta.

Os Jusnaturalistas entendiam que a norma era

necessariamente verdadeira, pois referia-se e aplicava-se a todos

indistintamente. Para Kelsen, o Direito é posto pelo homem, é positivo.

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Assim, qualquer conduta pode ser normada, sem a discussão de juízos

morais ou valores. Dessa forma, o sentido do comportamento é dado

pela norma e não pelo fato em si. O sentido normativo caracteriza o

fato, definindo-o. A norma é o sentido que deve ser incorporado aos

comportamentos dos seres humanos, o que é completamente diferente

de seu suporte.

Para Kelsen, a dogmática jurídica, através de

proposições, de enunciados descritivos, estuda a norma como ela é.

Assim, a dogmática descreve como é o Dever-ser , sem juízos de valor.

ã Ciência Jurídica, para ele, caberia apenas a descrição da norma. sua

explicação ficaria a cargo das outras ciências (Sociologia, História,

Política, Ética). Quando a Ciência Jurídica tenta explicar a norma ela

deixa de ser ciência Jurídica, passando a ser outra coisa.

Os enunciados prescritivos, as normas, referem-se

exclusivamente à realidade humana, aos comportamentos. Kelsen

afirma que qualquer conteúdo pode ser normado, ser fruto de um

enunciado prescritivo, por mais absurdo que esse conteúdo possa

parecer à lógica ou à razão.A vontade subjetiva pode revestir-se de um caráter 

objetivo quando esta for respaldada por uma norma que lhe dê

respaldo. Assim, não se pode confundir a norma, que é fruto de um ato

de vontade, com a própria vontade. ã Ciência Jurídica cabe o estudo da

norma, abstendo-se do estudo da vontade que a criou e de suas

motivações.

Estabelece uma hierarquia normativa, onde umanorma dá sentido e caráter objetivo a uma vontade, que, respaldada por 

essa legitimidade, cria outra norma, e assim por diante. Apesar de ser 

criada por um ato de vontade subjetiva, a norma, após promulgada, não

se respalda ou permanece em vigor pela vontade. Sua vigência é

determinada por outra norma que venha cancelar sua validade.

A vontade não é o fundamento para a vigência das

normas, mas é o ponto de origem das mesmas, desde que autorizada e

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respaldada por outra norma, hierarquicamente superior. A vontade pura

e simples não é objeto do estudo do Direito, uma vez que pertence ao

mundo do ser , dos fatos, e o Sistema Jurídico trata do mundo do

dever-ser . Para Kelsen, a Ordem Jurídica, o Sistema Jurídico, é o que

dá o caráter jurídico à norma, que estando isolada não pode ser 

pensada juridicamente. As normas só têm sentido jurídico dentro do

contexto jurídico.

 

2.2. Distinção da Norma Jurídica

As normas jurídicas em sua especificidade obtêm maior 

clareza quando comparadas a outras categorias de normas, como, por 

exemplo, as normas morais e as do trato social.

a) normas morais

A norma moral tem o caráter de uma absoluta convicção,

uma absoluta adequação expontânea do indivíduo ao ato moral. não

importa à moralidade a externação da vontade, da conduta. Interessa

apenas sua subjetividade, não cabendo a exigiblidade da conduta,

apesar da sanção interna que pode provocar.

b) normas do trato social

São as normas que dizem respeito exclusivamente à

conduta externa, sem uma relação necessária entre a vontade interna;

não exigem a adesão da consciência. São as normas que respeitam os

diversos papéis que os indivíduos assumem socialmente. as normas do

trato social também não têm exigibilidade, apesar das sanções que seunão cumprimento pode provocar.

c) normas jurídicas

Pressupõem a exigibilidade forçada mesmo contra a

vontade dos indivíduos através de uma estrutura organizada, o Poder 

Judiciário. Da mesma forma que as do trato social, as normas jurídicas

não se preocupam com a adesão da consciência, da vontade do

indivíduo ao ato.

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2.3. Categorias da Norma Jurídica

a) Proposição Categórica

É aquela proposição que independe de qualquer 

condição para existir e produzir efeitos (Exemplo: O Brasil é uma

República Federativa).

b) Proposição Hipotética

Normas que pressupõem a ocorrência de um fato

anterior para que ocorra a conseqüência. A relação entre o fato e a

proposição não é uma relação necessária, por exemplo ocorre nas

ciências exatas (Se A é, então B é). Para o Direito, a formulação lógica

é diferente (Se A é, deve ser B), dessa forma, a relação existente entre

o fato e a proposição é uma relação de imputabilidade. Assim, dado o

fato, ocorrido como previsto na hipótese, deve ser a conseqüência, que

pode ocorrer ou não. Essa relação nasce da interpretação jurídica,

buscando a subsunção ([3]) do fato à hipótese.

c) Fato JurídicoÉ um elemento concreto da realidade, sempre

implicando em um indivíduo real. O fato é material e individual.

d) Relação Jurídica

A relação entre hipótese e conseqüência só existe

depois da ocorrência do fato. A relação jurídica só estabelece na

relação entre sujeitos de direito, nunca entre o sujeito e uma coisa.

