XXVI ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI BRASÍLIA – DF

PROCESSO, JURISDIÇÃO E EFETIVIDADE DA JUSTIÇA III

GIOVANNI OLSSON

ISAAC COSTA REIS

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P963

Processo, jurisdição e efetividade da justiça III [Recurso eletrônico on-line] organização CONPEDI

Coordenadores: Giovanni Olsson; Isaac Costa Reis - Florianópolis: CONPEDI, 2017.

Inclui bibliografia

ISBN: 978-85-5505-412-9 Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicações

Tema: Desigualdade e Desenvolvimento: O papel do Direito nas Políticas Públicas

CDU: 34

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Comunicação – Prof. Dr. Matheus Felipe de Castro – UNOESC

1.Direito – Estudo e ensino (Pós-graduação) – Encontros Nacionais. 2. Efetividade. 3. Direitos sociais.

4. Interpretação. XXVI EncontroNacional do CONPEDI (26. : 2017 : Brasília, DF).

XXVI ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI BRASÍLIA – DF

PROCESSO, JURISDIÇÃO E EFETIVIDADE DA JUSTIÇA III

Apresentação

O XXVI Encontro Nacional do CONPEDI - Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-

Graduação em Direito, ocorrido em Brasília entre os dias 19 e 21 de julho de 2017, teve

como tema central "Desigualdades e Desenvolvimento: o papel do Direito nas Políticas

Públicas."

Ao longo de três dias, professores e pesquisadores de todo o Brasil debateram as principais

questões ligadas aos aspectos práticos e teóricos de sua atividade. Nesse contexto, os Grupos

de Trabalho intitulados "Processo, jurisdição e efetividade da Justiça" ocuparam importante

lugar, já que tratam do escopo último do aparato judicante do Estado: a efetividade do acesso.

Na tarde do segundo dia do evento, foi apresentada a produção acadêmica de Programas de

Pós-Graduação por docentes, mestrandos e doutorandos de todo o país, sob a coordenação

dos Professores Dr. Giovanni Olsson, da Universidade Comunitária da Região de Chapecó

(UNOCHAPECÓ) e Dr. Isaac Reis, da Universidade de Brasília (UnB).

Os trabalhos foram agrupados em blocos temáticos, visando possibilitar um diálogo mais

profícuo em torno dos temas.

Um primeiro bloco agrupou artigos que discutiram o princípio da cooperação entre os

sujeitos do processo, inscrito no Código de Processo Civil de 2015, bem como sua

repercussão na esfera recursal e na relação com outros institutos e teorias. Seguiu-se um

conjunto de trabalhos que tomaram como objeto de pesquisa o modelo de precedentes e o

modo como ele tem sido gestado e gerido por um Poder Judiciário cada vez mais atuante. O

terceiro bloco de trabalhos teve como foco o estudo dos meios alternativos de solução de

conflitos como afirmadores da autonomia individual e do ideário de democracia deliberativa,

muitas vezes ameaçado pela morosidade e pelo caráter binário (perde/ganha) do processo

contencioso oficial. O último grupo de pesquisas tratou de questões processuais práticas,

como o impacto do Novo CPC na prática dos Juizados Especiais, debates relativos ao

processo executório, à tutela de evidência, ao agravo de instrumento e à coisa julgada.

Aos longo das discussões, foi ressaltada a necessidade de se produzir pesquisas empíricas

que revelem o verdadeiro significado da noção de "acesso a" e "efetividade da" justiça do

ponto de vista dos cidadão e cidadãs, tendo-se em mente a íntima conexão entre os

procedimentos, estatais ou não, de gestão de conflitos e o exercício da cidadania no Estado

Democrático de Direito.

Vê-se, assim, que as contribuições das autoras e autores presentes ao grupo de trabalho, bem

como os intensos debates ocorridos, demonstraram relevância inquestionável para a

qualidade da produção acadêmica nacional na área do Direito, conectando questões outrora

tidas como puramente técnico-processuais à realização efetiva de direitos e do ideal

democrático.

Profª. Drª. Edith Maria Barbosa Ramos (UFMA)

Prof. Dr. Giovanni Olsson (UNOCHAPECO)

Prof. Dr. Isaac Reis - UnB

1 Doutor em Direito Processual Civil pela Universidade “La Sapienza” de Roma -Itália. Professor Visitante na Universidade Federal do Maranhão, Programa de Pós-Graduação em Direito e Instituições do Sistema de Justiça

2 Mestranda em Direito e Instituições do Sistema de Justiça pela Universidade Federal do Maranhão - UFMA

1

2

PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO: A ADMISSIBILIDADE DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

PROCESSUAIS NO ÂMBITO DOS RECURSOS

PRINCIPLE OF COOPERATION IN THE NEW BRAZILIAN CIVIL PROCEDURE CODE: THE ADMISSIBILITY OF PROCEDURAL LEGAL TRANSACTIONS IN

THE CONTEXT OF APPEALS

Giovanni Bonato 1Maíra Lopes de Castro 2

Resumo

O processo civil brasileiro filiou-se à diversas linhas metodológicas, desde o modelo paritário

de processo, perpassando pelo modelo hierárquico, até alinhar-se, em 2015, com o advento

do Novo Código de Processo Civil, ao modelo colaborativo. Por meio da reconfiguração

constitucionalizada do princípio do contraditório, desenvolveu-se entre magistrados e partes,

uma comunidade de trabalho pautada no princípio da cooperação. O artigo 190 do NCPC,

autoriza a realização de negócios jurídicos processuais atípicos. Neste sentido, por meio de

revisão bibliográfica e do direito comparado, o presente estudo depreenderá esforços para

identificar a admissibilidade desses negócios jurídicos processuais atípicos na esfera recursal.

