lei 11.343/2006 lei de drogas

Lei 11.343/2006

LEI DE DROGAS

MJ – DEPARTAMENTO DE POLÍCIA FEDERAL

DCOR - DIRETORIA DE COMBATE AO CRIME ORGANIZADO

CGPRE - COORDENAÇÃO –GERAL DE POLÍCIA DE REPRESSÃO A ENTORPECENTES

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Alguns aspectos importantes:

Considerações preliminares O direito de punir Pretensão punitiva e lide penal O processo penal e seus fundamentos Diferenças entre Direito Penal do fato e Direito Penal do autor Teorias do Garantismo e do Direito Penal do Inimigo

Sistemas processuais:a)Inquisitivo;b)Acusatório; c)Misto





A persecução penal no Brasil (fase investigatória) –a)Inquérito policial;b)Termo circunstanciado;c)Outras formas de investigação criminal (investigação pelo MP, CPIs)

A persecução penal no Brasil (ação penal):a)Ação penal pública incondicionada;b)Ação penal pública condicionada;c)Ação penal privada subsidiária da ação pública;d)Ação penal privada.





Eixos centrais

• introduzir sólida política de prevenção,

assistência e reinserção;

• eliminação da pena de prisão ao usuário;

• rigor punitivo contra o traficante e o

financiador;

• clara distinção entre usuário e dependente, bem

como entre o traficante “profissional” e o

ocasional;

• clareza na configuração do rito procedimental;

• apreensão, arrecadação e leilão de bens e

vantagens.





TENDÊNCIAS

PROIBICIONISTA – tráfico. Política punitivista, mas nos moldes do movimento lei e ordem. Prega a redução da oferta e da demanda por meio da intervenção estatal. Política americana

PREVENCIONISTA – usuários e dependentes. Atividades de redução de danos. Política européia.





Art. 1° Esta lei institui o Sistema Nacional de

Políticas Públicas sobre Drogas - SISNAD;

prescreve medidas para prevenção do

uso indevido, atenção e reinserção social

de usuários e dependentes de drogas;

estabelece normas para repressão à

produção não autorizada e ao tráfico

ilícito de drogas e define crimes.

Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-

se como drogas as substâncias ou os

produtos capazes de causar dependência,

assim especificados em lei ou

relacionados em listas atualizadas

periodicamente pelo Poder Executivo da

União.





Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo

único do art. 1° desta Lei, até que

seja atualizada a terminologia da

lista mencionada no preceito,

denominam-se drogas substâncias

entorpecentes, psicotrópicas ,

precursoras e outras sob controle

especial, da Portaria SVS/MS 344, de

12 de maio de 1998.





Art. 4°. São princípios do SISNAD:

X – a observância do equilíbrio entre as

atividades de prevenção do uso indevido,

atenção e reinserção social de usuários e

dependentes de drogas e de repressão à

sua produção não autorizada e ao seu

tráfico ilícito, visando a garantir a

estabilidade e o bem-estar social;




CGPRE -COORDENAÇÃO –GERAL DE POLÍCIA DE REPRESSÃO A ENTORPECENTES

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em

depósito, transportar ou trouxer

consigo, para consumo pessoal,

drogas sem autorização ou em

desacordo com determinação legal

ou regulamentar será submetido às

seguintes penas:

I. advertência sobre os efeitos das

drogas;

II. prestação de serviços à comunidade;

III. medida educativa de

comparecimento a programa ou

curso educativo.





Estamos diante de um caso excepcional de

pena alternativa não substitutiva. O juiz não

aplica uma pena restritiva de liberdade e

depois substitui por uma pena alternativa. O

juiz aplica direto uma pena alternativa de

direito. Tal novidade despertou na doutrina a

natureza jurídica do art. 28.





Passou-se a questionar se tal conduta era ou

não crime, se houve descriminalização ou

despenalização ou desprisionalização. Três

correntes:





1ª corrente – é crime. STF

(despenalização); Guilherme de S.

Nucci(desprisionalização)

2ª corrente – infração penal “sui

generis”. LFG

3ª corrente – Fato atípico. Alice

Bianchini (posição jurídica) e

Fernando Henrique Cardoso (posição

política)





Conforme entendimento do STF, a

posse de droga para consumo

pessoal continua sendo crime. Para

aquele Tribunal houve apenas a

despenalização (no sentido de

não prisão). Não vingou, como

queriam alguns, a tese da

legalização do consumo de drogas

ilícitas.