Essa relação é passível de exigibilidade. Na relação jurídica os sujeitos

são, ao mesmo tempo, ativos e passivos, com direitos e deveres.

e) Sanção

É a conseqüência a uma proposição hipotética de tipo

específico (Se não A, então deve ser B). É a sanção que dá o

verdadeiro caráter jurídico à norma.

 2.4. Norma Jurídica X Regra Jurídica

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Normas são estruturas de sentido e como tal só existem

enquanto tal a partir da interpretação e da intelecção.

 

A relação entre causa e conseqüência, nas normas  jurídicas, podem ser, principalmente, de três formas: dever-ser 

obrigatório, dever-ser proibitivo e dever-ser permitido.

 

O Direito difere duas proposições:

a) "Estar obrigado a"

Meio necessário para obter um fim (Regra Jurídica).Para Kelsen, Regra Jurídica é a descrição da norma, podendo ser 

classificada como falsa ou verdadeira. A Regra Jurídica, para outros

 juristas, são os meios necessários para obter um fim jurídico.

b) "Sentir-se Obrigado a"

Demonstra uma relação contingente, onde, no Direito,

uma norma jurídica determina um comportamento, que pode ou não

ocorrer. O não cumprimento da norma implica em uma transgressão. É

o fim que está em questão, não os meios.

A Norma Jurídica é explicitada através de hipóteses

genéricas; mas não deve ser confundida com o Fato Jurídico, que é a

relação concreta e material entre dois seres, que assumem papeis

ativos e passivos na Relação Jurídica. O Fato é qualificado pela norma,

mas não é a própria. Para Kelsen, um fato só se torna jurídico quando

uma Norma Jurídica assim o qualifica.

O Fato Jurídico é a realização da hipótese no mundo

concreto. Ele pode ser um fato natural, um fato social, ou mesmo um

Ato Jurídico, como, por exemplo, a assinatura de um contrato, um Ato

Jurídico que se transforma em um Fato Jurídico.

Condutas ilícita são punidas e condutas esperadas são premiadas. Para

Kelsen, há uma inversão: por ter sido imputada uma sanção a uma

conduta, ela se torna ilícita. A transgressão existe em função da sanção

que é previamente determinada. A sanção é a variável independente,

enquanto a conduta ;e a variável dependente. Assim, a norma que

possui sanção é a básica do Sistema Jurídico. É a primária, por ser a

que é dotada de poder.

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Por ser a norma com sanção que determina e qualifica a

conduta, qualquer conduta, mesmo as mais hediondas, podem ser 

sancionáveis e objeto do Direito. Os comportamentos devem ser 

adotados a partir do oposto do que foi determinado pela sanção como

sendo ilícito. o Dever Jurídico é o contraditório da conduta proibida, a

não-conduta. Essa conexão é lógica e formal e não empírica e

concreta.

O conteúdo do Direito é variável, sendo especifico para

cada ordenamento. No entanto, para Kelsen, a forma do Direito é

universal, podendo ser encontrada em qualquer ordenamento.

 

2.5. Sanção Jurídica

A sanção jurídica não é exclusividade do Ordenamento

Jurídico. A sanção jurídica difere das outras por ser institucionalizada,

aplicada por órgãos do Estado. Ela implica em uma coerção, à força,

mesmo contra a vontade do transgressor.

Coerção é a possibilidade da ação institucional, é a ação

objetiva. Para Godofredo da Silva Teles, a norma não coage, apenas

autoriza a ação coercitiva, que pode ser até física.

A Coação só pode ser executada pelos órgãos

institucionais autorizados. Dessa forma, para Kelsen, a norma primária,que prevê a sanção, é dirigida especialmente ao Poder Público, ao

Estado, Portanto, o Direito dirige-se ao aparato do Estado, apenas

indiretamente relacionando-se com os cidadãos.

A sanção jurídica punitiva implica sempre na perda

de um bem (vida, liberdade, patrimônio, dignidade). Os bens que são

perdidos pela sanção são universais, podendo serem encontrados em

qualquer sociedade.

Para Kelsen, a sanção não é o instrumento de validade da norma, que é dada

sempre por outra nomra. A sanção é o instrumento de eficácia da norma; é

um mecanismo para seu funcionamento.