Palavras-chave: Princípio do contraditório, Princípio da cooperação, Negócios jurídicos processuais, Recursos, Admissibilidade

Abstract/Resumen/Résumé

The Brazilian civil process was affiliated to several methodological lines, from the parity

model of process, going through the hierarchical model, until aligning itself, in 2015, with

the New Code of Civil Procedure, to the collaborative model. By means of constitutional

reconfiguration of the contradictory principle, a working community based on the principle

of cooperation was developed among magistrates and parties. Article 190 of the NCPC

authorizes the execution of procedural legal transactions. In this sense, through a

bibliographical review and comparative law, this study will include efforts to identify the

admissibility of these procedural legal transactions in appeals.

Keywords/Palabras-claves/Mots-clés: Principle of the adversary, Principle of cooperation, Procedural legal affairs, Resources, Admissibility

1

2

23

1 INTORDUÇÃO

O Novo Código de Processo Civil de 2015 inaugurou uma nova ordem processual civil

no Brasil, pautada na leitura constitucional de suas disposições, em especial do princípio do

contraditório.

A reformulação do contraditório consiste na participação efetiva das partes, e do

próprio magistrado, na construção do provimento final. Assim, garante-se aos litigantes maiores

possibilidades de influir no convencimento do magistrado, bem como, previne-se a formação

de decisões surpresas.

Deste panorama decorre a cooperação enquanto norma orientadora do processo civil

brasileiro, pressupondo-se a divisão equilibrada de funções entre todos os atores processuais,

formando uma verdadeira comunidade de trabalho.

Assim, cabe ao magistrado garantir direito de fala ás partes, não podendo decidir sem

antes esclarecer-se acerca dos pontos obscuros aduzidos na demanda, bem como, sem consultar

as partes sobre todos os fatos alegados no processo.

É nesse contexto que surgem os negócios jurídicos processuais. O artigo 190 do

NCPC institui uma cláusula geral dos negócios processuais, possibilitando que as partes façam

ajuste acerca do procedimento, bem como, convencionem sobre os seus ônus, poderes,

faculdades e deveres processuais.

Neste sentido, tendo os recursos natureza decorrente do direito de ação, constituindo-

se enquanto direito potestativo, sendo assim ônus da parte que lhe interpõe, é cabível a

realização de negócios jurídicos tomando-o por objeto.

No entanto, deve-se observar, quando da realização de um negócio jurídico processual,

se estão presentes seus requisitos de validade: a) disponibilidade do próprio direito material

posto em juízo; b) respeito ao equilíbrio entre as partes e à paridade de armas; c) observância

dos princípios e garantias fundamentais do processo no Estado Democrático de Direito.1

Portanto, visando dimensionar a abrangência dos negócios jurídicos processuais que

tenham por objeto os recursos, pretende-se ao final do presente estudo, ter respondido a três

questões principais: a) Admite-se negócio jurídico processual para estabelecimento do recurso

per saltum? b) É possível renunciar ao efeito suspensivo da apelação por meio de negociação

procedimental? E por fim, c) é facultado ás partes renunciar de maneira prévia à ação anulatória

em sede de arbitragem?

1 CORRÊA, Fábio Peixinho Gomes. Negócios jurídicos processuais: uma nova fronteira? Revista do

Advogado. Ano. XXXV. Nº 126. ASSP: São Paulo, 2015. p. 78.

24

Para alcance deste objetivo, metodologicamente, desenvolve-se pesquisa exploratória,

pautada no estudo bibliográfico, a partir do levantamento de referências teóricas acerca da

negociação procedimental à luz do Código de Processo Civil brasileiro, bem como do direito

processual comparado2.

2 PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO

O modelo cooperativo de processo ganha visibilidade com o advento do Código de

Processo Civil de 2015, que prevê, de forma expressa, em seu artigo 6º, que: “todos os sujeitos

do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito

justa e efetiva”.

No que pese se tratar de uma inovação no ordenamento jurídico brasileiro, outras

legislações estrangeiras já desenvolvem o modelo cooperativo do processo, à exemplo de

Portugal, Alemanha e França.

Destaca-se que o Nouveau Code de Procédure Civile francês, de 1975 (arts. 1º ao 24),

bem como o Código Inglês (Rule 1.1), iniciam suas disposições enunciando normas e princípios

orientadores, como compromissos centrais do legislador, assim como pode se encontrar no

Novo Código de Processo Civil Brasileiro (2015).3

Outro dispositivo do Code de Procédure Civile francês de grande relevância, é o art.

16, que dispõe acerca do contraditório enquanto dever do juiz de possibilitar que as partes se

manifestem sobre todos os fatos e documentos aduzidos no processo, em contraditório efetivo.4

Na mesma linha, na Itália a lei n. 69 de 2009 trouxe a visão do contraditório como

garantia de influência e não surpresa, encampada agora no art. 101 do CPC.

O artigo 7º do Código de Processo Civil Português, segue o mesmo raciocínio,

merecendo transcrição integral:

2 Sobre o direito processual comparado, Dinamarco leciona que: este modelo de estudo é útil para o

enriquecimento as pesquisas históricas e sociológicas relativas ao direito; contribui para melhor conhecimento e

aprimoramento do direito nacional; e facilita a compreensão dos povos estrangeiros e melhor regime das relações

internacionais. In: DINAMARCO, Cândido Rangel. Processo civil comparado. Fundamentos do processo civil

moderno, I, 6 ed., São Paulo: Malheiros, 2010, p.159-178. 3 MIITIDIERO, Daniel. Colaboração do processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 51. 4 Daniel Mitidieiro apresenta o artigo em transcrição: “Le juge doit, en touts circonstances, faire observer et

observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa decision, les moyens, les

explications et es documents invoqués ou produits par le parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre

contradictoirement. Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a releves d'office sans avoir au

préalable invite les parties à presenter leur observations”. In: MIITIDIERO, Daniel. Colaboração do processo

civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 67.