Constituição Federal

Art. 5º, XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;b) perda de bens;c) multa;d) prestação social alternativa;e) suspensão ou interdição de direitos;





Bem jurídico: A saúde pública colocada em risco pelo comportamento do usuário. Não se pune o porte da droga, para uso próprio, em função da proteção à saúde do agente, mas em razão do mal potencial que pode gerar à coletividade. Sujeitos do crimeSujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum)Sujeito passivo: a coletividadeOBS.: Não se pune o agente se for surpreendido usando ou logo depois de usar a droga, sem possibilidade de se encontrar a substância em seu poder. Tipo subjetivoDolo + fim especial (consumo próprio)





Consumação e tentativaConsuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos verbais.OBS.: Tem modalidades de crime permanente (a consumação se protai no tempo): “guardar” ou “ter em depósito”Atenção: para a maioria, trata-se de crime de perigo abstrato.Admite-se tentativa – tentar adquirir

Classificação do art. 28 como “ínfimo potencial ofensivo”Nucci rotula o art. 28 como de “ínfimo potencial ofensivo” tendo em vista que, mesmo sendo inviável, no caso concreto, a transação penal, ainda que reincidente o agente e com maus antecedentes ou péssima conduta social, jamais será aplicada pena privativa de liberdade, mas penas alternativas com medidas assecuratórias de cumprimento.





QUESTÃO: Como vou calcular a prescrição (art. 109 do CP) em relação no art. 28 se ele não tem pena privativa de liberdade?Ver o Art. 30 da Lei de Drogas.

Aplicação do princípio da insignificância em relação ao usuário – o entendimento atual é que não se aplica o princípio da insignificância em relação ao usuário de drogas, especialmente em repartição de administração militar. Há julgados em sentido contrário.





Art. 28, § 1° Às mesmas medidas submete-

se quem, para seu consumo pessoal,

semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas

à preparação de pequena quantidade de

substância ou produto capaz de causar

dependência física ou psíquica.





Art. 28, § 2° Para determinar se a droga

destinava-se a consumo pessoal, o juiz

atenderá à natureza e à quantidade da

substância apreendida, ao local e às

condições em que se desenvolveu a ação,

às circunstâncias sociais e pessoais, bem

como à conduta e aos antecedentes do

agente.





Art. 28, § 3° As penas previstas nos incisos II

(prestação de serviços à comunidade) e III ( medida

educativa de comparecimento a programa ou curso educativo)

do caput deste artigo serão aplicadas pelo

prazo máximo de 5 (cinco) meses.





Art. 28, § 4° Em caso de reincidência, as

penas previstas nos incisos II e III do caput

deste artigo serão aplicadas pelo prazo

máximo de 10 (dez) meses.

Obs.: Não sendo reincidente específico no art. 28, a pena não pode passar de cinco meses.

No caso de multireincidência o lapso temporal máximo não se altera.

Em suma, o usuário não se sujeita de modo algum à pena de prisão e, mesmo sendo multireincidente não cumprirá mais que 10 meses de sanção.





Art. 28, § 5° A prestação de serviços à

comunidade será cumprida em programas

comunitários, entidades educacionais ou

assistenciais, hospitais, estabelecimentos

congêneres, públicos ou privados sem fins

lucrativos, que se ocupem,

preferencialmente, da prevenção do

consumo ou da recuperação de usuários e

dependentes de drogas.

Obs.: A prestação de serviços à comunidade não gera vínculo empregatício.

Sanção imposta ex vi legis não gera relações trabalhistas.





Art. 28, § 6° Para garantia do cumprimento

das medidas educativas a que se refere o

caput, nos incisos I, II e III, a que

injustificadamente se recuse o agente,

poderá o juiz submetê-lo sucessivamente a:

I – admoestação verbal;

II – multa.

Obs.: São sanções que devem ser impostas sucessivamente, ou seja, primeiro se faz a admoestação. Não produzindo efeito concreto, parte-se para a multa.




CGPRE -COORDENAÇÃO –GERAL DE POLÍCIA DE REPRESSÃO A E NTORPECENTES

E SE O AGENTE DESCUMPRE A MEDIDA

EDUCATIVA DE MULTA???





Nos termos do art. 85 da Lei 9.099/95, caso não

seja efetuado o pagamento da multa, poderia haver

conversão da multa em prisão ou em restritiva de

direitos. A possibilidade de conversão da multa em

prisão acabou com a Lei 9.268/96, que alterou o art. 51

do Código Penal. Multa jamais gera a pena de prisão.





Art. 28, § 7° O juiz determinará ao Poder

Público que coloque à disposição do infrator,

gratuitamente, estabelecimento de saúde,

preferencialmente ambulatorial, para

tratamento especializado.





Art. 32. As plantações ilícitas serão

imediatamente destruídas pelas autoridades

de polícia judiciária, que recolherão

quantidade suficiente para exame pericial,

de tudo lavrando auto de levantamento das

condições encontradas, com a delimitação

do local, asseguradas as medidas

necessárias para a preservação da prova.





Art. 32, § 1° A destruição de drogas far-se-á

por incineração, no prazo máximo de 30

(trinta) dias, guardando-se as amostras

necessárias à preservação da prova.





