CURSO DE DIREITO DE FAMÍLIA

EJEF – TJMG

TEMAS TRATADOS À LUZ DO NOVO CPC E DEMAIS NORMAS

INFRACONSTITUCIONAIS E CONSTITICONAIS:

PRINCÍPIOS

ALTERAÇÃO DE REGIME DE BENS

EXECUÇÃO DE ALIMENTOS

MEDIDAS DE URGÊNCIA NO DIREITO DE FAMÍLIA

PROFESSOR LUIZ FERNANDO VALLADÃO NOGUEIRA

1 . PRINCÍPIOS – NATUREZA – CONSTITUIÇÃO FEDERAL – CÓDIGO

CIVIL - EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010 – NOVO

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO.

1.1. PRINCÍPIOS. NATUREZA. De início, deve-se afirmar

que as normas se identificam como gênero, do qual se extraem espécies

como são as regras e os princípios. Pode-se dizer que as regras têm

contornos objetivos, de maneira que o magistrado pode aplicá-la ao caso

concreto, conforme a interpretação implementada. Diferente disso, os

princípios trazem conceitos mais genéricos e amplos, os quais contribuem

para a própria criação das regras, assim como na manifestação de escolha

pelo magistrado quando estas trazem cláusulas abertas, ou mesmo para a

superação de conflitos entre regras distintas ou para o preenchimento de

lacunas legislativas.

As regras, pois, possuem diretrizes mais específicas,

sendo exemplo disso as leis e as súmulas vinculantes. Com efeito, essas

modalidades de regra são aplicadas aos casos concretos que se identifiquem

com os enunciados que elas trazem. Assim é que, em havendo colisão entre

dois veículos, e uma vez acionado o Estado-Juiz, deverá o magistrado

condenar o causador do ilícito a arcar com a indenização correlata, desde

que haja danos. Trata-se de imediata aplicação do instituto da

responsabilidade civil, insculpido nos arts. 186 e 927 do Código Civil.

No campo dos princípios as coisas acontecem um

pouco diferente. Por exemplo, no caso do acidente automobilístico, o Juiz, ao

fixar a indenização para compensação por danos morais, deparar-se-á com

uma regra dotada de cláusula aberta (“ainda que exclusivamente moral” –

art. 186 CC), eis que o legislador não estabeleceu critérios rígidos para a

quantificação de valores. Aí terá ele que se valer de princípios como a da

proporcionalidade e da dignidade humana, para optar por um valor exato e

que seja suficiente a fazer justiça entre as partes.

Revela-se convincente o conceito de Miguel Reale

Júnior, no sentido de que princípios são “enunciações normativas de valor

genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico,

quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas

normas” (REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito, 27ª ed. ajustada ao

novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002).

Quando acontecer choque entre regras, aplicar-se-á

as dirimentes constantes, sobretudo, da Lei de Introdução às Normas do

Direito Brasileiro, como se dá, por exemplo, com a prevalência de leis

posteriores sobre anteriores, e específicas sobre as genéricas (art. 2º LINDB).

Isso significa que, num caso concreto, verificar-se-á a lei que prevalece,

afastando-se aquela que é em sentido contrário.

Já na hipótese de colisão entre princípios, deve o

exegeta valer-se do critério da ponderação, segundo o qual se providencia a

redução do alcance de um deles em benefício da relevância e prevalência

daquele outro para a situação concreta. Ou seja, ambos princípios

continuam válidos e não são anulados, podendo, na medida exata, ser

aplicados na solução da lide.

Ao afastar o princípio da relativização da coisa

julgada em determinada situação, bem elucidou o Superior Tribunal de

Justiça sobre o aparente conflito entre princípios. Vale conferir:

“1. Quando há confrontos entre princípios

jurídicos não se caracteriza uma antinomia

verdadeira, de modo que não se deve resolvê-los à luz

dos critérios formais de solução de conflitos entre

regras jurídicas - lex posterior derogatlex priori, lex

superior derogat Lex inferiori e Lex specialis derogat

Lex generalis-, mas por meio da técnica da

"ponderação de interesses" (também chamada de

"concordância prática" ou "harmonização"), a qual

consiste, grosso modo, na realização de uma redução

proporcional do âmbito de alcance de cada princípio,

preponderando aquele de maior peso. Doutrina.

1.1. A jurisprudência do STJ tem, de fato,

aplicado a teoria da relativização da coisa julgada,

mas o tem feito apenas em situações excepcionais,

nas quais a segurança jurídica, que é o seu princípio

informador, tiver que ceder em favor de outros

princípios ou valores mais importantes, como a busca

da verdade real (nas ações sobre filiação cujas

decisões transitadas em julgado conflitem com

resultados de exames de DNA posteriores), a força

normativa da Constituição e a máxima eficácia das

normas constitucionais (nas execuções de títulos

judiciais fundados em norma declarada

inconstitucional pelo STF) e a justa indenização (nas

ações de desapropriação que estabelecem

indenizações excessivas ou incompatíveis com a

realidade dos fatos).

1.2. A mera alegação de que uma sentença

acobertada pela coisa julgada material consagra um

erro de julgamento, consistente na aplicação

equivocada de um dispositivo legal, não é suficiente

para que seja posta em prática a teoria da

relativização. A correção de tais erros deve ser

requerida oportunamente, por meio dos recursos

cabíveis ou da ação rescisória.

1.3. É temerário afirmar genericamente que

sentenças erradas ou injustas não devem ser

acobertadas pelo manto de imutabilidade da coisa

julgada material, permitindo-se que, nesses casos,

elas sejam revistas a qualquer tempo,

independentemente da propositura de ação rescisória.

O grau de incerteza e insegurança que se instauraria

comprometeria o próprio exercício da jurisdição, em

afronta ao Estado de Direito e aos seus princípios

norteadores.” (REsp 1163649 / SP, rel. Min. Marco

Buzzi, DJe 27/02/2015).

Em rápida síntese, pode-se dizer que se impõem a

aplicação das regras, mas estas devem ser interpretadas à luz dos princípios

vigentes.

1.2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. A nossa

Constituição Federal adota diversos princípios, expressamente. Grande parte

desses princípios se encontra no art. 5º da CF, como é o caso, por exemplo,

daquele que contempla a isonomia (art. 5º inc. I), ou o que versa sobre a

legalidade (art. 5º inc. II) ou sobre a livre manifestação (art. 5º inc. IV).

Além desses princípios explícitos, tem-se a

autorização da própria Carta Constitucional para a adoção de normas dessa

natureza e que sejam implícitas. A propósito, o art. 5º § 2º CF estabelece que

“os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros

decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados

internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Veja-se

que há permissão para que sejam assegurados direitos, ainda que além

daqueles decorrentes de norma expressa da Constituição. Tem-se aí, pois, a

figura dos princípios constitucionais implícitos.

Pois bem, a Constituição Federal é rica quanto à

adoção de princípios constitucionais expressos, de índole processual. Anote-

se, por exemplo: Princípio da Inafastabilidade Jurisdicional (art. 5°, XXXV,

CF/88); Princípio do Juiz Natural (art. 5°, XXXVII e LIII, CF/88); Princípio da

Publicidade (art. 5°, LX); Princípio da Duração Razoável do Processo (art. 5°,

LXXVIII).

E, quanto aos princípios processuais implícitos,

pode-se dizer que praticamente advém como desdobramentos do princípio do

“devido processo legal”. Sim, o art. 5º inc. LIV CF, ao estabelecer que

“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo

legal”, valeu-se de cláusula extremamente aberta. O significado mais objetivo

que se pode extrair para a expressão “devido processo legal” está na

afirmativa de que é aquele que, de forma justa, equilibrada e efetiva,

assegura o equacionamento do conflito.

No âmbito dessa generalidade inserta na cláusula do

dwe process of law, encontram-se princípios que norteiam a procura pela

decisão justa, equilibrada e efetiva. Nessa toada cabe invocar princípios,

como os da proporcionalidade, razoabilidade, efetividade, lealdade e, de certa

forma, o duplo grau de jurisdição.

Ora, a decisão só será equilibrada, se o processo

houver permitido a igualdade de armas entre os litigantes, e, ao mesmo

tempo, que elas tenham sido utilizadas de maneira honesta por eles

(lealdade). De outro lado, a decisão só será justa se for razoável, à luz das

pretensões das partes e daquilo que ordinariamente acontece na vida de

todos nós e da sociedade. A decisão, mais ainda, será efetiva, caso o bem de

vida chegue na quantidade e intensidade necessárias à satisfação do

vencedor e, naturalmente, que a sucumbência experimentada pelo derrotado

seja condizente com o que lhe deve ser imposto pelo Juiz

(proporcionalidade).

1.3. PRINCÍPIOS RELEVANTES DA CONSTITUIÇÃO

FEDERAL NO ÂMBITO DO DIREITO DE FAMÍLIA. O princípio da dignidade da

pessoa humana é estabelecido, na Carta Magna, como fundamento da

República Federativa do Brasil (art. 1º inc. III). Por isso mesmo, ao ser

reiterado no artigo 8º do novel Código processual civil, passa a ter ênfase

necessária, de modo a funcionar como grande vetor na aplicação do direito

processual e material.

O referido princípio tem servido de bússola para

orientar decisões judiciais, em casos que o magistrado se vê em conflito de

regrar ou mesmo lacuna legislativa.

Com efeito, nessa linha de raciocínio que o STF tem

adotado a relativização da coisa julgada quando se trata de investigatória de

paternidade (RE 363889 / DF). Ou, de igual forma, é com fundamento em

tal princípio que o STJ tem interpretado o alcance da impenhorabilidade (ex:

REsp 950663 / SC).

Enfim, a dignidade humana deve ser mesmo esse

grande referencial, notadamente no Direito de Família. Isso não significa que

pode ter força para contrariar regra clara, adotada pelo legislador, apenas

para exprimir valores ostentados pelo magistrado que decidirá. A presente

ressalva deve ser feita, para que, em última análise, a própria Constituição

Federal não seja olvidada, notadamente naquilo que diz respeito à divisão de

poderes entre Legislativo e Judiciário.

Já no art. 1º inc. IV da Carta Magna tem-se

assegurada a livre iniciativa. Tal paradigma constitucional, sob o viés do

direito das obrigações, significa que o cidadão é livre para contratar com

quem quiser e da forma que entender adequada, observados, obviamente, os

limites impostos pela ordem jurídica.

Trazendo tal princípio ao campo do Direito de

Família, ganha ele corpo nas escolhas a serem feitas no campo afetivo e nas

obrigações daí decorrentes. Não é razoável, num campo onde prevalecem

interesses estritamente pessoais e afetivos, a limitação nas escolhas feitas,

por exemplo, ao modelo de família, ao regime de bens, à duração da própria

relação, etc...

Numa coerência constitucional, tem-se assegurada a

livre iniciativa, especificamente quanto ao livre planejamento familiar (art.

226 § 7º). Com efeito, trata-se de direito fundamental, pelo qual se permite

as escolhas quanto ao número de filhos e orientação dada aos mesmos pelos

pais. Isso significa que, ainda que haja carência material, a população é

livre para expandir a família, da forma como planejado. Nenhuma lei, ante o

padrão constitucional da garantia, pode ser limitativa da mesma.

Mas não é porque há liberdade de opções, que se

faculta aos pais, por exemplo, tratarem a paternidade de forma

inconsequente e em detrimento aos filhos. Por isso mesmo a Constituição

Federal estabelece o princípio que versa sobre a paternidade responsável

(art. 226 § 7º). Tal princípio exige rigor na formação e manutenção da

família, de forma a assegurar o interesse do menor.

Aliás, entrelaçados com a paternidade responsável,

estão os princípios da isonomia na filiação (art. 227 § 6º) e do melhor do

interesse do menor (art. 227 caput). Em outras palavras, o livre

planejamento familiar exige a contrapartida quanto à assunção de

responsabilidade na manutenção e orientação dos filhos, seja qual for a

origem da filiação. No plano infraconstitucional, há diversos dispositivos que

impedem qualquer preconceito ou restrição relacionados com a origem da

filiação. Demais disso, no conflito de regras ou normas deverá o juiz sempre

se voltar à prevalência do melhor interesse do menor.

Nessa toada, pode-se invocar a garantia

constitucional de uma sociedade justa, livre e solidária (art. 3º inc. I), ao

mesmo tempo da isonomia entre os sexos (art. 5º inc. I – art. 226 § 5º).

Ora, não há liberdade de opções que possa se concretizar em detrimento da

solidariedade, a qual merece ênfase no campo das relações de afeto. Com

base em tal princípio, as interpretações do Judiciário devem se pautar por

privilegiar obrigações de assistência entre as pessoas que compõem grupo

familiar. E a isonomia entre sexos repugna qualquer norma

infraconstitucional que estabeleça privilégios para parentes, cônjuges ou

companheiros apenas por conta do seu sexo.

A partir desses princípios explícitos, pode-se extrair

numa interpretação sistemática da Constituição os seguintes princípios

implícitos:

Afetividade

Liberdade de autodeterminação afetiva

Intimidade e da privacidade

Promoção da paz social

Interesse público na reconciliação

Com efeito, o que move os vínculos criados nos

grupos familiares é o afeto, o qual pode ser exteriorizado por força da

liberdade assegurada constitucionalmente. É a partir da presunção da

presença do afeto que o legislador estabelece obrigações aos integrantes da

família, tanto que, em jurisprudência dominante prevalece o entendimento de

que, em determinadas situações, a paternidade sócioafetiva pode prevalecer

sobre aquela meramente biológica. A título de exemplo, vale verificar que o

STJ já decidiu que “mesmo na ausência de ascendência genética, o registro

da recorrida como filha, realizado de forma consciente, consolidou a filiação

socioafetiva - relação de fato que deve ser reconhecida e amparada

juridicamente” (REsp 1244957 / SC, rela. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJe

27/09/2012).

