2 - intervenção do estado na propriedade

8/15/2019 2 - Intervenção do Estado na Propriedade

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FUNDAMENTOS DA INTERVENÇÃO ESTATAL NA PROPRIEDADE

O direito de propriedade, assim como os demais direitos fundamentais, não possui caráter absoluto. Ainda que a propriedade atenda a função social, é possível a intervenção estatal para restringi-la ou condicioná-la de modo a satisfazer o interesse públicoriedade por meio da desapropriação.

MODALIDADES: INTERVENÇÕES RESTRITIVAS E SUPRESSIVAS

As intervenções do Estado na propriedade alheia podem ser divididas em dois grupos:

a) intervenções restritivas ou brandas: o Estado impõe restrições e condições à propriedade, sem retirá-la do seu titular. É possível elencar as seguintes espécies de intervenção restritiva: servidão, requisição, ocupação temporária, limitações e tombamento;

b) intervenções supressivas ou drásticas: o Estado retira a propriedade do seu titular originário, transferindo-a para o seu patrimônio, com objetivo de atender o interesse público (espécies de desapropriações).

SERVIDÃO ADMINISTRATIVA

É o direito real público que permite a utilização da propriedade alheia pelo Estado ou por seus delegatários com o objetivo de atender o interesse público.

Os traços característicos essenciais da servidão administrativa são basicamente os mesmos encontrados nas servidões privadas. Nas servidões (administrativa ou privada), existem dois prédios pertencentes a donos diversos: prédio dominante (beneficiário da servidão) e prédio serviente (aquele que sofre a restrição).

No entanto, a servidão administrativa não depende necessariamente da existência do prédio dominante, pois a restrição imposta ao prédio serviente pode ser justificada exclusivamente pela necessidade

de prestação de serviços de utilidade pública. O essencial é que a servidão seja justificada pela necessidade de atendimento do interesse público.

A servidão administrativa se distingue da servidão privada por duas razões:

a) fundamentos: a servidão administrativa fundamenta-se no interesse público, a servidão privada atende interesses privados;

b) regime jurídico: as servidões administrativas são reguladas, primordialmente, por normas de direito público e as servidões privadas são regidas por normas de direito privado.

A servidão administrativa pode ser instituída pelo Poder Público ou por seus delegatários. Neste último

caso, os delegatários dependem de autorização legal ou negocial para promover os atos necessários à efetivação da servidão e serão responsáveis pelas respectivas e eventuais indenizações.

Fontes normativas

As servidões administrativas são citadas em diversos diplomas legais

Objeto


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As servidões administrativas, que possuem o mesmo núcleo básico das servidões privadas, incidem apenas sobre bens imóveis, na forma da legislação em vigor, devendo ser vizinhos, mesmo que não contíguos.

Instituição

As servidões administrativas podem ser instituídas por meio das seguintes formas:

a) acordo: após declaração de utilidade pública, as partes concordam com a instituição da servidão. O acordo, formalizado por escritura pública, será registrado no Registro de Imóveis. A Súmula 415 do STF reconhece o direito à proteção possessória às servidões de trânsito aparentes, mesmo inexistindo o registro;

b) sentença judicial: quando não houver acordo entre as partes, o Poder Público deverá propor ação judicial para constituir a servidão (procedimento análogo ao procedimento exigido para a desapropriação);

c) usucapião: a instituição da servidão por usucapião é prevista no art. 1.379 do CC - “O exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente, por dez anos autoriza o interessado a registrá-la em seu nome no Registro de Imóveis, valendo-lhe como título a sentença que julgar consumado a usucapião.

Há divergência doutrinária sobre a possibilidade de instituição de servidão por meio de lei.

Primeira posição: a servidão somente pode ser instituída por acordo ou sentença judicial, precedida do decreto de utilidade pública, não sendo possível a instituição por meio de lei (Carvalho Filho)

Segunda posição: é possível a instituição de servidão por meio de lei. (Di Pietro e Hely Lopes)

Os autores contrários a servidões instituídas pela lei, distinguem as servidões (instituídas por acordo ou sentença judicial após ato individualizante) e as limitações administrativas (instituídas por lei ou ato normativo)

Por outro lado, os autores que admitem a utilização da lei como instrumento para instituição de

servidões e de limitações buscam outro critério para distinguir essas duas espécies de intervenção: a limitação é instituída para satisfazer o interesse público genérico e abstrato, a servidão, por sua vez pressupõe a existência de interesse público corporificado em favor do prédio dominante que deve se satisfeito.

Extinção

São consideradas, em regra, perpétuas, não havendo prazo de duração estipulado pelas partes, pois se justificam pelo interesse que deve ser satisfeito, e não pela qualidade das partes. Contudo, é possível apontar algumas hipóteses de extinção da servidão:

a) desaparecimento do bem gravado;

b) incorporação do bem serviente ao patrimônio público;

c) desafetação do bem dominante.

Indenização


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O Poder Público pode instituir servidões, mediante indenização, que somente será devida se houver comprovação do dano pelo particular. O prazo prescricional para propositura da ação indenizatória é de cinco anos.

REQUISIÇÃO

A requisição administrativa é a intervenção autoexecutória na qual o Estado utiliza-se de bens imóveis móveis e de serviços particulares no caso de iminente perigo público.

Fontes normativas

As requisições administrativas estão previstas no art. 5.º, XXV, da CRFB, que dispõe: “no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano”.

OBS: todos os Entes federados podem se valer das requisições administrativas, mas a competência legislativa é exclusivamente reconhecida à União.

Objeto

As requisições administrativas incidem sobre bens imóveis, móveis e serviços particulares. Na forma do art. 5.º, XXV, da CRFB, apenas a propriedade “particular” pode ser objeto da requisição administrativa.

Quanto à requisição de bens e serviços públicos, o STF, ao analisar a requisição federal de hospitais públicos municipais, entendeu que a requisição administrativa tem por objeto, em regra, os bens e os serviços privados e que a requisição de bens e serviços públicos possui caráter excepcional e somente pode ser efetivada após observância do procedimento constitucional para declaração formal do Estado de Defesa e de Sítio.

Extinção

Enquanto perdurar o perigo iminente, a requisição permanecerá válida. Considera-se, portanto, extinta a requisição quando desaparecer a situação de perigo.

Indenização

A indenização apresenta, no caso, duas características:

a) é eventual: está condicionada à efetiva comprovação do dano, sendo certo que a indenização não poderá acarretar enriquecimento sem causa.; e

b) somente será efetivada ulteriormente, ou seja, após a requisição do bem.

O prazo prescricional para propositura da ação indenizatória é de cinco anos, na forma do art. 10, parágrafo único, do Decreto-lei 3.365/1941.

OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA

É a intervenção branda por meio da qual o Estado ocupa, por prazo determinado e em situação de normalidade, a propriedade privada para execução de obra pública ou a prestação de serviços públicos.