Art. 32, § 2° A incineração prevista no art. 1º

deste artigo será precedida de autorização

judicial, ouvido o Ministério Público, e

executada pela autoridade de polícia

judiciária competente, na presença de

representante do Ministério Público e da

autoridade sanitária competente, mediante

auto circunstanciado e após perícia

realizada no local da incineração.





Art. 32, § 3° Em caso de ser utilizada a

queimada para destruir a plantação,

observar-se-á, além das cautelas

necessárias à proteção ao meio-ambiente, o

disposto no Decreto 2.661, de 8 de julho de

1998, no que couber, dispensada a

autorização prévia do órgão próprio do

Sistema Nacional do Meio-Ambiente –

SISNAMA.





Art. 32, § 4° As glebas cultivadas com

plantações ilícitas serão expropriadas,

conforme o disposto no art. 243 da CF, de

acordo com a legislação em vigor.

Obs.: É legítima a expropriação de bem considerado de família pertencente ao traficante, compatível com as exceções previstas no art. 3º da Lei 8.009/90, não ferindo o princípio do direito à moradia consagrado no art. 6º da CF.

Nenhuma liberdade pública é absoluta, jamais podendo servir de manto protetor para a prática de infrações penais.





TRÁFICO

Art. 33. Importar, exportar, remeter,

preparar, produzir, fabricar, adquirir,

vender, expor à venda, oferecer, ter em

depósito, transportar, trazer consigo,

guardar, prescrever, ministrar, entregar a

consumo ou fornecer drogas, ainda que

gratuitamente, sem autorização ou em

desacordo com determinação legal ou

regulamentar:Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.





Sujeitos do crime Sujeito ativo: qualquer pessoa (delito comum) OBS.: na modalidade “prescrever” o crime é próprio, só podendo ser pratica por médico ou dentista. Prescrever significa – receitar, ato privativo de médico ou dentista. Sujeito passivo: a coletividade (a sociedade) QUESTÃO: Vender drogas para crianças e adolescentes aplica-se o art. 33 da Lei 11.343/06 ou art. 243 do ECA? Vender substância geradora de dependência para crianças ou adolescentes (conflito aparentes de normas) – 2 hipóteses:





1ª hipótese - substância prevista na Portaria nº 344/98 – SVS/MS – art. 33 da Lei nº 11.343/06 Ex.: maconhaMajoração da pena em se tratando de criança e adolescente art. 40, III, da Lei 11.343/06

1ª hipótese - substância não prevista na portaria nº 344/98 – Art. 243 do ECA . Ex.: “cola de sapateiro”





Condutas: 18 núcleos verbais – estamos diante de um delito plurinuclearDelito de ação múltipla ou conteúdo variado – mesmo que o agente pratique no mesmo contexto fático e sucessivamente mais de uma ação típica (ex.: importar, guardar e vender a droga), por força do princípio da alternatividade, ele responderá por crime único. O juiz deve considerar a pluralidade de núcleos na fixação da pena. Cuidado: faltando proximidade comportamental entre as várias condutas, haverá concurso de crimes e não crime único. “Sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamento” – Trata-se de elemento normativo indicativo da ilicitude do comportamento, devendo constar expressamente tal situação na peça acusatória, sob pena da inépcia da denúncia. Ver arts. 2º: e 31 da Lei 11.343/06. Equivale à ausência de autorização o desvio de autorização, ainda que regularmente concedida.





Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas)Art. 2o Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso.Parágrafo único. Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas.

Art. 31. É indispensável a licença prévia da autoridade competente para produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar, possuir, manter em depósito, importar, exportar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer fim, drogas ou matéria-prima destinada à sua preparação, observadas as demais exigências legais





A jurisprudência é copiosa no sentido de ser

incabível a descriminante do estado de

necessidade em se tratando do crime de

tráfico.

“Dificuldade de subsistência por meios lícitos decorrentes de doença, embora grave, não justifica apelo a recurso ilícito, moralmente reprovável e socialmente perigoso, de se entregar o agente à negociação de tóxicos”. (JUTRACRIM 25/214)





Cessão gratuita de droga para consumo conjunto?

Pode configurar:Art. 33, “caput” – pena de 5 a 15 anos

Art. 33, § 3º - pena de 6 meses a 1 anos – estamos diante de um tráfico de menor potencial ofensivo, que tem os seguintes requisitos:Oferecer droga eventualmente;Sem objetivo de lucro (direto ou indireto)

Estado de necessidadeJurisprudência - dificuldade de subsistência por meios lícitos decorrentes de doença, embora grave, não justifica apelo a recurso ilícito, moralmente reprovável e socialmente perigoso, de se entregar o agente ao comércio de drogas.





