GEOVANE MORAES

DPC SP

LEGISLAÇÃO PENAL

ESPECIAL

AULA 03

LEI DE DROGAS

LEI 11.343/06

DOS CRIMES E DAS PENAS

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito,

transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal,

drogas sem autorização ou em desacordo com

determinação legal ou regulamentar será submetido às

seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou

curso educativo.

§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu

consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas

destinadas à preparação de pequena quantidade de

substância ou produto capaz de causar dependência

física ou psíquica.

TEMAS CABULOSOS

1 – A conduta tipificada ao teor do caput do art. 28 é ou

não crime?

2 – É caracterização de crime sem a imputação de

pena privativa de liberdade?

3 – Seria possível a arguição de criminalidade de

bagatela?

4 – Como deve ser tratada a situação em que o

indivíduo já consumiu a droga e não mais a detém

em seu poder?

5 – Existe a possibilidade de prisão em flagrante

delito?

ARE 728688 AgR / DF - DISTRITO FEDERAL

AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM

AGRAVO

Relator(a): Min. LUIZ FUX

Julgamento: 17/09/2013

Órgão Julgador: Primeira Turma

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO

EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. POSSE DE

ENTORPECENTES. USO PRÓPRIO. PRINCÍPIO DA

INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE. LEGISLAÇÃO

INFRACONSTITUCIONAL. MATÉRIA COM

REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO

VIRTUAL NO JULGAMENTO DO AI N.º 747.522. HABEAS

CORPUS DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a

tornar a conduta atípica, exige sejam preenchidos

requisitos estabelecidos na legislação

infraconstitucional, posto controvérsia de natureza

infraconstitucional, não revela repercussão geral apta a

tornar o apelo extremo admissível, consoante decidido

pelo Plenário do STF, na análise do AI n.º 747.522–RG,

Relator Min. Cezar Peluso, DJe de 25/9/2009. 2. A

aplicação do princípio da insignificância exige que a

conduta seja minimamente ofensiva, que o grau de

reprovabilidade seja ínfimo, que a lesão jurídica seja

inexpressiva e, ainda, que esteja presente a ausência de

periculosidade do agente.

In casu, não há elementos suficientes a fim de se apreciar o

preenchimento de todos os pressupostos hábeis à

aplicação do aludido princípio, a fim de trancar a ação

penal. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: “PENAL

E PROCESSUAL PENAL. POSSE DE SUBSTÂNCIA

ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. CRIME

TIPIFICADO NO ARTIGO 28 DA LEI N° 11.343/06.

PEQUENA QUANTIDADE. NULA A DECISÃO DE

REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. DESCABIMENTO A

INVOCAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RISCO

POTENCIAL DO DELITO PARA A SOCIEDADE. USUÁRIO

QUE ALIMENTA O COMÉRCIO DA DROGA E PERMITE A

CONTINUIDADE DA ATIVIDADE DO NARCOTRÁFICO.

AUTORIA E MATERIALIDADE SOBEJAMENTE

COMPROVADAS. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA

NULA.

1. SUBMETE-SE ÀS PENAS DO ARTIGO 28 DA LEI N°11.343/06 QUEM, POR VONTADE LIVRE E CONSCIENTE,

GUARDA OU TRAZ CONSIGO, PARA USO

PESSOAL, DROGAS SEM AUTORIZAÇÃO OU EM

DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU

REGULAMENTAR.2. NÃO HÁ FALAR EM ATIPICIDADE DO

DELITO, POR HAVER POUCA QUANTIDADE DA

SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE, JÁ QUE O CRIME

DESCRITO NO ARTIGO 28 DA LEI N° 11.343/06 É DE

PERIGO ABSTRATO PARA A SAÚDE PÚBLICA - POR SER

CAPAZ DE GERAR DEPENDÊNCIA FÍSICO-QUÍMICA -, DE

MANEIRA QUE O LEGISLADOR ENTENDEU POR BEM

MANTER A TIPICIDADE DA CONDUTA, AINDA QUE SEM

APLICAÇÃO DE PENAS RESTRITIVAS DE LIBERDADE.