Se é verdade que há liberdade assegurada nesse

setor, não menos certo é que o tema é da intimidade das pessoas. Cabe, a

partir de tal premissa, afastar o Judiciário, ao máximo, de intervenções nos

conflitos de tal natureza, relegando sua atuação para a parte patrimonial. É

por isso que se afigura irrelevante no Direito de Família o elemento culpa em

todas as suas vertentes, admitindo-se a incursão em tal seara para situações

excepcionais.

O importante é ter em mente que os conflitos, na

seara da família, não contribuem para a paz social. Por isso, se é verdade

que o Estado dever ser pouco intervencionista nessa área, mais certo ainda é

que, se inaugurado o processo judicial, deve-se atuar para que a composição

ou a solução seja alcançada o quanto antes.

1.4. PRINCÍPIOS REFORÇADOS PELA EC 66/2010 E

PELO CÓDIGO CIVIL. A Emenda Constitucional 66/2010, ao eliminar entre nós

a exigência de prazos e prévia separação para o divórcio, assegurou a

liberdade e a dignidade humana. Ou seja, não pode o Estado intervir no

afeto e autodeterminação das pessoas quanto à manutenção de laços nesse

setor.

De quebra, o legislador constituinte, com o advento

da citada emenda, repugnou a discussão sobre a culpa pelo rompimento do

vínculo, algo que, durante longo tempo, foi tratado de forma dogmática.

Se esses princípios, em data recente, foram

revigorados, tal situação deve ser observada sempre que, em situações

concretas, o magistrado deparar com conflitos de normas. Ou seja, a

interpretação deve se pautar, via de regra, pela liberdade de opções, com

seus desdobramentos inclusive patrimoniais, dos que compõem o grupo

familiar.

É lógico que o direito de família está também ao

abrigo do direito público, até mesmo para que a liberdade não prejudique

garantias individuais. Porém, se não houver diretriz legal que imponha ao

magistrado postura garantista, deve ele decidir em sintonia com as livres

opções.

Nada mais sensato, com efeito, para que seja

alcançada a paz social o quanto antes, que o magistrado atente-se ao que foi

entabulado, sem ferir limites legais, pelas partes.

No mesmo ritmo tem-se o código civil, o qual

esmiúça diversos princípios, valendo destacar o que trata da intervenção

mínima (art. 1513 CC). Sim, nos termos do referido artigo, “é defeso a

qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida

instituída pela família”. Também na linha constitucional, o art. 1.565 § 2º do

Código Civil enfatiza que “o planejamento familiar é de livre decisão do casal,

competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o

exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de

instituições privadas ou públicas”.

O princípio da solidariedade, de sua vez, recebe

concretude, no campo dos alimentos, nas diversas disposições, a tal

propósito, contidas no código civil.

1.5. OS PRINCÍPIOS NO NOVO CPC. O novo código de

processo civil, já no artigo 1º, estabelece que “o processo civil será ordenado,

disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais

estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil,

observando-se as disposições deste Código”.

O artigo art. 126 CPC/73 estabelecia

preponderância das leis, em comparação com outras fontes do Direito. Sim,

a literalidade do referido dispositivo era no sentido de que “o juiz não se

exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei.

No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as

havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios

gerais de direito”.

Diferente disso, o art. 140 NCPC assevera que “o juiz

não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade

do ordenamento jurídico”.

Em outras palavras, o ordenamento jurídico deve ser

analisado de forma horizontal, sem hierarquia. Daí a relevância dos diversos

princípios agora estudados.

Tanto é verdade o que ora se afirma, que o art. 489 §

2º NCPC estabelece: “no caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o

objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões

que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que

fundamentam a conclusão”.

Ou seja, na colisão de normas, a ponderação é que

guiará a deliberação do magistrado, podendo prevalecer o princípio em

detrimento de alguma regra.

Destaque-se que o próprio código processual

encampou princípios, mostrando a relevância de tal fonte do Direito. Eis os

principais:

Primazia do mérito = arts. 4º, 6º, 317 e 488 NCPC.

Dignidade humana = art. 8º NCPC.

Proporcionalidade = art. 8º NCPC.

Razoabilidade = art. 8º NCPC

Legalidade = art. 8º NCPC.

Eficiência ou efetividade = art. 8º CPC.

Boa-fé processual, inclusive na interpretação das

decisões = arts. 5º e § 3º art. 489 NCPC.

Isonomia = art. 7º NCPC.

Estabilização da jurisprudência (arts. 926/927

NCPC).

Verifica-se, de tais princípios, a importância do

magistrado procurar, a partir dos delineamentos das leis, decisão que

observe a razoabilidade, a proporcionalidade, a dignidade humana, a

isonomia e a boa-fé.

Porém, de nada adianta tal provocação, se a justiça

for morosa ou se perder em aspectos meramente formais, ainda mais no

campo do Direito de Família, onde a paz social deve imperar o quanto antes.

Assim é que o princípio da primazia do mérito exige

que o magistrado enfrente a lide e desate o conflito, não se perdendo em

aspectos formais.

Com efeito, o art. 4º do novo diploma processual

informa que a duração razoável do processo está atrelada à “solução integral

do mérito”. De igual forma, o art. 6º estabelece que a cooperação entre os

sujeitos do processo tem em mira alcançar “decisão de mérito justa e

efetiva”.

No plano prático, esses dispositivos programáticos

resultaram em várias relevantes alterações, valendo anotar alguns rápidos

exemplos:

Art. 317 – Impõe ao juiz oportunizar o

saneamento do processo e correção do vício, antes

de proferir sentença sem resolução de mérito. Ou

seja, o juiz não deve desistir de oportunizar a

correção do vício, independente de tentativas

anteriores, de forma que se vendo na contingência

de extinguir o feito sem resolução de mérito, há de

instar, derradeiramente, a parte interessada.

Art. 488 – Esse dispositivo aplica, para a

hipótese de extinção do processo sem resolução de

mérito, o mesmo critério usado pelo CPC/73 para as

nulidades. Vale dizer que, agora, o Juiz não

extinguirá o processo sem resolução de mérito, se

antever que o desate da lide (mérito) seria favorável à

parte beneficiada pela extinção. Ou seja, o Juiz

identificará o vício, mas o superará e julgará o

mérito a favor da parte que seria beneficiada pela

extinção do processo sem resolução de mérito. Assim

agindo, o magistrado trará, mais rapidamente, a

almejada pacificação social.

Art. 338 – Nesse dispositivo o legislador

faculta ao autor, deparando este com preliminar de

ilegitimidade do réu ou invocação de que o mesmo

não é “responsável pelo prejuízo invocado”, alterar

sua petição inicial “para substituição do réu”. Ou

seja, mitiga-se o rigor da estabilidade da lide, no

plano subjetivo, e permite-se mudança do réu após a

contestação. Dito de outra forma, tal dispositivo

repugna a ideia de extinção do processo sem

resolução de mérito e autoriza a solução da lide com

a inserção de novo réu.

No tocante aos recursos, o par. único do art. 932 dá

a demonstração clara de que, doravante, o juízo de admissibilidade nos

recursos deverá ser critério, apenas, para segurança e isonomia entre as

partes. Não se conceberá a possibilidade dos pressupostos de

admissibilidade serem tratados de forma sacramental, ao ponto de

impedirem cegamente a incursão no juízo de mérito do recurso.

Está no citado par. único do art. 933:

“Antes de considerar inadmissível o

recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias

ao recorrente para que seja sanado vício ou

complementada a documentação exigível”.

Pretende o legislador, aqui, oportunizar o

saneamento dos vícios pertinentes ao juízo de admissibilidade recursal. Não

haverá pressuposto de admissibilidade que seja insanável, devendo, sempre,

o relator conceder oportunidade para o recorrente sanar o vício ou

complementar documentação exigível.

E, para que as decisões de mérito possam formar

jurisprudência firme, de tal forma a conduzirem as atividades das pessoas,

já que se trata aí também de fonte do Direito, o novo código criou critérios

vinculativos. Com efeito, os artigos 926 e 927 NCPC estabelecem critérios de

estabilização da jurisprudência, para que a análise de conflitos de normas

seja o mais uniforme possível, de maneira que a paz social seja alcançada

pela própria orientação dos tribunais.

Pois bem, vistos os princípios especificamente e a

viabilidade de considerá-los na análise do caso concreto, pode-se estudar

alguns institutos do Direito de Família.

2. A MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS. INTERPRETAÇÃO À LUZ DA

EC 66/2010 E DO NOVO CPC.

2.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS. Grande inovação no

Código Civil de 2002, alicerçada na legislação estrangeira (Alemanha, Suíça,

França, Espanha e Itália), foi a possibilidade de alteração de regime de bens,

desde que atendidas determinadas condições, conforme dispõe o atual artigo

1.639, parágrafo 2º:

Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de

celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus

bens, o que lhes aprouver.

§ 1º O regime de bens entre os cônjuges

começa a vigorar desde a data do casamento.

§ 2º É admissível alteração do regime de

bens, mediante autorização judicial em pedido

motivado de ambos os cônjuges, apurada a

procedência das razões invocadas e ressalvados os

direitos de terceiros.

Por outro lado, estabelecia o art. 230 do Código

revogado que “o regime de bens entre cônjuges começa a vigorar desde a data

do casamento, e é irrevogável.”

Houve, na verdade, a substituição do Princípio da

Inalterabilidade do Regime, vigente quando do Código de 1916, pelo Princípio

da Mutabilidade Motivada, consagrando a autonomia privada e a intervenção

mínima do Estado nas relações particulares.

Então, a alteração do regime convencionado pelo

casal quando da realização do casamento passa a ser admitida, via judicial,

desde que preenchidos os requisitos legais.

Vale ressaltar que, mesmo antes da alteração

legislativa já era possível modificar o regime de bens em casos excepcionais.

Por exemplo, o Supremo Tribunal Federal já admitia a conversão do regime

de separação (convencional, obviamente) em comunhão universal, em razão

da superveniência de filho comum do casal (RE nº 7.126-MG, julgado em 16

de outubro de 1946), sem que isto importasse ofensa à imutabilidade de

regimes.

Brilhantemente, explica o autor Orlando Gomes, à

época da criação do anteprojeto do atual Código Civil:

Tão inconveniente é a imutabilidade

absoluta como variabilidade incondicionada.

Inadmissível seria a permissão para modificar o

regime de bens pelo simples acordo de vontades dos

interessados. O Anteprojeto aceita uma solução

equidistante dos extremos ao permitir a modificação

do regime matrimonial, a requerimento dos cônjuges,

havendo decisão judicial que o defira, o que implica a

necessidade de justificar a pretensão e retira do

arbítrio dos cônjuges a mudança.1

1 GOMES, Orlando. Memória Justificativa do anteprojeto de reforma do Código Civil.

Departamento de Imprensa Nacional: 1963, p. 57.

Diante de todo o clamor da maior parte dos

aplicadores do direito, o legislativo introduziu, finalmente, a possibilidade de

alteração do regime em nosso ordenamento. Tal norma, entretanto, deixa

algumas lacunas, as quais estão sendo, gradativamente, sanadas pela

doutrina e jurisprudência.

Vale sistematizar os requisitos legais à obtenção da

alteração do regime de bens, conforme referido dispositivo legal:

Requisitos para a alteração do regime de bens,

conforme o Código Civil:

Consenso entre os cônjuges.

Identificação exata do regime de bens pretendido.

Motivação para a alteração do regime de bens.

Demonstração de que não há prejuízo a terceiros.

Decisão judicial autorizativa.

2.2. CONSIDERAÇÕES SOBRE O ASSUNTO À LUZ DA

EXEGESE DA EC 66/10 E DO NOVO CPC.

A Emenda Constitucional n° 66/10 foi responsável,

conforme amplo posicionamento doutrinário e jurisprudencial, pela extinção

da separação judicial, não mais cabendo a discussão da culpa para a

extinção do vínculo conjugal. Ou seja, basta que uma das partes demonstre

o interesse pelo divórcio que o Poder Judiciário deve declará-lo,

independente do motivo e de qualquer lapso temporal.

O escopo de tal mudança foi, justamente, o de

reduzir a intervenção estatal na vida particular, conferindo ao julgador o

papel, tão somente, de apreciar as consequências jurídicas do divórcio

(partilha, guarda, alimentos etc), e não mais investigar a vida íntima dos

cônjuges.

Tal raciocínio, também, deve ser aplicado nas

pretensões de modificação do regime de bens. Isto é, uma vez apresentado o

simples interesse dos cônjuges e inexistindo prejuízos a terceiros, o Poder

Judiciário não pode negar a pretensão.

É que a questão do regime de bens é uma escolha a

ser feita apenas pelos cônjuges (salvo, evidentemente, as hipóteses do art.

1641 CC), e as respectivas consequências (bens particulares ou comuns)

recairão somente sobre eles. É, na verdade, assunto de natureza privada,

atinente à vida íntima e à livre autonomia das partes.