25

Artigo 7.º (art.º 266.º CPC 1961)

Princípio da cooperação 1 - Na condução e intervenção no processo, devem os magistrados, os mandatários

judiciais e as próprias partes cooperar entre si, concorrendo para se obter, com

brevidade e eficácia, a justa composição do litígio.

2 - O juiz pode, em qualquer altura do processo, ouvir as partes, seus representantes

ou mandatários judiciais, convidando-os a fornecer os esclarecimentos sobre a

matéria de facto ou de direito que se afigurem pertinentes e dando-se conhecimento à

outra parte dos resultados da diligência.

3 - As pessoas referidas no número anterior são obrigadas a comparecer sempre que

para isso forem notificadas e a prestar os esclarecimentos que lhes forem pedidos, sem

prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 417.º.

4 - Sempre que alguma das partes alegue justificadamente dificuldade séria em obter documento ou informação que condicione o eficaz exercício de faculdade ou o

cumprimento de ónus ou dever processual, deve o juiz, sempre que possível,

providenciar pela remoção do obstáculo [grifo nosso]5.

A Alemanha também tratou do contraditório, e da necessidade de cooperação entre

juiz e partes, neste sentido, o §139 da Zivilprozessordenung alemã:

1- O órgão judicial deve discutir com as partes, na medida do necessário, os fatos

relevantes e as questões em litígio, tanto do ponto de vista jurídico, quanto fático,

formulando indagações, com a finalidade de que as partes esclareçam de modo

completo e em tempo suas posições concernentes ao material fático, especialmente para suplementar referências insuficientes sobre fatos relevantes, indicar meios de

prova, e formular pedidos baseados nos fatos afirmados (...) [grifo nosso]6

Todos esses ordenamentos serviram de influência ao Brasil, tendo este introduzido a

cooperação enquanto norma fundamental orientadora do processo, a partir da reconfiguração

do princípio do contraditório, assumido este uma faceta constitucional democrática, não mais

resumindo-se à bilateralidade do dizer e contradizer.7

O contraditório apresenta-se assim enquanto “direito de participação na construção do

provimento, sob a forma de uma garantia processual de influência e não surpresa para a

formação das decisões”.8

A proibição de tomada de decisões surpresas por parte do magistrado, requer que todas

as questões de fato e de direito sejam submetidas à discussão com as partes. Disso decorre não

5 MIITIDIERO, Daniel. Colaboração do processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 67. 6 MIITIDIERO, Daniel. Colaboração do processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 68. 7 JUNIOR, Humberto Theodoro. NUNES, Dierle. BAHIA, Alexandre M. Franco. PEDRON, Flávio Quinaud.

Novo CPC – Fundamentos e sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 75. 8 Idem, p. 75.

26

somente o embate argumentativo entre estas, mas também o dever-ônus do juiz de promovê-lo,

e mais que isso, de igualmente submeter-se ao contraditório.9

Esta nova redistribuição dialógica, consistente na divisão equilibrada de trabalho entre

juiz e partes enquanto comunidade de trabalho, corporifica o princípio da cooperação.

O modelo de organização política da sociedade condiciona a divisão de trabalho entre

o juiz e as partes. Neste sentindo, três modelos de divisão são possíveis: o paritário, o

hierárquico e o colaborativo.10

No modelo paritário não há distinção entre esfera política, sociedade civil e o

indivíduo. O juiz encontra-se no mesmo nível das partes e a ele cabe fiscalizar a ordem inerente

ao processo recebido do direito natural. Neste caso, o processo é coisa das partes e não do juiz.11

Já no modelo hierárquico, de outro modo, pressupõe nítida distinção entre

indivíduo, sociedade e Estado, estabelecendo-se uma relação vertical e assimétrica de poder

entre governantes e governado. Assim sendo, compete ao juiz posição hierarquicamente

superior à das partes.12

De outro modo, o modelo cooperativo funda-se em bases bem distintas. Nessa

perspectiva metodológica, o juiz ocupa posição isonômica na condução do processo e

assimétrica quando do julgamento. Ocupa assim dupla posição: paritário no diálogo e

assimétrico na decisão.13

Neste sentindo, o modelo cooperativo propõe um equilíbrio entre as funções do

magistrado, retirando-o de seu patamar centralista de poder ao instituir deveres colaborativos,

sem, no entanto, destituí-lo do poder de decidir a causa em caráter de definitividade.

Em decorrência deste modelo cooperativo de processo, fica o magistrado adstrito à

três deveres: a) dever de esclarecimento; b) dever de consulta; e, c) dever de prevenção.

O dever de esclarecimento expressa-se na proibição do magistrado decidir de forma

equivocada ou infundada, por ausência de clareza nas alegações, pedidos ou posições postas

em juízo pelas partes.14 Neste sentindo, o Código de Processo Civil de 2015, nitidamente aduz

no seu artigo 357, §3º, o dever do magistrado esclarecer-se acerca dos pontos ainda obscuros

ou controvertidos apresentados em juízo. Portanto, “se a causa apresentar complexidade em

9 Idem, p. 83. 10MIITIDIERO, Daniel. Colaboração do processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 55 11 Idem, p. 55; 57. 12 Idem, p. 57-58. 13 Idem, p. 64-65. 14 DIDIER JUNIOR, Fredie. O princípio da cooperação: uma apresentação. Revista de Processo. São Paulo, n

127, p. 75, set. 2005. p. 1.