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Para Kelsen não há condutas boas ou más. Elas serão

classificadas a partir do ordenamento jurídico de uma sociedade.Assim, condutas válidas serão aquelas à quais as normas não

determinam uma sanção; isto é, é aquela conduta contrária àquela a

qual é dirigida a sanção.

 

2.6. Responsabilidade Jurídica

Tem responsabilidade jurídica aquele que responde por 

um ato ilícito cometido por ele (responsabilidade direita) ou outrem a ele

ligado (responsabilidade indireta); isto é, responsável é aquele que

sofre a ação de uma sanção. A responsabilidade pode ser individual

ou coletiva (responsabilidade dos sócios de uma pessoa jurídica).

 

Estudo de apoio - Professor Luís Sérgio Modesto

 

Fenomenologia Semiótica

 

Primeiridade Secundidade Terceiridade

Acaso Relação MediaçãoLiberdade Conflito Representação

Possibilidade Interno/Externo Re-Presentação

Fundamento Modo Signo

Presente Passado Futuro

 

Tércio - Capítulo III - A Ciência Dogmática do Direito

 

Sanção Jurídica = norma jurídica + autoridade + perda de um bem (vida,

liberdade, patrimônio, dignidade).

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Distinção entre Proibido/ Permitido - característica do

Século XIX, do liberalismo (Estado Mínimo). No Século XX surgem

novas tarefas do Estado: distribuição de renda (normas de organização

e não de repressão). Fórmulas persuasivas para evitar o conflito. Busca

de ações sobre a sociedade.

O Instrumental Dogmático não é produzido a partir do

consenso; pelo contrário, é imposto de cima para baixo. O termo

"Ciência Dogmática do Direito "guarda uma contradição interna básica:

na medida que é dogmática não pode se caracterizar plenamente como

ciência.

O objetivo do Direito, segundo Tércio, seria o próprio ser humano. Contudo dezenas de outras ciências teriam o mesmo objeto.

Isso denota do mesmo tempo uma contradição e uma falta de clareza

do autor quanto a esse objeto.

Dogmáticos X Zetéticos

Dogma X Questionamento

O questionamento fica restrito na medida em que seu

campo é limitado pela próprias formulações da dogmática. A própria

pre-determinação do que é ciência do Direito fica comprometida a partir 

dessa relação.

 

Tércio - Capítulo IV - Dogmática analítica ou a

ciência do Direito como teoria da norma

 

Papel do Jurista: decibilidade do conflito com a menor 

perturbação social. Cabe-lhe a imputação do Direito, a aplicação de

normas a situações conflitivas.

O pensamento dogmático ocupa-se em identificar o

Direito a ser aplicado, as normas, a uma situação conflitiva. Identificar o

Direito é buscar critérios comuns a situações semelhantes. Estudar a

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Ciência do Direito é aprender a elaborar sistemas (distinguir, definir,

classificar, sistematizar).

A norma pode ser encarada como:

a) proposições (dever-ser);b) prescrições (dever-se com caráter impositivo), e

c) comunicações relações concretas entre os homens

No comportamento humano (cometimento, seletividade,

dinamicidade) a durabilidade das ações é garantida pelas atitudes

cognitivas (descrever a normalidade) e atitudes normativas(prescrever a

normalidade).

A lei científica descreve a normalidade; a norma prescreve a normalidade do comportamento.

A norma dá legalidade às relações humanas ("ninguém

é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude da lei").

Para Kelsen, as normas são o objetivo e o princípio

limitador do jurista. A norma é a preocupação central do Direito. Os

fatores subjetivos devem ser abstraídos de seu estudo. É a norma que

dá significado ao comportamento humano. Dessa forma, a norma

tem o caráter de dar orientação ao mundo dos homens. Para Jhering, a

norma jurídica é um imperativo abstrato dirigido ao agir humano.

Disso depreende-se que norma é: "fenômeno jurídico

como um dever-ser da conduta, um conjunto de proibições, obrigações,

 permissões, por meio das quais os homens criam entre si relações de

subordinação, coordenação, organizam seu comportamento

coletivamente, interpretam suas próprias prescrições, delimitam o

exercício do poder etc" .

 ATENÇÃO:

As relações entre o emissor e o receptor, entre o

indivíduos e a norma jurídica podem ser de:

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a) confirmação

b) desconfirmação

c) rejeição

Relato x cometimento (verificar) 

Tércio - Capítulo IV - Teoria dos Conteúdos

Normativos

 

1. Conceito Dogmático de Norma

Norma jurídica é um imperativo despsicologizado; umcomando genérico e universal onde não se identifica nem comandante

nem comandado. Esse comando é genérico na medida em que não

determina quem especificamente deverá obedece-lo. Assim, norma

 jurídica aponta para papéis sociais e não para pessoas individualmente.