3. ‘NUMA SOCIEDADE QUE CRIMINALIZA PSICOATIVOS E

ASSOCIA EXPERIÊNCIAS DE ALUCINÓGENOS À

MARGINALIDADE, O CONSUMO DEDROGAS PROVOCA

UMA SÉRIA QUESTÃO ÉTICA: QUEM CONSOME É TÃO

RESPONSÁVEL POR CRIMES QUANTO QUEM VENDE.

AO CHEIRAR UMA CARREIRA DE COCAÍNA, O NARIZ DO

CAFUNGADOR ESTÁ CHEIRANDO AUTOMATICAMENTE

UMA CARREIRA DE MORTES, CONSCIENTE DA

TRAJETÓRIA DO PÓ. PARA CHEGAR AO NARIZ, A

DROGA PASSOU ANTES PELAS MÃOS DE CRIMINOSOS.

FOI REGADA A SANGUE’.(...) É PROPOSITAL [NO FILME

"O DONO DA NOITE", DE PAUL SCHRADER] A

REPETIÇÃO RITUALÍSTICA DE CENAS QUE MOSTRAM A

ROTINA DO ENTREGADOR, ENCERRADO NUMA

LIMUSINE PRETA E FÚNEBRE.

NESSE CONTEXTO, A DROGA NÃO CUMPRE MAIS A

FUNÇÃO SOCIAL DAS ANTIGAS CULTURAS. ELA É

APENAS UM VEÍCULO DE ALIENAÇÃO E

AUTODESTRUIÇÃO". (FILHO, ANTÔNIO GONÇALVES. A

PALAVRA NÁUFRAGA - ENSAIOS SOBRE CINEMA. SÃO

PAULO: COSAC SC NAIFY, 2001. P. 259-60 - NÃO

GRIFADO NO ORIGINAL). 4. PRECEDENTE: ‘ACÓRDÃO

N. 560684, 20100110754213APJ, RELATOR JOSÉ

GUILHERME DE SOUZA, 2A TURMA RECURSAL DOS

JUIZADOS ESPECIAIS DO DISTRITO FEDERAL,

JULGADO EM 17/01/2012, DJ 25/01/2012 P. 173’.

RECURSO PROVIDO PARA ANULAR A SENTENÇA COM

VISTAS AO PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO.” 4.

Agravo regimental DESPROVIDO.

CONTINUANDO O TEXTO NORMATIVO

DIFERENCIAÇÃO PRÁTICA ENTRE TRÁFICO E

CONSUMO

§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a

consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à

quantidade da substância apreendida, ao local e

às condições em que se desenvolveu a ação, às

circunstâncias sociais e pessoais, bem como à

conduta e aos antecedentes do agente.

PERGUNTA CABULOSA

- A diferenciação entre tráfico e consumo, com

base nos elementos constantes no parágrafo

segundo pode ser feita pelo Delegado de

Polícia ou é privativa do Magistrado?

§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput

deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de

5 (cinco) meses.

§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas

nos incisos II e III do caput deste artigo serão

aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

§ 5o A prestação de serviços à comunidade será

cumprida em programas comunitários, entidades

educacionais ou assistenciais, hospitais,

estabelecimentos congêneres, públicos ou privados

sem fins lucrativos, que se ocupem,

preferencialmente, da prevenção do consumo ou da

recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas

educativas a que se refere o caput, nos incisos

I, II e III, a que injustificadamente se recuse o

agente, poderá o juiz submetê-lo,

sucessivamente a:

I - admoestação verbal;

II - multa.

§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que

coloque à disposição do infrator, gratuitamente,

estabelecimento de saúde, preferencialmente

ambulatorial, para tratamento especializado.