27

matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito

em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a

integrar ou esclarecer suas alegações”.

Existe também outra faceta do esclarecimento, que se reflete no dever do

magistrado motivar suas decisões judiciais. Neste sentido, o artigo 489, §1ª do CPC/2015,

pontua que não configura motivação suficiente a “mera reprodução ou à paráfrase de ato

normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida”, bem como, o emprego

de “conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no

caso”, e ainda, “invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão”, ou, “não

enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão

adotada pelo julgador”, ou, “se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem

identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se

ajusta àqueles fundamentos”, e por fim, “deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência

ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em

julgamento ou a superação do entendimento”.

Assim, o dever de esclarecimento, é um dever de mão dupla, devendo o magistrado

esclarecer-se acerca dos pontos que ainda lhe faltam para exaurir o processo cognitivo, bem

como, deve ele possibilitar que as partes se mantenham esclarecidas acerca das razões

decisórias utilizadas para sentenciar.

O dever de consulta garante que as partes sejam ouvidas acerca das questões não

alvitrada no processo, antes que o magistrado conclua seu processo de convencimento. Trata-

se, assim, de manifestação do princípio do contraditório enquanto poder das partes de tentar

influenciar na solução da controvérsia.15

Assim sendo, “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em

fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda

que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”, sendo este o teor do artigo 10 do

CPC/2015.

Por fim, outro dever inerente do processo cooperativo, é o dever de prevenção.

Compreende-se assim, que é dever do órgão jurisdicional prevenir as partes do perigo do êxito

de seu pedido ser frustrado pelo uso inadequado do processo. Portanto, deve o juiz apontar as

deficiências das postulações das partes, possibilitando a correção desses vícios, e

consequentemente o deslinde da demanda rumo a decisão de mérito.16

15 Idem, p. 1. 16 Idem, p. 2.

28

No novo diploma processual de 2015, este dever veio expresso no artigo 321,

conforme se lê: “o juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts.

319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de

mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete,

indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado”.

Tomando por bases os deveres de cooperação apresentados, bem como, a influência

exercida pelos ordenamentos jurídicos estrangeiros, é perceptível a reestruturação

metodológica vivenciada pelo processo civil brasileiro, passando-se de um processo mais

formal, arraigado ainda em alguns traços do processualismo puro, para uma leitura mais

dinâmica e cooperativa, na qual se atribui destaque a todos os sujeitos processuais.

Como exercício deste modelo cooperativo, advém a possibilidade das partes

realizarem negócios jurídicos processuais, visando adequar o procedimento legalmente

sugerido à suas necessidades e interesses.

3 NEGÓCIO JURÍDICOS PROCESSUAIS

O tratamento dado aos negócios jurídicos processuais no ordenamento jurídico pátrio

ficou a cargo do artigo 190 do CPC/2015: “Versando o processo sobre direitos que admitam

autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento

para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes,

faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo”.

Deste dispositivo retira-se, portanto, a autorização para que as partes realizem acordos

para otimizar e racionalizar a atividade jurisdicional, no que tange a mudanças no procedimento

ou sobre ônus, poderes, faculdades e deveres processuais.17

No que pese a positivação desta prática, a existência de negócios jurídicos processuais

não é aceita sem ressalvas doutrinárias. A base argumentativa daqueles que vão de encontro

com a existência desses negócios jurídicos processuais, gira em torno do legalismo, publicismo,

estatismo e protagonismo do juiz no processo.

Por este entendimento, não existem negócios processuais pois os efeitos produzidos

por estes, não decorrem diretamente da vontade das partes, seja porque os atos processuais das

17 BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 215.

29

partes não tem efeito de autorregular-se, vez que seus efeitos já são prescritos em lei, seja

porque necessitam da intervenção judicial para que se produzam.18

Outro aspecto levantado diz respeito à estatalidade do processo civil. Nesse sentindo,

a convenção entre as partes sempre teve espaço dentro do âmbito privado, não sendo compatível

com o processo, por este possuir um viés publicista, onde cabe as partes tão somente provocar

a jurisdição, ficando a cargo do juiz a condução do processo.19

Evidente que estas proposições não coadunam com a leitura constitucionalizada do

processo civil, na medida em que as partes e o magistrado, bem como os demais sujeitos do

processo, tem o dever de atuar de forma cooperativa, buscando inclusive a resolução do conflito

por meios consensuais.

Não somente são admitidos os negócios jurídicos no seio do ordenamento jurídico,

como diversas modalidades de negócios já tinham disposição no Código de Processo Civil de

1973, dentre os quais destacam-se, a modificação do réu na nomeação à autoria, o acordo de

eleição de foro, a desistência do recurso, a convenção sobre prazos dilatórios, a convenção para

suspensão do processo, a desistência da ação, a convenção de arbitragem, a convenção acerca

da distribuição do ônus da prova, etc.20

Outros tantos negócios jurídicos foram igualmente admitidos no Código de Processo

Civil de 2015, podendo as partes, mediante convenção, reduzir os prazos peremptórios (§1º,

art. 222), estabelecer um calendário processual (art. 191), escolher consensualmente o perito

(art. 471), acordar acerca do saneamento (§2º, art. 364), desistir de documento cuja falsidade

foi arguida (art. 432), dentre outros.21

Aos negócios jurídicos que encontram respaldo legal, como os acima citados, dá-se

denominação de negócios processuais típicos. No entanto, é possível que as partes celebrem

ainda negócios processuais atípicos, ou seja, negócios jurídicos sem previsão legal expressa.22

Os negócios jurídicos atípicos têm guarida legal desde o CPC de 1973, sendo prevista

sua autorização no artigo 158, nestes termos: “os atos das partes, consistentes em declarações

unilaterais ou bilaterais de vontade, produzem imediatamente a constituição, a modificação ou

a extinção de direitos processuais”.23

18 CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negócios Jurídicos Processuais no Processo Civil Brasileiro. In: DIDIER

JUNIOR, Fredie; CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (org.). Negócios processuais.