No entanto, a dogmática analítica não se preocupa com

os papéis sociais implícitos nas normas; apenas entende-a como uma

proposição vinculante. Esta, composta de uma hipótese normativa, umasituação de fato, e uma conseqüência lógica, um efeito jurídico, uma

sanção. Para vários pensadores do Direito, em especial Hans Kelsen,

essa sanção é o fator determinante e primordial que determina o que é

uma norma jurídica. Segundo ele, mesmo as normas interpretativas,

isto é, aquela que dão sentido a outra norma, apresentam uma sanção

por estarem ligadas a outras dentro do Sistema Jurídico.

Para Kelsen, as normas tidas como de competência, queestabelecem o agente capaz e bastante para realizar um ato, apresenta

um efeito que ele chamou de nulidades. A nulidade não seria uma

sanção sem embora deixar de ser um efeito jurídico. Outro tipo que

pode ser identificado é a sanção-prêmio, que estabelecem vantagens,

ou prêmios, ao serem realizados determinados atos (por exemplo o

incentivo fiscal).

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A Dogmática contemporânea tende a divergir da posição

de Kelsen, admitindo que nem toda a norma prescreve uma sanção,

apesar de entender que ela é um aspecto importante na estrutura do

Direito. Assim, uma visão mais contemporânea entenderia que a norma

é definida por: sua generalidade, seu caráter abstrato e sua

bilateralidade.

Por generalidade entende-se que a norma pode dirigir-se

indiscriminadamente a todos ou por prescrever uma conduta genérica,

uma conduta-tipo. A abstração refere-se ao conteúdo da norma,

entendendo abstrato como o oposto de concreto, material. Por 

bilateralidade entende-se que a norma estabelece uma relação entre os

sujeitos atribuindo-lhes direitos e obrigações.

 

2. Tipos de Normas Jurídicas

Para uma reflexão didática, Tércio utiliza-se de "um

ponto de vista da semiótica" para classificar as normas. Dessa forma

surge a seguinte estrutura classificatória:

* Critérios Sintáticos

** Relevância ([4])

*** Primária - normas que têm por objeto a própria ação;

seriam normas de obrigação

*** Secundária - normas que têm por objeto outra

norma; foram divididas por Hart em:

**** de câmbio - conferem poderes e estabelecem

procedimentos para situações novas.

**** de adjudicação - determinam competência para

 julgar.

**** de reconhecimento - estabelecem critérios para a

identificação de qualquer norma como pertencente ou não a um

conjunto.

** Subordinação:

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*** normas-origem - são as primeiras normas de uma

série, também chamada de normas fundamental ([5]).

*** normas-derivadas - normas que derivam de uma

norma-origem.** Estrutura:

*** autônomas - normas que tem em si um sentido

completo.

*** independentes - normas que exigem a combinação

de outras ([6]).

* Critérios Semânticos:

** quanto ao destinatário:

*** gerais - destinam-se à generalidade das pessoas.

*** individuais - disciplinam o comportamento de uma, ou

um grupo de pessoas.

** quanto à matéria:

*** normas gerais-abstratas - normas que têm uma

hipótese do tipo genérico.

*** normas especiais - não disciplina o tipo genérico de

forma contrária, mas apenas de forma diferente, adaptada às

circunstâncias e às suas exigências.

*** normas excepcionais - (???).

** quanto ao espaço - é o limite espacial de incidência

de uma norma.

** quanto ao tempo - é o limite temporal de incidência

de uma norma; dividem-se em:

*** de validade permanente.

*** de validade temporária.

*** irretroativas.

*** retroativas.

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*** de incidência imediata.

*** de incidência mediata.

* Critérios Pragmáticos:

** força de incidência (grau de impositividade da

norma):

*** cogente - excluem convenções ou acordos entre as

partes que, se contrariam o disposto, são nulas, não produzem efeitos

 jurídicos. Também podem ser chamadas de injuntiva.

*** dispositiva - aquelas que só atuam se invocadas

pelos interessados, que podem modificar seus termos

** finalidade:

*** ordem pública - onde prevalecem interesses públicos

sobre os privados.

*** ordem privada - onde prevalecem interesses

privados.

*** normas de comportamento - disciplina o

comportamento diretamente, qualificando suas condições de exercício.

*** normas programáticas - normas que apenas

expressam diretrizes, intenções, objetivos.

** functor:

*** normas preceptivas - determinam um comportamento

obrigatório.

*** normas proibitivas - determinam atos que não podem

ser feitos.

*** normas permissivas ([7]) - permitem determinadas

ações.

