X CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO – IV CONGRESSO DE

DIREITO PREVIDENCIÁRIO DO MERCOSUL

OFICINA DE APRIMORAMENTO

AUXÍLIO-DOENÇA

Florianópolis, 8 a 10 de outubro de 2014.

EXPOSITOR-OFICINEIROCarlos Renato G. Domingos – Cacá

Advogado há 17 anos atuando com exclusividade em Direito Previdenciário há 12 anos; Especializado em Direito Previdenciário pela Escola Paulista de Direito Social; Fundador da Comissão de Direito Previdenciário da Subseção OAB Santos/SP; Coordenador da Comissão de Direito Previdenciário da Subseção OAB São Vicente/SP; Professor em cursos de aperfeiçoamento e pós-graduação em oito instituições (ESA-SP, Damásio de Jesus, Renato Saraiva, Faculdade Baiana de Direito, IMADEC/MA, Ciclo-Aracaju/SE, APROMAX-SP, LEX).

Material disponível no site www.professorcacadomingos.com.br a partir de 15/10/2014 – senha IBDP-FLORIPA.

INTRODUÇÃOCF, Art. 1º. “A República Federativa do Brasil....tem como fundamentos:

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;...”

Art. 3º. “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”

CF, TÍTULO II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais

Art. 6º - São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

CF, TÍTULO VIII – Da Ordem Social

Art. 193 – A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.

Art. 194 – A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

I - universalidade da cobertura e do atendimento;

AUXÍLIO-DOENÇA

CF, art. 201, I.

PBPS, arts. 59 a 63. “Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”.

RPS, arts. 71 a 80.

AUXÍLIO-DOENÇACONCEITO

Benefício substitutivo da renda, devido ao segurado que ficar incapacitado por mais de 15 dias, para o exercício de sua atividade habitual.

O FATO GERADOR DO BENEFÍCIO É A INCAPACIDADE SUPERIOR A 15 DIAS E NÃO A MERA OCORRÊNCIA DA DOENÇA.

CARÊNCIA

PBPS, art. 24 – “Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências”.

IN 45/2010, art. 142 – idem... observando que um dia de trabalho, no mês, vale como contribuição para aquele mês, para qualquer categoria de segurado...

PBPS, art. 25 - A concessão das prestações pecuniárias do RGPS depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26: I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;

PBPS, art. 26 - Independe de carência a concessão das seguintes prestações: II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado. relação meramente exemplificativa;

PORTARIA INTERMINISTERIAL MPAS/MS Nº 2.998/01

Art. 1º As doenças ou afecções abaixo indicadas excluem a exigência de carência para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez aos segurados do Regime Geral de Previdência Social - RGPS:I - tuberculose ativa; II - hanseníase; III- alienação mental; IV- neoplasia maligna; V – cegueira; VI - paralisia irreversível e incapacitante; VII- cardiopatia grave; VIII - doença de Parkinson; IX - espondiloartrose anquilosante; X - nefropatia grave; XI - estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante); XII - síndrome da deficiência imunológica adquirida - Aids; XIII - contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada; e XIV - hepatopatia grave.

Art. 2º O disposto no artigo 1º só é aplicável ao segurado que for acometido da doença ou afecção após a sua filiação ao RGPS.

VIDE ART. 152, IN 45/10

DIFERENÇA ENTRE B31 E B91PBPS, Art. 61. O auxílio-doença, inclusive o decorrente de acidente do trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício...(redação da Lei 9.032/95).

O QUE RESTA APÓS 1995?- Estabilidade do art. 118 da Lei 8.213/91;

- Depósitos FGTS;

- Indenização contra o empregador por responsabilidade civil na J.T.;

- Cômputo como tempo de serviço/contribuição do período em que o segurado esteve afastado recebendo benefício por incapacidade decorrente de acidente do trabalho, intercalado ou não. S.B. = S.C.

PROCESSO JUDICIAL - COMPETÊNCIACF, Art. 109: “Aos juízes federais compete processar e julgar:I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

STF, SÚMULA 689 (Daisson Portanova): “O segurado pode ajuizar ação contra a instituição previdenciária perante o juízo federal do seu domicílio ou nas varas federais da Capital do Estado-Membro”. aplicação analógica para causas acidentárias.

-

Lei. 10.259/02, art. 3º “Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar as suas sentenças.”

COMPETÊNCIA EM RAZÃO DO VALOR, NÃO CUMULAR COM PEDIDO DE DANO MORAL, COMO

FORMA DE “FUGIR” DA ALÇADA DO JEF, PRINCIPALMENTE EM AÇÕES DE BENEFÍCIO POR

INCAPACIDADE OU QUE DEMANDEM MAIOR DILAÇÃO PROBATÓRIA, SOB PENA DE

“BANALIZAÇÃO” DA TESE DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

-

APONTAMENTOS SOBRE A PERÍCIA JUDICIAL“podemos definir perícia médica judicial como um conjunto de procedimentos médicos e técnicos que tem como finalidade o esclarecimento de um fato de interesse da Justiça, ou como um ato pelo qual a autoridade procura conhecer por meios técnicos e científicos, a existência ou não de certos acontecimentos, capazes de interferir na decisão de uma questão judiciária ligada à vida ou à saúde do homem ou que com ele tenha relação” (Genival Veloso de França).