PERGUNTA MAIS CABULOSA AINDA

- Não existindo possibilidade de imputação de

pena privativa de liberdade, condenação

irrecorrível por crime de consumo de drogas

suscitará reincidência?

Art. 29. Na imposição da medida educativa a que

se refere o inciso II do § 6o do art. 28, o juiz,

atendendo à reprovabilidade da conduta, fixará o

número de dias-multa, em quantidade nunca inferior

a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem),

atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade

econômica do agente, o valor de um trinta avos até

3 (três) vezes o valor do maior salário mínimo.

Parágrafo único. Os valores decorrentes da

imposição da multa a que se refere o § 6o do art.

28 serão creditados à conta do Fundo Nacional

Antidrogas.

PRESCRIÇÃO

Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a

imposição e a execução das penas,

observado, no tocante à interrupção do

prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes

do Código Penal.

Art. 32. As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas

pelas autoridades de polícia judiciária, que recolherão

quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando

auto de levantamento das condições encontradas, com a

delimitação do local, asseguradas as medidas necessárias

para a preservação da prova.

§ 1o A destruição de drogas far-se-á por incineração, no prazo

máximo de 30 (trinta) dias, guardando-se as amostras

necessárias à preservação da prova.

§ 2o A incineração prevista no§ 1o deste artigo será precedida

de autorização judicial, ouvido o Ministério Público, e

executada pela autoridade de polícia judiciária competente,

na presença de representante do Ministério Público e da

autoridade sanitária competente, mediante auto

circunstanciado e após a perícia realizada no local da

incineração.

§ 3o Em caso de ser utilizada a queimada

para destruir a plantação, observar-se-á,

além das cautelas necessárias à proteção ao

meio ambiente, o disposto no Decreto

no 2.661, de 8 de julho de 1998, no que

couber, dispensada a autorização prévia do

órgão próprio do Sistema Nacional do Meio

Ambiente - Sisnama.

§ 4o As glebas cultivadas com plantações

ilícitas serão expropriadas, conforme o

disposto no art. 243 da Constituição Federal,

de acordo com a legislação em vigor.

TEMA CONTROVERSO

- É possível a expropriação de bem de família

nos termos do artigo em analise?

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,

adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,

transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,

entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que

gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com

determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de

500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende,

expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito,

transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente,

sem autorização ou em desacordo com determinação legal

ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico

destinado à preparação de drogas;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou

em desacordo com determinação legal ou regulamentar,

de plantas que se constituam em matéria-prima para a

preparação de drogas;

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a

propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância,

ou consente que outrem dele se utilize, ainda que

gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com

determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito

de drogas.

§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido

de droga:

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100

(cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de

lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a

consumirem:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e

pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e

quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas

previstas no art. 28.

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste

artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a

dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de

direitos, desde que o agente seja primário, de bons

antecedentes, não se dedique às atividades criminosas

nem integre organização criminosa.

DICAS

1 – Norma penal em branco – Portaria 344/98 –

MS/Anvisa;

2 – Tipo misto alternativo;

3 – Não obrigatoriedade da droga estar com o

agente no momento da sua captura para fins

de caracterizar o delito;

4 – Natureza de delito equiparado a hediondo;

QUESTÕES CABULOSAS

1 – É possível arguição de insignificância?

2 – A investigação do crime deve ser feito pela

PF ou pelas Polícias Civis?

3 – Qual é a competência jurisdicional para

apreciar o delito?

4 – O agente que pratica o tráfico para poder

consumira droga responde por qual crime?

5 – É possível o oferecimento de denúncia

genérica?

OLHA A PEGADINHA DO CONFLITO

APARENTE DE NORMAS

LEI 8069/90

Art. 243. Vender, fornecer ainda que

gratuitamente, ministrar ou entregar, de

qualquer forma, a criança ou adolescente, sem

justa causa, produtos cujos componentes

possam causar dependência física ou psíquica,

ainda que por utilização indevida:

Pena - detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e

multa, se o fato não constitui crime mais grave.

