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1 TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS POR ROBERT ALEXY: NORMA JURÍDICA E PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. APLICAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO. 1. INTRODUÇÃO 2. O CONCEITO DE NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS 3. A ESTRUTURA DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS 3.1 A TEORIA DOS PRINCÍPIOS E A MÁXIMA DA PROPORCIONALIDADE 4. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE 4.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS 4.2 A METÁFORA DO PESO 4.3 A INTIMIDADE DO TRABALHADOR VERSUS A PROPRIEDADE E A MÁXIMA DA PROPORCIONALIDADE 5. CONCLUSÃO 6. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA. Jeana Silva Sobral (*) 1. INTRODUÇÃO O objetivo deste artigo foi estudar a nova teoria dos direitos fundamentais com base nos ensinamentos de Robert Alexy, que desenvolveu sua teoria a partir da análise dos direitos fundamentais da Constituição alemã e das decisões do Tribunal Constitucional Federal alemão, buscando a aplicação da mencionada teoria no Direito do Trabalho pátrio. O objeto e a natureza dessa teoria decorrem dos três atributos: teoria dos direitos fundamentais da Constituição alemã; teoria jurídica e; teoria geral. 1 Nela, Alexy distingue três dimensões da dogmática jurídica: analítica, empírica e normativa. Na primeira, analisa os conceitos elementares, como conceito de norma e o liame da estrutura do sistema jurídico e da fundamentação dos direitos fundamentais, como a indicação dos direitos fundamentais e o sopesamento. Já na dimensão empírica, o objeto engloba a descrição do direito nas leis, a práxis jurisprudencial, bem como a efetividade do direito quando for condição para sua validade. A dimensão normativa é centrada na verificação da decisão correta no caso concreto, tomando como ponto de partida o direito positivo. Segundo Alexy “a Ciência do Direito somente pode cumprir sua tarefa prática sendo uma disciplina multidimensional” 2 , por isto, para validade e eficácia da decisão é necessário combinar as dimensões analítica, empírica e normativa. (*) Jeana Silva Sobral é mestranda em direito pela PUC/SP, no núcleo Direito do Trabalho e Juíza do Trabalho do TRT da 5ª Região. 1 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p.32. 2 ALEXY, Robert. Op. Cit. p.48.

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Resumo Alexy

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    TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS POR ROBERT ALEXY: NORMA JURDICA E PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. APLICAO NO DIREITO DO TRABALHO.

    1. INTRODUO 2. O CONCEITO DE NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS 3. A ESTRUTURA DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS 3.1 A TEORIA DOS PRINCPIOS E A MXIMA DA PROPORCIONALIDADE 4. POSSIBILIDADE DE APLICAO NO DIREITO DO TRABALHO DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE 4.1 CONSIDERAES GERAIS 4.2 A METFORA DO PESO 4.3 A INTIMIDADE DO TRABALHADOR VERSUS A PROPRIEDADE E A MXIMA DA PROPORCIONALIDADE 5. CONCLUSO 6. REFERNCIA BIBLIOGRFICA.

    Jeana Silva Sobral (*)

    1. INTRODUO O objetivo deste artigo foi estudar a nova teoria dos direitos fundamentais com

    base nos ensinamentos de Robert Alexy, que desenvolveu sua teoria a partir da anlise dos direitos fundamentais da Constituio alem e das decises do Tribunal Constitucional Federal alemo, buscando a aplicao da mencionada teoria no Direito do Trabalho ptrio.

    O objeto e a natureza dessa teoria decorrem dos trs atributos: teoria dos direitos fundamentais da Constituio alem; teoria jurdica e; teoria geral.1

    Nela, Alexy distingue trs dimenses da dogmtica jurdica: analtica, emprica e normativa. Na primeira, analisa os conceitos elementares, como conceito de norma e o liame da estrutura do sistema jurdico e da fundamentao dos direitos fundamentais, como a indicao dos direitos fundamentais e o sopesamento. J na dimenso emprica, o objeto engloba a descrio do direito nas leis, a prxis jurisprudencial, bem como a efetividade do direito quando for condio para sua validade. A dimenso normativa centrada na verificao da deciso correta no caso concreto, tomando como ponto de partida o direito positivo. Segundo Alexy a Cincia do Direito somente pode cumprir sua tarefa prtica sendo uma disciplina multidimensional2, por isto, para validade e eficcia da deciso necessrio combinar as dimenses analtica, emprica e normativa.