Crítica:

Uma crítica possível a esse esquema é com relação a

seu mecanicisimo. Tudo é absolutamente esquemático e mecânico. Por essa visão, o estudo do Direito limitar-se-ia ao encaixar do

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ordenamento normativo nas categorias estanques previamente

determinadas. Assim, a reflexão jurídica seria como um jogo de armar;

um quebra-cabeças, onde as milhares de peças que compõem o real

 jurídico iriam sendo encaixadas dentro das formas classificatórias. Uma

outra reflexão possível seria a de que os esquemas classificatórios de

pouco servem para o desvendar do mundo normativo. A fria

classificação esconde, por exemplo, esquemas de poder, de

dominação, de controle, que passam a ser assumidos como naturais. É

como se o Direito fosse uma técnica fria, onde não existe a presença

humana e que seu conhecimento fosse um eterno classificar e

reclassificar.

 

Tércio - Capítulo IV - As Grandes Dicotomias

1. Sistema Estático das Normas

A Dogmática jurídica procura buscar lugares comuns

abrangentes como forma de distinguir e classificar as normas. Assim,

vale-se de distinções amplas, historicamente determinadas, que são as

grandes dicotomias: Direito Público / Direito Privado, Direito Objetivo /

Direito Subjetivo.

 

1.1. Direito Público / Direito Privado

A origem desta dicotomia remonta ao Direito Romano.

Tércio Sampaio Ferraz vale-se da explicação de Hannah

Arendt para fazer a diferenciação entre as duas esferas.

Em Roma antiga, a esfera privada era compreendida

pelo espaço da casa, sede da família, onde um "pater famílias"

mantinha relações de supremacia e comando sobre os outros membros

da família: a mulher, os filhos, os escravos e os agregados. Era o

espaço do "labor", atividade de realização das necessidades humanas

ligadas à sobrevivência: alimentação, repouso, procriação etc. O

espaço do privado era o espaço da desigualdade, onde todos deviam

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obediência ao "pater famílias". Em contraposição a esse, existia a

esfera pública, que se dava no âmbito da "polis", da cidade. Era o

espaço da "ação", da política, onde os homens livre se encontravam

para as atividades de governo, para as atividades do Direito. O espaço

público é o espaço dos iguais, da liberdade, do cidadão. Para os juristas

romanos, Tércio cita Ulpiano, a distinção entre o público e o privado era

a distinção entre o lugar da "ação", do encontro, dos homens livre e o

lugar do "labor", da sobrevivência.

Na Idade Média, a distinção teria perdido parte se sua

clareza quando São Tomás de Aquino passa a tratar a esfera pública

como sendo a esfera social. No entanto, o espaço individual, da família

romana, também era social. Assim há uma interpenetração dos

conceitos.

Na Idade Moderna, as atividades ligadas a obtenção da

paz, da segurança, do equilíbrio, do bem-estar passam a ser vistas

como atividades políticas, o espaço das técnicas políticas, o espaço da

Sociedade. Em contraposição coloca-se o espaço do Indivíduo, da

esfera privada. Ligado de maneira indissociável a essas atividadessurge o Estado, uma entidade abstrata capaz de manter frente aos

indivíduos uma relação de soberania. Passa-se a entender as

atividades individuais seriam utilitárias e interesseiras, enquanto as

atividades públicas seriam abrangentes e neutras visando o bem de

todos. A esfera privada, em contraposição à pública, passa a ser a

esfera da relação econômica, do comércio, das trocas, da riqueza, da

propriedade. Dessa forma, a distinção entre o Direito público e o

privado passa a ser a distinção entre os interesses do Estado e os

interesses dos indivíduos.

O desenvolvimento do Capitalismo, em sua fase

industrial e monopolista, e as crise do liberalismo na primeira metade do

século XX, fará com que surja a figura do Estado-gestor da economia

da sociedade, do Estado-interventor. Com isso, a distinção entre as

duas esferas torna-se ainda menos clara. Assiste-se a uma intervenção

cada vez maior do Estado nas atividades econômicas, tidas como

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privadas, ocorrendo uma socialização da produção e do consumo.

Dessa forma começas a surgir campos do Direito que localizam-se em

um ponto intermediário entre as duas esferas, não sendo,

rigorosamente, pertencente a nenhuma da duas, como, por exemplo, o

Direito do Trabalho.

Além da distinção do que é o Direito Público e o que é o

Direito Privado, a dogmática jurídica tem a necessidade de classificar 

as normas em uma das duas categorias. Para tanto, surgem diversas

teorias para essa classificação

* teorias dos sujeitos - procuram classificar as normas

conforme tenham por destinatário o Estado ou os particulares,distinguindo por este meio o Direito público e o privado.

* teorias dos interesses - os da sociedade,

representados pelo Estado, são comuns, neutros em face dos

egoísmos particulares, e envolvem a gestão da coisa pública, da

economia como um todo.

* teorias da relação de dominação - vêem nas relações

do Direito Público os interesses do Estado que se põe em supremacia

aos dos entres privados.