4.5 Quantidade de drogasA quantidade de drogas não é indicativo por si só para classificar uma conduta como posse de drogas para uso próprio Circunstâncias indicativas do tráficoQuantidade e natureza da substância – portanto, a quantidade de drogas não é indicativo por si só de caracterizar uma conduta como tráfico (art. 33) ou como posse de drogas para consumo próprio (art. 28); Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo:I - relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente





Tipo subjetivo:Dolo. Se o agente não sabia que trazia era droga, caracteriza erro do tipo, excluindo o dolo. Consumação e tentativaConsuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos, não se exigindo efetivo ato de tráfico. Basta guardar para o tráfico que está consumado o delito. Importante: alguns núcleos configuram crime permanente (por ex.: guardar, manter em depósito, transportar etc)

De acordo com a maioria o crime é de perigo abstrato (perigo absolutamente presumido por lei), inclusive este é o entendimento do STF. Apesar de existir posicionamento no STF de que o crime de perigo abstrato não foi recepcionado pela CF, é majoritário o entendimento no STF que em casos excepcionais, como o delito de tráfico drogas, que é cabível crime de perigo abstrato.





Tentativa - 2 correntes:1ª corrente - A multiplicidade de condutas incriminadas inviabiliza a tentativa.2ª corrente - admite-se a tentativa, como na hipótese de tentar adquirir. Temos decisões do STJ de acordo com a 2ª corrente. Aliás, foi a resposta considerada correta em prova da Polícia Federal. Concurso de crimesÉ possível o concurso de tráfico de drogas com outros crimes.Exemplos:Tráfico de drogas + furto – imagine uma pessoa que subtraiu 340 Kg de drogas da UNICAMP – praticou furto + tráfico;Tráfico de drogas + receptação – é perfeitamente possível. Eu só traficante e Zé quer cocaína em pó. Me vende tantas gramas que eu te pago com este relógio roubado.

QUESTÃO – é possível concurso de tráfico de drogas e sonegação fiscal? Patrimônio advindo do tráfico de drogas que não é declarado a Receita Federal.





Com a chegada do Ministro Luiz Fux no STF, a 1ª turma do STF, no HC 94.240 (no dia 23/08/2011), por maioria de votos, mudando posição anterior, decidiu pela possibilidade pelo Princípio do Non Olet (“o dinherio não tem cheiro”) no Direito Penal, isto é, a incidência de tributação sobre valores arrecadados em virtude de atividade ilícita, consoante o art. 118 do CTN. O Ministro Marco Aurélio de Melo, vencido, defendeu a tese de que o recolhimento de tributo pressupõe atividade legítima.





TRÁFICO EQUIPARADO

Art. 33, § 1° Nas mesmas penas incorre

quem:

I – importa, exporta, remete, produz,

fabrica, adquire, vende, expõe à venda,

oferece, fornece, tem em depósito,

transporta, traz consigo ou guarda, ainda

que gratuitamente, sem autorização ou em


regulamentar, matéria-prima, insumo ou

produto químico destinado à preparação

de drogas;





Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 -> Objeto material: drogas

Art. 33, § 1º, I, da Lei nº 11.343/06 -> Objeto material: (a) matéria prima; (b) insumo; (c) produto químico – destinado a preparação/fabricação de drogas. Ex.: éter sulfúrico e acetona.

Eu faço a unha e uso acetona para limpar os esmaltes, posso responder tráfico? Não, pois ela é caseira, autorizada por autoridade competente. Estamos falando de uma acetona não caseira, destinada ao fabrico de drogas, sem autorização de autoridade competente.

O art. 33, § 1º, I, compreende não só as substâncias destinadas exclusivamente à preparação de drogas, como as que, eventualmente, se prestem a esta finalidade. Ex.: a perícia atesta a possibilidade lesiva da substância que pode ser utilizado para a produção ou fabricação de drogas.

Importante: De acordo com a doutrina estes produtos dispensam o efeito farmacológico, ou seja, ter o próprio princípio ativo da droga. Basta, que misturados a outras substâncias, possam atingir o princípio ativo da drogas.





QUESTÃO: Tenho éter sulfúrico na minha residência, sem autorização regulamentar. Basta eu ter esse produto e saber que serve para o fabrico para configurar o crime? ou eu tenho que ter com a finalidade de fabricar drogas?De acordo com a maioria da doutrina, o crime dispensa a vontade de querer empregar a matéria-prima à produção de drogas, bastando conhecimento da sua capacidade para tanto, pois trata-se de delito de perigo abstrato. Consumação e tentativaA consumação se dá com a prática de qualquer um dos núcleos, dispensando efetiva preparação da droga, pois trata-se de crime de perigo abstrato Admite tentativa





TRÁFICO EQUIPARADO


quem:

II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem

autorização ou em desacordo com

determinação legal ou regulamentar, de

plantas que se constituam em matéria-

prima para a preparação de drogas;





Diferenças de objeto materialArt. 33, “caput” - drogasArt. 33, § 1º, I - matéria-prima, produto químico e insumoArt. 33, § 1º, II - plantas* que se constituem em matéria-prima

* A planta não precisa apresentar o princípio ativo da droga.