Fontes normativas


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Encontra-se prevista no art. 36 do Decreto-lei 3.365/1941, que autoriza a “ocupação temporária, que será indenizada, afinal, por ação própria, de terrenos não edificados, vizinhos às obras e necessários à sua realização”, dentre outras normas.

Objeto

Tem por objeto o bem imóvel do particular, necessário para execução de obra pública ou prestação de serviços públicos. Existe controvérsia em relação à possibilidade de ocupação de bens móveis e serviços.

Primeira posição: somente o bem imóvel pode ser ocupado temporariamente, tendo em vista que o art. 36 do Decreto-lei 3.365/1941 utilizou a expressão “terrenos não edificados”. (Carvalho Filho).

Segunda posição: a ocupação temporária tem por objeto bens imóveis, móveis e serviços.

A regra é a ocupação temporária de bens imóveis, porém, pela interpretação sistemática do ordenamento jurídico, o objeto da ocupação pode abranger bens móveis e serviços (ex.:Lei 8.666/1993).

Instituição e extinção

A legislação não estabeleceu regras específicas sobre a instituição da ocupação temporária, razão pela qual parte da doutrina afirma o seu caráter autoexecutável. Outros autores entendem que as formalidades para instituição da ocupação temporária dependem da modalidade de ocupação:

a) ocupação temporária vinculada à desapropriação: é imprescindível ato formal de instituição (decreto), especialmente pela maior duração da ocupação e pelo dever de indenizar o proprietário; e

b) ocupação temporária desvinculada da desapropriação: é autoexecutória e dispensa ato formal.

Entendemos que a ocupação temporária, em qualquer caso, depende da edição prévia de decreto, bem como do acordo com o proprietário ou sentença judicial (aplicação do procedimento previsto na Lei de Desapropriação à ocupação temporária). A autoexecutoriedade é justificada na requisição em razão do

iminente perigo público, mas a ocupação temporária é efetivada em situação de normalidade institucional.

A ocupação temporária deve ser efetivada, em regra, por prazo determinado. Expirado o prazo da ocupação, cessa a intervenção. Caso não haja prazo prefixado, a ocupação cessará com a execução da obra ou do serviço que justificou a sua instituição.

Indenização

O Decreto-lei 3.365/1941 dispõe que a ocupação temporária será indenizada por ação própria.

Parcela da doutrina sustenta que a indenização será sempre devida se a ocupação temporária estiver

vinculada ao processo de desapropriação. Todavia, em relação às ocupações temporárias desvinculadas da desapropriação, a indenização somente será devida se houver efetiva comprovação do prejuízo pelo particular.

Entendemos que, em qualquer caso, a indenização depende da comprovação do dano pelo proprietário do bem ocupado, sob pena de se admitir o pagamento de indenização sem a ocorrência do efetivo prejuízo (locupletamento ilícito). O prazo prescricional para propositura da ação indenizatória é de cinco anos.

LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS


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As limitações administrativas são restrições estatais impostas por atos normativos à propriedade, que

acarretam obrigações negativas e positivas aos respectivos proprietários, com o objetivo de atender a função social da propriedade. As limitações delimitam o perfil do direito de propriedade, pois a propriedade somente será considerada direito fundamental se atender à função social.

Fontes normativas

As limitações administrativas fundamentam-se na necessidade de cumprimento da função social e na

satisfação do interesse público. Trata-se do exercício regular do poder de polícia estatal, com a estipulação de restrições e condicionantes à propriedade alheia.

Objeto

O objeto das limitações administrativas é amplo, englobando os bens móveis e imóveis e os serviços e incidem sobre as propriedades e as atividades privadas.

Instituição e extinção

As limitações administrativas são impostas, primariamente, por lei e, secundariamente, por atos

administrativos normativos. A extinção ocorre com a revogação da legislação ou dos atos normativos.

Indenização

As limitações administrativas não geram, em regra, o dever de indenizar, pois as restrições à propriedade são fixadas de maneira genérica e abstrata. Os destinatários sofrem ônus e bônus proporcionais. Todavia, as limitações administrativas serão, excepcionalmente, indenizáveis quando:

a) acarretarem danos desproporcionais ao particular ou grupo de particulares;

b) configurarem verdadeira desapropriação indireta: as limitações podem, em certos casos, impor restrições tão fortes que retirarão as faculdades inerentes do direito de propriedade de alguns particulares.

É importante notar que, se as limitações administrativas precedem à aquisição da propriedade, não cabe indenização ao novo proprietário, pois, nessa hipótese, o imóvel já foi adquirido com a respectiva limitação legal.

O prazo prescricional para propositura da ação indenizatória fundada em limitações administrativas é de cinco anos. Entendemos que não deve ser aplicado o prazo prescricional para as ações indenizatórias de desapropriação indireta (igual a 20 anos, segundo o STj - atualmente 15, nos termos do CC).

TOMBAMENTO

É a intervenção estatal restritiva que tem por objetivo proteger o patrimônio cultural brasileiro. O Decreto-lei 25/1937, que trata do tombamento, dispõe que o patrimônio histórico e artístico nacional é constituído pelo conjunto dos bens móveis e imóveis considerados relevantes para o interesse público, seja por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, seja por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico.

O tombamento é instituído por meio de processo administrativo, com oitiva do proprietário, e se consuma com a inscrição do bem no Livro do Tombo: a) Livro do Tombo Arqueológico, Etnográfico e


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Paisagístico; b) Livro do Tombo Histórico; c) Livro do Tombo das Belas Artes; e d) Livro do Tombo das Artes Aplicadas.

Não há consenso a respeito da natureza do tombamento. Alguns autores sustentam que o tombamento é uma espécie de servidão administrativa. O tombamento não possui natureza real e incide sobre qualquer bem que tenha valor cultural, artístico, histórico arqueológico ou paisagístico.

Fontes normativas

Todos os entes federados possuem competência para promover o tombamento. Em relação à competência legislativa, a CRFB prevê a competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal para legislarem sobre proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico. A União, nesse caso, deve elaborar as normas gerais.

Questão controvertida refere-se à competência legislativa dos Municípios em matéria de tombamento.

Primeira posição: os Municípios não possuem competência para legislarem sobre tombamento, pois a Constituição reconheceu apenas a competência legislativa concorrente aos demais Entes federados (D Pietro).

Segunda posição: há competência legislativa dos Municípios em matéria de tombamento, levando em consideração o interesse local ou, em caráter suplementar, a legislação federal e estadual (Carvalho Filho).

Concordamos com a segunda orientação. Em âmbito federal, o IPHAN, vinculado ao Ministério da Cultura, exerce as atribuições ligadas ao tombamento.