Nesse ponto, Tércio Ferraz apresenta sua concepção do

que seria o Direito Público e o Privado.

O Direito Público é o princípio da soberania; corresponde

à efetividade da força, pela qual as determinações de autoridade são

respeitadas. Essa soberania, contemporaneamente, é a Constituição,

que pela vontade social, confere ao Estado a competência para editar 

atos soberanos. As normas do Direito Público são cogentes, pois

supõem interesses da ordem pública sobrepondo-se sobre os

interesses privados e prevalecendo sobre eles. A soberania é limitada

pelo princípio da Legalidade, segundo o qual, o emissor de atos

normativos deve não só deixar de fazer o que a lei obriga, mas apenas

fazer o que a lei permite.

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O Direito Público é baseado no princípio da autonomia

privada. Os entes privados gozam da capacidade de estabelecer 

normas conforme seus interesses, poder dispositivo. Também estão

ligados ao princípio da Legalidade, no entanto, diferentemente do

Estado, só deve fazer, ou deixar de fazer, o que a lei obriga. Apesar 

desse princípio norteador, existem outros que limitam essa permissão:

a boa fé, a confiança, a lealdade nos negócios jurídicos etc.

A preocupação em distinguir o Direito Público do Privado

tem uma finalidade prática para a decibilidade de conflitos com o

mínimo de perturbação social, tendo certeza e segurança. Certeza,

seria a tentativa de evitar ao máximo a variação de sentido e

Segurança a decibilidade uniforme para todos os sujeitos.

O Direito Público, como é entendido modernamente,

pode ser dividi em vários ramos: Direito Constitucional (define os

delineamentos orgânicos do Estado), Direito Administrativo (normas

sobre a organização do Estado e os atos correspondentes entre os

entes públicos), Direito Tributário (arrecadação de meios de manter o

Estado), Direito Financeiro (gerência das finanças entre os entespúblicos), Direito do Trabalhos e suas possíveis subdivisões (pelo seu

claro interesse social), Direito Penal (idem) e o Direito Processual (as

relações com o Estado e o seu monopólio para o estabelecimento de

sentenças e de sua execução).

 

1.2. Direito Objetivo / Direito Subjetivo

Outra grande dicotomia é a que separa o Direito em

Objetivo e Subjetivo. Por um lado o Direito é social, não pertencendo a

ninguém, é um dado cultural, composto de normas e instituições. Por 

outro lado, é subjetivo na medida em que faz dos sujeitos titulares de

direitos e obrigações. Sua origem é relativamente moderna, apesar de

  já ser encontrada no Direito Romano na "facultas agendi" e "norma

agendi" (faculdade de agir e norma de agir). Os contornos atuais da

dicotomia começam a se configurar na Idade Moderna, com o

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refinamento do princípio cristão do livre arbítrio, o homem entendido

como um ser livre, capaz de fazer escolhas livremente. Com o

desenvolvimento do Capitalismo, a noção sofrerá modificações e a

noção de liberdade passa a ser aquela imposta pelo mercado.

O Direito Objetivo é hoje encarado como um conjunto de

normas da mais variada espécie, como um dado "materialmente"

objetivo. Sobre o Direito subjetivo há várias teorias.

* teoria da vontade - o Direito Subjetivo é a vontade livre

do homem, que o ordenamento protege (Windscheid). Dessa forma, as

crianças e os loucos de toda ordem estariam excluídos.

* teoria da garantia - é a garantia da ordem jurídica para

tornar efetiva a proteção do Direito (Thon). Dessa forma, o Direito

Subjetivo passa a ser confundido com a noção de proteção

* teoria do interesse - o convívio humano revela conflitos

de interesses, alguns dos quais protegidos pelo ordenamento jurídico;

assim, o interesse jurídico protegido constitui o Direito Subjetivo. Essa

concepção é demasiado privatista, pois vê o problema apenas pelo

ângulo do Direito Privado.

Uma concepção mais moderna poderia juntar essas

teorias de forma articulada, ampliando o espectro de atuação do Direito

Subjetivo.

 

Peirce - Como tornar clara nossas idéias

Signo = Significado é igual ao significanteÍcone = Significado guarda relação com o significante

Símbolo = Significado é puramente uma convenção frente ao

significante

Peirce - As categorias universais

Estudo da fenomenologia: abrir os "olhos do espírito e

dizer as características dos fenômenos. Faculdades:

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a) ver o real sem interpretação;

b) discriminação, e

c) poder generalizador, que compreende a verdadeira essência dos

fenômenos.

Categoria: elementos dos fenômenos com

generalidades de primeira ordem.

Fenomenologia: traçar um catálogo de características;

provar sua eficiência; afastar redundâncias.

Categorias universais: estão em todos os fenômenos.