    (*) Jeana Silva Sobral mestranda em direito pela PUC/SP, no ncleo Direito do Trabalho e Juza do Trabalho do TRT da 5 Regio.

    1 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros,

    2008, p.32. 2 ALEXY, Robert. Op. Cit. p.48.

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    A relevncia do tema est voltada para a importncia do homem no mundo jurdico, serve para regular as relaes humanas e, nada mais humano do que tratar dos direitos fundamentais que regem estas relaes. Mas, o que fundamental ilimitado ou sofre limites diante de outro direito de igual natureza? Perde toda a exigibilidade ou invalidado? Existe uma frmula de proporcionalizao de prevalncia destes direitos em conflitos? A teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy pretensiosa, no sentido de trazer, segundo ele, uma soluo objetiva, valendo para tudo que se aplique, livre das variveis do subjetivismo. E em razo desta pretenso, sofre muitas crticas de outros juristas, porm, no se pode deixar de reconhecer sua elevada contribuio para o estudo da teoria do direito, sobretudo da teoria dos direitos fundamentais. Indubitavelmente, obra essencial, de contribuio mpar para a cincia jurdica.

    2. O CONCEITO DE NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS Segundo Alexy, quando discorre sobre a relao entre os direitos subjetivos e os direitos fundamentais:

    sempre que algum tem um direito fundamental, h uma norma que garante esse direito. Se a recproca verdadeira, isto j duvidoso. Ela no verdadeira quando h normas de direitos fundamentais que no outorgam direitos subjetivos3.

    O autor nos ensina que o conceito de norma como conceito fundamental da Cincia do Direito no tem fim, justamente porque a discusso sobre sua definio implica decises sobre o objeto e o mtodo da disciplina, renovando, assim, as definies de acordo com cada posio tomada.4 Nesta teoria, uma norma o significado de um enunciado normativo e pode ser expressa por meio de diferentes enunciados normativos.

    Expresses denticas como do dever, da proibio e da permisso auxiliam na identificao do conceito primrio de norma. importncia do mbito semntico soma-se tambm o mbito da pragmtica, onde se verifica, no caso concreto, qual o real sentido da declarao de vontade, se ato de criao ou de permisso. Para Alexy o mbito da pragmtica possui importncia secundria, j que possvel partir do pressuposto de que

    3 ALEXY, Robert. Op. Cit. p.50.

    4 ALEXY, Robert. Op. Cit., p. 50-52, passim.

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    as normas estabelecidas pelos atos de criao so vlidas.5 Como o objeto desta teoria uma teoria dos direitos fundamentais da Constituio

    alem, indaga-se, o que so normas de direitos fundamentais? Partindo de um critrio formal, nesta teoria, so disposies de direitos

    fundamentais, em primeiro lugar todas as disposies do captulo da Constituio alem intitulado Dos Direitos Fundamentais, bem como uma srie de outras disposies constitucionais que expressam normas de direitos fundamentais, normas garantidoras de direitos individuais e ainda normas de direitos fundamentais atribudas. caracterstica dos direitos fundamentais a abertura estrutural de suas disposies, assim, diante de uma norma fundamental de contedo aberto, o Tribunal Constitucional Federal alemo realiza a interpretao e aplicao do direito no caso concreto, fundamentando com argumentos que se refira a dita norma de direito fundamental. Com isto, a norma anteriormente indeterminada agora ganha identificao sempre com referncia norma primria.6

    Desta forma, conclui-se que normas de direitos fundamentais so todas aquelas constantes do ttulo Dos Direitos Fundamentais, bem como as demais tambm expressas na Constituio, garantidoras de direitos individuais e ainda, as normas de direitos fundamentais atribudas, oriundas de precedentes jurisprudenciais sustentados em normas de direitos fundamentais abertas.

    Estes conceitos so plenamente aplicados no ordenamento jurdico brasileiro. Veja, inclusive, que a Constituio Federal Brasileira traz expressamente no Ttulo I os Princpios Fundamentais, sustentados no Estado Democrtico do Direito, indispensvel para o respeito aos direitos fundamentais e por via de conseqncia, a aplicao desta teoria e a mxima da proporcionalidade. E o Ttulo II apresenta o rol dos Direitos Fundamentais e Garantias Fundamentais, bem como, o 2 do art. 5 estabelece que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte 7.

    5 ALEXY, Robert. Op. Cit., p. 53-65, passim.

    6 ALEXY, Robert. Op. Cit., p. 66-77, passim.

    7 Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e

    aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes. (...). 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

    BRASIL, CONSTITUIO FEDERAL DE 5 DE OUTUBRO DE 1988. Disponvel http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em 29.12.2010.