Objeto

O objeto do tombamento é o mais amplo possível, incluindo os bens imóveis e móveis, podendo incidir, inclusive, em relação aos bens públicos (tombamento de ofício). Há controvérsia, no entanto, em

relação ao tombamento de bens públicos “de baixo para cima” (e.g. tombamento municipal de bem federal).Primeira posição: impossibilidade do tombamento dos bens públicos dos Entes “maiores” pelos Entes

menores, pois deve seguir a lógica da supremacia do interesse: o interesse nacional prevalece sobre o interesse regional que sobrepõem-se ao interesse local (Carvalho Filho).

Segunda posição: não há restrição a esse tipo de tombamento (STJ).

Cabe ressaltar que a legislação veda o tombamento de determinados bens, são eles: as obras de origem estrangeira das representações diplomáticas ou consulares acreditadas no País; que adornem quaisquer veículos de empresas estrangeiras, que façam carreira no País; que sejam trazidas para exposições comemorativas, educativas ou comerciais; que sejam importadas por empresas estrangeiras expressamente para adorno dos respectivos estabelecimentos, entre outras.

Tombamento x Registro

Verifica-se que o tombamento e o registro são espécies de proteção do patrimônio cultural brasileiro. O tombamento visa proteger os bens imóveis e móveis e o registro tem por objetivo a proteção dos bens imateriais, que devem ser registrados em um dos quatro Livros mencionados no referido diploma normativo, a saber: O objetivo, no entanto, é o mesmo (proteção da cultura).


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Classificações

Quanto ao procedimento necessário para efetivação do tombamento. De acordo com essa classificação, o tombamento pode ser classificado em três espécies:

a) tombamento de ofício: é o tombamento de bens públicos que se instrumentaliza de ofício pelo Ente federado que deve enviar notificação à entidade proprietária do bem;

b) tombamento voluntário: é realizado mediante consentimento, expresso ou implícito, do proprietário e pode ser efetivado: b.1) por requerimento do próprio proprietário, hipótese em que o órgão ou entidade técnica verificará se o bem tem relevância para o patrimônio histórico e cultural; ou b.2) por iniciativa do Poder Público, quando o particular deixa de impugnar ou concorda expressamente a intenção do tombamento; e

c) tombamento compulsório : é aquele realizado contra a vontade do proprietário. Após ser notificado o proprietário apresenta impugnação, dentro do prazo de 15 dias, no processo de tombamento.

Em todos os casos, o tombamento é consumado com a inscrição do bem no Livro do Tombo.

Quanto à produção de efeitos:

a) tombamento provisório: após a notificação do proprietário e antes da inscrição do bem no Livro do Tombo, o bem considera-se provisoriamente tombado para proteção do bem durante o processo administrativo;

b) tombamento definitivo: após conclusão do processo de tombamento, com inscrição no Livro do Tombo.

Quanto à amplitude ou abrangência do tombamento:

a) tombamento individual: refere-se a bem determinado.

b) tombamento geral: tem por objeto todos os bens situados em um bairro ou cidade.

Quanto ao alcance do tombamento sobre determinado bem:

a) tombamento total: quando a totalidade do bem é tombamento;

b) tombamento parcial: quando apenas parte do bem é tombado.

Instituição e cancelamento

O tombamento é instituído, após regular processo administrativo, com respeito aos princípios da ampla defesa e do contraditório, com a inscrição do bem no Livro do Tombo. O rito processual varia de acordo com o tipo de tombamento. Em cada processo, o proprietário terá a oportunidade de apresentar a sua concordância ou discordância com a intenção do tombamento. Obviamente, a discordância levará em consideração irregularidades do processo administrativo ou deverá ser necessariamente acompanhada de razões técnicas hábeis a refutar o parecer do órgão competente.

Discute-se a possibilidade de instituição do tombamento por meio da lei. Entendemos que o tombamento somente pode ser instituído por ato do Poder Executivo, haja vista o necessário processo administrativo. A Constituição da República instituiu tombamento de todos os documentos


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e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos. Ressalvada essa hipótese, o tombamento somente será instituído por meio de atos administrativos.

O tombamento realizado pelo IPHAN pode ser cancelado (“destombamento”), de ofício ou mediante recurso, pelo Presidente da República, tendo em vista razões de outro interesse público que, mediante o processo de ponderação, deva prevalecer sobre a proteção do patrimônio cultural.

Efeitos

O tombamento produz efeitos para o proprietário do bem tombado, para o Poder Público e para terceiros:

a) efeitos para o proprietário:

a.1) dever de proteger o bem tombado, impedindo a sua destruição, demolição ou mutilação;

a.2) dever de conservação do bem, exigindo autorização do órgão ou entidade competente para sua reparação, pintura ou restauração, sob pena de multa;

a.3) caso não possua recursos para conservar o bem, o proprietário deve notificar o órgão ou entidade competente para realização das obras necessárias (parece que a solução prática seria a desapropriação do bem, com o intuito de transferir a propriedade ao Poder Público);

a.4) quando móvel, não pode deixar o País, salvo autorização expressa e prazo determinado;

a.5) notificar o Poder Público no caso de furto ou extravio do bem tombado, pena de multa;

a.6) oportunizar o direito de preferência do Poder Público na hipótese de alienação onerosa do bem, sob pena de nulidade da transferência;

b) efeitos para o Poder Público:

b.1) vigilância permanente do bem tombado, podendo inspecioná-lo a qualquer tempo;

b.2) necessidade de manutenção do bem, quando o proprietário não tiver recursos para tanto;

b.3) direito de preferência na aquisição do bem.

Em relação ao direito de preferência do Poder Público, na hipótese em que o proprietário pretender alienar onerosamente o bem tombado devem ser feitas três considerações:

a) só é reconhecido na alienação onerosa, não se aplicando às gratuitas;

b) o exercício do direito de preferência depende da averbação do tombamento no Registro de Imóveis e, no caso de bens móveis, de averbação no Registro de Títulos e Documentos;

c) o exercício do direito de preferência deve ser exercido pela União, Estados e Municípios, nesta ordem. Esta norma legal deveria ser interpretada à luz do atual texto constitucional que não estabelece hierarquia entre os Entes federados. Por essa razão, entendemos que o direito de preferência deve ser exercido apenas pelo Ente federado que efetivamente tombou o bem e


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assumiu, obrigações diferenciadas. É natural que o Ente que tem o ônus na conservação e proteção do bem tombado tenha o bônus de adquiri-lo preferencialmente;

c) efeitos para terceiros: os proprietários dos imóveis vizinhos ao bem tombado não poderão, sem prévia autorização do órgão ou entidade competente, realizar construções que impeçam ou reduzam a visibilidade do bem tombado, nem poderão afixar anúncios ou cartazes.

As restrições impostas aos proprietários vizinhos ao bem tombado são consideradas por alguns autores como verdadeira servidão administrativa. Em nosso entendimento, as restrições, por decorrerem diretamente da lei, devem ser consideradas como limitações administrativas.

