Provas CC e NCPC

Prof. Dr. Sidnei Amendoeira Jr.

24/02/2016

+Considerações Gerais

• A palavra “prova” vem de “probatio” que significa verificação, exame ou inspeção e de “próbus” que significa o que é bom, de boa qualidade.

• Na medida em que o juiz não conhece os fatos da causa, devem as partes não só alegar fatos como efetivamente comprovar sua ocorrência.

• Provar é formar a convicção do juiz sobre a existência ou não dos fatos relevantes ao processo.

+Direito Constitucional à Prova

• Direito à prova “é o conjunto de oportunidades oferecidas à parte pela Constituição e pela lei para que possa demonstrar no processo a veracidade do que afirma em relação aos fatos relevantes para o julgamento” (DINAMARCO).

• Esse direito não está afirmado diretamente na CF/88, mas decorre dos princípios do acesso ao Judiciário, devido processo legal e contraditório e ampla defesa.

• Isso significa que o legislador não pode inserir regras de exclusão probatória a não ser com base em motivo específico e racional, ou seja, a exclusão de uma prova somente se justifica para preservar um outro bem mais relevante. (EDUARDO CAMBI).

+Direito Constitucional à Prova

• Por esse motivo, o NCPC deu uma guinada no novo art. 369 ao afirmar que: “AS PARTES TÊM DIREITO” de empregar todos os meios legais e moralmente legítimos para provar a verdade dos fatos (que fundem o pedido ou a defesa) “e INFLUIR EFICAZMENTE NA CONVICÇÃO DO JUIZ”.

• Antes dizia apenas que TODOS OS MEIOS SÃO ADMISSÍVEIS…

• Por isso já se afirma que o juiz não é mais o titular da prova.

CC x CPC

O CC em 2002 trouxe um capítulo específico sobre meios de prova do negócio jurídico (arts. 212 a 232).

Esse capítulo foi muito criticado pelos processualistas por não haver distinção entre prova e forma dos atos jurídicos (o que o CC de 1916 fazia). Os requisitos formais de uma escritura pública (art. 215) dizem respeito a forma do ato e não à sua prova (opinião de WILLIAM S. FERREIRA, FREDIE DIDIER e ERGAS M. ARAGÃO). Ademais, o CPC seria a sede adequada para tratar do direito probatório e não o CC.

CC x CPC

Já os civilistas entendiam que a crítica era desnecessária uma vez que a forma e o conteúdo de um ato jurídico estão muito ligados a sua prova em juízo.

Ademais, a prova também está atrelada ao direito material, de modo que o tratamento da matéria pelo CC deve ser visto como uma espécie de norma geral, restando o CPC, em função da especialidade da matéria, ser usado para dirimir eventuais dúvidas existentes.

CC x CPC

O art. 212, CC estabelece o fato jurídico pode ser provado mediante:

(i) confissão;(ii)Documento;(iii)Testemunhas;(iv)Presunções; e(v)Perícias.

Aqui outra crítica merece ser feita, o CC traz um rol com institutos de naturezas diversas: testemunhos e documentos são fontes de prova, confissões e perícias meios de prova e as presunções são meras conclusões...

CC x CPC

Como visto, o art. 369, NCPC, trata o tema de forma mais abrangente de modo que todos os meios legais – bem como moralmente legítimos – especificados ou não no CPC – podem ser usados para demonstrar a verdade dos fatos (princípio da atipicidade das provas). Assim, esse rol do CC deve ser entendido como meramente exemplificativo.

Confissão

Confissão é a declaração feita pela parte em que se admite a verdade de fato contrário a seu próprio interesse e favorável a de seu adversário (art. 389, NCPC). A confissão pode ser:(i) judicial ou extrajudicial.(ii) espontânea ou provocada (art. 390, NCPC).(iii) expressa ou tácita (art. 341, NCPC) por falha da contestação ao ônus da impugnação específica.

Confissão

A confissão extrajudicial pode ser feita de forma oral (filmada, gravada etc.) ou por escrito. Mas, se feita oralmente, somente terá eficácia se a lei não exigir prova literal (art. 394), como por exemplo a escritura pública em pacto antenupcial (art. 1653, CC).