Necessária para estabelecer o grau de incapacidade, a duração e/ou caráter da incapacidade (temporária ou permanente) e, em matéria acidentária, também a existência ou não de nexo de causalidade entre a moléstia e o trabalho do obreiro (ao menos até o advento do NTEP).

CF, art. 5º, LV – “aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”; LVI - “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meio ilícito”./;

C.C., arts. 231 a 232. - C.P.C., arts. 420 a 439.

“Art. 427. O juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem sobre as questões de fato pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes” (difícil ocorrer)

“Art. 435. A parte, que desejar esclarecimento do perito e do assistente técnico, requererá ao juiz que mande intimá-lo a comparecer à audiência, formulando desde logo as perguntas, sob forma de quesitos”.

“Art. 436. O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos”.

Código de Ética Médica – Resolução 1931/09 – arts. 92 a 98.

AÇÕES DE BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

QUANDO DA AFERIÇÃO DA INCAPACIDADE DEVERÃO O PERITO E O INTÉRPRETE LEVAR EM CONSIDERAÇÃO, ALÉM DO QUADRO

CLÍNICO:

- Escolaridade/grau de instrução;

- Idade;

- Possibilidade de reinserção no mercado de trabalho;

- Capacidade de aprender novo ofício;

- Contextos sociais e econômicos regionais e nacionais.

“BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. (IN)CAPACIDADE PARA O TRABALHO. CONSIDERAÇÃO DAS CONDIÇÕES PESSOAIS DO BENEFICIÁRIO. NECESSIDADE. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ E DESTA TURMA NACIONAL. APLICAÇÃO DA QUESTÃO DE ORDEM Nº 20, TNU. ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.1- Pedido de Uniformização manejado em face de acórdão proferido pela T.R. da Seção Judiciária do RS que negou provimento ao recurso inominado e manteve a sentença que julgou improcedente o pedido de restabelecimento do auxílio-doença ou, alternativamente, a conversão em aposentadoria por invalidez, com fundamento em laudo pericial conclusivo pela capacidade para o trabalho, sem exame das condições pessoais (sociais, econômicas e culturais) do beneficiário.2 a 4...omissis.5 – Incidente de Uniformização conhecido e parcialmente provido, para anular o acórdão recorrido para que novo julgamento seja proferido considerando as condições pessoais do beneficiário” (TNU, PEDILEF 0023291-16.2009.4.01.3600, j. 29/02/2012).

“EMENTA-VOTO PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL (LOAS). INCAPACIDADE FÍSICA PARCIAL QUE, ALIADA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS E SÓCIO-ECONÔMICAS, PERMITE O RECONHECIMENTO DA DEFICIÊNCIA, DE ACORDO COM A AVALIAÇÃO DA PROVA PELO JUÍZO. SÚMULA N° 29 DA TNU. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E O PARADIGMA APONTADO. QUESTÃO DE ORDEM Nº 22 DA TNU. REAVALIAÇÃO DA PROVA VEDADA EM SEDE DE PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO, POR APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA N° 07 DO STJ. PRECEDENTES DA TNU. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ DO INSS POR RECORRER COM BASE EM TESE JURÍDICA JÁ AFASTADA PELA SÚMULA N° 30 DA AGU. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NÃO CONHECIDO. IMPOSIÇÃO DE MULTA AO RECORRENTE DE MÁ-FÉ. É mister ter bem presente que, em casos como aquele deduzido nos autos, ainda que o laudo pericial não seja conclusivo acerca da incapacidade total, as condições sócio-econômicas da parte – tais como a pobreza e a impossibilidade de se obter instrução formal, em virtude da incapacidade apontada – e o contexto social no qual se apresenta o problema, que é de grave crise econômica, devem ser levados em consideração.

Assim, deve o juiz, para verificar a capacidade laborativa, analisar a questão posta não apenas do ponto de vista médico, mas, sobretudo, da perspectiva quanto a real e efetiva possibilidade de inserção no mercado de trabalho, levando em consideração as peculiaridades acima mencionadas. Por outros termos, as condições sócio-econômicas e culturais do demandante indicam que é muito improvável, senão impossível, que ele possa exercer alguma atividade profissional ou econômica que permita garantir a própria subsistência. Por isso, a conclusão que se impõe é a incapacidade do demandante, nos exatos termos do art. 20, da Lei n º 8.742/93. (...)11. Grave, porém, é perceber que a tese jurídica que embasa o presente pedido de uniformização já se encontra superada inclusive no âmbito da própria Administração Pública Federal, vez que, desde 09 de junho de 2008, a Advocacia Geral da União já assentou, por meio de sua Súmula de n° 30, que: “A incapacidade para prover a própria subsistência por meio do trabalho é suficiente para a caracterização da incapacidade para a vida independente, conforme estabelecido no art. 203, V, da Constituição Federal, e art. 20, II, da Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993.”