Indenização

A indenização ao proprietário do bem tombado depende, necessariamente, da comprovação do respectivo prejuízo. O prazo prescricional para propositura da ação indenizatória é de cinco anos.

***TODAS AS FORMAS DE INTERVENÇÃO PODEM SER DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA.

DESAPROPRIAÇÃO

É a intervenção do Estado na propriedade alheia, transferindo-a, compulsoriamente e de maneira originária, para o seu patrimônio, com fundamento no interesse público e após o devido processo legal, normalmente mediante indenização.

Em primeiro lugar, a desapropriação é uma forma drástica (ou supressiva) de intervenção na propriedade privada (ou pública), pois o Estado retira o bem do proprietário originário.

Em segundo lugar, o Poder Público, por meio da desapropriação, adquire de maneira originária, pois independe da vontade do titular anterior, não pode ser reivindicado posteriormente e libera-se dos ônus reais, devendo os credores se sub-rogar no preço pago pelo Poder Público.

Em terceiro lugar, a retirada da propriedade deve ser necessariamente justificada no atendimento do interesse público, sob pena de desvio de finalidade e antijuridicidade da intervenção.

Ademais, a desapropriação depende da observância do devido processo legal, pois, caso contrário, teremos verdadeira desapropriação indireta.

Por fim, a desapropriação, normalmente, pressupõe a indenização prévia, justa e em dinheiro,

mas o texto constitucional admite exceções em relação às desapropriações sancionatórias.

Desapropriação por utilidade pública, necessidade pública ou interesse social

Trata-se da desapropriação ordinária, utilizada ainda que a propriedade atenda a sua função social, pois não há, aqui, sanção ao particular, mas necessidade de atender o interesse público.

As duas principais características da desapropriação ordinária são:


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a) competência:

todos os Entes federados podem desapropriar por meio dessa modalidade; e

b) indenização:

sempre será devida a indenização prévia, justa e em dinheiro.

Desapropriação urbanística

Refere-se ao imóvel localizado na área urbana que não atende a respectiva função social e só

pode ser feita pelos Municípios e pelo Distrito Federal.

Além da Lei federal (Estatuto das Cidades), exige-se a promulgação de lei específica para área incluída no plano diretor que determinará o parcelamento, a edificação ou a utilização do bem, devendo fixar as condições e os prazos para implementação desta obrigação, até porque apenas os Municípios que possuem plano diretor podem se valer dessa modalidade de desapropriação. A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, aprovado por lei municipal.

Ademais, é importante frisar que essa desapropriação possui caráter subsidiário, pois a CF

estabelece ordem sucessiva de medidas e de sanções que deve ser observadas pelo Poder Público:

Primeiro: notificação do proprietário para parcelamento, edificação ou utilização compulsórios.

Segundo: fixação do IPTU progressivo no tempo, caso seja desatendido o prazo da notificação. Nesse caso, a alíquota somente poderá ser majorada por até cinco anos consecutivos, respeitada a alíquota máxima de quinze por cento.

Terceiro: indenização será dada com pagamento em títulos da dívida pública, previamente aprovados pelo Senado, resgatáveis em até dez anos, em prestações anuais, iguais e sucessivas,

assegurados o valor real da indenização e os juros legais de seis por cento ao ano. A indenização, portanto, não será prévia, nem em dinheiro, mas, em títulos da dívida pública.

A partir da incorporação do bem ao patrimônio público, o Município terá o prazo de cinco anos para proceder ao adequado aproveitamento do imóvel. O aproveitamento poderá ser efetivado diretamente pelo Poder Público ou por meio de alienação ou concessão a terceiros. O adquirente, no caso, permanece com as mesmas obrigações de parcelamento, edificação ou utilização do imóvel.

Desapropriação rural

A desapropriação rural refere-se ao imóvel rural que não atende a sua função social (art. 184 da CRFB, Lei 8.629/1993 e LC 76/1993.10). É sancionatória, portanto, e somente pode ser utilizada pela União com o objetivo único de implementar reforma agrária.

A função social é atendida quando a propriedade rural cumpre os seguintes requisitos: aproveitamento racional e adequado; utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; cumprimento das disposições que regulam as relações de trabalho; e exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.


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A desapropriação rural não se confunde com a desapropriação de imóvel rural por interesse social para fins de reforma agrária, que é a desapropriação ordinária que pode ser implementada por qualquer Ente federado e exige o pagamento de indenização prévia, justa e em dinheiro.

Na desapropriação rural, apenas a União possui competência para procedê-la e a indenização é efetivada por meio de títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão.

As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro. Todavia, esta indenização deve seguir a regra do precatório (art. 100 da CF). As operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária são isentas de impostos (art. 184, § 5.º, da CRFB).

Existem vedações constitucionais à utilização da desapropriação rural para fins de reforma agrária, na forma do art. 185 CF, essa modalidade de desapropriação não pode ser utilizada em relação aos seguintes bens:

a) pequena e média propriedade rural, desde que seu proprietário não possua outra; e

b) propriedade produtiva.

Expropriação confiscatória

A expropriação confiscatória está prevista no art. 243 da CRFB e regulada na Lei 8.257/1991. Trata-se da expropriação de glebas, onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou trabalho escravo, que serão destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

A competência para promover a expropriação é exclusiva da União, sendo desnecessária a expedição do decreto expropriatório. Nesse caso, temos verdadeiro confisco autorizado pelo texto constitucional, uma vez que a propriedade será retirada do particular sem qualquer indenização.

É importante notar que a expropriação deve englobar toda a propriedade, ainda que o cultivo ocorra em parte do terreno. Esse entendimento foi acolhido pelo STF ao afirmar que a expressão “gleba” tem relação com a totalidade da propriedade.

OBJETO

Todo e qualquer bem ou direito que possua valoração econômica pode ser desapropriado

pelo Poder Público (art. 2.º do Decreto-lei 3.365/1941).

Ressalte-se que a desapropriação deve ser justificada a partir do princípio da proporcionalidade, pois a desapropriação depende da necessidade de aquisição compulsória de determinado bem, tendo em vista as suas especificidades para o atendimento do interesse público. Destaque-se que os bens inalienáveis podem ser desapropriados, considerando que o interesse público prevalece sobre a característica de inalienabilidade.


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Todavia, a desapropriação de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições, que dependam de autorização da União para funcionarem e se subordinam à sua fiscalização, depende necessariamente de prévia autorização, por decreto do Presidente da República.

Em dadas situações, o bem não poderá ser desapropriado. Existem duas espécies:

a) Impossibilidades materiais:

a natureza dos bens impede a respectiva desapropriação.

b) Impossibilidades jurídicas: o ordenamento jurídico veda a desapropriação destes bens.