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    3. A ESTRUTURA DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS Quanto estrutura das normas de direitos fundamentais, Robert Alexy trata da

    diferena entre regras e princpios, apontando a importncia de se fazer esta distino, j que toda norma ou uma regra ou um princpio.

    A mais importante diferena terico-estrutural da norma para a teoria dos direitos fundamentais a distino entre regras e princpios. Esta distino a base da teoria da fundamentao no mbito dos direitos fundamentais e uma chave para a soluo de problemas centrais da dogmtica dos direitos fundamentais. (...) Esta distino constitui um elemento fundamental no somente da dogmtica dos direitos de liberdade e de igualdade, mas tambm dos direitos a proteo, a organizao e procedimento e a prestaes em sentido estrito. (...) Neste sentido, a distino entre regras e princpios uma das colunas - mestras do edifcio da teoria dos direitos fundamentais.8

    Os Princpios so encarados como mandamentos de otimizao, no sentido de que quando se trata de princpio a ordem para realizao de algo na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes, com graus de satisfao variados. J as regras, so normas que so ou totalmente satisfeitas ou no so satisfeitas, no h que se falar em grau de satisfao9.

    Disto resulta que havendo conflitos de regras, ou uma delas deve ser declarada invlida ou introduzida uma clusula de exceo que elimine o conflito. , entre ns, o princpio da especialidade, que manda aplicar o dispositivo da regra especial em detrimento do dispositivo da regra geral (Lex specialis derogat legi generali).10 O princpio da especialidade est presente na legislao nacional em vrias passagens e aplicado em todos os ramos do direito. Por exemplo, no direito penal, Damsio leciona que:

    Diz-se que uma norma penal incriminadora especial em relao a outra, geral, quando possui em sua definio legal todos os elementos tpicos desta, e, mais alguns, de natureza objetiva ou subjetiva, denominados especializantes, apresentando, por isso, um minus ou um plus de

    8 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros,

    2008, p.85.

    9 ALEXY, Robert. Op. Cit., p. 90-91, passim.

    10 ALEXY, Robert. Op. Cit., p. 9-93, passim.

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    severidade. A norma especial, ou seja, a que acresce elemento prprio descrio legal do crime previsto na geral, prefere a esta (...). O tipo fundamental excludo pelo qualificado ou privilegiado, que deriva daquele. Nestes termos, o furto simples (art. 155, caput) excludo pelo privilegiado (art. 155, 2); o estelionato simples (art. 155, caput) excludo pelo qualificado (...)11.

    De outra banda, na coliso entre princpios, um dos princpios ter que ceder, sem que seja extirpado do ordenamento jurdico o princpio cedente. Ou seja, em outras condies de um dado caso concreto havendo coliso com os mesmos princpios, o anteriormente cedente pode vir a prevalecer.

    como afirma Alexy: Conflitos entre regras ocorrem na dimenso da validade, enquanto as colises entre princpios visto que s princpios vlidos podem colidir ocorrem, para alm dessa dimenso, na dimenso do peso 12.

    Sobre a coliso entre princpios fundamentais, Moraes oferece os seguintes ensinamentos:

    Desta forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intrprete deve utilizar-se do princpio da concordncia prtica ou da harmonizao de forma a coordenar e combinar os benefcios em conflito, evitando o sacrifcio total de uns em relao aos outros, realizando uma reduo proporcional ao mbito de alcance de cada qual (contradio dos princpios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precpua.13 (grifo nosso).

    Analisando casos concretos julgados pelo Tribunal Constitucional Federal alemo, Alexy estabelece por meio de frmulas, a lei de coliso entre princpios, verificando qual dos princpios tem maior peso no caso concreto. E isto feito atravs do sopesamento, indicando que os princpios considerados de per si, possuem um carter prima facie, j que no so definitivos, podendo ceder em face de outro princpio antagnico de maior peso, sem contudo, invalidar o princpio cedente.

    11 JESUS, Damsio E. de. Direito Penal. 1 Volume Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 1991, p.94/95.

    12 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros,

    2008, p.93/94.

    13 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2002, p. 61.

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    Sobre a coliso entre princpios esclarece Eros Grau, citado por Pinho Pedreira14, que quando se entrecruzam vrios princpios, quem h de resolver o conflito deve levar em conta o peso relativo de cada um deles.

    No prximo tpico abordaremos a relevncia da mxima da proporcionalidade para a teoria dos princpios no neoconstitucionalismo.