Grande exemplo de respeito a essa liberdade do

casal foi o precedente do STJ, REsp 1.119.462-MG, no qual o fundamento

para a modificação do regime foi a discordância da vida financeira do casal.

No bojo de seu voto, o ministro relator assevera que

A melhor interpretação que se deve conferir

ao supracitado art. 1.639, § 2º, do CC/02 é a que não

exige dos cônjuges justificativas exageradas ou

provas concretas do prejuízo na manutenção do

regime de bens originário, sob pena de se

esquadrinhar indevidamente a própria intimidade e a

vida privada dos consortes.

Certamente, a divergência conjugal quanto

à condução da vida financeira da família é

justificativa, em tese, plausível à alteração do regime

de bens, divergência essa que, em não raras vezes,

se manifesta ou se intensifica quando um dos

cônjuges ambiciona enveredar-se por uma nova

carreira empresarial, fundando, como no caso em

apreço, sociedade com terceiros na qual algum aporte

patrimonial haverá de ser feito, e do qual pode

resultar impacto ao patrimônio comum do casal. (g.n.)

E, ainda, cita a doutrina de Nelson Rosenvald e

Cristiano Chaves (2008, p. 227) que, também nessa mesma linha de

raciocínio, ensina que:

Sem dúvida, o simples fato de ser

requerida, em via judicial, a alteração do regime de

bens já indica que algum motivo relevante há para os

autores do pedido e para a vida pessoal deles, sendo

descabida a indagação da causa. Ademais, não se

esqueça que a mudança não produzirá efeitos em

relação a terceiros, eventualmente prejudicados (que,

ademais, serão citados, tendo os seus interesses

preservados). Pela soma de todos estes argumentos, é

de se preservar a vida privada e a inviolabilidade do

núcleo familiar, dispensando-se, em cada caso

concreto, por controle de constitucionalidade difuso, a

justificativa do casal.

De qualquer modo, exigida pelo juiz, a

motivação pode ser a mais diversa possível, não

devendo o juiz ser rigoroso na exigência de uma

indicação precisa.

Ora, se o Estado foi afastado da discussão sobre o

fim do casamento (apuração da culpa), também deve o ser quanto ao regime

patrimonial eleito pelo casal. Em ambos os casos, procura-se evitar a

excessiva intervenção estatal no âmbito familiar. A perquirição a respeito do

real motivo da mudança pode acarretar situações de desnecessário

constrangimento.

Desde, pois, o advento da Emenda Constitucional

66/2010, pela qual foram revigorados os princípios da livre iniciativa e

menor intervenção do Estado, tem-se se como justo motivo, para efeito de

alteração do regime de bens, a própria vontade dos cônjuges, livremente

manifestada em tal sentido.

O fato é que a EC 66/2010, ao valorizar a livre

vontade dos cônjuges e ao afastar a fiscalização mais intensa do Poder

Judiciário, revigorou o princípio da menor intervenção do Estado nas

relações de família, assim como resgatou a força da corrente que defende

deter o casamento natureza contratual.

Ora, sabe-se, como aqui já estudado, que os

princípios (art. 4º LINDB), enquanto também fontes do Direito, devem

nortear o exegeta naqueles casos em que o legislador se valeu de cláusulas

ou condições abertas. Exemplo típico disto é exatamente o multicitado art.

1.639 § 2º CC, o qual se vale da expressão genérica e aberta “pedido

motivado de ambos os cônjuges”, circunstância que autoriza, por meio dos

princípios agora potencializados, a compreensão de que a tal motivação pode

se limitar ao livre e honesto desejo dos interessados.

Essa leitura do texto legal se adéqua, enfim, ao

propósito de que haja uma menor intromissão do Estado na intimidade da

vida das pessoas, permitindo-lhes o exercício do livre arbítrio.

Para evitar dúvidas, o NOVO CPC deixou clara

a desnecessidade de que seja “apurada a procedência das razões

invocadas” (§ 2º art. 1.639 CC):

Art. 734. A alteração do regime de bens do

casamento, observados os requisitos legais, poderá

ser requerida, motivadamente, em petição assinada

por ambos os cônjuges, na qual serão expostas as

razões que justificam a alteração, ressalvados os

direitos de terceiros.

Ou seja, adaptando-se aos princípios aqui

invocados, o novo código, revogando em parte o art. 1.639 § 2º CC, exigiu

que os interessados apresentassem suas motivações, mas estas não serão

apuradas pelo Juiz. É óbvio que, verificando o Juiz, excepcionalmente,

alguma dubiedade ou incerteza na vontade dos requerentes ou mesmo a

invocação de condição nula, poderá interferir. Mas, de regra geral, a

apresentação dos motivos pelos cônjuges será apenas para ficar consignado

no processo, até para confronto com eventual alegação futura de prejuízo a

terceiro ou nulidade, sendo desnecessária a aferição de sua veracidade no

próprio procedimento de alteração do regime de bens.

2.3. PROCEDIMENTO PARA A MODIFICAÇÃO DO REGIME.

O novo código estabeleceu disposições expressas

para a alteração do regime de bens.

Pode-se assim sintetizá-las:

Petição inicial – consenso entre requerentes.

Requerentes devem postular o novo

regime de bens, devendo ser apresentada partilha

dos adquiridos até então, no caso de haver

restrição à comunicabilidade no novo regime

(segurança para cônjuges e terceiros).

Intimação do MP (art. 734 § 1º NCPC).

Publicação de edital ou outro meio válido e eficaz

proposto pelos requerentes (art. 734 § 1º e § 2º

NCPC).

Se o juiz apurar a existência de possíveis

interessados, que poderão ser atingidos pela

alteração do regime de bens, determinará a

citação dos mesmos (art. 721 c/c 725 par. único

NCPC).

Se entender necessário, o Juiz, até porque não

vinculado à legalidade estrita (art. 723 par. único

c/c 725 NCPC) e detentor da livre iniciativa

probatória (art. 370 NCPC), poderá designar

audiência para ouvir os requerentes e colher

outras provas.

Por sentença, deferirá ou não a alteração do

regime de bens, podendo, inclusive, adotar

decisão que não seja literalmente de acordo com a

proposta pelos requerentes (art. 723 par. único

c/c 725 NCPC).

Contra sentença, caberá apelação.

Transitado em julgado a sentença, serão

expedidos mandados de averbação aos

cartórios de registro civil e de imóveis e, caso

qualquer dos cônjuges seja empresário, ao

Registro Público de Empresas Mercantis e

Atividades Afins (art. 734 § 3º NCPC).

Não produz coisa julgada material a sentença, eis

que não resolve lide propriamente dita. Logo,

comporta nova alteração por

meio de requerimento posterior.

2.4. EFEITOS DA SENTENÇA: ‘EX NUNC’ OU ‘EX TUNC’.

A sentença que autoriza a mudança do regime de

bens vale como instrumento hábil à revogação do pacto antenupcial ou do

regime legal de bens que regula a relação conjugal.

Todavia, a dificuldade a ser enfrentada reside no

seguinte aspecto: qual será o termo inicial de vigência do novo regime de

bens? Será retroativo à data do casamento ou apenas a partir do trânsito em

julgado da sentença que autorizou a alteração do regime?

A reposta a tal indagação leva em conta a

formulação do pedido propriamente dito, os termos da decisão proferida pelo

juiz e, principalmente, qual o novo regime eleito pelo casal.

Muito embora seja questão ainda controvertida, os

efeitos, em regra, operam-se ex nunc, preservando-se, pois, a situação

anterior originada pelo pacto antenupcial, até o momento da mudança.

Em precedente julgado pelo Superior Tribunal de

Justiça, Resp. n° 730.546 – MG, de relatoria do Min. Jorge Scartezzini,

publicado em 03/10/2005, entenderam os ministros que:

Os bens adquiridos antes da prolatação de

decisão judicial que venha a alterar o regime de bens

remanescerão sob os ditames do pacto de comunhão

parcial anteriormente estabelecido: o novo regime de

separação total de bens incidirá tão-somente sobre

bens e negócios jurídicos adquiridos e contratados

após a decisão judicial que autorizar, nos termos do

art. 1.639, § 2º, do CC/2002, a modificação

incidental do regime de bens.

Dependendo do regime de bens que rege o

matrimônio, o juiz deverá partilhar aqueles até então havidos pelo casal,

como medida de assegurar o direito de terceiros. Somente após essa

partilha, é declarado o novo regime.

Por exemplo, se o regime vigente for o da comunhão

universal e os nubentes pretendem modificar para uma modalidade com

restrição à comunicação patrimonial, parece ser tranquila a ideia de que

deverá haver a prévia partilha, de modo que sejam eleitos os bens

particulares dos cônjuges.

Para Carlos Roberto Gonçalves, "a alteração

convencional da comunhão universal somente poderá ser autorizada pelo juiz

após a divisão do 'ativo e passivo', para ressalva dos direitos de terceiros,

como estatui o art. 1.671 do Código Civil."2

A partilha, nesses casos, é medida de segurança e

prevenção, tanto para os próprios cônjuges, bem como para terceiros.

O pedido de partilha será fundamentado no art.

1.671 do Código Civil, o qual estabelece o fim da responsabilidade de cada

um dos cônjuges para com os credores do outro, após a divisão do ativo e do

passivo. Ou seja, é importante delimitar a partilha para que eventuais

dívidas particulares futuras (que não se comunicam, a teor de tal dispositivo)

não atinjam o patrimônio do outro consorte.

Ademais, se a sentença não pode ser condicional,

jamais poderia o julgador acolher o pedido de modificação do regime de bens

e condicioná-lo à futura partilha. Tal aspecto corrobora a necessidade da

proposta ser apresentada pelos próprios autores, na petição inicial ou

qualquer outra incidental.

2 BARROSO, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro.Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 387

Por outro lado, é possível que os efeitos da sentença

sejam ex tunc. Suponhamos que o casal, à época do matrimônio, elegeu o

regime de comunhão parcial ou separação total e, anos depois, pretende a

alteração para a comunhão universal. Ora, nesses casos, não faz sentido

haver distinção entre bens anteriores e posteriores (com partilha, inclusive)

se o regime nascedouro estabelece a comunicação de “todos os bens

presentes e futuros”(art. 1667, CC/02). Ou seja, mesmo que a sentença não

produza efeitos antes da sentença (ex nunc), se os bens particulares

comunicam-se na comunhão universal, o resultado prático é o mesmo.

Sobre o assunto, ensina Nelson Rosenvald:

Ainda sobre a sentença, há grande

dificuldade em apontar se os seus efeitos serão

retroativos ou não-retroativos. Com efeito, imaginando

se tratar de modificação de um regime de comunhão

para uma separação absoluta, é de se lhe reconhecer

efeitos ex nunc, não retroativos, sendo obrigatória a

realização de partilha. De outro modo,

hipoteticamente admitida a mudança de um regime

separatório para a comunhão universal,

naturalmente, vislumbra-se uma eficácia retroativa,

ex tunc. Assim, entendemos que dependerá do caso

concreto a retroação ou não dos efeitos da sentença.

De qualquer modo, é certa a possibilidade dos

interessados requererem, expressamente, ao juiz que

estabeleça a retroação da eficácia do comando

sentencial, optando pelos efeitos ex tunc. Outrossim,

no que tange à esfera jurídica de interesses de

terceiros, a eficácia será, invariavelmente, ex nunc,

não retroativa.3

Em outras palavras, em regra, a alteração apenas

atinge atos posteriores ao trânsito em julgado da sentença, preservando-se,

pois, a situação anterior originada pelo pacto antenupcial (ex nunc).

Todavia, não se descarta a possibilidade do pedido

de modificação do regime tenha efeitos ex tunc, ou seja, que retroajam à data

da celebração do casamento. Essa é uma situação que deve ser apreciada

pelos Magistrados, em cada caso concreto.

2.5. OPOSIÇÃO DE TERCEIROS.

Uma das principais preocupações dos legisladores,

ao permitir a alteração do regime de bens, é a ocorrência de fraudes e

prejuízos a terceiros, o que tornaria o ato anulável (art. 158 CC).

No curso do procedimento, como já visto, os

credores apontados pelos cônjuges deverão ser citados, sendo-lhes

oportunizado, inclusive, a produção de provas.

Todavia, caso os interessados não indiquem nenhum

credor, e o pedido de modificação seja julgado por sentença, poderá o

terceiro prejudicado valer-se de quatro meios processuais. São eles:

a. Requerer, se apurado fato posterior, a

modificação da sentença, ouvidos os cônjuges, eis

que, em tais procedimentos, não incide a coisa

julgada material (embora não repetido no novo CPC

3 ROSENVALD, Nelson. FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito das famílias. Rio de Janeiro:

Ed. Lumen Iures, 2008, p. 228.

o texto do art. 1111 CPC, continua havendo apenas

coisa julgada formal na sentença);

b. Se verificada ocorrência de simulação, vício de

consentimento ou preterição de requisito formal,

poderá ajuizar Ação Anulatória da sentença e da

alteração do regime e/ou declaratória de nulidade

(art. 966 § 4º NCPC). Veja-se que não cabe ação

rescisória, exatamente por não haver coisa julgada

material;

c. Se os bens do cônjuge devedor forem, de forma

dissimulada e em virtude do novo regime de bens,

adquiridos em nome do outro ou para ele

transferidos, poderá pleitear o reconhecimento da

fraude contra credores (arts. 158 e seguintes do CC);

d. No curso da execução, fundada em dívida de um

cônjuge, requerer a penhora de bens do outro, caso

comprove que a dívida beneficiou este também (arts.