Confissão

A confissão pode ser o resultado do depoimento pessoal.O NCPC mantém o sistema que o depoimento pessoal poderá ser requerido pela parte contrária para obtenção da confissão, ocorrendo uma única vez na audiência de instrução e julgamento ou determinado pelo juiz quantas vezes necessário para conhecimento dos fatos da causa por meio do interrogatório livre (art. 385, NCPC)

Confissão

A novidade é que isso poderá ser feito por vídeo conferencia:§ 3º O depoimento pessoal da parte que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser colhido por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento.

Confissão

Os arts. 213, CC e 392, caput e §1º, NCPC estabelecem em sintonia que a confissão será ineficaz se feita por quem não for capaz de dispor do direito relativo aos fatos confessados.Aqui deve ser entendido que não se admite confissão:(i)Do absolutamente incapaz;(ii)Com relação a direitos indisponíveis.

Confissão

O art. 213, § único, CC estabelece que a confissão somente é eficaz quando realizada por representante, nos limites em que este pode vincular o representado. Nesta mesma linha o art. 392, §2º, NCPC.

ConfissãoÉ ato irrevogável e irretratável não se admitindo o arrependimento para evitar o venire contra facutm proprium, evitando comportamento contraditório que violaria a boa-fé objetiva (art. 214, CC e 393, NCPC).O art. 352, CPC/73 admitia a revogação da confissão por erro, dolo e coação. E o CC apenas por erro de fato (não de direito) e coação. O art. 393, NCPC adequou-se à regra do CC neste tocante, falando em anulabilidade (e a rescisória?).

Prova documental

Aqui o CC estabelece várias regras relativas à forma do ato mais do que com relação à sua prova (ver arts. 215-226).Forma = plano da validade do atoProva = plano da eficácia do ato

Prova documentalEscritura pública é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena (art. 215). Equivocado o uso da expressão prova plena que nos remete à antiga prova tarifada completamente contrária ao convencimento motivado atual, o que fora alertado pelos processualistas. Os civilistas já reconheciam isto no Enunciado 158 da III Jornada de Direito Civil falando em presunção iuris tantum.Ademais, haveria inversão do ônus da prova diante da escritura (Resp 1438432)

Prova documentalO art. 405, NCPC estabelece que a escritura pública faz prova:(i)Da sua formação; e(ii)Dos fatos que o tabelião declarar que ocorreram em sua presença.O art. 215, §1º do CC ajuda a esclarecer o artigo em questão porque presume verdadeiros os elementos da escritura pública como: sua data e local, identidade das partes, manifestação da vontade clara, cumprimento de exigências legais e assinatura das partes.

Ata NotarialExatamente por conta disso, surge “ata notarial” (ver art. 7º. da Lei 8935) passa a ser prevista como meio de prova pelo NCPC:

Art. 384. A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião. Parágrafo único. Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial.

Prova documental

Questão importante diz respeito ao art. 221 do CC. Este estabelece que o instrumento particular – feito e assinado ou só assinado – prova obrigações convencionais de qualquer valor.Muito se debateu se este artigo revogava o art. 585, II do CPC/73 que exigia 2 testemunhas para que o título fosse executivo extrajudicial (mantido pelo NCPC, art. 784, III).Não havia relação: o CC tratava apenas da prova do negócio jurídico. O CPC estabelecia se o negócio jurídico poderia ou não ensejar a execução...

Prova documental

Art. 222, CC trata do telegrama – faz prova mediante a conferencia do original assinado – se for contestado. O art. 413, NCPC fala em telegrama, radiograma ou qualquer outro meio e conferencia com original constante da estação expedidora. E o art. 414 ainda diz que se de acordo faz prova da data de expedição e recebimento.Este artigos aplicam-se ao fac-simile e ao e-mail...

Prova documentalImportante é o novo art. 422, CPC ao estabelecer que qualquer cópia mecânica, fotográfica, cinematográfica fonográfica ou de qualquer espécie fazem prova do fato (na mesma linha o art. 225, CC exceto com relação a menção à prova plena).Inovação é não se falar mais em negativo para prova das fotografias e mencionar-se expressamente as fotografias digitais e extraídas da internet em seu §1º - se impugnadas – será apresentada autenticação eletrônica ou não sendo perícia. Aplicando-se do disposto as mensagens eletrônicas (§3º). Exemplo: uso de informações oriundas das redes sociais.