    3.1 A TEORIA DOS PRINCPIOS E A MXIMA DA PROPORCIONALIDADE Alexy esclarece que h uma conexo entre a teoria dos princpios e a mxima da

    proporcionalidade. Essa conexo no poderia ser mais estreita: a natureza dos princpios implica a mxima da proporcionalidade, e essa implica aquela.15

    O referido autor divide o princpio da proporcionalidade em trs outros parciais que se complementam: o princpio da adequao, o princpio da necessidade e o princpio da proporcionalidade em sentido estrito.16

    O princpio da adequao consiste em se verificar se o meio adotado para realizao de algo atingiu sua finalidade. Assim, se a aplicao de um princpio, num caso concreto, no atinge totalmente sua finalidade e ainda impede a realizao do princpio antagnico, isto significa que o meio empregado no foi o adequado.

    Pelo princpio da necessidade, dentre todos os meios adequados de se promover um dos princpios em coliso deve ser escolhido aquele de menor interferncia no princpio antagnico, isto , o meio menos danoso e com igual eficcia.

    Desta forma, se ainda assim a coliso for inevitvel deve-se buscar o sopesamento, ou seja, a proporcionalidade em sentido estrito. Aqui, se verifica o grau de violao de um princpio e a importncia de satisfao do outro princpio, bem como a justificativa da satisfao de um princpio em detrimento de outro.

    Alexy explica como cada mxima jurdica considerada como mandamento de otimizao:

    A mxima da proporcionalidade em sentido estrito decorre do fato de princpios serem mandamentos de otimizao em face das possibilidades jurdicas. J as mximas da necessidade e da adequao decorrem da natureza dos princpios como mandamentos de otimizao em face das

    14 SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 1999, p.14.

    15 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros,

    2008, p.116.

    16 ALEXY, Robert. Op. Cit., p. 116-118, passim.

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    possibilidades fticas.17

    4. POSSIBILIDADE DE APLICAO NO DIREITO DO TRABALHO DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE

    4.1 CONSIDERAES GERAIS O Princpio da Proporcionalidade, chamado com muita propriedade por Willis

    Guerra Princpio dos Princpios, 18 como princpio constitucional, sofre os mesmos efeitos dos demais princpios deste ramo do direito, ou seja, so aplicados a todo ordenamento jurdico em razo do carter expansionista do direito constitucional. Ento, no resta dvida de que tambm na seara jus laboral tem cabimento.

    Historicamente, o Direito do Trabalho nasceu justamente da luta de classes, do embate entre o capital e o trabalho. tarefa antiga a busca do equilbrio entre estas foras antagnicas. Estas diferenas so to marcantes que este ramo do direito possui princpios prprios de interpretao das normas, pelo prisma da proteo ao hipossuficiente, tudo buscando o equilbrio nas relaes de trabalho.

    Pinho Pedreira19 elenca os princpios especiais do Direito do Trabalho, como sendo, os de proteo, in dbio pro operrio, normas mais favorvel, condio mais benfica, irrenunciabilidade, continuidade, igualdade de tratamento, razoabilidade e primazia da realidade.

    4.2 A METFORA DO PESO Alexy desenvolve sua teoria a partir de casos concretos julgados pelo Tribunal Constitucional alemo que se utiliza da metfora do peso. Recorrendo s lies bsicas das cincias exatas, temos que nesta metfora foi usado adequadamente o termo peso, justamente porque este o resultado da massa vezes a gravidade, sendo esta ltima varivel, dependendo do ponto em que o corpo se encontre, enquanto que a massa invarivel independentemente do local em que se encontre. Assim, da mesma forma que na cincia, um mesmo corpo pode apresentar peso diferente a depender das condies em que se encontre, tambm aqui, no campo jurdico, um princpio ter gradaes de peso a depender das condies do caso concreto.

    17 ALEXY, Robert. Op. Cit., p. 117 -118.

    18GUERRA FILHO, Willis Santiago. O Princpio da Proporcionalidade em Direito Constitucional e em Direito Privado no Brasil. Disponvel em: www.mundojuridico.adv.br. Acesso em 29.12.2010.

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    Desde a antiguidade o homem utiliza a balana no comrcio, na economia, na qumica, na fsica, na medicina e at na pesagem de bens imateriais, como a verdade representada por uma pena de avestruz ou a justia representada por uma esttua de ouro da deusa da justia.

