TUTELA PROVISÓRIA

NO PROCESSO DO TRABALHO

Ney Maranhão

ROTEIRO

1) NCPC e Atual Paradigma Processual

2) O Tempo e o Processo

3) Tutela Provisória no NCPC: Compreensão Geral

4) Compatibilidade com o Processo do Trabalho

5) Importância para o Processo do Trabalho

NCPC e Atual Paradigma Processual

- “Autonomia Científica” e “Purismo

Metodológico” – Cientificismo (processo como fim

em si mesmo – promover a vontade da lei):

Distanciamento do direito material

Crítica: “O procedimento não pode ser apenas

um pobre esqueleto sem alma” – Alvaro de

Oliveira

NCPC e Atual Paradigma Processual

- Tutela dos Direitos e Formalismo-Valorativo –

Instrumentalismo (processo como instrumento –

tutela de direitos): Reaproximação do direito

material

- Processo de resultados constitucionais (CF, art.

5º, XXXV e LXXVIII)

FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Art. 1o O processo civil será ordenado, disciplinado e

interpretado conforme os valores e as normas

fundamentais estabelecidos na Constituição da

República Federativa do Brasil, observando-se as

disposições deste Código.

A CF como referência primeira do sistema jurídico

material e processual

FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Art. 8o Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências

do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e

observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a

eficiência.

“... Uma boa receita para produzir o pior dos mundos é aplicar com máximo zelo todas as

leis vigentes” – Schwartsman

Importância da Argumentação Adequada e da Vida Prática Forense

Ordem Jurídica Justa = Acesso Amplo + Devido Processo Constitucional + Decisão Justa +

Execução Eficaz

Ex.: Competência Territorial (relativização do art. 651 da CLT [seja pela hipossuficiência

econômica, seja pela inexistência de prejuízo concreto]; menores; idosos); Tutela

Provisória

O TEMPO E O PROCESSO

Tempo: Inerente à fisiologia do processo. Conquista civilizatória.

Tempo: Fonte de dano marginal para quem tem razão. Reflexão

contemporânea...

“A resistência indevida no processo não pode ser fonte de vantagens para quem por detrás dela se esconde, mormente

quando o autor depende economicamente do bem da vida” -

Marinoni

Dinamização do Ônus do Tempo e Igualdade Substancial –

quem deve assumir o ônus do tempo no processo?

TUTELA PROVISÓRIA NO NCPC

Sepultamento de alguns mitos processuais...

=> Mito da Cognição versus Execução: atos

cognitivos e executivos em momentos diversos

- Imbricação Procedimental de Atos Cognitivos e

Executivos: exemplo da etapa de liquidação / histórico

legislativo de contínua aproximação (processos

autônomos; processo sincrético...)

TUTELA PROVISÓRIA NO NCPC

=> Mito da “Nula Executio Sine Titulo”: atos executivos

fundados em sentenças transitadas em julgado (certeza)

“... se a função do juiz resume-se em revelar a ‘vontade do

legislador’, então não lhe será permitido julgar com apoio

em juízos de verossimilhança, pois tais juízos

corresponderiam, no máximo, à ‘provável vontade da lei’” –

Ovídio Batista

- Promoção da “Lógica do Provável” (segurança/certeza x

efetividade/provável). Títulos fundados em decisões

precárias

TUTELA PROVISÓRIA NO NCPC

- Tutela Definitiva – cognição exauriente

- Tutela Provisória – cognição sumária (ouvindo

apenas uma das partes ou trabalhando com

quadros probatórios incompletos)

Objetivo da Tutela Provisória: “... abrandar os

males do tempo e garantir a efetividade da

jurisdição” – Fredie Didier Jr.

NCPC, Art. 294. A tutela provisória pode

fundamentar-se em urgência ou evidência.

Parágrafo único. A tutela provisória de urgência,

cautelar ou antecipada, pode ser concedida em

caráter antecedente ou incidental.

TUTELA PROVISÓRIA NO NCPC

- Fundamentos da Tutela Provisória – POR QUÊ?

=> Tutela de Urgência (direito provável + perigo)

=> Tutela de Evidência (direito provável +

resistência inconsistente)

TUTELA PROVISÓRIA NO NCPC

- Objetivos da Tutela Provisória – PARA

QUE?

=> Tutela Satisfativa (fruição)

=> Tutela Cautelar (asseguração)

TUTELA PROVISÓRIA NO NCPC

- Formas de Requerimento da Tutela Provisória

de Urgência – COMO?