Bens públicos

A legislação em vigor admite a desapropriação de bens públicos desde que observados os seguintes termos (corrente majoritária):

a) autorização legislativa: expropriante deve ser autorizado por sua respectiva Casa Legislativa; e

b) desapropriação de “cima para baixo”: a União pode desapropriar bens públicos

estaduais e municipais, assim como os Estados podem desapropriar bens públicos municipais.

No entanto, existem diferentes interpretações em relação ao Decreto-lei 3.365/1941:

Primeira posição: não é possível a desapropriação de bens públicos, sob pena de violação à autonomia dos Entes federados (princípio federativo). Nesse sentido: Fábio Konder Comparato.

Segunda posição: é possível a desapropriação de bens públicos de “cima para baixo” e “de baixo para cima”, tendo em vista a igualdade entre os Entes federados.

É oportuno ressaltar que o poder de desapropriar bens públicos circunscreve-se ao território

do Poder Público expropriante.

Da mesma forma, não se tem admitido a desapropriação entre Entes federados de igual natureza, ainda que os bens se encontrem localizados no território do expropriante (majoritário).

Por fim, no entendimento majoritário, a hierarquia de interesses deve ser observada também na hipótese em que Entes federados distintos pretenderem desapropriar o mesmo bem particular.

Bens da Administração Indireta

Os Entes federados podem desapropriar bens das entidades da Administração Indireta. Há controvérsias, no entanto, em relação à desapropriação de bens das entidades administrativas, integrante da Administração Indireta “maior”, por Entes da Federação “menores”.

Primeira posição: Entes federados podem desapropriar bens da Administração Indireta “superior”, tendo em vista a autonomia política dos Entes federados.

Segunda posição: possibilidade de desapropriação dos bens desvinculados do objeto institucional da entidade administrativa. Os bens afetados às finalidades institucionais das entidades administrativas não podem ser desapropriados por Entes “menores”, tendo em vista o princípio da


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continuidade dos serviços públicos e a hierarquia dos interesses, salvo com a concordância do chefe do Executivo respectivo da entidade desapropriada (Hely Lopes Meirelles, Di Pietro).

Terceira posição: impossibilidade de desapropriação, em razão da maior hierarquia da pessoa federativa a que está vinculada a entidade administrativa. A desapropriação apenas seria possível de forma amigável, com a concordância do respectivo chefe do Executivo. (Carvalho Filho, STJ e STF).

PROCEDIMENTO

O procedimento para consumação da desapropriação pode ser dividido em duas fases:

Fase declaratória

A fase declaratória inicia o procedimento de desapropriação. Trata-se da declaração formal do Poder Público que demonstra a necessidade de desapropriação de determinado bem para o atendimento da utilidade pública, necessidade pública ou interesse social. A declaração deve individualizar, com precisão, o bem que será desapropriado e indicar a finalidade da desapropriação.

Competência declaratóriaPossuem competência declaratória para iniciar o procedimento da desapropriação:

a) Entes federados:

União, Estados, Distrito Federal e Municípios possuem competência declaratória. Trata-se da regra geral e a declaração deve ser formalizada por decreto.

b) Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) e Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT): por expressa previsão legal, essas duas autarquias possuem competência declaratória. A declaração, no entanto, não será formalizada por decreto, uma vez que esse ato administrativo é privativo do chefe do Executivo, mas por portaria.

c) Poder Legislativo: o procedimento da desapropriação pode ser iniciado pelo Poder Legislativo, competindo ao Executivo praticar os atos necessários à sua efetivação. Há divergência em relação à formalização dessa declaração. Para alguns, a declaração deve ser formalizada por lei de efeitos concretos. Para outros, a declaração deve constar de decreto legislativo, posição que se afigura mais adequada.

Efeitos da declaração

A declaração formal de utilidade pública, necessidade pública ou interesse social acarreta

consequências importantes, a saber:a) autorização para que autoridades administrativas ingressem no bem, podendo recorrer ao

auxílio de força policial;

b) início do prazo de caducidade do decreto expropriatório. Na desapropriação por utilidade pública, o Poder Público tem o prazo de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto, para promover a desapropriação. Caso não seja promovida a desapropriação dentro do


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prazo, ocorrerá a caducidade do decreto e o bem não poderá ser objeto de nova declaração por um ano. Na desapropriação por interesse social, o prazo de caducidade é de dois anos;

c) fixação do estado do bem para fixação da futura indenização das benfeitorias. O proprietário, após a declaração, até poderá implementar benfeitorias no bem, mas a respectiva indenização depende da observância do art. 26, § 1.º, do Decreto-lei 3.365/1941: as benfeitorias necessárias serão sempre indenizáveis; as benfeitorias úteis somente serão indenizadas se houver

autorização do Poder Público; e as benfeitorias voluptuárias não serão indenizadas..

Fase executória

Compreende os atos materiais necessários à efetivação concreta da desapropriação.

Inicialmente, a fase executória desenvolve-se na esfera administrativa. Nesse momento, o Poder Público deve oferecer proposta ao proprietário para aquisição do bem, objeto da declaração. Se houver a concordância do particular, as partes celebrarão o respectivo negócio jurídico e, tratando-se de bem imóvel, procederão ao registro no RGI (desapropriação amigável).

Caso não haja acordo na via administrativa, a fase executória se desdobrará na fase judicial com a propositura da ação de desapropriação.

Competência executória

É mais ampla que a competência declaratória. Possuem competência executória:

a) entes federados, ANEEL e DNIT: as pessoas que possuem competência declaratória para iniciar o processo podem, obviamente, promover os atos necessários à concretização da retirada do

bem. Aplica-se, aqui, a regra “quem pode o mais pode o menos”. Frise-se, no entanto, que o Poder Legislativo possui competência declaratória, mas não a executória;

b) delegatários legais (Administração Indireta) e negociais (concessionários e permissionários de serviços públicos): nesse caso, os delegatários podem promover a desapropriação, mas a competência é condicionada à autorização expressa da lei ou do contrato.

AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO: ASPECTOS RELEVANTES

Imissão provisória na posse

O Poder Público não precisa aguardar o desfecho do processo para acessar o bem e promover o interesse público. Admite-se a sua imissão na posse do bem no curso do processo

judicial com o objetivo de satisfazer desde logo o interesse público.

A imissão provisória na posse pressupõe o preenchimento de dois requisitos legais:

a) declaração de urgência: compete ao Poder Público avaliar discricionariamente a urgência na imissão provisória, não sendo lícito ao Judiciário substituir o mérito administrativo. Basta a alegação de urgência, não sendo necessária a sua comprovação. Não existe um momento


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específico para essa declaração. Todavia, alegada a urgência, não poderá ser renovada e o Poder Público tem o prazo improrrogável de 120 dias para requerer a imissão provisória;

b) depósito prévio: o Poder Público deve efetuar previamente o depósito de acordo com os critérios previstos no art. 15, § 1.º, do Decreto-lei 3.365/1941. Não obstante esses critérios ensejarem a fixação de valor inferior ao valor de mercado do bem, o que nos parece injusto, o STF considerou que a referida norma foi recepcionada pela Constituição vigente.