790 IV NCPC, arts. 1643 e 1644 CC e súmula 251

STJ).

O terceiro que sentir-se prejudicado com a

modificação do regime de bens, então, dispõe de diversos mecanismos

judiciais para proteger seus direitos.

É recomendado, entretanto, que, na própria petição

inicial, os interessados apontem os credores e os respectivos bens

garantidores da dívida. Agindo dessa forma, evita-se qualquer restrição por

parte do julgador e do representante do Ministério Público, os quais

observarão, de plano, a boa fé dos autores.

2.6. UNIÃO ESTÁVEL.

Entre as novas famílias da CR/88 encontram-se a

família monoparental do art. 226, §4º CF, formada por um dos pais e de sua

respectiva prole, e a união estável (homoafetiva ou não) que adquiriu o

status de entidade familiar, no art. 226, §3º.

Não há dúvidas de que o afeto tornou-se a base de

toda e qualquer relação familiar no novo Código Civil. Inclusive, a união

homoafetiva ganhou reconhecimento na doutrina e na jurisprudência.

Quanto à união estável e o regime de bens, o

sistema legal é claro no sentido de que, restando-se comprovada, aplicam-se

as regras do regime da comunhão parcial de bens, à luz do artigo 1725:

Art. 1.725. Na união estável, salvo

contrato escrito entre os companheiros, aplica-se

às relações patrimoniais, no que couber, o regime

da comunhão parcial de bens.

Ocorre que, da mesma forma como acontece no

casamento, caso os companheiros decidam estabelecer outro regime de bens

(diferente do supletivo legal), basta que seja elaborada minuta de união

estável, tratando do assunto.

2.7. CASAMENTOS CELEBRADOS NA VIGÊNCIA DO CC/16.

Atualmente, já não mais prevalece o entendimento

de que a alteração do regime de bens não pode ser concedida àqueles que se

casaram até o dia 10/01/2003 (em respeito, conforme era entendido, aos

institutos do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, e à ressalva do

artigo 2.039 do Código Civil de 2002).

Doutrina e jurisprudência, após diversos estudos e

discussões, convergem pacificamente no sentido de que qualquer casal pode

pleitear em juízo a modificação do regime matrimonial, independentemente

da data de celebração do casamento.

A discussão girava em torno da interpretação do art.

2.039, segundo o qual, "o regime de bens nos casamentos celebrados na

vigência do Código Civil anterior, Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916, é o

por ele estabelecido".

De acordo com a interpretação literal de tal

dispositivo, a alteração de regime de bens somente é aplicável aos

casamentos posteriores à nova lei civil. Seriam imutáveis, a rigor, os regimes

adotados na vigência da lei anterior.

Contudo, o alcance da regra de direito intertemporal

do art. 2.039 do CC/2002 não deve ser interpretada literalmente.

Analisando-se o dispositivo, é possível inferir que, ao

dispor que o regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do

código anterior é o por ele estabelecido, determinou a incidência das normas

do código de 1916 somente no tocante às regras específicas a cada um dos

regimes matrimoniais.

A questão da imutabilidade não estava inserida no

capítulo que tratava das modalidades de regime, mas, sim, no que dispunha

sobre os efeitos do casamento, o qual não tem mais vigência em nosso

ordenamento e não está abrangido pela regra de direito intertemporal do art.

2.039 do novo Código Civil.

Dessa forma, apenas serão aplicadas as regras do

Código Civil de 1916 quando a discussão for sobre as normas específicas dos

regimes de bens e das doações antenupciais previstas pelos arts. 256 a 314

do CC/1916. Quanto à mutabilidade, de seu turno, aplica-se a orientação do

código vigente.

O entendimento pretoriano já é uníssono nesse

sentido:

Precedentes recentes de ambas as Turmas

da 2ª Seção desta Corte uniformizaram o

entendimento no sentido da possibilidade de

alteração de regime de bens de casamento celebrado

sob a égide do Código Civil de 1916, por força do § 2º

do artigo 1.639 do Código Civil atual.4

Apresenta-se razoável, in casu, não

considerar o art. 2.039 do CC/2002 como óbice à

aplicação de norma geral, constante do art. 1.639, §

2º, do CC/2002, concernente à alteração incidental

de regime de bens nos casamentos ocorridos sob a

égide do CC/1916, desde que ressalvados os direitos

de terceiros e apuradas as razões invocadas pelos

cônjuges para tal pedido, não havendo que se falar

em retroatividade legal, vedada nos termos do art. 5º,

XXXVI, da CF/88, mas, ao revés, nos termos do art.

2.035 do CC/2002, em aplicação de norma geral com

efeitos imediatos.5

Nas palavras de Maria Berenice Dias "[...] o que foi

determinado foi a mantença do regime que existia e, não a sua

imodificabilidade"6.

4 STJ - REsp 1112123/DF, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, DJe

13/08/2009 5 STJ - REsp.nº 730.546/MG; 4ª T, Rel. Min. Jorge Scartezzini; DJ 03/10/05 6 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direitos das Família. São Paulo: RT, 2006, p. 494.

Com efeito, correta é essa interpretação, pois atende

aos fins sociais da lei, conforme ensina o art. 5° da Lei de Introdução às

Normas do Direito Brasileiro e, ainda, respeita a liberdade de planejamento

familiar.

3. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS E OS TÍTULOS EXECUTIVOS: JUDICIAL E

EXTRAJUDICIAL. AMPLIAÇÃO RELEVANTE.

O crédito alimentar pode ter origem em título

judicial ou extrajudicial.

Com efeito, o Juiz poderá fixar alimentos, provisórios

ou definitivos, por meio de ato judicial. De igual forma, as próprias partes

poderão entabular transação, seja por meio de escritura pública ou

documento particular, pela qual uma delas assumirá a obrigação alimentar.

No tocante ao título judicial, não há dúvida de que –

provisório ou definitivo – sempre comportará a execução, que, a partir da

adoção do processo sincrético, passou a ser por meio da fase de

cumprimento de sentença.

Tal procedimento, que dispensa a instauração de

ação específica, está previsto no art. 528 NCPC7. Ali, prevê o legislador o

cabimento do cumprimento de sentença, que poderá ser instaurado para

exigir o pagamento de pensão alimentícia fixada por sentença propriamente

dita ou mesmo por “decisão interlocutória”. E, no artigo 5318, o mesmo

Código complementa com a informação de que o regramento se aplica a

“alimentos definitivos ou provisórios”.

7 Art. 528. No cumprimento de sentença que condene ao pagamento de prestação

alimentícia ou de decisão interlocutória que fixe alimentos, o juiz, a requerimento do

exequente, mandará intimar o executado pessoalmente para, em 3 (três) dias, pagar o

débito, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo. 8 Art. 531. O disposto neste Capítulo aplica-se aos alimentos definitivos ou provisórios.

Sabe-se que o inadimplemento da obrigação

alimentar autoriza a decretação da prisão civil do devedor. Tal medida

coercitiva viabilizar-se-á desde que, conforme o § 3º do citado art. 5289, o

executado, além de não pagar quando instado, deixar de provar que efetuou

anteriormente o pagamento ou deixar de apresentar justificativa para tanto.

Registre-se, como cediço, que o cumprimento da

sentença ou decisão poderá se dar pela modalidade de penhora e sem,

consequentemente, a prisão civil (§ 8º art. 528 NCPC)10. Demais disso, o

procedimento poderá se efetivar por meio de desconto em folha de

pagamento do devedor (art. 529 NCPC)11.

Já quanto ao título extrajudicial havia discussões se

ele permitiria a prisão civil. É que, na redação do art. 733 CPC/73, o

legislador fez uso da expressão “sentença ou de decisão”, o que poderia levar

à conclusão que só atos judiciais autorizariam a medida coercitiva drástica.

Pois bem, com o advento do NCPC, a matéria estará

pacificada. Isso porque o art. 911 NCPC contempla, expressamente, a

“execução fundada em título executivo extrajudicial que contenha obrigação

alimentar”, estabelecendo, mais adiante no par. único, que as disposições

pertinentes à prisão civil aí também se aplicam.

Com efeito, pode-se dizer que embasará, por

exemplo, execução por título extrajudicial, com possibilidade de prisão

civil, a escritura pública que contenha obrigação alimentar, inclusive no

9 Art. 528 - § 3o Se o executado não pagar ou se a justificativa apresentada não for aceita, o

juiz, além de mandar protestar o pronunciamento judicial na forma do § 1o, decretar-lhe-á a

prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses. 10 Art 528 - § 8o O exequente pode optar por promover o cumprimento da sentença ou

decisão desde logo, nos termos do disposto neste Livro, Título II, Capítulo III, caso em que não será admissível a prisão do executado, e, recaindo a penhora em dinheiro, a concessão

de efeito suspensivo à impugnação não obsta a que o exequente levante mensalmente a

importância da prestação 11 Art. 529. Quando o executado for funcionário público, militar, diretor ou gerente de

empresa ou empregado sujeito à legislação do trabalho, o exequente poderá requerer o

desconto em folha de pagamento da importância da prestação alimentícia.

âmbito de acordo de divórcio, separação ou extinção de união estável (arts.

784 II e 733 NCPC)12. De igual forma, o documento particular, com a

assinatura de duas testemunhas, pelo qual o devedor assume a referida

obrigação (art. 784 III)13, e o instrumento de transação referendado por

alguns dos sujeitos citados no inc. IV do art. 784 NCPC14, onde há também a

assunção do compromisso pelo alimentante.

Portanto, há interessante ampliação dos títulos

executivos que autorizam a prisão civil do devedor de alimentos.

3.1 CITAÇÃO E INTIMAÇÃO. COMUNICAÇÃO DOS ATOS

PROCESSUAIS E O CHAMAMENTO DO DEVEDOR DE ALIMENTOS.

Na execução de alimentos por título extrajudicial

deverá o juiz mandar “citar o executado para, em 3 (três) dias, efetuar o

pagamento das parcelas anteriores ao início da execução e das que se

vencerem no seu curso, prova que o fez ou justificar a impossibilidade de fazê-

lo” (art. 911 NCPC). Prevê o legislador a prisão civil, como aqui já afirmado,

no par. único do referido art. 911 NCPC.

Se optar o credor pelo processamento da execução

sob o rito que gera penhora de bens, em vez da prisão civil, a citação do

devedor será para “pagar a dívida, no prazo de 3 (três) dias, contado da

citação” (art. 829 NCPC, aplicado por força do art. 913 NCPC)15.

12 Art 784 - II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor.

Art. 733. O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união

estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais,

poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o

art. 731. 13 Art. 784 - III - o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas. 14 Art 784 - IV - o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela

Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por

conciliador ou mediador credenciado por tribunal.

15 Art. 829. O executado será citado para pagar a dívida no prazo de 3 (três) dias, contado

da citação.

Houve avanço quanto à citação no processo de

execução, de forma geral, eis que foi permitida sua realização via postal.

Sim, o art. 222 “d” CPC/73, que veda a citação postal em processo de

execução, não foi repetido no correlato artigo do novo código (art. 247).

Logo, aquele martírio do credor para conseguir

localizar pelo ato citatório o devedor de alimentos, mormente naquelas

hipóteses em que se fazia necessária a carta precatória, tende a ser mitigado,

ante a facilidade de consecução da citação postal.

É verdade, porém, que o legislador manteve o

critério, no caso de pessoa natural ser o citando, que ele próprio assine o

recibo. Aliás, a jurisprudência já não admitia a teoria da aparência, no caso

de citação de pessoa física, já tendo sido decidido pelo STJ que “a validade

da citação de pessoa física pelo correio está vinculada à entrega da

correspondência registrada diretamente ao destinatário, de quem deve

ser colhida a assinatura no recibo, não bastando, pois, que a carta

apenas se faça chegar no endereço do citando”. E, mais ainda: “Caberá

ao autor o ônus de provar que o citando teve conhecimento da demanda contra

ele ajuizada, sendo inadmissível a presunção nesse sentido pelo fato de a

correspondência ter sido recebida por sua filha ”16.

Esse rigor, com efeito, no caso de execução de

alimentos, ainda mais quando se tratar do rito com prisão civil, não deve

comportar atenuação. A citação é ato processual indispensável à validade do

processo e precisa haver segurança quanto à sua correta realização.

Não obtendo sucesso na citação postal, diz o código

que o autor deverá se valer da citação pelo oficial de justiça (art. 249

16 (REsp 712609/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Data da Publicação/Fonte: DJ

23/04/2007, p. 294).

NCPC)17. E também aí o oficial de justiça deverá obter o ciente do citando no

mandado ou certificar que ele se recusou (art. 251 NCPC)18.

Porém, não é raro em execuções de alimentos o

citando incorrer em ocultação. Em tal hipótese, caberá a citação por hora

certa, agora admitida expressamente para execuções, tanto que o art. 254

NCPC19 utiliza a expressão “executado”, ao dizer que o escrivão ou chefe de

secretaria terá que dar ciência a ele por carta, telegrama ou correspondência

eletrônica, depois de concretizada aquela modalidade de chamamento.

Nada obsta a utilização da citação por edital, mesmo

em execução de alimentos pelo rito da prisão civil, caso “ignorado, incerto ou

inacessível o lugar em que se encontrar o citando” (art. 256 II NCPC).