Para Hegel existem as categorias universais:

a) Presentidade (imediatidade) - qualidade de

sensação; qualidade do imediato, do presente abstraído de qualquer 

outra sensação ou reflexão é a impressão desprovida de qualquer 

reflexão.

b) Conflito - é o momento da ação/reação; é quando nossos sentidos

são provocados gerando uma resposta, qualquer que ela seja.

c) Leis (nominação)

 

Faneroscopia: descrição do "phaneron"; tudo aquilo que

é presente ao espírito; contudo, a palavra "phaneron" não tem

conotação psicológica.

 

Hans Kelsen - Teoria Pura do Direito

 

I. Direito e Natureza

 

1. A pureza

A formulação de uma "Teoria Pura do Direito" é uma

tentativa de desvinculá-lo de uma "ideologia política"; de evitar um

"sincretismo metodológico" que obscurece a essência da Ciência

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Jurídica. A Ciência do Direito (parte do pressuposto que é uma ciência)

é uma Ciência da Natureza, ou uma Ciência Social, uma vez que o

Direito é um fenômeno natural, ou social.

2. O Ato e seu significado jurídico

(...)

3. O sentido subjetivo e o sentido objetivo do ato

O Ato Jurídico - é uma ato, que se expressa através de

palavras escritas ou faladas, que ele próprio traz seu significado

 jurídico. Os próprios indivíduos que participam de um ato, antes de

qualquer definição, têm consciência que estão participando de uma ato

 jurídico. O Ato Jurídico só existe na medida em que existe uma Norma,

ou um conjunto delas, para dar esse significado. A norma regula a

conduta humana, pois só ela pode ser regulada.

4. A Norma

Norma é o sentido de um ato através do qual uma

conduta é prescrita, permitida, ou especialmente facultada a alguém. A

norma é o dever-ser e o Ato de Vontade, de que ela se constitui seu

sentido, o ser. Norma também é a expressão da vontade de uns sobre

a conduta de outros. A palavra dever é usada no sentido de significar 

um ato intencional dirigido à conduta de outrem. Uma norma pode não

só comandar mas também permitir e, especialmente conferir a

competência ou poder de agir de certa maneira.

"Dever-ser" é o sentido subjetivo de todo ato de vontade

de um indivíduo que intencionalmente visa a conduta de outro. Porém,

nem sempre um tal ato tem também objetivamente este sentido. Ora,

somente quando esse ato tem também objetivamente o sentido de

dever-ser é que designamos de norma. Portanto, para algo ser 

entendido como uma norma é preciso que tenha o caráter de algo

esperado e de algo obrigatório, simultaneamente.

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As normas podem ser determinadas através da vontade

do legislador que determina qual é a atitude esperada, e obrigatória,

para um determinado grupo. Por outro lado, a norma poder nascer de

um fato do costume. Os atos socialmente aceitos pela coletividade e

repetidos durante um longo tempo passam a se constituir, tacitamente,

uma vontade coletiva, cujo sentido subjetivo é um "dever-ser".

Quando se descreve o sentido de uma ato normativo diz-

se que com o ato em questão qualquer conduta humana foi

preceituada, ordenada, prescrita, exigida, proibida, consentida,

permitida ou facultada. A existência de uma norma positiva, a sua

vigência, é diferente da existência do ato de vontade de que ela é o

sentido objetivo. A norma pode valer (vigir, ser vigente) quando o ato de

vontade, de que ela constitui o sentido, já não mais existir.

A vigência de uma norma não implica que ela seja real e

efetivamente aplicada e respeitada. Uma norma que nuca, em parte

alguma, seja aplicada e respeitada, isto é, uma norma que não é eficaz

não poder ser considerada vigente (válida). Uma norma jurídica deixará

de ser considerada válida quando permanecer durante muito tempoineficaz. A eficácia é uma das condições básicas de vigência. Eficácia

de uma norma é entendida como sua observância. A vigência de uma

norma também refere-se a processos espaço-temporais; a norma

refere-se a uma conduta humana em um período de tempo e em um

espaço objetivo.

A norma, em certos processos também pode ter força

retroativa. Isto é verificado quando ela passa a determinar sanções aatos ilícitos que já ocorreram no passado e que passam a ser punidos a

partir de então. Por outro lado, ela pode determinar que certos ilícitos

não mais o são e que as sanções a eles não têm mais validade.

Exemplificando, o autor refere-se a homicídios praticados legalmente

durante o governo nacional-socialista na Alemanha, que depois

passaram a se configurar como crime. Uma norma jurídica pode retirar,

com força retroativa, a validade de outra norma jurídica editada antes.

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Dessa forma, os atos de coerção e sanção executados antes percam

seu caráter.