Plantio para uso próprio:Com o advento da Lei nº 11.343/06, pode configurar:Art. 33, § 1º, II ou –Art. 28, § 1º - requisito: plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de drogas. Se a quantidade for média ou grande, mesmo que para uso próprio, vai se enquadrar no art. 33, § 1º, II. Para aferir a quantidade é necessário perícia





Tipo subjetivo: Dolo Consumação e tentativa – com a prática dos núcleos Atenção – cultivar é crime permanente Crime de perigo abstrato. De acordo com a doutrina admite a tentativa As glebas cultivadas com plantações ilícitas serão expropriadas como manda a CF. assim não haverá indenização – ver art. 22, § 4º. QUESTÃO: E se a gleba utilizada para plantio de planta destinada à preparação de drogas for um bem de família, legitima ou não a expropriação?





É legítima a expropriação de bem de família pertencente ao traficante, compatível com as exceções previstas no art. 3º da Lei 8.009/90, não ferindo o direito constitucional à moradia. As liberdades públicas não podem servir de manto protetor para a prática de infrações penais.





TRÁFICO EQUIPARADO


quem:

III – utiliza local ou bem de qualquer

natureza de que tem a propriedade, posse,

administração, guarda ou vigilância, ou

consente* que outrem dele se utilize, ainda

que gratuitamente, sem autorização ou em


regulamentar, para o tráfico ilícito de

drogas.

Local – casa, apartamento, bar, cinema, restaurante, etc.Bem - carro, embarcação, aeronave, etc.





* Ex. de quem consente: uma pessoa que empresta seu apartamento para que lá outros trafiquem drogas Tipo subjetivoDolo + finalidade servir seu bem móvel ou imóvel ao tráfico

Cuidado: se a conduta do agente visa facilitar o uso por terceiros, não caracteriza o art. 33, § 1º, III, mas o art. 33, § 2º (induzir ao uso de drogas)

Atenção: não exige do agente finalidade de lucro Na primeira modalidade (“utilizar”) o crime se consuma com o efetivo proveito do bem ou do local; na segunda modalidade (“consentir”), basta a mera permissão.





FIGURA PRIVILEGIADA

Art. 33, § 2° Induzir, instigar, ou auxiliar

alguém ao uso indevido de droga:

Pena – detenção de 1 (um) a 3 anos, e multa

de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

Condutas:Induzir - fazer nascer a vontadeInstigar - reforçar idéia preexistenteAuxiliar - assistência material, empréstimo de dinheiro





Sujeitos do crimeSujeito ativo – qualquer pessoa (crime comum)Sujeito passivo:-> primário: Estado-> secundário: indivíduo induzido, instigado ou auxiliado ao uso

Marcha da maconha - Foi considerado fato atípico pelo STF, trata-se de uma manifestação da liberdade de pensamento contra a criminalização da maconha. Portanto, não se está induzindo ou instigando alguém a usar drogas, mas alertando o legislador para que reveja a criminalização da maconha.

Tipo subjetivoDolo





ConsumaçãoDivergência, com duas correntes distintasDuas correntes:

1ª corrente – o crime se consuma com o simples induzimento, instigação ou auxílio, mesmo que a vítima não faça uso da droga, bastando a potencialidade lesiva. Portanto, para este corrente trata-se de um delito formal. 2ª corrente – o crime se consuma quando a pessoa incentivada faz efetivo uso da droga. Portanto, para este corrente trata-se de um delito material. Vicente Greco Filho e a maioria da doutrina adota esta corrente.





FIGURA PRIVILEGIADA

Art. 33, § 3° Oferecer droga, eventualmente

e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu

relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.





FIGURA PRIVILEGIADA

Art. 33, § 4° Nos delitos definidos no caput e

no § 1º deste artigo, as penas poderão ser

reduzidas de um sexto a um terço, vedada a

conversão em penas restritivas de direitos,

desde que o agente seja primário, de bons

antecedentes, não se dedique às atividades

criminosas nem integre organização

criminosa.

Obs.: Os requisitos são subjetivos e cumulativos.

DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO DO RÉU: Preenchidos os requisitos, o juiz deverá reduzir a pena, ficando a sua discricionariedade (motivada) limitada ao quantum.





Requisitos: São cumulativos. Faltando um deles, esqueça a possibilidade do privilégio.1. Agente primário, de bons antecedentes;2. Não se dedique às atividades criminosas;3. Não integre organização criminosa Natureza jurídicaEstamos diante de causa especial de diminuição de pena, que varia de 1/6 a 2/3 da pena. QUESTÃO: Na redução da pena o juiz deve considerar quais circunstâncias? Três posições:1ª corrente – a redução da pena varia de acordo com o tipo e a quantidade da droga.2ª corrente – a 2ª Turma do STF, no HC 107.857 (julgado de 23/08/2011) reafirmou orientação no sentido de que a quantidade da droga na fixação da pena base (art. 42 da Lei nº 11.343/06), sendo impróprio invocá-la por ocasião do art. 33, § 4º, sob pena de bis in idem. 3ª corrente – a redução deve variar conforme o art. 59 do CP (NUCCI)