Não há vedação legal a tal instrumento, o qual já

vinha sendo admitido pela jurisprudência, inclusive do STJ20. Com efeito, é

voz corrente naquele pretório a afirmativa de que “não há vício de citação na

execução de alimentos pelo simples fato de o ato processual ter sido efetivado

mediante edital, sobretudo quando evidenciada, nos autos, a frustração das

tentativas de chamamento do devedor por meio dos métodos ordinários” 21.

17 Art. 249. A citação será feita por meio de oficial de justiça nas hipóteses previstas neste Código ou em lei, ou quando frustrada a citação pelo correio. 18 Art. 251. Incumbe ao oficial de justiça procurar o citando e, onde o encontrar, citá-lo.. 19 Art. 254. Feita a citação com hora certa, o escrivão ou chefe de secretaria enviará ao réu,

executado ou interessado, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do

mandado aos autos, carta, telegrama ou correspondência eletrônica, dando-lhe de tudo

ciência. 20RECURSO ORDINÁRIO. PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA. RECURSO INTEMPESTIVO

CONHECIDO COMO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. PRISÃO CIVIL. DÍVIDA DE

ALIMENTOS. LEGALIDADE DA CITAÇÃO. PRECEDENTE ESPECÍFICO. 1. Possibilidade de

conhecimento do recurso ordinário intempestivo como habeas corpus substitutivo.

Precedentes. 2. Inexiste vício de citação na execução de alimentos pela circunstância de ter sido efetivada mediante edital, sobretudo quando evidenciada a frustração das tentativas

de cientificação do devedor pelos métodos ordinários de comunicação dos atos processuais.

3. Precedentes do STJ. 4. RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO COMO HABEAS CORPUS

SUBSITUTIVO,DENEGANDO-SE A ORDEM. (RHC 44164 / SP - Ministro PAULO DE TARSO

SANSEVERINO. DJe 12/06/2014. STJ). 21 (AgRg no RHC 48668/MG, rel. Marco Buzzi, DJe 14/10/2014).

Por derradeiro, cabe acentuar que a citação por meio

eletrônico, já prevista nos arts. 6º e 5º da Lei 11.419/200622, foi

estabelecida, expressamente, no art. 246 V23 do novo código processual.

Todavia, ela depende de prévio cadastro nos sistemas de processo em autos

eletrônicos, o qual, enquanto não houver regulamentação legal expressa, só

será obrigatório à “União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e

às entidades da administração indireta” e às “empresas públicas e privadas”,

“com exceção das microempresas e das empresas de pequeno porte” (art. 246

§s 1º e 2º NCPC).

Em outras palavras, embora não haja vedação à

citação por meio eletrônico na execução de alimentos (pelo contrário, o NCPC

exige a indicação do “endereço eletrônico” do réu, em qualquer petição inicial

– art. 319 II)24, a sua concretização dependerá da criação de procedimento

que efetive e dê segurança ao prévio credenciamento do executado (conferir

art. 2º Lei 11.419/06)25.

No caso de alimentos fixados por título judicial,

como já se estudou aqui, o credor valer-se-á do procedimento de

cumprimento de sentença. Referido procedimento poderá colimar na prisão

civil do devedor (art. 528 e seus §s NCPC) ou, caso assim opte o credor,

poderá gerar apenas a penhora de bens (art, 528 § 8º NCPC).

O legislador optou por exigir a intimação do

devedor, para que este, no prazo de três dias, pague, prove que já pagou ou

22 Art. 6o Observadas as formas e as cautelas do art. 5o desta Lei, as citações, inclusive da

Fazenda Pública, excetuadas as dos Direitos Processuais Criminal e Infracional, poderão ser

feitas por meio eletrônico, desde que a íntegra dos autos seja acessível ao citando. Art. 5o As intimações serão feitas por meio eletrônico em portal próprio aos que se

cadastrarem na forma do art. 2o desta Lei, dispensando-se a publicação no órgão oficial,

inclusive eletrônico. 23 Art 246 - V - por meio eletrônico, conforme regulado em lei. 24 Art 319 II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional

da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu.. 25 Art. 2o O envio de petições, de recursos e a prática de atos processuais em geral por meio

eletrônico serão admitidos mediante uso de assinatura eletrônica, na forma do art. 1o desta

Lei, sendo obrigatório o credenciamento prévio no Poder Judiciário, conforme disciplinado

pelos órgãos respectivos.

justifique a impossibilidade de efetuar o pagamento (art. 528 NCPC)26. Teve o

cuidado, ademais, de dizer que tal intimação será realizada “pessoalmente”.

É importante pontuar aqui que a expressão intimação pessoal não significa

que o ato terá que ser por oficial de justiça. A intimação se diz pessoal

porquanto se opõe àquela que é feita na pessoa do advogado no

cumprimento de sentença (art. 513 § 2º NCPC). Mas pode se realizar pelo

correio (art. 274 NCPC) ou por meio eletrônico (art. 270 NCPC), desde que

dirigida, naturalmente, ao citando.

A respeito da intimação por correspondência, cabe

destacar que, diferentemente da citação, ela será válida, inclusive no

cumprimento de sentença para recebimento de alimentos, mesmo que não

recebida pessoalmente pelo interessado, se tiver ocorrido modificação

temporária ou definitiva de endereço e se tal não houver sido informado ao

juízo (art. 274 par. único NCPC)27.

Deve-se registrar que, uma vez fixados os alimentos

por decisão judicial, e manifestado pelo credor a pretensão de cumprimento

da mesma para recebimento do seu crédito, poderá acontecer do devedor

comparecer espontaneamente no processo por meio de seu advogado. E, em

tal hipótese, ainda que a procuração outorgada ao causídico não contenha

poderes expressos para citação ou intimação pessoal em nome do devedor,

este será considerado intimado na data do comparecimento.

Ora, não condiz com a boa-fé processual (art. 5º

NCPC) o comportamento da parte que toma ciência por meio de seu

advogado da exigência do crédito alimentar e, depois, passa a aguardar e

26 Art. 528. No cumprimento de sentença que condene ao pagamento de prestação

alimentícia ou de decisão interlocutória que fixe alimentos, o juiz, a requerimento do

exequente, mandará intimar o executado pessoalmente para, em 3 (três) dias, pagar o

débito, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo. 27 Art. 274. Não dispondo a lei de outro modo, as intimações serão feitas às partes, aos seus representantes legais, aos advogados e aos demais sujeitos do processo pelo correio ou,

se presentes em cartório, diretamente pelo escrivão ou chefe de secretaria.Parágrafo único.

Presumem-se válidas as intimações dirigidas ao endereço constante dos autos, ainda que

não recebidas pessoalmente pelo interessado, se a modificação temporária ou definitiva não

tiver sido devidamente comunicada ao juízo, fluindo os prazos a partir da juntada aos autos

do comprovante de entrega da correspondência no primitivo endereço.

exigir sua intimação pessoal. Aliás, o novo diploma codificado acentua

expressamente que a ciência inequívoca traz a presunção de intimação, em

especial quando acontecer a retirada dos autos “em carga pelo advogado”

(art. 272 § 6º NCPC)28.

É convincente o precedente do STJ29, no sentido de

que “resta configurado o instituto do comparecimento espontâneo (art. 214,

§1º, do CPC) na hipótese em que o réu, antecipando-se ao retorno do mandado

ou "a.r" de citação, colaciona aos autos procuração dotada de poderes

específicos para contestar a demanda, mormente quando segue a

pronta retirada dos autos em carga por iniciativa do advogado

constituído”. E prossegue a ementa do referido acórdão: “Conjuntamente

considerados, tais atos denotam a indiscutível ciência do réu acerca

da existência da ação contra si proposta, bem como o empreendimento

de efetivos e concretos atos de defesa. Flui regularmente, a partir daí, o

prazo para apresentação de resposta. Irrelevante, diante dessas

condições, que o instrumento de mandato não contenha poderes para

28 Art. 272 - § 6o A retirada dos autos do cartório ou da secretaria em carga pelo advogado, por pessoa credenciada a pedido do advogado ou da sociedade de advogados, pela Advocacia

Pública, pela Defensoria Pública ou pelo Ministério Público implicará intimação de qualquer

decisão contida no processo retirado, ainda que pendente de publicação. 29 HABEAS CORPUS. DECRETO DE PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR DE ALIMENTOS.

AUSÊNCIA DE CITAÇÃO PARA A AÇÃO DE EXECUÇÃO DE ALIMENTOS.

COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO. SUPRIMENTO. ORDEM DENEGADA. ( HC 158932 / MG, Ministro Luis Felipe Salomão, Dje: 29/03/2010. STJ).

HABEAS CORPUS - AÇÃO DE EXECUÇÃO DE ALIMENTOS - ART.733 DO CPC -

COMPARECIMENTO PESSOAL DO DEVEDOR - DESNECESSIDADE

DE CITAÇÃO PESSOAL - PROLONGAMENTO DO TRÂMITE DA AÇÃO EXECUTIVA - PERDA

DO CARÁTER ALIMENTAR - INOCORRÊNCIA - CESSÃO DE CRÉDITO - IMPOSSIBILIDADE

- LEGALIDADE DA PRISÃO CIVIL - ORDEM DENEGADA. 1) Conforme entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do HC 158.932/MG,

o comparecimento espontâneo do devedor no curso de ação de execução

de alimentos proposta pelo rito do art.733 do CPC supre a falta de citação pessoal,

inexistindo ilegalidade neste aspecto. 2) O prolongamento do trâmite de ação de execução

de alimentos, causado principalmente pela dificuldade de localização do executado, não leva à perda da natureza alimentar das prestações executadas, eis que observada a Súmula

nº. 309 do STJ. 3) Não se pode impor ao credor de alimentos que aceite o cumprimento da

obrigação alimentícia por meio de cessão de crédito previdenciário cuja existência, certeza e

liquidez sequer foram demonstradas pelo devedor.

4) Ordem denegada. ( Habeas Corpus Cível 0579889-21.2014.8.13.0000, Des. Teresa

Cristina da Cunha Peixoto, Dje: 13/10/2014. TJMG).

recebimento de citação diretamente pelo advogado, sob pena de

privilegiar-se a manobra e a má-fé processual”30

Este entendimento há que ser aplicado – e assim

vem ocorrendo na jurisprudência pátria – também ao cumprimento de

sentença pelo rito da prisão civil. A premência própria dos alimentos, ainda

que a medida coercitiva da prisão seja drástica, justifica que se considere

suprida a intimação pessoal do devedor no caso de comparecimento

espontâneo.

3.2. MEDIDAS COERCITIVAS. PRISÃO. PROTESTO.

CADASTRO DE INADIMPLENTES.

Sabidamente, na execução de alimentos o foco é a

própria subsistência do alimentando. Por isso o texto constitucional admite,

não como sanção mas a título de coerção, a prisão civil do alimentante-

devedor.

O § 3º do art. 528 NCPC, ao tratar do cumprimento

ou execução de título judicial, manteve a prisão civil do inadimplente “pelo

prazo de 1(um) a 3(três) meses”. O art. 911 par. único NCPC seguiu o mesmo

critério, ao versar sobre a execução por título extrajudicial que

consubstancie crédito alimentar.

Destaque-se que, em sintonia com a súmula 309

STJ, o novo código consignou, expressamente, que “o débito alimentar que

autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende até as 3 (três)

prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no

curso do processo”. Digno de acréscimo, ainda quanto à prisão, que o

legislador optou pelo cumprimento da prisão “em regime fechado”, devendo,

porém, “o preso ficar separado dos presos comuns” (art. 528 § 4º NCPC).

30 (REsp 1026821/TO, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, DJe 28/08/2012).

Demais disso, agora reafirmando o óbvio (art. 40

CPP)31, o Código conclama o Juiz, no caso de “conduta procrastinatória do

executado”, “se for o caso”, a “dar ciência ao Ministério Público dos indícios da

prática do crime de abandono material” (art. 532 NCPC).

As novidades efetivas e de relevância do novo

sistema codificado, relacionadas às medidas coercitivas, encontram-se na

previsão de protesto do título e na inscrição do nome do devedor no cadastro

de negativação de inadimplentes.

A previsão expressa do protesto é direcionada para

todas as hipóteses de cumprimento de sentença, eis que prevista

genericamente no art. 517 NCPC32. É óbvio que, seja por força da lei

específica de regência (Lei 9492/97) seja pela aplicação subsidiária do

cumprimento de sentença à execução por título extrajudicial (art. 771 par.

único NCPC)33, este também será protestável.

O primeiro ponto que distingue o protesto específico

para o título que consubstancia crédito alimentar em relação à regra geral é

a sua força cogente, ou seja, o Juiz, ex officio, deve determinar o protesto.

Com efeito, no art. 517 NCPC – regra geral – há

previsão da faculdade atribuída ao credor (“poderá”), sendo claro que a ele

competirá tomar as diligências para o protesto (§ 1º). Já o art. 528 § 1º, ao

versar sobre o cumprimento de decisão que fixa alimentos, diz que “o juiz

mandará protestar o pronunciamento judicial”, não repetindo aí a faculdade e

iniciativa do credor.

31 Art. 40. Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais

verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia. 32 Art. 517. A decisão judicial transitada em julgado poderá ser levada a protesto, nos

termos da lei, depois de transcorrido o prazo para pagamento voluntário previsto no art.

523. 33 Art. 771 - Parágrafo único. Aplicam-se subsidiariamente à execução as disposições do

Livro I da Parte Especial.