    Por exemplo, as balanas dos antigos egpcios, representadas nos "Livros dos Mortos", simbolicamente representavam a pesagem do corao do defunto contra o peso da verdade. Conforme as culpas carregadas pelo morto, a balana pendia para o prato do corao (destino, condenao da alma) ou da pena (destino, felicidade eterna). A balana, aqui, tinha uma simbologia associada justia.20

    Ainda sobre a simbologia associada justia, temos que:

    O morto era julgado no tribunal composto por 42 juzes, cada um representando um nomo, e presidido por Osris. O julgamento consistia em pesar o corao do morto numa balana cujo contrapeso era uma esttua de ouro da deusa da justia Mat. (Giordani.1972. p. 114.).21

    Do exposto, pesar a fora trabalho e o capital, bem como os demais bens (materiais e imateriais) e princpios decorrentes das relaes humanas uma construo antiga e consolidada, revelando a constante necessidade da busca do equilbrio e eficcia do mtodo, afastando assim, as crticas de irracionalidade do sopesamento, justificando a sua prtica e seu poder de correo.

    4.3 A INTIMIDADE DO TRABALHADOR VERSUS A PROPRIEDADE E A MXIMA DA PROPORCIONALIDADE

    Na tentativa de percorrer o mesmo caminho de Alexy, tomaremos um caso concreto como linha de partida. Muito comum na Justia do Trabalho reclamaes buscando indenizaes por danos morais em razo de revistas ntimas. Assim, com base na realidade laboral brasileira e na Constituio ptria, levantamos o seguinte modelo de ambiente de trabalho: Uma empresa X do ramo industrial que fabrica peas ntimas

    19 SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 1999, p.20.

    20AFONSO, Jlio Carlos, et ali. A evoluo da balana analtica. Disponvel em http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0100-40422004000600030. Acesso em 29.12.2010.

    21 ONSELEN, Adriaan Willem Maria Antoine van, et al. O Livro dos Mortos do Antigo Egito. Disponvel em

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    femininas, constatando que vinha sofrendo perdas na sua linha de produo, com a finalidade de garantir seu patrimnio passou a realizar revista ntima em seus empregados. Durante o procedimento da revista, vrios colaboradores foram flagrados portando dentro de suas vestimentas peas pequenas fabricadas na empresa. O empregado Y, que por diversas vezes durante a relao de trabalho passou pelo procedimento da revista, alegando violao de sua intimidade, aps ter sido despedido sem justa causa, ajuizou ao pleiteando reconhecimento desta violao e requerendo uma indenizao pelo dano moral correspondente.

    Aplicando aqui a mxima da proporcionalidade em suas trs dimenses, de adequao, necessidade e sopesamento, chega-se a concluso que se segue.

    Pelo princpio da adequao o meio utilizado da revista ntima para promover a proteo ao direito de propriedade atinge em parte sua finalidade, pois no cessou, apenas reduziu os furtos na linha de produo e em contrapartida, viola a intimidade do trabalhador.

    luz do princpio da necessidade, percebe-se que outros mtodos podem ser adotados pela empresa com interferncia menos gravosa na intimidade do trabalhador, como por exemplo, circuito interno de TV, tarjas magnticas, cmeras em toda a linha de produo, porm estes meios continuam ferindo o patrimnio empresarial em razo do seu alto custo.

    Do exposto, v-se que pelas duas primeiras dimenses da mxima da proporcionalidade no foi possvel solucionar o conflito, deve-se, pois, recorrer proporcionalidade em sentido estrito ao sopesamento.

    A Constituio Federal Brasileira de 198822 no Ttulo II Dos Direitos e Garantias Fundamentais, em seu artigo 5, X, assegura a inviolabilidade intimidade, bem como tambm no art. 5, XXII, garante o direito de propriedade. Tem-se assim, uma coliso de princpios, ambos garantidos constitucionalmente.

    Utilizando-se de metfora, tendo em mente a balana tradicional de dois pratos,

    http://www.ampulhetta.org/textos/livro_mortos.pdf. Acesso em 29.12.2010. 22

    Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes. (...).X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. (...)XXII - garantido o direito de propriedade; BRASIL, CONSTITUIO FEDERAL DE 5 DE OUTUBRO DE 1988. Disponvel http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em 29.12.2010.