Salvador: Ed. JusPodvm, 2016. p.48. 19 Idem, p. 49. 20 Idem, p. 54. 21 Idem, p. 68. 22 Idem, p. 56. 23 Idem, p. 57.

30

De maneira semelhante, o NCPC instituiu uma cláusula geral acerca dos negócios

jurídicos processuais, de acordo com o artigo 190, estes podem ser pactuados sobre: a)

mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa; b) convenções sobre

ônus, poderes, faculdades e deveres processuais das partes.24

O dispositivo ressalva que a causa deverá versar sobre direitos que admitam

autocomposição para que seja possível o negócio jurídico processual, e que não deve ter havido

inserção abusiva em contrato de adesão. Ademais, são vedados negócios jurídicos processuais

com parte em manifesta situação de vulnerabilidade.25

Cuida também o artigo 190 de prever que os negócios jurídicos processuais só

podem ser estipulados por partes plenamente capazes, excluindo, por conseguinte, os negócios

que necessitem da atuação do Ministério Público como fiscal da lei, em razão de nele figurarem

partes absoluta ou relativamente incapazes.26

Existe no decorrer do diploma poucas disposições acerca do regime aplicável a cada

negócio jurídico. No entanto, doutrinariamente, concebe-se três condições de validade para

convenções processuais, sendo estas: a) disponibilidade do próprio direito material posto em

juízo; b) respeito ao equilíbrio entre as partes e à paridade de armas; c) observância dos

princípios e garantias fundamentais do processo no Estado Democrático de Direito.27

4 ADMISSIBILIDADE DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS NO ÂMBITO

DOS RECURSOS

Partindo das premissas acimas expostas, e tomando por base a conceituação clássica

de José Carlos Moreira, segundo a qual recurso é “remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro

do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração da decisão

judicial que se impugna”28, passa-se a análise da admissibilidade dos negócios jurídicos

processuais no âmbito dos recursos.

24 CORRÊA, Fábio Peixinho Gomes. Negócios jurídicos processuais: uma nova fronteira? Revista do

Advogado. Ano. XXXV. Nº 126. ASSP: São Paulo, 2015. p.80. 25 Idem, p. 80. 26 Idem, p. 80. 27 Idem, p. 78. 28 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. 15 ed. Vol. V. Rio de

Janeiro: Forense, 2009.

31

O ato de recorrer, como todo ato processual, é derivado de um conduta voluntária,

destinada a produzir efeitos sobre a relação jurídica processual estabelecida.29 Neste sentindo,

ao recorrer, a parte busca alcançar uma situação que lhe seja mais favorável.

Assim, diante de uma decisão que lhe seja desfavorável, interpõe um recurso visando

revertê-la. No entanto, “o direito ao recurso não pode ser visto como uma resposta natural ou

mesmo como uma decorrência necessária dessa inconformidade”.30

Pontua-se que, longe de ser um dever das partes, o recurso é uma faculdade, sendo por

este motivo passível de renúncia independentemente da aceitação da outra parte (art. 999, CPC).

Aduz-se ainda que o recurso é extensão do próprio direito de ação exercido no

processo, visando o acesso as instâncias superiores. Neste sentindo, semelhantemente ao direito

à ação, o direito de recorrer é potestativo, tendo sua interposição condicionada à vontade das

partes, e exigindo uma prestação do Estado-Juiz, que deve julgar conforme o devido processo

legal.31

A interposição do recurso constitui, portanto, um faculdade para a parte, que está

obrigada apenas consigo mesmo, pois, na medida em que não praticar o ato, deverá arcar com

os efeitos que dele decorrerem, suportando inclusive o resultado que lhe foi desfavorável.32

Se rememorarmos o teor do artigo 190 do Código de Processo Civil, fica de fácil

identificação a admissibilidade dos negócios jurídicos processuais sobre a seara dos recursos,

isto porque, sendo o recurso um ônus das partes, enquadra-se na autorização dada pelo

ordenamento jurídico brasileiro, para que as partes convencionem “sobre os seus ônus, poderes,

faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo”.

Ademais, se o ordenamento autoriza o mais, que consiste em renunciar à este direito

de recorrer, porque não faria com o menos, que consiste em transigir acerca de parcelas deste

direito?

Evidente que deve-se observar nestes casos a disponibilidade do próprio direito

material posto em juízo; o respeito ao equilíbrio entre as partes e à paridade de armas; bem

como a observância dos princípios e garantias fundamentais do processo no Estado

Democrático de Direito.

29 DINAMARCO, Candido Rangel. Nova era do processo civil. São Paulo: Editora Malheiros, 2003. p. 105. 30 MARINONI, Luiz Guilherme. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento

comum. Vol. II. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 502. 31 DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil: o processo

civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nulitatis, incidentes de

competência originária de tribunal. Vol. 3. Salvador: Editora JusPodivm, 2016. p.88. 32 WAMBIER, Luiz Rodrigues. TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. Vol 2. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 469.

32

Daí decorrem os principais pontos controversos acerca dos negócios processuais

recursais admitidos pelo ordenamento jurídico pátrio, na medida em que muito deles

esbarrariam em princípios e garantias fundamentais do processo civil.