Documentos Eletrônicos

Neste sentido, o NCPC cria uma seção exclusiva para isso:(i) a utilização de documentos eletrônicos no processo físico/convencional depende de sua conversão à forma impressa (art. 439);(ii) o juiz apreciará o valor probante do documento eletrônico não convertido (art. 440); e(iii) serão admitidos documentos eletrônicos produzidos e conservados com a observância da legislação específica (art. 441).

Prova testemunhal

O art. 227, CC estabelecia que a prova testemunhal exclusiva somente seria admissível se o negócio jurídico não tivesse valor superior a 10 salários mínimos.Esta era a regra do art. 401, CPC/73Agora o NCPC revoga o art. 227, CC e afirma, em seu art. 442, que a prova testemunhal exclusiva admite-se em negócios de qualquer valor.

Prova testemunhal

O art. 228, CC e o art. 447 do CPC tem algumas diferenças e o NCPC é mais completo ao separar quem são as testemunhas:(i)Impedidas (cônjuge, companheiro, ascendente, descendente e colateral até 3º. Grau, parte, tutor);(ii)Suspeitas (inimigo, amigo íntimo e quem tem interesse no litígio); e (iii)Incapazes (interdito, acometido por enfermidade ou doença mental, menor de 16 anos, cego e surdo com relação a sua incapacidade)

Prova testemunhal

Os parágrafos 4º e 5º do NCPC estabelecem que os menores, impedidos e suspeitos podem ser ouvidos se necessário e que serão prestados sem compromisso de dizer a verdade (informantes) dando-lhes o juiz o valor que merecerem.

Outra mudança importante: foram retiradas a menção a serem suspeitos o condenado por crime de falso testemunho em outro feito e àquele que, por seus costumes, não for digno de fé...

Prova testemunhal

O NCPC admite ainda:(i)a inversão na ordem da oitiva, havendo acordo entre as partes (art. 456, par. único); (ii)cabe ao advogado da parte (art. 455) intimar a testemunha por carta com AR 3 dias antes da audiência (somente será feita pela judicial se frustrada); e(iii)a realização de perguntas diretas pelos advogados das partes, podendo o juiz inquiri-la depois das partes se entender necessário (art. 459, caput e par. primeiro).

Prova testemunhal

O art. 229 do CC estabelece que ninguém é obrigado a depor sobre fatos: (i) a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo;(ii) acerca dos quais não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, de parente em grau sucessível ou amigo intimo;(iii) que coloquem em perigo a vida do depoente ou das pessoas referidas acima ou a dano patrimonial imediato.Este artigo foi revogado pelo NCPC. Vale o disposto no seu art. 448.

Presunções

O artigo 230, CC foi revogado pelo NCPC.Presunções são deduções feitas a partir de uma prova indireta (sobre um indicio) por meio de raciocínio mental.Presunções: legais ou simples (hominis).O CC limitava o uso das presunções hominis.Agora, com o NCPC elas podem ser utilizadas de forma ampla pelo juiz da causa sem as restrições. Mas de se notar que o art. 374, IV, NCPC trata apenas das presunções legais quando diz que não dependem de provas em cuja favor milita presunção de existência e veracidade) .

Presunções

O artigo 231, CC tem importante presunção não tratada pelo NCPC: aquele que se nega a fazer exame médico não pode se aproveitar da recusa (não podendo se beneficiar da própria torpeza). Em sendo determinada pelo juiz, a recusa a perícia médica supre a prova que se pretendia com o exame (presunção iuris tantum). Ver também a lei 12.004/2009 sobre a recusa ao exame de DNA no mesmo sentido. E, ainda: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.”(Súmula 301, STJ).

Poderes Instrutórios do JuizA mudança é sutil mas importante. A regra, com o novo art. 370 é a sua admissão (caput do artigo) onde se lê que “caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento d aparte, determinar as provas necessárias ao JULGAMENTO DO MÉRITO” (e não mais à instrução do processo). Como exceção, no parágrafo único, fica a hipótese de indeferimento, ou seja, “o juiz indeferirá, EM DECISÃO FUNDAMENTADA, as diligencias inúteis ou meramente protelatórias”. Esse artigo deve ser lido em conjunto com o novo art. 6º. Que trata do princípio da cooperação.