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    figura, alis, smbolo do direito, possvel visualizar os seguintes pesos: Do lado do empregador, os valores constitucionais da livre iniciativa e do direito de propriedade lesionados com os furtos recorrentes de pequenas peas, o poder de direo, comando e fiscalizao do ambiente de trabalho, a fidelidade que deve ser cumprida pelo trabalhador durante a relao de emprego e o poder disciplinar com possibilidade de punio de despedida por justa causa por ato de improbidade; no outro prato da balana, tem-se os pesos do direito fundamental de intimidade, quebra da fidcia e da boa-f dos contratos em geral, bem como violao do estado de inocncia e a exigncia de cumprimento da funo social da propriedade que representa uma limitao ao direito de propriedade.

    Estes pesos, de certo, representam argumentos racionais e objetivos para fundamentar uma deciso. E ao que parece, nesta linha de raciocnio que Robert Alexy constri sua teoria, chegando concluso de que a satisfao de um princpio em detrimento do outro ou no justificada. Entretanto, a carga argumentativa do julgador no se isenta do subjetivismo, posto que se fortes so os argumentos para atribuir maior peso a intimidade e o prato pender para o empregado j que maior quantidade de pesos foi ali acrescentada, tambm o direito no admite que a propriedade seja lesada sem qualquer conseqncia jurdica.

    Desta forma, necessrio acrescentar um fiel nesta balana, que no direito ptrio est garantido no art.1, III, da Constituio Federal Brasileira23, trata-se do princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, aqui dignidade do trabalhador. este fiel que justificar equilibrar a relao, ora indicando que no caso concreto prevalece a intimidade e em outros a propriedade.

    No exemplo dado acima, parece razovel que o princpio prevalente seja o da intimidade em detrimento da propriedade, ou seja, deve ser resguardado o patrimnio imaterial do empregado em detrimento do patrimnio material do empregador, at porque perdas pequenas na linha de produo fazem parte do risco do empreendimento suportado pelo empresrio e no suficientemente grave a implicar num sacrifcio to grande que a violao do patrimnio moral do trabalhador. Verifica-se que o ato do

    23 Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do

    Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;

    BRASIL, CONSTITUIO FEDERAL DE 5 DE OUTUBRO DE 1988. Disponvel http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em 29.12.2010.

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    empregador no guarda uma proporo adequada entre o meio utilizado (revista ntima) e o fim que se deseja alcanar (proteo do seu patrimnio). Harmonizar esta relao, reconhecendo o peso maior para o patrimnio imaterial lesado concretizar a isonomia que se busca na aplicao da mxima da proporcionalidade.

    5. CONCLUSO Conquanto no conste expressamente da Constituio Federal Brasileira, o

    princpio da proporcionalidade faz parte do nosso Direito Constitucional, implcito nas normas que expressam sua essncia de garantir os direitos fundamentais e atender a sua finalidade, sendo aplicado pela jurisprudncia ptria e defendido pela doutrina nacional.

    Estamos diante de um poderoso instrumento consolidador do Estado Democrtico de Direito, pois o manejo da mxima da proporcionalidade permite a utilizao racional dos princpios fundamentais, na medida exata, nem mais nem menos do que o necessrio e exigvel para atingir sua finalidade. A aplicao do princpio da proporcionalidade, em ltima anlise, representa o ideal de justia, posto que no caso concreto, se traduz em decises corretas e justas. E o peso relativo de cada princpio contraposto, muito embora no se distancie da experincia humana individual e social presente em cada tempo e espao, muito bem posicionado por Robert Alexy que busca aproxim-lo do objetivismo puro.

    Nos casos concretos das relaes laborais vrias celeumas surgiro que incutiro dvida sobre a prevalncia dos direitos fundamentais em tenso, tanto dos empregados como dos empregadores e a aplicao do princpio da proporcionalidade o caminho mais acertado para a soluo destes conflitos.

    6. REFERNCIA BIBLIOGRFICA AFONSO, Jlio Carlos, et ali. A evoluo da balana analtica. Disponvel em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0100-40422004000600030. Acesso em 29.12.2010.

    ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008.

    BRASIL, CONSTITUIO FEDERAL DE 5 DE OUTUBRO DE 1988. Disponvel http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em 29.12.2010.

    GUERRA FILHO, Willis Santiago. O Princpio da Proporcionalidade em Direito Constitucional e em Direito Privado no Brasil. Disponvel em: www.mundojuridico.adv.br. Acesso em 29.12.2010.

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    JESUS, Damsio E. de. Direito Penal. 1 Volume Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 1991.

    MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2002. ONSELEN, Adriaan Willem Maria Antoine van, et al. O Livro dos Mortos do Antigo Egito. Disponvel em: http://www.ampulhetta.org/textos/livro_mortos.pdf. Acesso em 29.12.2001.

    SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 1999.