O expropriado, réu da ação, poderá levantar, independentemente de concordância do Poder Público, até 80% do depósito efetivado na imissão provisória. O levantamento do valor independe da emissão de precatório, pois ainda não há sentença no processo, devendo ser efetivado por alvará

judicial.

Caso exista dúvida fundada sobre o domínio, o valor permanecerá depositado até a definição, em ação própria, do legítimo proprietário. Tem sido questionada a constitucionalidade da imissão provisória na posse:

Primeira posição: a imissão provisória na posse seria incompatível com o art. 5.º, XXIV, da CRFB que exige a “justa e prévia indenização em dinheiro”. No caso, o proprietário seria afastado do seu bem sem o recebimento do valor integral e definitivo da indenização.

Segunda posição (majoritária): a imissão provisória na posse não contraria o art. 5.º, XXIV, da CRFB, pois a indenização prévia e justa em dinheiro somente é exigida para retirada definitiva da propriedade, e não para perda temporária da posse do bem. Ademais, a imissão tem por objetivo antecipar a satisfação do interesse público (STF, STJ, Di Pietro, e Carvalho Filho).

Entendemos que a imissão provisória é constitucional, mas o valor do depósito prévio deveria levar em consideração critérios que o aproximassem do valor de mercado do bem, em razão do princípio da razoabilidade.

Por fim, quanto à responsabilidade pelos encargos incidentes sobre o imóvel após a imissão provisória na posse. Nesse caso, o particular permanece proprietário do bem, perdendo, no entanto, a respectiva posse direta. Porém, seria injusto que o Poder Público utilizasse o bem às expensas do particular. Por essa razão, o STJ já decidiu que o proprietário somente é responsável pelos impostos, inclusive o IPTU, até a efetivação da imissão na posse provisória.

Defesa do réu e extensão do controle judicial

A legislação limita a defesa do réu no processo de desapropriação, bem como o alcance da análise judicial dos pressupostos de utilidade pública, necessidade pública e interesse social.

Ao Poder Judiciário é vedado decidir se se verificam ou não os casos de utilidade pública e a contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço. Qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta.

Discute-se a constitucionalidade dessa limitação da defesa judicial do proprietário-réu:


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Primeira posição:

a limitação contraria o princípio constitucional da ampla defesa.

Segunda posição (majoritária): constitucionalidade da limitação da defesa do réu e da análise judicial no processo de desapropriação (Di Pietro e Carvalho Filho).

O ideal seria a alteração da legislação para se admitir a discussão de outras questões no próprio processo de desapropriação. A alegação de que a limitação tem por objetivo garantir a celeridade processual pode ser superada pela possibilidade de imissão provisória na posse.

Direito de extensão

É o direito de o proprietário exigir que a desapropriação parcial se transforme em total quando a parte remanescente, de forma isolada, não possuir valoração ou utilidade econômica razoável. Pode ser considerado um remédio contra a desapropriação indireta, uma que o Poder Público, ao desapropriar formalmente parte do terreno, deixando para o proprietário parte irrisória que, isoladamente, não possui qualquer utilidade econômica.

Primeira posição: inexistência do direito de extensão, tendo em vista a ausência de previsão

na legislação geral (Decreto-lei 3.365/1941 e Lei 4.132/1962). Todavia, os defensores dessa tese sustentam que o particular tem direito à compensação pelo esvaziamento econômico da parte remanescente do bem que não foi objeto da desapropriação formal.

Segunda posição (majoritária): possibilidade do direito de extensão. (Hely Lopes e Carvalho Filho).

A discussão acima descrita, a nosso sentir, não gera maiores consequências práticas, pois há uniformidade no sentido de que o particular terá direito à indenização/compensação pelo remanescente do bem. O direito de extensão poderia ser invocado diretamente do art. 5.º, XXIV, da

CRFB que exige a justa indenização na desapropriação.

O direito de extensão pode ser invocado pelo réu em sua contestação, pois envolve, em última análise, discussão de preço (justa indenização).

Alguns autores sustentam que o direito de extensão deve ser suscitado, necessariamente, no processo administrativo ou na contestação apresentada no processo de desapropriação, sob pena de preclusão (Hely Lopes Meirelles. Em nossa opinião, o direito de extensão pode ser alegado na contestação ou em momento posterior por meio de ação autônoma dentro do prazo prescricional, sob pena de se admitir a retirada do bem sem a respectiva indenização (Carvalho Filho).

Indenização

A indenização deve ser integral, englobando os danos emergentes, os lucros cessantes, as despesas processuais, os juros, a correção monetária e os honorários advocatícios.

Em regra, o pagamento deve ser feito em dinheiro por meio do sistema do precatório. As entidades de direito público devem incluir nos seus orçamentos a verba necessária ao pagamento de


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seus débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários apresentados até 1.º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte.

Excepcionalmente, o pagamento pode ser efetivado sem a necessidade de precatório. É o que ocorre nos seguintes casos:

a) valor reduzido da indenização (RPV - requisição de pequeno valor);

b) desapropriação promovida por pessoas privadas delegatárias de atividades administrativas: as empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista) e os concessionários e permissionários de serviços públicos não se submetem à regra do precatório. É importante lembrar que a regra do precatório apenas se aplica às pessoas de direito público (Fazenda Pública).

Juros moratórios

Têm por objetivo recompor os prejuízos pelo atraso no efetivo pagamento da indenização. Tradicionalmente, o termo a quo para incidência dos juros moratórios era o trânsito em julgado da sentença proferida no processo de desapropriação (Súmula 70 do STJ). Atualmente, a referida

súmula não tem incidência

em relação às pessoas jurídicas de direito público

, tendo em vista a regra do precatório que afasta a caracterização da mora com o trânsito em julgado da sentença.

Após o trânsito em julgado, o valor fixado na sentença será objeto de precatório que, uma vez inscrito até 1.º de julho, deverá ser pago até o final do exercício seguinte. Esse é o prazo para pagamento estipulado pelo próprio texto constitucional (art. 100, § 5.º, da CRFB. Por essa razão, o art. 15-B do Decreto-lei 3.365/1941 dispõe que os juros incidem “a partir de 1.º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição.

Duas situações ilustram a incidência dos juros moratórios:

Primeira hipótese: inscrição do precatório até 01.07.2008. O pagamento deve ser realizado até 31.12.2009. O termo inicial dos juros moratórios é 01.01.2010;

Segunda hipótese: inscrição do precatório após 01.07.2008 e antes de 01.07.2009. O pagamento deve ser realizado até 31.12.2010. O termo inicial dos juros moratórios é 01.01.2011.