4.1 Recurso per saltum

O recurso per saltum possibilita “saltar um grau de jurisdição, ou até mais de um, caso

pretenda o recorrente buscar diretamente no Supremo Tribunal Federal o respaldo da sua

jurisprudência, para uma sentença a ela afeiçoada”.33 Logo, “seria possível renunciar ao direito

de recorrer parcialmente, somente sobre um espécie recursal, a apelação, mas não sobre a outra,

o recurso extraordinário”.34

Para admissão de convenção estabelecendo o Recurso per saltum é necessário

desconstruir dois obstáculos conceituais: o duplo grau de jurisdição como garantia

constitucional e o acesso ao Tribunais Superiores como matéria de organização judiciária não

passível de deliberação pelas partes35.

No que diz respeito ao primeiro obstáculo, cumpre frisar a ausência de uma disposição

constitucional expressa acerca do duplo grau de jurisdição.

Neste sentido, a possibilidade de nova análise da demanda por um tribunal superior,

no que pese ser uma prática processual, não apresenta-se enquanto garantia constitucional

insuperável, fosse assim, ao não recorrer a parte estaria ferindo o duplo grau de jurisdição.36

Ademais, o duplo grau de jurisdição, pode ser objeto do legislador infraconstitucional, sendo

possível que este disponha acerca de sua aplicação, inclusive estabelecendo exceções à esta

regra.37

O direito ao duplo grau de jurisdição, remete-se ao direito de ter acesso a um duplo

juízo.38 Por esta concepção, ainda que se reconheça o duplo grau de jurisdição como uma

garantia constitucional, o recurso per saltum não consistiria em uma ofensa a este preceito, na

33 ALVIM, J.E. CARREIRA. Recurso “Per Saltum” – Sugestão para a justiça do terceiro milênio. Revista da Associação dos Juízes Federais do Brasil, Brasília, vol. 71, 2002, p. 190-199. 34 LIPIANI, Júlia; SIQUEIRA, Marília. Negócios jurídicos processuais sobre a fase recursal. In: DIDIER

JUNIOR, Fredie; CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (org.). Negócios processuais.

Salvador: Ed. JusPodvm, 2016. p.607. 35 Idem, p. 601-608. 36 Idem, p. 604. 37 MARINONI, Luiz Guilherme. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento

comum. Vol. II. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 508. 38 Idem, p. 508.

33

medida que, restaria presente o elemento essencial de sua caracterização: a possibilidade de

reversão do ato judicial impugnado através da reanálise da demanda.

Outro ponto de oposição à admissão de negócios jurídicos que estabeleçam o recurso

per saltum, deriva da questão do acesso aos Tribunais Superiores enquanto matéria de

organização judiciária, não inclusa assim, na liberalidade transacional das partes.

A organização judiciária brasileira compõe-se da dicotomia: instâncias ordinárias e

instâncias extraordinárias. A Justiça Federal e Justiça Estadual, bem como dos Tribunais

Regionais Federais e os Tribunais de Justiça compõe a instância ordinária. Ao passo que as

instâncias extraordinárias, garantem acesso ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior

Tribunal de Justiça, mediante recurso extraordinário e recurso especial, respectivamente.39

Tanto o recurso extraordinário, quanto o recurso especial, para serem conhecidos pelas

instâncias extraordinária, devem observar os requisitos constitucionalmente exigidos. Trata-se

de filtro recursal que permite as Cortes julgar apenas demandas cujas decisões possam

contribuir para unidade do direito, estando vocacionadas à interpretação do direito a partir do

caso concreto.40

Neste diapasão, os negócios jurídicos que visem a supressão de uma instância

ordinária, visando o acesso direto à instância extraordinária, deverá garantir a presença dos

requisitos de cabimento da via recursal proposta, seja ela o recurso especial ou o recurso

extraordinário.

Posto isto, passa-se a análise individualizada de cada um dos recursos, iniciando-se

pela transcrição dos requisitos de cabimento do recurso especial:

Art. 105, CRFB/88. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: II - julgar, em recurso

especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais

Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-

lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;

(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) c) der a lei federal

interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Levando em consideração que, a negociação processual das partes definiu o juízo de

primeiro grau enquanto única instância ordinária possível, cumpre-se a primeira exigência

constitucional, que requer “causas decididas em única ou última instância”. No entanto, logo

39 MARINONI, Luiz Guilherme. Novo curso de processo civil: teoria do processo civil. Vol. I. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 167. 40 MARINONI, Luiz Guilherme. Novo curso de processo civil: teoria do processo civil. Vol. I. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 167.

34

em seguida, exige-se que estas mesmas causas tenham sido julgas pelos “Tribunais Regionais

Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios”, o que

impossibilitaria a admissão do recurso especial (negociado processualmente) proposto em razão

de causa decidida unicamente em primeiro grau.

Inviabilizada está, portanto, a negociação jurídica processual acerca do Recurso

Especial per saltum.

Passa-se ao exame do Recurso Extraordinário per saltum, aduzindo a disposição

constitucional:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da

Constituição, cabendo-lhe: III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas

decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar

dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei

federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta

Constituição. d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (Incluída pela

Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

Diferentemente do Recurso Especial, o Recurso Extraordinário não exige para sua

admissão que as causas tenham sido julgada por Tribunais, bastando que tenham as causas sido

decididas em “única ou última instância”. Neste sentindo, parece-nos que a renúncia ao

segundo grau da instância ordinária, por meio de negócio jurídico processual, supri a exigência

constitucional, vez que constitui-se uma única instância de julgamento.