Atenção: presentes os requisitos, a redução da pena é direito subjetivo do réu (é o que prevalece). A discricionariedade do juiz restringe-se ao quantum da redução da pena. Aplica o privilégio para o art. 33, “caput”, § 1º, não se aplicando aos §§ 2º e 3º, do art. 33. Importante - pena de 5 a 15 nos – diminuição de 1/6 a 2/3 = inferior 4 anos. Porém, o § 4º, veda expressamente a substituição da pena por restritiva de direitos. O STF, no HC 97.256, julgou a vedação inconstitucional. Portanto, se preenchidos os pré-requisitos do art. 33, § 4º, é possível, ao juiz, no caso concreto, substituir a pena restritiva de liberdade por restritiva de direito. Cuidado - a possibilidade de restritiva de direitos não exclui a obrigatoriedade do regime inicial fechado (é o que prevalece na doutrina e na jurisprudência. Assim se o juiz substituiu a pena de restritiva de liberdade por restritiva de direito, e não foi cumprida, pode sim converter o juiz em restritiva de liberdade com regime inicial fechado.





MAQUINÁRIOArt. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

Obs.: Basta que os instrumentos e aparelhos estejam sendo utilizados para a prática da finalidade ilícita, ainda que criados para outro fim (ex.: balança de precisão).





ASSOCIAÇÃO

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas

para o fim de praticar, reiteradamente ou

não, qualquer dos crimes previstos nos arts.

33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único: Nas mesmas penas do

caput deste artigo incorre quem se associa

para a prática reiterada do crime definido no

art. 36 desta Lei (financiar ou custear).





FINANCIAMENTO

Art. 36. Financiar ou custear a prática de

qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,

caput (tráfico) e § 1º (tráfico equiparado), e 34

(maquinário) desta Lei:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.





FINANCIAMENTO

Na hipótese do art. 36, o sustento

deve ser reiterado, habitual, costumeiro,

rotineiro, condição de sobrevivência do

tráfico (de drogas ou maquinários).

Caso o sustento seja meramente

ocasional, aplica-se a majorante prevista no

art. 40, VII – “o agente financiar ou custear a

prática do crime”.





INFORMANTE

Art. 37. Colaborar como informante, com

grupo, organização ou associação destinados

à prática de qualquer dos crimes previstos

nos art. 33, caput (tráfico) e § 1º (tráfico

equiparado) ,e 34 (maquinário) desta Lei:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e

pagamento de 300 (trezentos) a 700

(setecentos) dias-multa.





MODALIDADE CULPOSA

Art. 38. Prescrever ou ministrar,

culposamente, drogas, sem que delas

necessite o paciente, ou fazê-lo em doses

excessivas ou em desacordo com

determinação legal ou regulamentar:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.





VETERINÁRIOPRESCREVE PARA

PESSOAS – TRÁFICO

ANIMAIS (sabendo destinação p/ pessoas)

- TRÁFICO

ANIMAIS - FATO ATÍPICO

Art. 38 - CRIME PRÓPRIO

Prescrever – médico ou dentista.

Ministrar – médico, dentista, farmacêutico ou profissional de

enfermagem.

Obs.: O farmacêutico e o profissional de enfermagem não prescrevem

(só ministram). Se receitarem droga a alguém incidirão no art. 33,

caput (tráfico).





Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave

após o consumo de drogas, expondo a dano

potencial a incolumidade de outrem:Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.Parágrafo único: As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.





Quem, embriagado ou sob o efeito de

drogas, dirige veículo automotor, está

sujeito ao art. 306 do CTB.

Quem, após consumir drogas, conduz

embarcação ou aeronave, submete-se ao

disposto no art. 39 da Lei 11.343/2006.





Art. 306 do CTB. Conduzir veículo automotor, na via

pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue

igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de

qualquer outra substância psicoativa que determine

dependência:(Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e

suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação

para dirigir veículo automotor.

Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a

equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de

caracterização do crime tipificado neste artigo.

(Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11705.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11705.htm





QUALIFICADORAS

Art. 40, § 1° As penas previstas nos arts. 33 a

37 desta Lei são aumentadas de um sexto a

dois terços, se:

I – a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;(Obs.: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL)

II – o agente praticar o crime prevalecendo-

se de função pública ou no desempenho de

missão de educação, poder familiar, guarda

ou vigilância;





QUALIFICADORAS

III – a infração tiver sido cometida nas

dependências ou imediações de

estabelecimentos prisionais, de ensino ou

hospitalares, de sedes de entidades

estudantis, sociais, culturais, recreativas,

esportivas, ou beneficentes, de locais de

trabalho coletivo, de recintos onde se

realizem espetáculos ou diversões de

qualquer natureza, de serviços de

tratamento de dependentes de drogas ou de

reinserção social, de unidades militares ou

policiais ou em transportes públicos;





QUALIFICADORASIV – o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;

Obs.: O porte ilegal da arma de fogo pode ou não ficar absorvido pelo delito de tráfico, a depender das circunstâncias que envolvem o caso concreto.