Por fim, é importante definir o percentual dos juros moratórios. De acordo com o disposto no art. 15-B do Decreto-lei 3.365/1941, os juros moratórios são devidos à razão de até seis por cento ao ano. Todavia, não nos parece razoável admitir percentual variável e sua fixação em patamar inferior a 6% ao ano, sob pena de contrariedade ao mandamento constitucional que exige justa indenização.

Por essa razão, o percentual dos juros moratórios deve observar o art. 406 do CC, que determina a sua fixação segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

Juros compensatórios


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Os juros compensatórios têm por objetivo compensar a perda prematura da posse do bem, em decorrência da imissão provisória na posse. O termo inicial para contagem dos juros compensatórios é a data da imissão provisória na posse do bem objeto da ação de desapropriação.

Existem duas limitações à incidência dos juros compensatórios:

a) destinam-se, apenas, a compensar perda de renda sofrida pelo proprietário; e

b) não serão devidos quando o imóvel possuir graus de utilização da terra e de eficiência na exploração iguais a zero. O STF concedeu medida cautelar para suspender a eficácia dos §§ 1.º e 2.º do art. 15-A do DL 3.365/1941, tendo em vista a ofensa ao princípio da prévia e justa indenização, pois estes juros são devidos independentemente de o imóvel desapropriado produzir renda.

No tocante à base de cálculo, o art. 15-A do Decreto-lei 3.365/1941 estabelece que os juros compensatórios incidem sobre o valor da diferença eventualmente apurada entre o valor ofertado em

juízo e o valor efetivamente fixado na sentença.

A regra, no entanto, prejudica o particular, que só pode levantar 80% do valor depositado na imissão provisória na posse, e afronta a exigência constitucional de indenização justa. Por essa razão, o STF, ao analisar a constitucionalidade da norma em comento, efetivou interpretação conforme à Constituição “para se ter como constitucional o entendimento de que essa base de cálculo será a diferença eventualmente apurada entre 80% do preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença”. Ex.: Poder Público oferece R$ 100.000,00. O proprietário levanta 80% do valor depositado. A sentença estabelece como valor justo o montante de 200.000,00. A base de cálculo, conforme o STF, será a diferença entre 80% do preço ofertado e o valor fixado na sentença, ou seja, R$ 120.000,00.

Quanto ao percentual dos juros compensatórios, a Súmula 618 do STF dispõe: “Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% ao ano”. Entende o pretório excelso que o percentual de 6% ao ano contraria a necessidade de justa indenização, bem como a interpretação da Corte consagrada na citada súmula.

O STJ editou a Súmula 408 que prevê: “Nas ações de desapropriação, os juros compensatórios incidentes após a Medida Provisória n. 1.577, de 11.06.1997, devem ser fixados em 6% ao ano até 13.09.2001 e, a partir de então, em 12% ao ano, na forma da Súmula n. 618 do STF”.

A Súmula 102 do STJ afirma: “A incidência dos juros moratórios sobre os compensatórios, nas

ações expropriatórias, não constitui anatocismo vedado em lei”. A vedação em relação aos juros compostos refere-se apenas aos juros de mesma natureza.

Honorários advocatícios

Em primeiro lugar, os honorários somente serão devidos se o valor da indenização fixado na sentença for superior ao valor ofertado pelo Poder Público na fase administrativa. Trata-se da aplicação do ônus da sucumbência e incidem sobre a diferença entre aqueles valores.


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Em segundo lugar, o Decreto-lei 3.365/1941 determina que os honorários sejam fixados entre meio e cinco por cento do valor da diferença.

Por fim, o Decreto-lei 3.365/1941 estabelece um teto para o valor dos honorários: R$ 151.000,00. O STF, todavia, concedeu medida cautelar para suspender a eficácia dessa limitação.

Desistência da ação de desapropriação: requisitos

O Poder Público, assim como os autores das ações judiciais em geral, pode desistir da ação de desapropriação. A desistência, de acordo com o STF, ainda que manifestada após a apresentação da contestação, não depende da concordância do réu, pois, ainda que se pretendesse exigir a concordância do réu, o Poder Público poderia revogar o decreto expropriatório, na via administrativa, gerando extinção do processo por ausência superveniente do interesse processual.

Existem, no entanto, limites ao pedido de desistência por parte do Poder Público:

a) Somente é possível até o pagamento, ainda que parcial, da indenização fixada na sentença. Em verdade, entendemos que a desistência não é possível após o trânsito em julgado da

sentença, sob pena de transformar o pedido de desistência em sucedâneo da ação rescisória.

b) Devolução do bem nas mesmas condições em que foi retirado do particular. Essa exigência somente faz sentido nas desapropriações em que foi efetivada a imissão provisória na posse.

Por outro lado, a desistência da ação de desapropriação acarreta duas consequências:

a) o Poder Público deve indenizar o proprietário por meio de ação indenizatória autônoma; e

b) a sentença de extinção do processo de desapropriação deve condenar o Poder Público ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios.

Intervenção do Ministério Público

Primeira posição: intervenção obrigatória do Ministério Público, tendo em vista a presença do interesse público, na supressão estatal do direito fundamental de propriedade (Carvalho Filho).

Segunda posição (majoritária): inexistência da obrigatoriedade de intervenção do Ministério Público, em razão da ausência de norma legal nesse sentido, salvo na ação de desapropriação rural para fins de reforma agrária (STJ e CNMP).

TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE

Discute-se na doutrina o momento exato da consumação da transferência da propriedade na ação de desapropriação.

Primeira posição:

ocorre com a inscrição da sentença judicial no RGI (Pontes de Miranda)

Segunda posição (majoritária): é efetivada com o pagamento da indenização (Carvalho Filho e Celso Antônio Bandeira de Mello).

DESAPROPRIAÇÃO POR ZONA


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Abrange a área contígua necessária ao desenvolvimento de obras públicas e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em decorrência da realização do serviço.

É possível perceber a existência de dois fundamentos para desapropriação por zona:

a) desapropriação de imóveis necessários à realização de obras públicas; e

b) desapropriação de imóveis que serão valorizados extraordinariamente em decorrência da

realização de obras e da prestação de serviços públicos. Nesse último caso, o Poder Público desapropria os imóveis e, após a respectiva valorização extraordinária, aliena-os a terceiros pelo preço atualizado. O intuito é evitar que determinados particulares sejam beneficiados de maneira desigual com a execução de obras públicas ou com a prestação de serviços públicos, o que violaria o princípio da impessoalidade (isonomia).

Entendemos, todavia, que a desapropriação por zona deve ser interpretada à luz do princípio da proporcionalidade. Em relação ao primeiro caso (para execução de obras), somente é possível a desapropriação se a ocupação temporária não for suficiente para realização de obras públicas.

Quanto ao segundo caso (desapropriação por zona de imóveis que serão valorizados extraordinariamente), entendemos que esse fundamento é inconstitucional por violar o subprincípio da necessidade, pois existe medida estatal menos restritiva ao direito de propriedade que atinge o mesmo fim: a contribuição de melhoria.