Assim, em sede de conclusão, demonstra-se a viabilidade de estipular via negócio

jurídico processual, o Recurso Extraordinário per saltum.

4.2 Renúncia ao efeito suspensivo da apelação

Ao contrário do que se esperava, o Novo Código de Processo Civil não reformou os

efeitos da apelação, sendo atribuídos à este recurso, efeito devolutivo e suspensivo por força

dos artigos 1.012 e 1.013, do NCPC, que assim enunciam, respectivamente: “a apelação terá

efeito suspensivo” e “a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada”.

Por efeito suspensivo, “quer se dizer que a decisão impugnada não poderá produzir

efeitos senão depois de escoado o prazo recursal. Isso quer dizer que a decisão não é eficaz

justamente porque suscetível de recurso”.41

Ao atribuir caráter automático ao efeito suspensivo da apelação, o Código de Processo

Civil, impõe ao autor, que obteve procedência de seus pedidos em primeira instância, que

41 MARINONI, Luiz Guilherme. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento

comum. Vol. II. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p.525.

35

suporte a decurso do duplo grau de jurisdição, até que obtenha, ainda que de forma provisória,

a execução do julgado. Suprime-se assim, por vias transversais, a competência desta instância,

ocupando o magistrado de 1º grau, a única função de gerar insatisfação de uma das partes,

motivando a interposição de recurso.42

Para manutenção desta disposição, parte da doutrina utiliza-se dos seguintes

argumentos: risco de prejuízos irreversíveis ao recorrente; incerteza decorrente da ausência do

duplo grau de jurisdição; insegurança jurídica em razão da expressividade do número de

recursos providos pelos Tribunais.43

Gajardoni44 desconstrói essas linhas argumentativas, ao afirmar que não há riscos

evidentes ao apelante, uma vez que a execução do julgado ocorreria apenas de maneira

provisória, resguardando-se a possibilidade de restabelecimento do status quo ante; e ainda, que

não há que se falar em incerteza, uma vez que não é retirado do jurisdicionado o acesso à

segunda instância, mantendo-se assim o duplo grau de jurisdição, e por fim, no tocante à

segurança jurídica, é necessário que essa aferição do número de decisões reformadas seja feita

de forma científica e empírica, de modo a comprovar que constituem-se em maior número do

que as decisões pela manutenção da sentença de origem.45

A escolha do legislador parece ir de encontro com as normas orientadoras do novo

diploma processual, na medida em que deixa de observar a prestação jurisdicional célere e

efetiva, bem como, o próprio regime geral dos recursos, que propõe como regra que os recursos

não impeçam a eficácia da decisão, ficando a cargo do relator, suspender a eficácia da decisão

recorrida, quando presente risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar

demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (conforme teor do artigo 995, NCPC).

A opção pela supressão do efeito suspensivo de forma automática, quando da apelação,

demonstrar-se-ia mais coerente com o sistema processual brasileiro, na medida que, dentro

deste mesmo ordenamento, atribui-se eficácia imediata a decisões provisória fundadas em

42 GAJARDONI, Fernando. Efeito suspensivo automático da apelação deve acabar. 2013. Disponível em:

http://www.conjur.com.br/2013-ago-09/fernando-gajardoni-efeito-suspensivo-automatico-apelacao-acabar.

Acesso em: 18 de maio de 2017. p.1. 43 Idem, p.2. 44 Idem, p.2-3. 45 Neste mesmo ensaio, Gajardoni demonstra que no caso das apelações julgadas no período de julho/dezembro

de 2012 e janeiro/junho 2013, nas duas principais Seções Cíveis do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,

o percentual de decisões pela reforma das sentenças de primeiro grau, é sensivelmente menor, se comparadas ás

sentenças de manutenção da decisão de origem. Sendo de 18,7% o número de apelações integralmente providas,

e de 17%, o número de provimentos parciais. Por via reversa, considerando provimentos integrais e parciais, o

número de manutenções, sem ressalvas, é de 65%, caindo por terra o argumento da segurança jurídica. In:

GAJARDONI, Fernando. Efeito suspensivo automático da apelação deve acabar. 2013. Disponível em:

http://www.conjur.com.br/2013-ago-09/fernando-gajardoni-efeito-suspensivo-automatico-apelacao-acabar.

Acesso em: 18 de maio de 2017. p. 4.

36

cognição sumária (a exemplo das tutelas provisórias), desprivilegiando do poder de gerar

efeitos imediatos as decisões fundadas em cognição exauriente, como é o caso das decisões

sujeitas ao recurso de apelação.46

A cláusula geral dos negócios processuais, prevista no artigo 190 do NCPC, parece-

nos então a saída para corrigir este equívoco do legislador, na medida em que, demonstra-se

plenamente viável a aplicação de negócios jurídicos processuais visando retirar o efeito

suspensivo da apelação.

Neste mesmo sentindo, o enunciado 19 do Fórum Permanente de Processualistas Civis

entendeu que: “São admissíveis os seguintes negócios processuais, dentre outros: pacto de

impenhorabilidade, acordo de ampliação de prazos das partes de qualquer natureza, acordo de

rateio de despesas processuais, dispensa consensual de assistente técnico, acordo para retirar

o efeito suspensivo da apelação, acordo para não promover execução provisória”.

4.3 Ação anulatória na arbitragem

No que pese não se tratar de uma espécie recursal, achou-se por bem tratar da ação

anulatória na arbitragem, em razão da diversidade de embates doutrinários sobre o tema.