Se o agente porta a arma de fogo com a finalidade única e exclusiva de praticar o tráfico (meio para se atingir um fim), fica o art. 14 ou 16 do Estatuto do Desarmamento absorvido.

Se o porte está fora do contexto fático do tráfico, há o concurso material de crimes (art. 69 do CP).





QUALIFICADORAS

V – caracterizado o tráfico entre Estados da

Federação ou entre estes e o Distrito

Federal; (INTERESTADUALIDADE)

VI – sua prática envolver ou visar a atingir

criança ou adolescente ou a quem tenha,

por qualquer motivo, diminuída ou

suprimida a capacidade de entendimento e

determinação;

VII – o agente financiar ou custear a prática

do crime; (OCASIONALMENTE)





COLABORADOR DA JUSTIÇA

Art. 41. O indiciado ou acusado que

colaborar voluntariamente com a

investigação policial e o processo criminal

na identificação dos demais co-autores e

partícipes do crime e na recuperação total

ou parcial do produto do crime, no caso de

condenação terá pena reduzida de um terço

a dois terços.






A Lei exige que a colaboração seja

voluntária (não precisa ser

espontânea, isto é, a idéia de colaborar

pode não ter partido do próprio

agente).

Não é qualquer colaboração do

agente que lhe vai permitir a

premiação.

Fundamental é a efetividade da

colaboração.






DIREITO SUBJETIVO DO AGENTE: Tendo

havido efetiva colaboração do agente,

com resultados positivos, a pena será

compulsoriamente reduzida (de um a

dois terços). Não se trata de faculdade

do juiz.

Caso a colaboração aconteça depois do

trânsito em julgado, por ora, não existe

lei que autorize qualquer benefício ao

delator.





COLABORADOR DA JUSTIÇA “A lei não é pedagogicamente correta quando ensina que trair traz benefícios.

“O Direito, para ser duradouro, tem que se assentar em vigas éticas firmes. O Direito é um conjunto normativo eminentemente ético e é por isso que é acatado e respeitado”.

“Razões de política-criminal utilitarista estão, nos últimos tempos, preponderando sobre princípios éticos ou dogmáticos”.

“Quanto mais o Estado é dotado de capacidade investigativa, menos necessita da delação dos criminosos”.





PROCEDIMENTO PENAL

Art. 48. O procedimento relativo aos

processos por crimes definidos neste Título

rege-se pelo disposto neste Capítulo,

aplicando-se, subsidiariamente, as

disposições do Código de Processo Penal e

da Lei de Execução Penal.





PROCEDIMENTO PENAL

Art. 48, § 1° O agente de qualquer das

condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo

se houver concurso com os crimes previstos

nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e

julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da

Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, que

dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais.





PROCEDIMENTO PENAL

Art. 48, § 2° Tratando-se da conduta prevista

no art.28 desta Lei, não se imporá prisão em

flagrante, devendo o autor do fato ser

imediatamente encaminhado ao juízo

competente ou, na falta deste, assumir o

compromisso de a ele comparecer,

lavrando-se termo circunstanciado e

providenciando-se as requisições dos

exames e perícias necessários.





PROCEDIMENTO PENAL – art. 28

Art. 48, § 3° Se ausente a autoridade judicial,

as providências previstas no § 2º deste

artigo serão tomadas de imediato pela

autoridade policial, no local em que se

encontrar, vedada a detenção do agente.





PROCEDIMENTO PENAL – art. 28

Art. 48, § 4° Concluídos os procedimentos de

que trata o § 2° deste artigo, o agente será

submetido a exame de corpo de delito, se o

requerer ou se a autoridade de polícia

judiciária entender conveniente, e em

seguida liberado.





Art. 28

PROCEDIMENTO PENAL





INVASÃO DE DOMICÍLIO E FLAGRANTECabe a captura do agente, inclusive quando se trata de posse de droga para consumo pessoal. A captura é legítima, não há que se falar em invasão de domicílio ou crime de abuso de autoridade.

TERMO CIRCUNSTANCIADONão importa se o agente foi apresentado à autoridade judicial ou policial: sempre será elaborado o termo circunstanciado. Mesmo quando o agente, perante a autoridade policial, se recuse a comparecer em juízo, ainda assim não se lavra auto de prisão em flagrante contra o usuário de droga.

LAUDO DE CONSTATAÇÃOHá necessidade para a lavratura do termo circunstanciado.

EXAME DE CORPO DE DELITOFacultativo. O autor do fato pode requerer. A autoridade de polícia judiciária, caso entenda conveniente, pode determinar de ofício.