QUESTÕES MUITO COBRADAS EM PROVAS

DE DELTA

- Como caracterizar o flagrante preparado em

sede de tráfico de drogas?

- Seria possível a retroatividade da causa

especial de redução de pena prevista para o

crime de tráfico de drogas, em favor dos

condenados com base na lei anterior?

HC 107583 / MG - MINAS GERAIS

HABEAS CORPUS

Relator(a): Min. LUIZ FUX

Julgamento: 17/04/2012

Órgão Julgador: Primeira Turma

Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 12 DA LEI N.

6.368/76). PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA RETROATIVA DA

MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.

11.343/06 SOBRE A PENA COMINADA NO ART. 12 DA LEI

6.368/76 (ART. 5º, INC. XL, DA CONSTITITUIÇÃO

FEDERAL). IMPOSSIBILIDADE DE MESCLAR PARTES

FAVORÁVEIS DE LEIS CONTRAPOSTAS NO TEMPO, SOB

PENA DE SE CRIAR, PELA VIA DA INTERPRETAÇÃO, UM

TERCEIRO SISTEMA (LEX TERTIA).

USURPAÇÃO DE FUNÇÃO LEGISLATIVA. VIOLAÇÃO DO

PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.

POSSIBILIDADEDE APLICAÇÃO DA LEI EM SUA

INTEGRALIDADE, COM O QUE RESTA ATENDIDO O

PRINCÍPIO DA RETROAÇÃO DA LEI BENÉFICA.

CONCESSÃO DA ORDEM, EM PARTE, PELO STJ PARA

QUE O TJ/RS EXAMINASSE O CASO CONCRETO E

APLICASSE, EM SUA INTEGRALIDADE, A LEI MAIS

FAVORÁVEL. MINORANTE DA LEI N. 11.343/2006

NEGADA PELA CORTE ESTADUAL EM RAZÃO DE O

PACIENTE OSTENTAR MAUS ANTECEDENTES,

EMERGINDO FAVORÁVEL A FIXAÇÃO DA PENA

COMINADA NA LEI N. 6.368/76.

AUSÊNCIADE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. A minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não

incide sobre a pena cominada no art. 12 da Lei n. 6.368,

posto não ser possível mesclar partes

favoráveis de normas contrapostas no tempo para criar-

se um terceiro sistema (lex tertia) pela via da

interpretação, sob pena de usurpação da função do

Poder Legislativo e, em consequência, de violação do

princípio da separação dos poderes. 2. A aplicação da lei

mais favorável, vale dizer a Lei n. 6.368/76, sem a

minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, ou a

novel Lei de Entorpecentes, com a minorante do §4º de seu art. 33, atende ao princípio da retroatividade da

lei benéfica, prevista no art. 5º, inc. XL, da Constituição

Federal, desde que aplicada em sua integralidade.

(...)

HC 110046 / PI

Relator(a): Min. LUIZ FUX

Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI

Julgamento: 21/05/2013

Órgão Julgador: Primeira Turma

EMENTA Habeas corpus. Penal. Condenação com

base na antiga lei de drogas. Pretendida aplicação

retroativa do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06

sobre a pena cominada ao paciente com base na Lei

nº 6.368/76. Possibilidade assentada no julgamento

Plenário do RE nº 596.152/SP, Relator para acórdão o

Ministro Ayres Britto, DJe de 13/2/12. Ordem

concedida.

1. A pretendida aplicação retroativa do § 4º do art. 33

da Lei nº 11.343/06 sobre a pena cominada com base

na Lei nº 6.368/76 encontra amparo em julgado

proferido pelo Tribunal Pleno no RE nº 596.152/SP,

Relator para acórdão o Ministro Ayres Britto. 2.