Antes de adentrarmos na questão principal deste tópico - que se resume em identificar

se as partes podem renunciar ao direito de propor ação anulatória no âmbito da arbitragem –

abordaremos, em linhas gerais, os meios de impugnação de sentença arbitral.

Por força do art. 31 da Lei de Arbitragem, a sentença arbitral equipara-se a sentença

judicial, produzindo os mesmos efeitos, conforme se lê: “a sentença arbitral produz, entre as

partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder

Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo”.

É possível que esta sentença arbitral seja eivada de algum vicio, que gere a sua

nulidade, como por exemplo, derivar de uma convenção de arbitragem nula, emanar de um

árbitro incompetente, for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, for proferida

por prevaricação, concussão ou corrupção passiva, dentre outras situações previstas no artigo

32 da Lei de Arbitragem.47

46 MARINONI, Luiz Guilherme. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento

comum. Vol. II. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p.525.

47 DAMASCENA, Lara Cristina R. A. Relativização da coisa julgada arbitral. 2011. Disponível em:

https://jus.com.br/artigos/24620/relativizacao-da-coisa-julgada-arbitral. Acesso em: 18 de maio de 2017.

37

Presentes esses vícios, o legislador facultou a parte interessada, o direito de pleitear ao

órgão do Poder Judiciário competente a declaração de nulidade da sentença arbitral (art. 33, Lei

de Arbitragem), por meio de ação anulatória. A decisão declarará a nulidade da sentença

arbitral, e determinará, se for o caso, que o árbitro ou o tribunal profira nova sentença arbitral

(§2º, at. 33, Lei de Arbitragem).

Pontuado o cabimento da ação anulatória na arbitragem, passa-se ao segundo

momento: sendo os negócios jurídicos processuais típicos do procedimento arbitral, poderiam

as partes renunciar antecipadamente ao direito de propor ação anulatória?

Recorrer-se-á ao direito comparado.

Na França, o controle da sentença arbitral interna difere do controle da sentença

internacional. Em relação a sentença arbitral interna, se nada dispuseram as partes na convenção

arbitral acerca da aplicação da apelação, a sentença é suscetível de ação de anulação (recours

en annulation), sendo esta portanto a principal via de impugnação da sentença arbitral

francesa.53

No entanto, além da ação de anulação ou apelação, a sentença interna é passível de

recours em révision (semelhante à ação rescisória), nos casos de fraude de uma parte ou em

caso de decisão baseada em provas reconhecidas ou declaradas falsas.54

Dito isso, vale ressaltar que a reforma francesa da arbitragem de 2011 trouxe uma

novidade de destaque, permitindo que as partes concluam um acordo para renunciar ao

ajuizamento da ação anulatória, antes do proferimento da sentença arbitral. Trata-se, portanto,

de uma renúncia prévia à possibilidade de contestar em juízo a validade da decisão dos árbitros

(art. 1522, parte 1, do CPC)55.

O sistema italiano contém uma regra oposta à francesa, referida acima. Com

efeito, o art. 829 do Código de Processo Civil italiano estabelece, com clareza, que a ação

anulatória não pode ser objeto de renúncia antes que a sentença arbitral seja prolatada56. Na

mesma linha, em Portugal a Lei de Arbitragem Voluntária prevê: “o direito de requerer a

anulação da sentença arbitral é irrenunciável” (art. 46, parte 5). No Brasil, apesar da falta de

uma disposição normativa expressa na Lei de Arbitragem, reputamos que as partes não podem

53 Informações disponível em:

https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/223350/mod_resource/content/0/Aula%20-

%20Anula%C3%A7%C3%A3o%20de%20senten%C3%A7a%20arbitral.pdf. Acesso em: 20 de maio de 2017. 54 Idem. 55 Ver BONATO, Giovanni. La riforma francese dell’arbtirato. In: Civil Procedure Review. v. 5. n. 3. p.41-

74. 2014. Disponível em:

http://www.civilprocedurereview.com/busca/baixa_arquivo.php?id=104&embedded=true. Acesso em: 18 de

maio de 2017. 56 Ver SALVANESCHI, Laura. Arbitrato. 1° ed. Bologna, Zanichelli, 2014, p. 890.

38

renunciar de maneira prévia à ação anulatória, consoante o posicionamento da doutrina

dominante57.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em sede de considerações finais, em razão da brevidade do estudo, retomo as questões

propostas no início do ensaio: a) Admite-se negócio jurídico processual para estabelecimento

do recurso per saltum? b) É possível renunciar ao efeito suspensivo da apelação por meio de

negociação procedimental? E por fim, c) é facultado ás partes renunciar de maneira prévia à

ação anulatória em sede de arbitragem?

Em relação a questão do negócio jurídico processual para estabelecimento do recurso

per saltum, conclui-se pela admissão, limitando-a, no entanto, aos casos dos Recursos

Extraordinários, tendo em vista que, quando do Recurso Especial, esbarra-se em um dos

critérios para sua admissibilidade, qual seja, tratar-se de decisão proferida “em única ou última

instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito

Federal e Territórios”.

Quanto à renúncia do efeito suspensivo da apelação, filia-se ao entendimento dado

pelo enunciado 19 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, sendo plenamente possível

que as partes, em comum acordo, renunciem antecipadamente ao efeito suspensivo da apelação,

uma vez que o Código de Processo Civil perdeu a oportunidade de retirar-lhe o caráter

automático.

E por fim, quanto a renúncia prévia à ação anulatória em sede de arbitragem,

compreende-se pela sua inadmissibilidade.

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57 Nessa linha CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. 3° ed., São Paulo, Atlas, 2009, p. 410.

39

BONATO, Giovanni. La riforma francese dell’arbtirato. In: Civil Procedure Review. v. 5.

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