Isso significa que, independente de requerimento do

credor, o Juiz, ao deparar com ausência de pagamento ou justificativa válida

do devedor, impor-lhe-á, de maneira concomitante, a prisão civil e o protesto

do título judicial. Interessante que – não é raro – o devedor pode se esconder

para evitar a prisão; porém, enquanto se esconde, terá o título protestado, o

que poderá, ao menos, trazer-lhe transtornos comerciais e para a

entabulação de negócios jurídicos.

Outro ponto que privilegia o protesto de título

judicial que contempla verba alimentar é a possibilidade de tal acontecer,

ainda que se trate de alimentos fixados provisoriamente e com pendência de

recurso sem efeito suspensivo. Sim, diferente do art. 517 que diz sobre

“decisão judicial transitada em julgado”, o art. 528 faz alusão apenas ao

cumprimento de sentença “que condene ao pagamento de prestação

alimentícia ou de decisão interlocutória que fixe alimentos”. Vale dizer que, na

mesma linha do art. 531 e seu § 1º do referido codex, é possível a execução

de alimentos provisórios, mesmo com decisão sem trânsito em julgado,

e também o protesto do respectivo título.

Na verdade, o protesto de decisão judicial já vinha

sendo admitido pela jurisprudência, a partir da percepção de que a Lei

9492/97 possui, na parte final de seu artigo 1º, redação genérica e receptiva

de tal possibilidade (“e outros documentos de dívida”). Agora, a situação

ficou clara e cogente, no caso de dívida alimentar.

O procedimento do protesto, no âmbito cartorário, é

aquele previsto na Lei 9492/97, sendo que, uma vez proveniente de ordem

judicial sua implementação só poderá ser sustada também por determinação

do juízo (art. 17 Lei 9492/97)34, o mesmo acontecendo com o cancelamento

do seu registro já efetivado (art. 517 § 4º NCPC)35. Todavia, uma vez quitado

34 Art. 17. Permanecerão no Tabelionato, à disposição do Juízo respectivo, os títulos ou

documentos de dívida cujo protesto for judicialmente sustado. 35 Art. 517. § 4o A requerimento do executado, o protesto será cancelado por determinação

do juiz, mediante ofício a ser expedido ao cartório, no prazo de 3 (três) dias, contado da data

de protocolo do requerimento, desde que comprovada a satisfação integral da obrigação.

o valor consignado no título no prazo legal contido na lei de regência, será

evitado o registro do protesto, não sendo necessária para isso prévia ordem

judicial (art. 19 Lei 9492/97)36.

Embora óbvio, é cauteloso lembrar que não cabe ao

Tabelião analisar qualquer justificativa sobre a impossibilidade do

pagamento, tarefa esta reservada com exclusividade ao Juiz (art. 528 e §s

NCPC).

De anotar-se, por fim, que o novo código ampliou as

benesses da gratuidade da justiça aos notários ou registradores (art. 98 IX

NCPC)37, o que alcança todos os atos relacionados ao cumprimento de ordem

judicial para protesto do título que embasa crédito alimentar.

De outro lado, o art. 782 § 3º NCPC trouxe a

previsão de que, “a requerimento da parte, o juiz pode determinar a inclusão

do nome do executado em cadastros de inadimplentes”.

Trata-se de permissivo relevante e que se presta a

pacificar a divergência jurisprudencial acerca do tema, notadamente no

concernente à execução de alimentos38.

36 Art. 19. O pagamento do título ou do documento de dívida apresentado para protesto será

feito diretamente no Tabelionato competente, no valor igual ao declarado pelo apresentante,

acrescido dos emolumentos e demais despesas. 37 Art 98 - IX - os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da

prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de

decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido

concedido. 38 EMENTA: AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO DE ALIMENTOS -

NEGATIVAÇÃO DO DEVEDOR NO SPC / SERASA - PROTESTO DE DÍVIDA JUDICIAL - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO NÃO PROVIDO. - É ilegal o registro do nome do devedor de

alimentos em cadastros de proteção ao crédito, assim como o protesto de certidão de dívida

alimentícia, por constituir violação do segredo de justiça imposto pelo art. 155, II, do CPC. -

Agravo não provido. (Agravo interno 0723198-37.2013.8.13.0000, Des. Alyrio Ramos, Dje:

09/12/2013. TJMG). Direito constitucional. Direito civil. Processo Civil. Alimentos. Execução. Devedor contumaz.

Ausência de bens passíveis de constrição. Emprego de meios coercitivos para o

cumprimento espontâneo da obrigação. Inscrição do nome do devedor em cadastro restritivo

de crédito. SPC e Serasa. Possibilidade. Observância dos princípios constitucionais do

direito à vida e da dignidade da pessoa humana quanto ao alimentando, que tem o direito

de desfrutar de uma existência digna com suas necessidades básicas atendidas por aqueles

A viabilidade da negativação do nome do devedor

está prevista expressamente quando o Código novo trata da execução por

título extrajudicial (art. 782), sendo ampliada para o cumprimento de

sentença no § 5º do citado artigo legal.

O problema que poderia surgir está na afirmativa

contida no dito § 5º art. 782, de que se aplica a viabilidade à “execução

definitiva de título judicial”. Essa restrição poderia eliminar o meio

coercitivo em pauta para a execução de decisão interlocutória (alimentos

provisórios) e para aquelas decisões ainda não transitadas em julgado.

que têm obrigação legal de prover seu sustento. A determinação de inclusão do nome do

devedor contumaz de prestação alimentícia a menor é medida que independe de lei e se

justifica à luz da melhor técnica hermenêutica. Bancos de dados como SPC e SERASA registram, na grande maioria dos casos, os nomes de devedores que estejam inadimplentes

ou em mora à conta de operações bancárias ou comerciais. Tais registros são de grande

importância nas economias globalizadas e de consumo, como a nossa, porque estimulam a

tomada responsável de crédito e protegem o mercado dos nocivos efeitos da inadimplência.

A rigor, o devedor de alimentos a um menor ou a uma pessoa incapacitada de trabalhar,

causa dano muito maior do que aqueloutro que deixa de pagar a prestação de um eletrodoméstico. Tanto assim que, em caso de alimentos, a Constituição Federal prevê a

mais grave e excepcional medida coercitiva que é a prisão. Aqui se mostra impositiva a

máxima "quem pode o mais pode o menos" porque se o Juiz pode determinar a prisão por

até 60 dias do devedor de alimentos, poderá, meramente, determinar a negativação de seu

nome em órgãos de proteção ao crédito. Dir-se-á que, nestes casos, o alimentante não tomou qualquer tipo de crédito e, portanto, seu nome não pode constar de um cadastro de

proteção ao crédito. O argumento não passa de sofisma, dês que a medida deve ser avaliada

pelo seu conteúdo coercitivo e não pela razão ou motivo da dívida. Não se desconhece que,

na espécie de que se trata, há colisão de direitos fundamentais, qual seja o direito à

privacidade versus o direito à vida/dignidade da pessoa humana, valendo notar que, nesse

aspecto, devem preponderar o direito à vida e a dignidade do credor de alimentos que, muitas vezes, não pode sobreviver sem o cumprimento da prestação. Por outro lado, se o

alimentado é menor de idade, além dos princípios constitucionais aludidos podem ser

invocados os dispositivos dos artigos 4º e 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)

que concretizam o princípio da proteção integral do menor, na busca do qual o Poder

Judiciário tem o dever de empregar todos os meios possíveis e necessários. Além disso, em

tema de execução de alimentos não parece absurda a integração analógica com o disposto no artigo 461, § 5º do Código de Processo Civil. Por fim, é preciso compatibilizar a licitude

da determinação de negativação do nome do devedor de alimentos nos órgãos de proteção ao

crédito com o disposto no inciso II do artigo 155 do Código de Processo Civil. Difícil defender

a (anacrônica) proteção à privacidade ou intimidade daquele que, culposamente, deixa de

pagar alimentos a seu filho menor ou a incapaz, diante da prevalência do direito à vida e à dignidade. Entretanto, eventual obstáculo pode ser ultrapassado com a mera omissão, no

registro, da origem da dívida e seus credores. Na prática, o SPC e SERASA deverão registrar

o nome do devedor, o valor da dívida, substituindo a referência à origem desta e o nome do

credor por expressão equivalente à "execução" ou "ordem judicial" e sua respectiva data.

Precedentes. Decisão reformada. Recurso provido. ( AI: 00433464-45.2013.8.19.0000, Rel

Des. Marco Antonio Ibrahim, Dje: 18/02/2014. TJRJ).

Ocorre que tal restrição não se revela cabível. É que

a restrição à execução definitiva diz respeito à regra geral, sendo que a ideia

do legislador, quanto aos alimentos provisórios e aos ainda não submetidos

ao trânsito em julgado da decisão que os fixou, é tratá-los em pé de

igualdade com a execução daqueles já definitivos (art. 531 e § 1º NCPC).

Ora, não havendo vedação expressa à negativação do

nome do devedor no caso de dívida alimentar provisória, não se justifica

restrição imposta à regra geral. Ademais, ofenderia ao princípio da

razoabilidade (art. 8º NCPC) e ao da primazia do crédito (art. 805 par. único

NCPC), a vedação da negativação ao devedor de alimentos provisórios, o qual

pode, inclusive e com muito mais gravidade, ser submetido à prisão civil

em regime fechado, além de ter a decisão protestada em cartório.

Ao contrário disso, parece se submeter à regra geral

(vedação da negativação no caso de título provisório), aquela execução que

não se processa pelo rito severo que colima na prisão civil. Ou seja, perdida

a natureza alimentar e revestida de característica indenizatória, a verba em

discussão recai na regra geral, onde incide a restrição e só se admite a

negativação com base em título judicial definitivo (transitado em julgado).

4. MEDIDAS DE URGÊNCIA NO DIREITO DE FAMÍLIA.

4.1 MEDIDAS DE URGÊNCIA – EVOLUÇÃO LEGISLATIVA ATÉ

O NOVO CPC.

A efetividade das decisões judiciais sempre foi uma

preocupação a atormentar aqueles que estudam o Direito. E, quando se fala

em efetividade, vêm à tona as medidas de urgência!

Com efeito, o Código de Processo Civil/73, antes

mesmo das várias reformas que lhe foram impostas e da própria

Constituição Federal de 1988, já estabelecia a possibilidade de obtenção

imediata e satisfativa do bem de vida perseguido, em sede de liminar, em

alguns procedimentos especiais. Assim é que, por exemplo, o Código admitia

a proteção possessória, com evidente caráter satisfativo, já no início do

trâmite do processo respectivo (art. 928 CPC/73). De igual forma, antes

mesmo do CPC/73, a lei que regulava o processo de mandado de segurança

(Lei 1.533/51), em seu artigo 7º, previa a hipótese da concessão da ordem, já

em caráter liminar.

As medidas cautelares, cujo objetivo é apenas o de

assegurar o resultado prático do processo, também já estavam previstas nos

arts. 796 e segts do CPC/73.

Portanto, pode-se afirmar que, antes da Carta

Constitucional de 1988, já existiam dispositivos que objetivavam a maior

efetividade do processo. Em outras palavras, a busca do processo “justo”.

Aliás, já se percebia a nítida distinção entre as

tutelas cautelares e as tutelas antecipadas. As primeiras, previstas nos

aludidos arts. 796 e seguintes do Código Processual/73, objetivavam

garantir o resultado prático do processo e não eram satisfativas (o bem de

vida perseguido não era alcançado, de imediato). Já as tutelas antecipadas,

embora ainda não previstas expressamente no Código àquela época,

aconteciam, na prática, por intermédio das liminares em procedimentos

especiais, sendo que, nestes casos, havia a plena satisfação com a obtenção

do bem de vida.

Eis que, com a Constituição de 1988, houve a

previsão de que seriam assegurados a “razoável duração do processo e os

meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (art. 5º. inc. LXXVIII).

Mais ainda, houve a previsão de garantia de apreciação pelo Poder Judiciário

de “lesão”, inclusive quando ocorrer “ameaça a direito” (art. 5º. XXXV CF).

No plano infraconstitucional, notadamente no que

toca às tutelas de urgência, houve avanços que se mostravam atentos aos

ditames constitucionais.

De fato, com a Lei 8952/94 houve a instituição da

tutela antecipada, pela qual se generalizou quanto à possibilidade de a

medida de urgência ser satisfativa. Vale dizer que, desde que houvesse, além

do perigo de dano ou abuso no direito de defesa, “prova inequívoca” e

“verossimilhança da alegação” (art. 273 CPC/73), já poderia o magistrado

“antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido

inicial”.

Na linha do que já admitia o chamado Código de

Defesa do Consumidor (Lei 8078/90 – art. 84 § 3º), a referida Lei 8952/94

inseriu no Código de Processo Civil/73 a antecipação da tutela para os casos

de obrigações de fazer ou não fazer (art. 461, § 3º). Em seguida, e por

intermédio da Lei 10.444/02, estendeu-se a mesma medida para as ações

que tivessem por objeto a “entrega de coisa” (art. 461 A e § 3º CPC).

Disto tudo sobressai que, sob a ótica do estatuto

processual de 1973, havia divisão nas medidas de urgência: tutela

antecipada e cautelar, sendo que a primeira teria caráter satisfativo e a

segunda visaria garantir o resultado prático do processo.

Acontece que os requisitos à concessão das referidas

medidas, ainda à luz do estatuto codificado de 1973, eram diferentes, até

mesmo porque o alcance da tutela antecipada é mais amplo e eficaz do que o

da cautelar.