Ônus da Prova

Não existe um dever jurídico de provar. Há sim o ônus da prova (prerrogativa do próprio interesse). A parte a quem a lei incumbe um ônus tem o interesse de se desincumbir dele (carga), mas a parte, acima de tudo, tem interesse em produzir a prova para obter julgamento favorável. Isso está também ligado ao principio da cooperação.O ônus da prova tem sido visto como regra de julgamento já que evita o non liquet instrutório.

+ Ônus da Prova Estático

•O artigo 333 do CPC (art. 380, NCPC) reserva:(i)ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos do seu direito (fato da vida que serve de fundamento ao pedido do autor como, por exemplo, locação e mora – fatos constitutivos na ação de despejo por falta de pagamento); e(ii) ao réu os fatos impeditivos (obsta-se as consequências jurídicas do fato - incapacidade civil, por exemplo), modificativos (altera a relação jurídica - novação, transação etc) e extintivos (acarreta o fim da relação jurídica – como, por exemplo, o pagamento) do direito do autor.

+ Ônus da Prova

• Exemplo: o Autor alega que cedeu o imóvel ao réu a título de locação; o réu, por sua vez, alega que se trata de comodato. Não há prova nos autos produzida por nenhuma das partes. O que fazer? “actore nom, probante, reus absolvitur”(Chiovenda) Para Malatesta, porém, ao alegar comodato o réu admitiu a ocupação. A ocupação gratuita é excepcional o normal é a onerosa (o ordinário se presume, o extraordinário se prova). A prova, então, seria do réu.

+ Distribuição dinâmica

• Origem: doutrina argentina das cargas probatorias dinamicas de Jorge W. Peyrano.

• o STJ já admitia a aplicação dessa teoria em outros casos concretos, com base numa interpretação sistemática e constitucionalizada da legislação processual em vigor (cf. STJ, REsp 1.286.704/SP; REsp 1.084.371/RJ; REsp 1.189.679/RS; e RMS 27.358/RJ).

+ Distribuição dinâmica

• Art. 373, § 1o ”Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, PODERÁ o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.”

+ Distribuição dinâmica

• O juiz deve, no saneador, avisar que irá distribuir o ônus da prova de forma dinâmica (art. 357, III, NCPC) e essa decisão é agravável (art. 1.015, XI, NCPC). Agora é regra de atuação e não mais de julgamento?

• No projeto a distribuição dinâmica não inverteria os ônus financeiros mas a redação final é silente. Entendemos que não se deve usar o instituto para suprir deficiências econômicas porque há Justiça Gratuita.

+Valoração da Prova

• Outro ponto fundamental relativo à prova encontra-se no art. 131 do CPC e que estabelece o princípio do livre convencimento motivado do juiz acerca das provas, ou seja, ao juiz pode apreciar livremente a prova produzida ante a ausência de regras legais atribuidoras de eficácia às mesmas (o valor das provas não é predeterminada pela lei e não há hierarquia entre elas).

• Exceção é a regra da prova legal. Agora, se a prova legal for impossível ou excessivamente onerosa, ela deve ser afastada e admitidos outros meios de prova, sob pena de violação do direito constitucional à prova das alegações.

+Valoração da Prova

A questão agora com o NCPC é saber se o principio do livre convencimento motivado deixou ou não de existir já que o art. 371 removeu a expressão livremente.

• Para GAJARDONI não deixou de existir: “O fato de não mais haver no sistema uma norma expressa indicativa de ser livre o juiz para, mediante fundamentação idônea, apreciar a prova, não significa que o princípio secular do direito brasileiro deixou de existir. E não deixou por uma razão absolutamente simples: o princípio do livre convencimento motivado jamais foi concebido como método de (não) aplicação da lei; como alforria para o juiz julgar o processo como bem entendesse; como se o ordenamento jurídico não fosse o limite. Foi concebido, sim, como antídoto eficaz e necessário para combater os sistemas da prova legal e do livre convencimento puro, suprimidos do ordenamento jurídico brasileiro, como regra geral, desde os tempos coloniais”.

+ Valoração da ProvaPor outro lado, LENIO STRECK, afirmando sua contrariedade a discricionariedade e ao abuso do juiz afirma:

“O Projeto, até então, adotava um modelo solipsista stricto sensu: veja-se que o artigo 378 falava que “O juiz apreciará livremente a prova...”. Já o artigo 401 dizia que “A confissão extrajudicial será livremente apreciada...”. E no artigo 490 lia-se que “A segunda perícia não substitui a primeira, cabendo ao juiz apreciar livremente o valor de uma e outra”.Portanto, todas as expressões que tratavam do livre convencimento foram expungidas do NCPC. O livre convencimento passou a ser um apátrida gnosiológico.”, ou seja, voltamos ao primado da legalidade? Tudo isso reforçado pela ideia de motivação plena e a necessidade de se seguir precedentes.