RETROCESSÃO

A retrocessão é o direito de o expropriado exigir a devolução do bem desapropriado que não

foi utilizado pelo Poder Público para atender o interesse público..Não há uniformidade em relação à natureza jurídica da retrocessão:

Primeira posição: direito pessoal. O expropriado pode pleitear indenização, mas não a devolução do bem, tendo em vista o disposto em duas normas: a) art. 35 do Decreto-lei 3.365/1941: ainda que haja nulidade no processo de desapropriação, a discussão deve ser resolvida mediante a propositura de ação de perdas e danos; e b) art. 519 do CC: direito de preempção ou preferência, tipicamente obrigacional, do expropriado na aquisição do bem. (Carvalho Filho).

Segunda posição: direito real. O expropriado pode exigir a devolução do bem desapropriado

, uma vez que a CF apenas admite a desapropriação para atendimento da utilidade pública, necessidade pública e interesse social, sendo inconstitucional a desapropriação que não satisfaz essas finalidades. (STJ e Celso Antônio Bandeira de Mello).

Terceira posição: direito misto. O expropriado pode optar por exigir a devolução do bem (natureza real) ou por pleitear perdas e danos (natureza pessoal). (Di Pietro).

Tredestinação lícita x tredestinação ilícita


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A retrocessão pressupõe a tredestinação, ou seja, a ocorrência do desvio de finalidade por parte do Poder Público que deixa de satisfazer o interesse público com o bem desapropriado.

a) tredestinação lícita: o Poder Público não satisfaz o interesse público previsto no decreto expropriatório, mas, sim, outro interesse público; e

b) tredestinação ilícita: em vez de atender o interesse público, o expropriante utiliza o bem desapropriado para satisfazer interesses privados.

Conforme já decidiu o STJ, apenas a tredestinação ilícita acarreta a retrocessão, pois na tredestinação lícita o Poder Público concede destinação pública ao bem, ainda que diversa da inicialmente programada (art. 519 CC).

Existem hipóteses legais de vedação da tredestinação e da retrocessão: “ao imóvel desapropriado para implantação de parcelamento popular, destinado às classes de menor renda”. Da mesma forma, não nos parece possível a retrocessão na desapropriação amigável, pois se trata de verdadeiro contrato de compra e venda.

Tredestinação e omissão

Em determinadas hipóteses, o Poder Público desapropria o bem, mas não atende o interesse público, nem favorece, indevidamente, interesses privados, permanecendo inerte. A questão é saber se a simples demora ou omissão (“adestinação”) do Estado é capaz de configurar tredestinação.

Primeira posição (majoritária): a mera omissão do Estado não configura tredestinação e não gera direito à retrocessão. Em razão da ausência de prazo legal para destinação pública do bem desapropriado, apenas por meio de ato concreto e comissivo, que deixe clara a intenção de não utilizar o bem na satisfação do interesse público, será possível falar em tredestinação (Carvalho

Filho, Celso Antônio Bandeira de Mello e Di Pietro).

Segunda posição: apesar de não haver prazo estipulado, em regra, na legislação para que o Poder Público conceda destinação pública ao bem desapropriado, seria possível a aplicação analógica do prazo de caducidade do decreto expropriatório (na desapropriação por utilidade pública ou necessidade pública, o prazo seria de cinco anos.

Entendemos que o Poder Público deve atender o interesse público dentro de um prazo razoável, tendo em vista os princípios constitucionais da razoabilidade e da moralidade. A omissão prolongada do Poder Público demonstra que a desapropriação não era necessária, pois o bem não

foi utilizado para qualquer interesse público.

Tredestinação, desdestinação e adestinação

A tredestinação, como já assinalado, é o desvio de finalidade por parte do Poder Público que utiliza o bem desapropriado para atender finalidade ilegítima.

Por outro lado, a desdestinação envolve a supressão da afetação do bem desapropriado. Na hipótese, o bem desapropriado é inicialmente afetado ao interesse público, mas, posteriormente,


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ocorre a desafetação (ex.: é utilizado como escola pública que vem a ser desativada). Nesse caso, não há retrocessão, pois o bem chegou a ser utilizado na satisfação do interesse público.

Por fim, a adestinação significa a ausência de qualquer destinação ao bem desapropriado, revelando hipótese de completa omissão do Poder Público.

Prescrição

O prazo prescricional para propositura da ação de retrocessão depende do entendimento em relação à natureza jurídica da própria retrocessão.

Para os autores que defendem a natureza pessoal, o prazo seria de cinco anos.

Por outro lado, os autores que sustentam o caráter real da retrocessão, sustentam a aplicação do prazo prescricional de dez anos, na forma do art. 205 do CC, tendo em vista a inexistência de prazo prescricional específico.

DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA

A desapropriação indireta é a desapropriação que não observa o devido processo legal.

A ação de desapropriação indireta é uma ação indenizatória proposta em face do Poder Público, com fundamento na retirada substancial dos poderes inerentes da propriedade privada. Ressalte-se que, enquanto não houver a afetação do bem esbulhado ao interesse público, poderá o particular se valer das ações possessórias em face do Estado.

A desapropriação indireta pode advir do apossamento administrativo ilícito do bem ou de atos estatais lícitos que retiram os poderes inerentes à propriedade particular. Por outro lado, o apossamento administrativo ilícito de determinado bem pode não acarretar necessariamente a

desapropriação indireta (e.g. ente federado “menor” se apossa de bem de ente federado “maior”)

“Ação de desapropriação indireta”: legitimidade, foro processual e prescrição

O STF e o STJ consolidaram o entendimento que se trata de ação real, pois a indenização teria íntima ligação com a perda da propriedade. Logo, devem ser destacadas três características importantes desta ação indenizatória:

a) Legitimidade ativa: o proprietário que possuir cônjuge necessitará da autorização dest para propor ação sobre direito real imobiliário. O consentimento, contudo, pode ser suprido

judicialmente quando negado por um dos cônjuges sem justo motivo, ou quando seja impossível concedê-lo. Não obstante a regra de que apenas o proprietário pode propor ação de desapropriação indireta, o STJ já admitiu a sua propositura pelo possuidor.

b) Foro processual: a ação deve ser proposta no foro da situação da coisa (art. 47 CPC).

c) Prescrição: a pretensão prescreve com o decurso do tempo necessário para consumação do usucapião extraordinário (15 ou 10 anos, portanto - art. 1238 CC).


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Tanto na desapropriação direta quanto na indireta os juros compensatórios incidem a partir da ocupação do imóvel. Todavia, a base de cálculo é diferente: enquanto na desapropriação direta a base de cálculo é a diferença entre o valor ofertado em Juízo e o valor fixado na sentença, na desapropriação indireta a base de cálculo é o valor da indenização (Súmulas 69 e 114 STJ).

2 - intervenção do estado na propriedade

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