Sim, conforme aquele Código, para a tutela

antecipada era de rigor que houvesse “prova inequívoca” e “verossimilhança

da alegação” (art. 273 CPC/73), requisitos estes que exigem uma quase

certeza de que o pretendente tem razão em seu pleito e será vitorioso ao

final. Já para a cautelar, havia um rigor menor, na medida em que bastava à

sua concessão a relevância da fundamentação e o perigo de dano.

De maneira objetiva, lembra Antônio Carlos

Marcato39, ao se referir à tutela antecipada, que “predomina o entendimento

de que não se trata de cautelar, pois não se limita a conservar situações para

assegurar a efetividade do resultado final, mas implica antecipação do próprio

resultado”.

Fredie Didier, Paula Sarno, Rafael Oliveira40

evidenciam a distinção entre a cautelar e a tutela antecipada:

Sob essa perspectiva, somente a tutela

antecipada pode ser satisfativa e atributiva, quando

antecipa provisoriamente a satisfação de uma

pretensão cognitiva e/ou executiva, atribuindo bem

da vida. Já a tutela cautelar é sempre não-satisfativa

e conservativa, pois se limita a assegurar a futura

satisfação de uma pretensão cognitiva ou executiva,

conservando bem da vida, embora possa ser tutelada

antecipadamente.

Conforme entendimento de José Roberto dos Santos

Bedaque41,

39 MARCATO, Antônio Carlos. Código de processo civil interpretado. 3ª ed. São Paulo:

Atlas, 2008, p. 826. 40 DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno.; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. 4. ed., rev., ampl. e atual. -. Salvador: JusPodium, 2009, pp. 452, 456,

459, 460. 41 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas

sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p.

27.

[...] distinguem-se, todavia, pelo caráter

satisfativo de uma, inexistente na outra. As medidas

cautelares exerceriam em nosso sistema apenas a

função de assegurar a utilidade do pronunciamento

futuro, mas não antecipar seus efeitos materiais, ou

seja, aqueles pretendidos pela parte no plano

substancial. A diferença fundamental entre ambas

residiria, pois, nesse aspecto provisoriamente

satisfativo do próprio direito material cuja tutela é

pleiteada de forma definitiva, ausente na cautelar e

inerente na antecipação.

O que acontece é que essa dualidade de medidas de

urgência, com requisitos e procedimentos distintos, estava a causar

embaraços na prestação jurisdicional. É que os requerimentos feitos

erroneamente ocasionavam o indeferimento das pretensões, em vista de

inadequação formal.

A fim de superar tal obstáculo formal, a Lei

10.444/02 cuidou de trazer o § 7º ao art. 273 CPC/73, o qual

consubstanciou a chamada fungibilidade das medidas de urgência. Em

outras palavras, o requerimento que desconsiderasse a dicotomia entre

cautelar e tutela de urgência poderia, ainda assim, ser aproveitado, em

homenagem à efetividade do processo.

Com efeito, “se o autor, a título de antecipação de

tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando

presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter

incidental ao processo ajuizada” (§ 7º art. 273 CPC).

Trata-se, aí, de um grande avanço na efetividade,

pois, ao permitir que a cautelar seja deferida, incidentalmente, no próprio

processo principal, o legislador de então acenou com a possibilidade de

haver uma desburocratização com a eliminação do processo cautelar

autônomo.

Para Wambier, Almeida e Talamini42,

[...]

Assim, em casos urgentes, o juiz não pode

deixar de conceder a medida simplesmente por

reputar que ela não foi requerida pela via que

considera cabível. Nessa hipótese, se presentes os

requisitos, o juiz tem o dever de conceder a tutela

urgente pretendida e, se for o caso, mandar a parte

posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta.

O texto do artigo 273 do parágrafo 7º, deixa

clara a antes mencionada fungibilidade entre tutela

antecipada e tutela cautelar. Diversamente do que

pode parecer com uma leitura rápida, a providência

de natureza cautelar pode ser postulada ainda que

não tenha expressado pleito de antecipação de tutela.

Pode ocorrer de o autor não ter pedido antecipação de

tutela (até mesmo por eventualmente não lhe

interessar tal antecipação), mas ter pedido

providência de natureza diversa do provimento final

almejado, com os requisitos suficientes para a

concessão de medida cautelar. Nessa hipótese, a

norma autoriza o pedido (cautelar) em processo de

42 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo.

Curso avançado de processo civil: volume 3: processo cautelar e procedimentos especiais.

7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, pp. 37-38.

conhecimento. Por outro lado, e embora a regra não o

diga expressamente, as razões antes expostas

evidenciam que fungibilidade também haverá de ser

reconhecida no sentido oposto – ou seja, poderá haver

deferimento de tutela antecipada requerida sob a

forma de “medida cautelar”.

Já para Machado e Chinellato43,

Contrariamente ao

posicionamento corrente da doutrina que vem

vislumbrando com presente dispositivo apenas a

fungibilidade do pedido de tutela antecipada,

ousamos divergir para afirmar que este §7º significa

muito mais que isso, posto que a idéia de

Fungibilidade pressupõe o equívoco da parte ao

solicitar providência antecipatória em vez da natureza

cautelar, quando, na verdade, o que o texto sob

enfoque permite é que, a partir de agora, se peça

naturalmente providência cautelar da mesma forma

como se pede antecipação da tutela, vale dizer,

independentemente de propositura da ação cautela

incidental.(…). O que queremos salientar é que a parte

não precisa errar na qualificação jurídica da

providência para que o juiz possa conceder-lhe o

provimento acautelatório – se a postulação

inadequada ocorrer, sem nenhum problema o juiz

43 MACHADO, Antônio Cláudio da Costa; CHINELLATO, Silmara Juny (Org.) (Coord.).

Código civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. Barueri (SP): Manole,

2006, pp.616-617.

poderá compreendê-la, à luz da necessidade real da

parte, e conceder a cautela, tendo em conta a

fungibilidade -, pelo contrário, pode deliberada e

conscientemente requere por essa nova forma de

tutela cautelar incidental. Para que se alcance toda a

potência normativa que este novo §7º proporciona,

destarte, basta que se interprete a locução “a título”

como “na forma” e aí teremos um resultado exegético

verdadeiramente significativo para o processo civil.

Atente-se, por derradeiro, para o fato de que essa

nova regulamentação introduzida no artigo 273 não

representa o desaparecimento do processo cautelar,

porquanto as cautelares antecedentes (chamadas

preparatórias) permanecem intactas no sistema (art.

796, do CPC), e nem mesmo a morte do processo

cautelar incidental, na medida em que o art. 796

referido não foi alterado pala Lei n. 10.444/2002 (e

ele fala de procedimento cautelar [...] no curso do

processo principal”), de sorte que apenas quando o

juiz verifique que o requerimento de cautela (art .273,

§7º) se encontra bem instruído, não depende de prova

oral e não vai gerar tumulto nos autos do processo

cognitivo, então, o órgão jurisdicional concede a

providência solicitada; caso contrário, o magistrado

determina ao requerente que postule a medida

acautelatória em sede própria, ajuizando ação

cautelar incidental, o que permitirá a ampla

discussão de matéria fática e jurídica sem

comprometer o andamento do processo principal.

A jurisprudência assimilou este avanço, permitindo

a concessão da tutela de urgência, independente do rótulo dado pela parte,

desde que observados os requisitos legais. Vale conferir o seguinte exemplo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO

ORDINÁRIA. LIMINAR. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

TUTELAS DE URGÊNCIA. FUNGIBILIDADE ADMITIDA.

REFORMA. O princípio da fungibilidade, consagrado

no art. 273, §7º, do CPC, torna possível a concessão

de uma medida de urgência no lugar da outra, em

atenção à celeridade e economia processual.44

Enfim, no sistema do CPC/73, encontramos esta

divisão legal entre as tutelas de urgência (cautelares e tutelas antecipadas),

havendo, contudo, a admissão de que haja o atendimento do pleito da parte,

independente da nomenclatura adotada no requerimento (fungibilidade). E,

mais ainda, o procedimento adotado é irrelevante (incidental ou por processo

cautelar separado), eis que importa, isto sim, o preenchimento dos requisitos

legais à obtenção da proteção judicial.

Eis que, agora, estamos com um novo Código de

Processo Civil.

Pois bem, com o propósito de eliminar o processo

cautelar, o legislador estabeleceu as tutelas provisórias, divididas em “tutela

de urgência” e “tutela de evidência”, sendo que serão ajuizadas sempre nos

mesmos autos do processo principal.

44 MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Agravo 1.0027.09.180940-3/001. Relator: Des.

Alberto Henrique. Minas Gerais, Belo Horizonte, 02 abr. 2009.

E mais: o legislador, influenciado pela fungibilidade

aqui já mencionada e valorizada, prevê o cabimento das tutelas de urgência,

seja em caráter cautelar seja com natureza satisfativa (antecipada).

Eis o dispositivo do art. 292 do novo CPC:

Art. 294 – A tutela provisória pode

fundamentar-se em urgência ou evidência.

Parágrafo Único. A tutela provisória de

urgência, cautelar ou antecipada, pode ser

concedida em caráter antecedente ou incidental.

Destarte, poderá ser requerida qualquer das

medidas de urgência, sem que haja alteração de procedimento em virtude de

sua natureza – satisfativa ou cautelar.

Aliás, o novo codex uniformizou os critérios à

concessão das tutelas cautelar e antecipada. De fato, o art. 300 do novo CPC

destaca, sem fazer qualquer distinção entre as medidas de natureza cautelar

e as satisfativas (tutelas antecipadas), que a tutela de urgência será

concedida quando forem demonstrados “elementos que evidenciem a

probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado prático do

processo” (destacamos).

Vale lembrar que, neste particular, haverá uma

mudança. É que o art. 273 CPC/73, ao tratar da tutela antecipada

(satisfativa), exigia a “prova inequívoca” dos fatos alegados, assim como a

“verossimilhança da alegação”. Ora, como é cediço, esses critérios,

diferentemente dos adotados para as medidas cautelares, exigem que haja

uma quase certeza de que o pretendente tem razão quanto à pretensão

principal e, por isto mesmo, é merecedor de sua antecipação.

Em outras palavras, agora, o legislador, embora

exija a “probabilidade do direito”, dispensa para qualquer tutela de urgência,

inclusive a antecipada, a rigorosa prova inequívoca. Ora, diferente da

veemência que advém das expressões, usadas conjuntamente, “prova

inequívoca” e “verossimilhança da alegação”, a “probabilidade do direito”,

inserida isoladamente no texto legal, significa aquilo que já vem carregado de

forte indício de veracidade, mas sem a quase certeza.

O objetivo do legislador aí foi atenuar o rigor, até

então usado para as tutelas antecipadas, e que, muitas vezes, pela confusão

que havia entre as medidas de urgência, era exigido também para medidas

de nítido caráter meramente cautelar.

O Juiz, à luz do novo instrumento codificado, deve

verificar, quando da análise de tutelas de urgência, inclusive as satisfativas,

a ocorrência do perigo de dano e, no mais, avaliar se há razoabilidade na

tese jurídica sustentada e se a mesma encontra o mínimo apoio nas provas

até então produzidas. Evidente que a mitigação no rigor às medidas de

urgência (agora, chamadas de tutelas provisórias), em especial as

antecipadas (satisfativas), trará consequências na outra ponta, ou seja,

deverá ser potencializada a responsabilidade objetiva (indenização) daquele

que as pleiteia indevidamente (art. 302 NCPC). Ou, se necessário, deverá o

Juiz ficar atento à possibilidade de exigir caução do promovente da medida

de urgência (art. 300 § 1º novo CPC).

Cabe o registro, contudo, que ainda persiste, com

relação à tutela de urgência antecipada, a inviabilidade de sua concessão,

quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300 §

3º).

Pois bem, seguindo adiante, veremos que o novo

Código traz, efetivamente, um avanço, ao prever a tutela de evidência. A

grande diferença entre esta e a tutela de urgência é que a primeira dispensa

o requisito do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Com efeito, a tutela de urgência exigirá, para ser

concedida, o chamado periculum in mora. Já a tutela de evidência, conforme

preconiza o art. 311 do novel Código, “será concedida independentemente da

demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo”.

(destacamos).

A concessão da medida pretendida sem o requisito

do periculum in mora representa um avanço no campo da efetividade. Ora, o

processo lento, e que só traga o bem de vida perseguido depois de longo

tempo, não é justo. O processo justo é aquele que traz a satisfação à parte,

ainda a tempo e modo.

Neste cenário de instituição da tutela de evidência, o

legislador previu situações específicas em que ela será cabível.

A primeira delas, prevista no inciso I do referido

artigo 311, é quando “ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o

manifesto propósito protelatório da parte”.

Na verdade, pode-se dizer que, mesmo no sistema do

CPC/73, já havia a previsão de tutela de evidência, em situações deste jaez,

ainda que sob o rótulo de tutela antecipada. Isto porque o art. 273, inc. II,

do Código de Processo Civil de 1973, já admitia a concessão da tutela

antecipada, mesmo sem a presença do risco de dano.

Realmente, o requisito de “receio de dano irreparável

ou de difícil reparação” já estava previsto no inciso I daquele artigo, como

sendo uma regra geral. Já o inciso II do mesmo artigo dispensava o

periculum in mora, desde que “fique caracterizado o abuso de direito de

defesa ou manifesto propósito protelatório do réu”.

É fácil verificar, pois, que a tutela de evidência em

casos tais, na prática, já existia em nosso ordenamento processual.