PROCEDIMENTO PENAL –

art. 28





Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a

autoridade de polícia judiciária fará,

imediatamente, comunicação ao juiz

competente, remetendo-lhe cópia do auto

lavrado, do qual será dada vista ao órgão do

Ministério Público, em 24 (vinte e quatro)

horas.

Obs.: Comunicação imediata significa a mais pronta possível, a mais rápida possível. Terminado o auto de prisão, não pode haver delongas nem demoras injustificadas, sob pena de se macular a legalidade da prisão.





Art. 50. § 1º Para efeito da lavratura do auto

de prisão em flagrante e estabelecimento da

materialidade do delito, é suficiente o laudo

de constatação, firmado por perito oficial ou,

na falta deste, por pessoa idônea.

§ 2º O perito que subscrever o laudo a que

se refere o § 1º deste artigo não ficará

impedido de participar da elaboração do

laudo definitivo.





Em matéria de drogas, dois são os laudos necessários: o de constatação e o definitivo.

Não se lavra o auto de prisão em flagrante sem a comprovação da materialidade da infração (laudo de constatação).

Laudo

Não é recomendável designar como perito não oficial um policial.

Sem a comprovação definitiva (laudo definitivo) da natureza da droga não pode o juiz proferir sentença condenatória.

• CONSTATAÇÃO - 01 PERITO

• DEFINITIVO - 01 PERITO





Art. 51. O inquérito policial será concluído no

prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado

estiver preso, e de 90 (noventa) dias,

quando solto.

Parágrafo único. Os prazos a que se refere

este artigo podem ser duplicados pelo juiz,

ouvido o Ministério Público, mediante pedido

justificado da autoridade de polícia

judiciária.





Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:

I – a infiltração, por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes;

II – a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível. (FLAGRANTE PRORROGADO)





CONDICÕES PARA AUTORIZAÇÃO DA NÃO-ATUAÇÃO

Art. 53. Parágrafo único. Na hipótese do

inciso II deste

artigo, a autorização será concedida desde

que sejam conhecidos o itinerário provável e

a identificação dos agentes do delito ou de

colaboradores.





Em suma, há 2 leis que prevêem, no ordenamento jurídico brasileiro, a infiltração policial:

A Lei 9.034/95 (modificada pela Lei 10.217/01): para investigação de organização criminosa que não se dedique ao narcotráfico;

A Lei 11.343/06: para investigações relacionadas a drogas.

INFILTRAÇÃO POLICIAL





Pode ser executada por policiais ou agentes de inteligência, como, por exemplo, ABIN, GSI, polícias legislativas, órgãos de inteligência da Receita Federal, do INSS, etc.

INFILTRAÇÃO POLICIAL – LEI 9.034/95





Necessária circunstanciada autorização judicial, o que obriga as autoridades a constantemente informarem o Juízo acerca do andamento da medida, com relatórios parciais dos trabalhos.

A Lei não estipula prazo para a duração da medida (o limite de tempo é o necessário para o levantamento de informações sobre a quadrilha), nem prorrogação temporária (como ocorre na legislação acerca da interceptação telefônica).

Não há previsão de oitiva prévia do MP, o que acelera a implantação da medida.

Não se exige que seja o único meio de prova possível de ser produzida, ao contrário do que ocorre na interceptação telefônica.

INFILTRAÇÃO POLICIAL – LEI 9.034/95





Lei especial em relação à 9.034/95.

Necessária autorização judicial, tal como na Lei 9.034/95.

Necessária a oitiva prévia do representante do MP, o que não é exigido na Lei 9.034/95.

Executada EXCLUSIVAMENTE por policiais, diferentemente do que ocorre na Lei 9.034/95.

Não se exige que seja o único meio de prova possível de ser produzida, ao contrário do que ocorre na interceptação telefônica.

INFILTRAÇÃO POLICIAL – LEI11.343/06





O deferimento do pedido de autorização

para infiltração de policial, por analogia ao CPP e

à Lei 9.296/96 (interceptações telefônicas), será

autuado em apartado aos autos de inquérito, que

será tombado em segredo de justiça.

Assim, por analogia também ao disposto

na Comunicação nº 02/2004-COGER/DPF (a qual

exige instauração de IPL para representações por

busca e por interceptação telefônica), será

necessário inquérito instaurado previamente ao

pedido de infiltração.





Quais crimes o infiltrado estaria autorizado a

praticar?

O infiltrado estaria isento de quaisquer penas?

Quais os procedimentos legais para mudança de

identidade?

Que tipo de assistência seria dada à família do

infiltrado?

Se descoberto o infiltrado? Seria aposentado

compulsoriamente?

Que tipo de proteção receberia o infiltrado a

posteriori?

etc.


PROBLEMAS




Obrigado!APF TORRES – DPF/PAT/PBFone: (083) 3421.3666 ou 194

e-mail: [email protected] [email protected]

lei 11.343/2006 lei de drogas

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