A norma também poder ter uma Regulamentação

Positiva e uma Regulamentação Negativa. Diz-se que uma norma épositivamente regulada quando a um indivíduo é prescrita a realização

ou a omissão de um determinado ato; quando ela ordena, confere

poder ou determina comportamentos ou atitudes. Por outro lado, uma

conduta é negativamente regulada quando ela não sendo

explicitamente proibida também não é positivamente regulada.

O juízo segundo o qual uma conduta é tal como deve ser 

é um juízo de valor. Caso essa conduta esteja de acordo com umanorma válida diz-se que este é um juízo de valor positivo. Caso

contrário, quando a conduta contraria uma norma, diz-se que é um juízo

de valor negativo. Qualquer juízo (bom/mau, certo/errado etc.) precisa

ter como base a observância das normas. Pela mesma óptica, uma

norma não poder ser julgada com esses critérios morais (certa/errada,

boa/má, verdadeira/falsa etc.); seu critério de avaliação deve ser se ela

é valida ou inválida.As normas jurídicas são produzidas tendo como base

outras normas jurídicas e assim sucessivamente até uma Norma

Fundamental. Esta constitui o fundamento da vitalidade dessas normas

subseqüentes e que nem sequer é escrita, mas pressuposta pelo

pensamento jurídico.

5. A ordem social

A ordem jurídica é uma ordem social. Como tal, pode

prescrever uma determinada conduta precisamente por ligar a conduta

oposta a uma desvantagem. Ao ser prescrita uma conduta indica que o

contrário dela implica em uma sanção. Para uma conduta socialmente

desejada apresenta-se o prêmio e a pena; dessa forma, o desejo do

prêmio e o receio da pena fazem com que os indivíduos tenham

atitudes socialmente desejadas.

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As sanções estabelecidas em uma ordem social podem

ser transcendentes ou imanentes. As sanções são transcendestes são

aquelas que, segundo a crença das pessoas submetidas ao

ordenamento, provêm de uma instância superior supra-humana; tal

sanção tem caráter totalmente religioso, pois realizam-se fora do

mundo, no aquém. Já as sanções imanentes existem sempre

vinculadas à realidade social concreta e dão-se no plano existencial-

terreno, podendo ser uma simples desaprovação ou um ato específico

de punição.

6. A ordem jurídicaUma teoria do Direito, antes de tudo precisa determinar 

qual é seu objeto; isto é, o que difere a ordem social jurídica das outras

ordens sociais; o que a torna específica. O Direito, mesmo vendo-se

outros povos e outras épocas, é basicamente uma ordem de conduta

humana. "Ordem" aí entendida como um sistema de normas cuja

unidade é constituída pelo fato de todas elas terem o mesmo

fundamento da validade.

A Ordem Jurídica somente regula, de maneira positiva, a

conduta de um indivíduo enquanto esta se refira a outro indivíduo, a

outros ou a todos os outros indivíduos. Essa conduta poder ser 

individual (não matar) ou coletiva (o serviço militar obrigatório).

Outras característica da ordem social jurídica é que ela

reage contra as situações consideradas indesejáveis com um ato de

coação; sendo, portanto uma ordem social coativa. Exige uma

determinada conduta na medida que liga a conduta oposta a um ato de

coerção dirigido a quem assim se comportou. Tal coerção pode ser de

vários tipos (privação da vida, da liberdade, de bens econômicos etc.) e

não necessariamente precisa ser física.

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[1] Hermenêutica - é a interpretação das palavras, de textos, de

normas jurídicas.

[2] Para os juristas tridimensionalistas, o Direito compõe-se de três

aspectos dialéticamente integrados: norma, fato e valor. Kelsen reduz o

Direito à norma, de forma monodimensionalista.

[3] Subsunção é o processo pelo qual parte-se de um dado de

abrangência menor para um de abrangência maior; é o adequar o fato

concreto à norma jurídica.

[4] Uma visão primitiva dos Critérios de Relevância determinava que

primárias eram as normas que estabeleciam um critério de ação e

secundárias as que estabeleciam uma sanção. Kelsen, para quem uma

norma só é norma se estabelece uma sanção propunha que primárias

eram as que possuíam uma sanção e secundárias as que contém o

mandamento.

[5] Kelsen também irá discordar desta classificação. Para ele todas as

normas derivam de uma, e somente uma, norma fundamental.

[6] Para Kelsen, norma autônoma é aquela que prescreve uma sanção

e norma dependente aquela que depende de outra norma, liga-se a

outra, para lhe conferir uma sanção.

[7] Há divergências quanto a existência de normas permissivas.

Segundo alguns teóricos, não há a necessidade de normas para

expressar a permissão a algo; quando o legislador deseja permitir algoapenas se omite. Dessa forma, não haveria nem a obrigação nem a

proibição.