Vale conferir o tratamento doutrinário sobre o tema,

à luz do CPC/7345:

Já no que tange ao abuso do direito de

defesa ou o manifesto intuito protelatório do réu

(inciso II do art. 273), o legislador dispensou a

necessidade do perigo de dano. Para a caracterização

desse requisito, basta a utilização indevida do

processo pelo réu para dificultar a prestação da tutela

jurisdicional pleiteada, impedindo a efetividade e a

celeridade do processo.

O abuso do direito de defesa resta

configurado quando o réu pratica atos indevidos

dentro do próprio processo, já o manifesto intuito

protelatório corresponde ao comportamento do réu

fora do processo, mas com ligação direta à relação

processual, tal como a ocultação de provas.

Ressalte-se que, de acordo com a finalidade

da norma, a concessão da antecipação dos efeitos da

tutela nesses casos, somente se justifica se da

conduta do réu resultou atraso indevido na entrega

da prestação jurisdicional.

45 SANTIAGO, Edna Ribeiro. Impossibilidade de concessão da tutela antecipada de ofício nos

casos de abuso do direito de defesa ou manifesto intuito protelatório do réu. Jus Navigandi,

Teresina, ano 15, n. 2553, 28 jun. 2010. Disponível em:

<http://jus.com.br/artigos/15100/impossibilidade-de-concessao-da-tutela-antecipada-de-

oficio-nos-casos-de-abuso-do-direito-de-defesa-ou-manifesto-intuito-protelatorio-do-reu>.

Acesso em: 25 fev. 2011.

Para alguns autores, como Cândido Rangel

Dinamarco e Calmon de Passos, pode-se usar como

parâmetro, para a identificação dessas situações, o

artigo 17 do Código de Processo Civil, que estabelece

hipóteses de litigância de má-fé.

Teori Albino Zavascki denominou, para

efeitos meramente classificatórios, a hipótese de

antecipação de tutela prevista no art. 237, I, como

antecipação assecuratória, e a hipótese prevista no

art. 273, II, como antecipação punitiva. Em relação a

essa última, o Autor faz importante ressalva: “embora

não se trate propriamente de uma punição”.

Para Marcato46,

Na situação do inciso II do art. 273, a razão

de ser da antecipação é completamente outra, não

vinculada ao perigo concreto de dano. Revela a

existência de postura assemelhada à litigância de

má-fé, já regulada pelos arts. 16 a 18 do Código de

Processo Civil.

46 MARCATO, Antônio Carlos. Código de processo civil interpretado. 3ª ed. São Paulo:

Atlas, 2008, p. 830.

De fato, a possibilidade de os efeitos serem

antecipados em razão do comportamento assumido

pelo réu, consistentes em apresentar defesa despida

de seriedade, não esta ligada a perigo de dano

concreto. Destina-se tão somente a acelerar o

resultado do processo, pois o direito afirmado pelo

autor é verossímil, circunstância que vem reforçada

pela inconsistência dos argumentos utilizados pelo

réu em sua resposta. Ou seja, a existência do direito é

provável não só pelos argumentos deduzidos pelo

autor, como também pelos apresentados na defesa.

A segunda situação (art. 311 inc. II) se trata da

hipótese “em que as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas

documentalmente e houver tese firmada em julgamentos de casos repetitivos

ou em súmula vinculante”. Neste caso, supõe-se que os fatos são

incontroversos e comprovados de plano. Pode-se dizer que, nos moldes da lei

que regula o mandado de segurança, aqui também há a exigência do direito

líquido e certo!

Destaque-se que a concessão da tutela de evidência,

em casos em que a tese de direito já está pacificada por sistemas legais que

harmonizam a interpretação do direito, é um grande avanço na efetividade.

Vale lembrar que, nestas hipóteses, será desnecessário o requisito do perigo

de dano, circunstância que evidencia o propósito de proteção ao litigante

que, com segurança, tem razão em seu pleito, não sendo justo aguardar todo

o desfecho do processo para a entrega final do bem de vida.

A terceira situação (art. 311 inc. III) abarca a

possibilidade de concessão de tutela de evidência, nos casos em que “se

tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do

contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do

objeto custodiado, sob cominação de multa”.

É oportuna a previsão do novo CPC, uma vez que,

consoante súmula vinculante do STF, não é viável mais a prisão civil do

depositário infiel (súmula 25 STF – “É ilícita a prisão civil de depositário infiel,

qualquer que seja a modalidade do depósito”). Se o afastamento desta

medida (prisão) inibe a eficácia na busca do bem entregue em depósito, a

previsão do novo instrumento codificado mitiga tal inibição, na medida em

que, de forma expressa, prevê a viabilidade de imposição liminar, e sem a

necessidade de comprovação de perigo de dano.

A quarta e derradeira situação – e aí há

verdadeiramente novidade a merecer aplausos – está prevista no inciso IV do

multicitado art. 311: “a petição inicial for instruída com prova documental

suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha

prova capaz de gerar dúvida razoável”.

São dois requisitos os previstos para a concessão da

tutela de evidência, nas hipóteses do inciso IV: “prova documental suficiente

dos fatos constitutivos do direito do autor” e “que o réu não oponha prova

capaz de gerar dúvida razoável”.

A prova documental, da forma como exigida pelo

dispositivo legal, só pode ser compreendida como aquela que, após a

submissão ao contraditório (a presente hipótese não admite a liminar – par.

único), mostra-se ainda suficiente a embasar as alegações do requerente e

dispensa novos elementos probatórios.

Destaque-se que, aqui, tal como se diz em relação ao

mandado de segurança, a prova documental tem que revelar o direito líquido

e certo de quem a está a invocar. E, sabidamente, direito líquido e certo não

é aquele que possui complexidade jurídica menor, mas sim aquele que está

acobertado por prova documental pré-constituída. Em outras palavras, o

requerente consegue demonstrar o que alega por meio de prova documental,

e sem necessidade de dilação probatória posterior.

O requisito de que o réu não pode opor prova capaz

de gerar dúvida razoável torna a obtenção da tutela de evidência, em casos

tais, mais difícil.

O objetivo aí é o de vedar a concessão da tutela de

evidência, caso o réu tenha prova que justifique a ampliação da dilação

probatória. Ou seja, não porque a matéria jurídica é complexa, mas porque a

mesma ainda não está clara sob a ótica fática, deve ser recusada a tutela de

evidência.

Neste contexto, pode-se dizer que o réu deverá

apresentar esta prova, por meio de documentos juntados à contestação. Ou

seja, se o autor requerer a tutela de evidência depois da contestação em que

o réu apresentar documentos com tamanha força probatória, deverá - repita-

se - ser indeferida a medida pretendida.

De igual forma, poderá o autor requerer a tutela de

evidência depois do encerramento da fase probatória (já com oitiva de

testemunhas e prova pericial, por exemplo), sendo que se o réu tiver

conseguido produzir prova contrária à pretensão autoral, vez mais deverá ser

indeferida a pretensão.

Frise-se que, diferentemente do projeto tal como

encaminhado à Câmara dos Deputados, o novo CPC acabou por inadmitir a

concessão liminar da tutela de evidência nas hipóteses de protelação e

abuso do direito de defesa (devem ficar configurados no próprio processo,

portanto), assim como naquelas em há a prova documental suficiente e não

infirmada pelo réu, o qual terá, necessariamente, a oportunidade de opor-se

em sua resposta.

4.2. AS TUTELAS PROVISÓRIAS NO DIREITO DE FAMÍLIA.

Como já aqui examinado, os princípios no Direito de Família propõem que o

Estado-Juiz, ao deparar com conflito em tal área, deve privilegiar a paz

social e o livre arbítrio. Assim é que o quanto antes o Poder Judiciário

obtiver uma solução eficaz, seja pela mediação e/ou conciliação seja por

decisão judicial, melhor será para o núcleo familiar envolvido.

Nesse particular, ganham corpo as chamadas

“tutelas provisórias”, ante a natural demora para a prolação de decisão

definitiva.

Assim é que, doravante, duas situações deverão ser

observadas, como decorrência do novo código instrumental:

a) Fim do processo cautelar autônomo;

b) Criação da estabilização da tutela provisória

antecedente e antecipada.

Com efeito, a burocratização do processo não

contribui, mormente no Direito de Família, para a paz social. As formas

exacerbadas prejudicam a pacificação do conflito familiar. Por isso mesmo,

na linha do chamado processo sincrético, foi extinto o processo cautelar

autônomo, o que, como antecipado, é de extremo valor ao Direito de Família.

A concentração de todos os conflitos e as respectivas

medidas provisórias num só processo permite ao Juiz visualizar, com

segurança, a extensão da desavença. E, mais ainda, permite-lhe conceder ou

não a tutela provisória, em conformidade com o todo.

De outro lado, o art. 304 NCPC permite a

estabilidade da decisão do Juiz concessiva da tutela antecipada. Trata-se de

mecanismos pelo qual o promovente da medida opta por alcançar decisão

judicial que produzirá apenas a coisa julgada formal, a qual, se não for

atacada por recurso pela parte contrária, trará resultado prático e definitivo

no processo. É viabilizado, todavia, à parte requerida ou mesmo à requerente

rediscutir tal decisão, no prazo de dois anos, por ação própria para tanto

(art. 303 § 5º NCPC).

Na medida em que os conflitos familiares vêm

carregados de alta dose de emoção, a impedir a obtenção de acordo ou

mesmo o fim do processo, tem-se que essa novidade legal pode contribuir à

paz.

É que há medidas provisórias que podem ser

alcançadas em definitivo, com uma única decisão, eis que, no fundo, são de

cunho satisfativo e não tem elevada litigiosidade. A necessidade, imposta

pelo CPC/73, de que a medida provisória seja discutida e objeto de sentença

ao final, só serve para dificultar acordos e estimular o conflito irracional.

Por exemplo, a separação de corpos ou até o

afastamento compulsório do lar são medidas que, uma vez implementadas,

podem não justificar posterior discussão e prolação de sentença. A

consumação prática de tais medidas, ao início do processo, é, na maioria das

vezes, de cunho satisfativo. E, por isso mesmo, poderá o promovente da

medida valer-se da faculdade em exame, constante do art. 303 NCPC, no

sentido de apenas postular a tutela antecipada, dando-lhe conotação

satisfativa.

De outro lado, também nessa linha de pacificação,

tem-se que o novo código processual adotou a produção antecipada de

provas como procedimento autônomo e sem vinculação ao eventual processo

que venha a ser ajuizado. Trata-se de procedimento, doravante, simplificado,

sem cabimento de defesa ou recurso (art. 382 § 4º NCPC).

E o mais importante: permite que a prova seja

produzida, sem necessidade de que haja perigo de dano ao autor, podendo

ser utilizada, inclusive, para facilitar a composição entre os interessados.

Eis o art. 381 NCPC:

Art. 381. A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que:

I - haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação;

II - a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou

outro meio adequado de solução de conflito;

III - o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.

Nesse diapasão, pode-se manejar a produção

antecipada de provas, a fim de fazer a comprovação do tempo de união

estável, filiação biológica (DNA), desemprego do devedor de alimentos, dentre

outros tantos fatos, tudo no afã e coibir a própria demanda.

Destaque-se que, o legislador, ao tratar desse tema,

aproveitou para fazer uma dicotomia entre o arrolamento de bens para mera

documentação e aquele em que há efetiva apreensão. Sim, na primeira

hipótese, vale-se o interessado, por força do art. 381 § 1º NCPC, desse

procedimento de produção antecipada de provas (por exemplo, levantamento

dos bens, para futura partilha); já na segunda hipótese (apreensão do bem

com nomeação de depositário), o interessado valer-se-á da tutela provisória

de urgência e cautelar do art. 301 NCPC, onde haverá efetivo contencioso.

A tutela de evidência será útil, em determinadas

situações, nos conflitos familiares. Com efeito, a desnecessidade da presença

do perigo de dano é algo extremamente vantajoso ao demandante e atrai a

pacificação, com maior rapidez. Assim é que, por exemplo, numa ação

revisional de alimentos, mesmo que o autor esteja em cômoda situação

financeira (ausência de perigo de dano), poderá o Juiz diminuir ou exonerar

a obrigação alimentar antes da decisão final, se restar clara a alteração na

condição da parte ré, desde que, obviamente, haja incidência de um dos

incisos do art. 311 NCPC.

Enfim, os princípios aqui estudados, devidamente

encampados pelo novo CPC, ajudam a tornar mais dinâmica e eficaz a

intervenção do Judiciário nos conflitos de família.

5. CONCLUSÃO

No contexto constitucional e infraconstitucional, os

princípios estão em destaque, de forma a contribuir para a compreensão das

normas de forma geral.

No Direito de Família, a prevalência da autonomia

dos interessados e da paz social recomenda que os procedimentos judiciais

sejam menos formais.

Por isso mesmo, pode-se dizer que os institutos aqui

estudados evoluíram. A mutação do regime de bens está jungida à vontade

dos cônjuges; a execução de alimentos está com procedimento mais eficaz,

tendo obtido, também, meios coercitivos de resultado prático; e as medidas

de urgência estão concebidas de forma a ajudarem na rápida solução do

litígio, seja por decisão seja por autocomposição.

Vê-se, por aí, que a legislação, atenta aos princípios

mais relevantes e atuais, procura aproximar, num sentido prático e efetivo, o

Judiciário do jurisdicionado.

Luiz Fernando Valladão Nogueira