Ordem concedida de ofício para determinar ao

Juízo de origem que, considerando as

circunstâncias do caso, analise a

possibilidade de aplicação retroativa do § 4º do art.

33 da Lei nº 11.343/06 sobre a pena cominada ao

paciente com base na Lei nº 6.368/76.

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE SOBRE ESSE

JULGADO

Por empate na votação, a Turma concedeu a

ordem de habeas corpus, nos termos do

voto do Senhor Ministro Dias Toffoli, Redator

para o acórdão. Votaram pela denegação da

ordem o Senhor Ministro Luiz Fux, Relator-

Presidente, e o Senhor Ministro Marco

Aurélio.

CONTINUANDO

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar,

oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer

título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que

gratuitamente, maquinário, aparelho,

instrumento ou qualquer objeto destinado à

fabricação, preparação, produção ou

transformação de drogas, sem autorização ou

em desacordo com determinação legal ou

regulamentar:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e

pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000

(dois mil) dias-multa.

DICAS IMPORTANTES

- Crime autônomo ao delito de tráfico;

- Natureza equiparada aos crimes hediondos;

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas

para o fim de praticar, reiteradamente ou não,

qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,

caput e§ 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e

pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e

duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput

deste artigo incorre quem se associa para a

prática reiterada do crime definido no art. 36

desta Lei.

DICAS MUITO IMPORTANTES

- Para fins de caracterização do delito não é

relevante se um dos agentes for menor de

18 anos;

- É possível a caracterização do delito, ainda

que apenas um dos agentes tenha sido

identificado, desde que existam provas

lícitas da existência do outro agente

delituoso;

PERGUNTAS CABULOSAS

- Para caracterização do delito em analise é

necessário que a associação tenda a

estabilidade ou permanência?

- A caracterização do crime demanda da

efetiva prática do tráfico de drogas?

- A caracterização do crime demanda da

efetiva apreensão da droga?

- Caberia concurso de crimes com o tráfico

que seja efetivamente praticado?

- Em caso afirmativo, este concurso seria

formal ou material?

QUESTÃO MUITO CABULOSA

- Tomemos a seguinte situação hipotética.

Lucas e Luiz, envolvem-se em uma empreitada

criminosa nos seguintes termos:

Lucas fornece a Luiz R$ 10.000,00 para que este

adquira drogas, revenda e depois lhe repasse metade

de todo lucro aferido.

Luiz, com o dinheiro fornecido por Lucas, efetivamente

compra a droga, dedica-se a revendê-la ao longo de

duas semanas e depois repassa para Lucas metade do

lucro.

Qual(ais) as possíveis imputações de Lucas e Luiz?

Art. 36. Financiar ou custear a prática de

qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,

caput e§ 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e

pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000

(quatro mil) dias-multa.

TEMA CONTROVERSO

- Quem financia o tráfico e em momento

posterior pratica condutas caracterizadoras

do tráfico por ele financiado, responderá por

qual(ais) crime(s)?

Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo,

organização ou associação destinados à prática

de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,

caput e§ 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e

pagamento de 300 (trezentos) a 700

(setecentos) dias-multa.

DUAS PERGUNTAS CABULOSAS

1 – O policial que recebe dinheiro para

informar aos meliantes que se dedicam ao

tráfico de drogas em uma determinada

localidade o dia e a hora que uma operação

de combate e repressão a este crime será

deflagrada, incorre em qual(ais) crime(s)?

2 – Caso pratique a mesma conduta, mas sem

receber nenhum tipo de vantagem indevida,

apenas cedendo a pedido do chefe do

tráfico, seu conhecido de infância?

PARA FINALIZAR

Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da

dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso

fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da

ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a

infração penal praticada, inteiramente incapaz de

entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se

de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único. Quando absolver o agente,

reconhecendo, por força pericial, que este

apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as

condições referidas no caput deste artigo, poderá

determinar o juiz, na sentença, o seu

encaminhamento para tratamento médico adequado.