=> Tutela Incidental

=> Tutela Antecedente (CPC, 303/310)

Referência: Interno ao Procedimento Comum

TUTELA PROVISÓRIA NO CPC/1973 – Tratamento

Disforme

- Tutela Satisfativa – basicamente, art. 273

- Tutela Cautelar – basicamente, Livro III

TUTELA PROVISÓRIA NO CPC/2015 – TRATAMENTO UNIFICADO

1) Unificou o trato das tutelas provisórias na parte geral do NCPC

2) Eliminou o Livro III do CPC/1973, extinguindo a ação cautelar

autônoma (mas não a tutela cautelar!)

3) Criou a possibilidade de estabilização da tutela satisfativa

antecedente

4) Unificou os requisitos da tutela de urgência

5) Ampliou profundamente as hipóteses de tutela de evidência

6) Inspirou-se nas legislações francesa e italiana (sumarização

procedimental satisfativa)

TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – Apontamentos Gerais

NCPC, Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que

evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do

processo.

- Unificação e Facilitação dos Requisitos – probabilidade do direito e perigo da demora

(contraste com a antiga “prova inequívoca” da verossimilhança da alegação => da certeza para a probabilidade)

- Permanece o requisito específico da reversibilidade da medida, no que tange a tutelas de

urgência satisfativas (art. 300, § 3º). Mas essa exigência não é absoluta (arts. 1º e 8º do NCPC / ponderação de valores).

- Art. 300, § 1º. “Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir

caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não

puder oferecê-la”.

- O NCPC conferiu autonomia procedimental à tutela de urgência satisfativa, viabilizando a sua estabilização, quando postulada de forma antecedente.

TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE (TCA) – REGRAMENTO LEGAL

Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar

em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição

sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco

ao resultado útil do processo.

Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem

natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303. -

FUNGIBILIDADE DAS MEDIDAS

Art. 306. O réu será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o

pedido e indicar as provas que pretende produzir.

TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE (TCA) – REGRAMENTO LEGAL

Art. 307. Não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor presumir-se-

ão aceitos pelo réu como ocorridos, caso em que o juiz decidirá dentro de 5 (cinco) dias.

Parágrafo único. Contestado o pedido no prazo legal, observar-se-á o procedimento

comum.

Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo

autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos

em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de

novas custas processuais. – INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS

Art. 310. O indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido

principal, nem influi no julgamento desse, salvo se o motivo do indeferimento for o

reconhecimento de decadência ou de prescrição.

TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE (TAA) – REGRAMENTO LEGAL

Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial

pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com

a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado

útil do processo.

§ 1o Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo:

I - o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a

juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou

em outro prazo maior que o juiz fixar;

II - o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art.

334;

III - não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335.

§ 2o Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I do § 1o deste artigo, o processo será

extinto sem resolução do mérito.

(...)

§ 5o O autor indicará na petição inicial, ainda, que pretende valer-se do benefício previsto no caput

deste artigo.

§ 6o Caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela antecipada, o órgão

jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser

indeferida e de o processo ser extinto sem resolução de mérito.

TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE (TAA) – REGRAMENTO LEGAL

Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável

se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.

§ 1o No caso previsto no caput, o processo será extinto. (com ou sem resolução

do mérito?)

§ 2o Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever,

reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput. (ação

exauriente ou revisional) § 3o A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada

ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2o.

(...)

§ 5o O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2o

deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que

extinguiu o processo, nos termos do § 1o.

§ 6o A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou

invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2o

deste artigo.

TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE (TAA) – REGRAMENTO

LEGAL

APLICA-SE AO PROCESSO DO TRABALHO? => saque de FGTS,

baixa em CTPS [projeção do aviso prévio], guias do seguro-

desemprego, fornecimento de PPP, mantença de plano de

saúde corporativo, mantença de gratificação antiga,

reintegração de cipeiro imotivadamente dispensado)

QUE RECURSO? (irrecorribilidade imediata das

interlocutórias...)

TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE (TAA) – ALGUMAS QUESTÕES POLÊMICAS

1) A urgência necessária para uma tutela provisória postulada de forma antecedente

deve ser maior que aquela que deve justificar a sua concessão incidental?

2) Seria possível o efeito estabilizatório nas tutelas provisórias postuladas de modo

incidental?

3) Seria possível tutela provisória fundada em evidência postulada de forma

antecipada?

4) Haverá possibilidade de coisa julgada na decisão que concede tutela provisória

antecedente, quando não ajuizada a ação exauriente? (ação antecedente x ação

exauriente)

5) O impedimento do efeito estabilizatório só se dá pela via recursal?