+ Prova emprestada

A prova emprestada é expressamente aceita pelo CPC 2015, desde que observado o contraditório. Agora o grande exemplo de prova atípica, mas agora foi tipificada pelo art. 372:

Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.

Ver REsp1.084.371/RJ; REsp 1.189.679/RS; e RMS 27.358/RJ.

+ Prova emprestada

O que se entende por “observado o contraditório”?(i)Ter havido contraditório no processo exportador e no importador;(ii)A juntada da prova emprestada não ser tratada como mera juntada de documentos já que terá a mesma valoração da prova originária de modo que o contraditório deve ser não só sobre a juntada mas também sobre seu conteúdo;(iii)E ter a parte contra quem será produzida a prova emprestada ter participado do feito no processo exportador.

+ Prova emprestada

• É possível a prova emprestada do processo penal para o processo civil, no que diz respeito à interceptação telefônica? Temos duas correntes: (i) a primeira que admite a prova emprestada no processo penal para o processo civil, em razão da unidade da jurisdição e a teoria geral da prova, desde que existam publicidade, contraditório, garantias de veracidade; e (ii) a segunda que não admite a prova emprestada, devido ao disposto no artigo 5º artigo inciso XII da Constituição de 1988 da Lei 9296/96 por entenderem que a interpretação é restritiva aos casos nela mencionados (processo penal).

+ Prova atípica

• Ainda é possível falar-se em provas atípicas? Sim. Por exemplo, a expert witness do direito norte-americano.

• BARBOSA MOREIRA sempre alertou, porém, que para ser admissível devem ser respondidas 3 questões: (i) sua legalidade; (ii) se o contraditório foi observado; e (iii) forma de sua valoração…

+ Produção antecipadaA produção antecipada da prova (direito autônomo e não mais mera cautelar) será admitida nos casos em que (art. 381): (i) haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação; (ii) a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar tentativa de autocomposição ou de outro meio adequado de solução de conflito; (iii) o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.(iv) arrolamento de bens seguirá o aqui disposto se sua finalidade for apenas de documentação e não de apreensão (§1º); e(v) Justificar a existência de fatos ou relação jurídica sem fim contencioso – para simples documentação (§2º). Único caso em que não há participação dos demais interessados (art. 382, §1º).

+ Produção antecipadaOs parágrafos segundo a quarto deste art. 381 estabelecem que: (i) a prova será antecipada perante o foro onde deva ser produzida OU do domicilio do réu (foro concorrente); (ii) não havendo vara federal, poderá se dar perante a justiça estadual mesmo para produzir prova frente a União; e (iii) mas NÃO PREVINE a competência do juízo para a propositura da ação futura.Não há defesa (?!) ou recurso (salvo contra o indeferimento total da produção requerida) e o juiz não se pronuncia se o fato ocorreu ou não e/ou quais suas consequências jurídicas (art. 382, §§ 2º e 4º). Quis tratar com procedimento de jurisdição voluntária quando não é?Por fim, os interessados poderão também pedir produção de outras prova, no mesmo procedimento, sobre os mesmos fatos (caráter dúplice - art. 382, §3º)Admite poderes instrutórios? Entendemos que não...

+ Produção antecipadaQuestão importante. O NCPC, CPC/- não prevê mais a cautelar de exibição de documentos dos arts. 844-845, CPC/73).

Pergunta, deve a parte usar a tutela provisória do art. 294 ou a produção antecipada?

+ Prova técnica simplificada

Art. 464. § 2º De ofício ou a requerimento das partes, o juiz poderá, em substituição à perícia, determinar a produção de prova técnica simplificada, quando o ponto controvertido for de menor complexidade. § 3º A prova técnica simplificada consistirá apenas na inquirição de especialista, pelo juiz, sobre ponto controvertido da causa que demande especial conhecimento científico ou técnico. § 4º Durante a arguição, o especialista, que deverá ter formação acadêmica específica na área objeto de seu depoimento, poderá valer-se de qualquer recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens com o fim de esclarecer os pontos controvertidos da causa.