6) Esquizofrenia do NCPC? Incongruência de prazos (arts. 303, § 1º, I, e 304, caput e §

1º)

BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A POSSIBILIDADE DE TUTELA DE URGÊNCIA SATISFATIVA PARA

SAQUE DE FGTS

Lei 8.036/1990, art. 29-B. “Não será cabível medida liminar em mandado de segurança, no

procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, nem

a tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil que impliquem saque ou movimentação da conta vinculada do trabalhador no FGTS. (Incluído pela Medida

Provisória nº 2.197-43, de 2001)

Lei 8.036/1990, art. 20. “A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada

nas seguintes situações:

I – despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior; § 18. É indispensável o comparecimento pessoal do titular da conta vinculada para o

pagamento da retirada nas hipóteses previstas nos incisos I, II, III, VIII, IX e X deste artigo, salvo

em caso de grave moléstia comprovada por perícia médica, quando será paga a procurador especialmente constituído para esse fim. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.197-43, de 2001)

Contexto da MP: milhares de pedidos de saques de FGTS lastreados na LC 110/2001, que

reconheceu diferenças fundiárias em razão de planos econômicos. “Estancar a sangria”, protegendo o fundo e viabilizando defesas em tempo razoável.

BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A POSSIBILIDADE DE TUTELA DE

URGÊNCIA SATISFATIVA PARA SAQUE DE FGTS

Razoabilidade, Cumprimento da Literalidade da Lei e da Finalidade do Fundo. Exegese Sistemática: NCPC, art. 8º, e Lei 8.036/90, art. 20, I.

Evidência da dispensa imotivada e certeza da pessoa do beneficiário.

BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A POSSIBILIDADE DE TUTELA DE URGÊNCIA SATISFATIVA PARA SAQUE DE

FGTS

Jurisprudência:

MANDADO DE SEGURANÇA – FGTS – Liberação, em antecipação de tutela, de valores depositados no

FGTS. Extinção do contrato de trabalho sem justa causa. Direito ao saque do FGTS, à luz do art. 20, inciso I,

da Lei nº 8.036/90. Tratando-se de pretensão veiculada em reclamatória, uma vez incontroverso o

fundamento (despedida juridicamente imotivada), viável se autorizar o saque, em antecipação de

tutela, sob pena de, em face da demora nos trâmites do processo, impor sacrifício ainda maior ao

trabalhador involuntariamente no desemprego. A vedação contida no art. 29-B também da Lei nº

8.036/90 é genérica, cedendo, pois, se implementada uma das situações arroladas no citado art. 20.

Presença dos requisitos necessário a à concessão da segurança vindicada. (TRT 04ª R. – MS 0000639-

02.2011.5.04.0000 – 1ª SDI –Rel. Des. Alexandre Corrêa da Cruz – DJe 27.04.2011).

“(...) A regra do art. 29B, da Lei no 8.036/90 deve ser interpretada em conjunto com o art. 20, também da

Lei no 8.036 /90, de forma sistemática e teleológica. O art. 20, da Lei no 8036/90 contempla as situações

para movimentação da conta vinculada, estando, dentre elas, a dispensa imotivada. O comunicado de

aviso prévio juntado aos autos corrobora a existência de contrato de trabalho com a terceira interessada

e a despedida sem justa causa. Deve-se privilegiar os direitos garantidos constitucionalmente ao

trabalhador, como da melhoria da condição social pela existência do FGTS (art. 7o, II, da CRFB/88). Nego

provimento. (TRT 1 – 0007249-04.2010.5.01.0000 – Acórdão em Mandado de Segurança, Órgão julgador:

Seção Especializada em Dissídios Individuais, Relator: Ricardo Areosa, Data de publicação: 17/10/2011”

TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA – Tutela Provisória Satisfativa independente de Urgência

- Princípio da Duração Razoável do Processo (CF, art. 5º, LXXVIII)

“Há certo caráter de prevenção de litígios na tutela de evidência. Ela

acaba por coarctar o cumprimento espontâneo de direitos nas situações em que ele for evidente. O suposto violador, ciente de que o

direito será quase que imediatamente tutelado, não encontra

vantagens em ser judicialmente demandado e se aproveitar do tempo

do processo” – Fernando Gajardoni

- Importância destacada em juízos com pautas longas...

TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA – A ideia de “Resistência Inconsistente”

NCPC, Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da

demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório

da parte; (violação do conteúdo ético do processo – litigância de má-fé?) (precisa

mesmo da “probabilidade do direito”?) (só “dentro” do processo? – caso de e-mails

com promessas vãs de pagamento) (recusa insistente a receber intimações; seguidos

incidentes manifestamente infundados; mente descaradamente em depoimento;

postula audiências de conciliação e não comparece etc.; empresa recebe ordem para

pagar HE com base nos próprio controles de frequência por ela juntados, mas alega

desconformidade com a realidade e pugna pela produção de prova testemunhal [GGF])

II - (cabe liminarmente) as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas

documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; (probabilidade fática e jurídica) (exige trânsito em julgado da

decisão paradigma? Não – En. 31 da ENFAM). Ex.: empresa move ação anulatória de

cláusula coletiva com base na SV 5 (salário mínimo como indexador) (GGF).

TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA – Tutela Provisória Satisfativa sem Urgência – A ideia de

“Resistência Inconsistente”

NCPC, Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

III - (cabe liminarmente) se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental

adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do

objeto custodiado, sob cominação de multa; (aplica-se ao processo do trabalho?)

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do

direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. (valorização

da “réplica”/ contínua apreciação probatória pelas partes)

- Pergunta: rol exemplificativo? (liminar da ação possessória; liminar em ET; mandado

monitório)

- Reflexão: caberia tutela de evidência para determinar que a tomadora de serviço terceirizado pague de imediato as verbas rescisórias, caso admita em sessão a dispensa

imotivada do empregado, a inadimplência rescisória e o estado pré-falimentar da empresa

prestadora? Inciso II? Inciso IV?

TUTELA PROVISÓRIA NO NCPC – ASSERTIVAS GERAIS INDUTORAS DE

BOA COMPREENSÃO DO TEMA

- A tutela provisória de urgência pode ser satisfativa (antecipada) ou

cautelar

- A tutela provisória de urgência pode ser incidental ou antecedente

- Na tutela provisória de urgência cautelar não se discute

irreversibilidade da medida.

- A tutela provisória de evidência é sempre satisfativa

- A tutela provisória de evidência é sempre incidental

- A tutela provisória de evidência prescinde do requisito da urgência

TUTELA PROVISÓRIA NO NCPC – OUTROS QUESTIONAMENTOS

- Pode ser concedida de ofício? Silêncio da lei... Posição de

Marinoni: Não! Fim do poder geral de cautela?... (arts. 297, 300 e

311 – En. 30 FPPC). Importante: Responsabilidade Objetiva (art. 302)

=> a questão à luz do princípio da cooperação e dever de consulta

(art. 6º)

- Esquizofrenia do NCPC? decisões provisórias efetivas e decisões

definitivas ineficazes? A questão da manutenção do efeito

suspensivo da apelação...

- Recurso e Tutela Provisória – ressalvada disposição especial

(Regimento Interno?), será requerida ao órgão jurisdicional

competente para apreciar o mérito (art. 299, § único). Ocorrida a

distribuição, cabe ao Relator (art. 932, II)

COMPATIBILIDADE COM O PROCESSO DO TRABALHO

CF, Art. 5º, LXXVIII: “A todos, no âmbito judicial e

administrativo, são assegurados a razoável duração do

processo e os meios que garantam a celeridade de sua

tramitação”.

NCPC, Art. 4º. “As partes têm o direito de obter em prazo

razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade

satisfativa”.

=> Direito Fundamental à Duração Razoável do Processo

COMPATIBILIDADE COM O PROCESSO DO TRABALHO

CLT, Art. 765. “Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade

na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das

causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao

esclarecimento delas”.

CLT, Art. 769. “Nos casos omissos, o direito processual comum será

fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título”.

Duração Razoável – Tonalidades/Graus => Direito Fundamental à

Celeridade do Processo

IN 39/TST – Art. 3º - Compatibilidade Reconhecida pelo TST

TUTELA PROVISÓRIA – IMPORTÂNCIA ESPECIAL PARA O

PROCESSO DO TRABALHO

- Processo do Trabalho e Princípio da Celeridade:

=> Dimensão Formal (Acelerar Atos – foco na agilidade

do procedimento)

=> Dimensão Material (Antecipar Debates e Satisfações –

foco na tempestividade da tutela) – TUTELAS PROVISÓRIAS

Leitura constitucional do art. 765 da CLT...

TUTELA PROVISÓRIA – IMPORTÂNCIA ESPECIAL PARA O

PROCESSO DO TRABALHO

- Tutelas Provisórias e Processo Laboral. Acirramento da

Urgência:

=> Tutela de Direitos Patrimoniais

=> Tutela de Direitos Existenciais

=> Tutela de Direitos Patrimoniais com Função Existencial

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