12. Ora, nos termos dos arts. 28 e 43 da Lei Complementar n° 73/93, as súmulas da AGU têm caráter orientador e obrigatório para a Administração Pública, constituindo até em falta de dever funcional o ato de servidor de contrariá-la. Art. 28. Além das proibições decorrentes do exercício de cargo público, aos membros efetivos da Advocacia-Geral da União é vedado: I - exercer advocacia fora das atribuições institucionais; II - contrariar súmula, parecer normativo ou orientação técnica adotada pelo Advogado-Geral da União; Art. 43. A Súmula da Advocacia-Geral da União tem caráter obrigatório quanto a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 desta lei complementar. (grifos nossos)13. Nestas circunstâncias, o recurso do INSS expõe-se como um expediente ofensivo ao seu dever processual de “não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento” (CPC, art. 14, inc. III), configurando mesmo litigância de má- fé essa interposição manifestamente infundada e, portanto, com intuito meramente protelatório (CPC, art. 17, incs. VI e VII), merecedor da devida apenação (CPC, art. 18).17. Por tais motivos, o presente incidente não há de ser conhecido, impondo-se ainda ao INSS pena de multa de 1% do valor da causa por litigância de má-fé. (PEDILEF 200783045006514, JUIZ FEDERAL MANOEL ROLIM CAMPBELL PENNA, data da publicação 01/03/2010)”

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. AFERIÇÃO. REQUISITOS OBJETIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte tem se orientado no sentido de que o magistrado, na verificação dos requisitos para a concessão de aposentadoria por invalidez, não está adstrito aos requisitos objetivos legais, devendo verificar, também os aspectos sócio-econômicos do segurado, para fins de aferição de sua incapacidade laboral. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (STJ, AgRg no Ag 1247316/PR, 6ª T., Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 17/11/2011).

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ART. 42 DA LEI 8.213/91. NÃO ADSTRIÇÃO DO JUIZ AO LAUDO. OUTROS ELEMENTOS DE PROVA CONSTANTE DOS AUTOS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. REEXAME DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. - Esta Corte Superior firmou compreensão no sentido de que, para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, devem ser considerados os aspectos relevantes além daqueles elencados no art. 42 da Lei n. 8.213/91, como, por exemplo, a condição sócio-econômica, profissional e cultural do segurado. Precedentes das Quinta e Sexta Turmas.....Agravo regimental desprovido” (STJ, AgRg no AREsp 96207/BA, 5ª T., Rel. Des. Conv. Marilza Maynard. DJe 19/10/2012).

TNU, SÚMULA 47“Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez” (DOU 15/03/2012).

TNU, SÚMULA 77“O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual” (DOU 06/09/2013).

ESTÁ SE FIRMANDO ENTENDIMENTO QUE A ANÁLISE DAS CONDIÇÕES PESSOAIS DO BENEFICIÁRIO (sociais, econômicas e culturais) SOMENTE É POSSÍVEL A PARTIR DA EXISTÊNCIA DE ALGUMA INCAPACIDADE (independentemente do grau)? OU SEJA, NECESSÁRIA OCORRÊNCIA DE ALGUM DÉFICIT LABORAL PARA QUE ESSES CRITÉRIOS SEJAM SOPESADOS, VISANDO SOMENTE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ?

MAS NÃO SERIAM TAIS CONDIÇÕES TAMBÉM FORMADORAS DA PRÓPRIA EXISTÊNCIA DA INCAPACIDADE, INCLUSIVE PARCIAL?

NECESSIDADE DE PERÍCIA NA ESPECIALIDADE1ª TRSP: “... II – VOTO - No caso em tela, a autora, ora Recorrente, alega que preenche todos os requisitos necessários para a concessão do benefício previdenciário pleiteado. A questão controversa, neste caso, reside na incapacidade ou não do Recorrente para o exercício de atividade laborativa.Realizada perícia médica com clínico geral este concluiu pela ausência de incapacidade laborativa do autor. Verifico, no entanto, que o autor é portador de GLAUCOMA, tendo o perito aduzido não ter ‘especialização em oftalmologia que o habilite para exames específicos nesta especialidade’. Assim, considero necessária a realização de perícia médica oftalmológica, a fim de esclarecer se a doença que acomete a parte autora acarreta incapacidade para o trabalho habitual de oficial de máquinas. Posto isso, converto o julgamento em diligência”.

JEF-SANTOS: “Há mais de um ano o Juizado Especial Federal de Santos não possui perito da especialidade de oftalmologia, apesar das diversas tentativas para credenciar um profissional dessa área, inclusive com a expedição de edital de credenciamento (Edital n. 01/2011) encaminhado ao Conselho Regional de Medicina e ao setor de perícias da Justiça Estadual da Comarca de Santos.... Em razão da ausência de médico oftalmologista, foi agendada perícia na especialidade de clínica médica....Ante o exposto, determino a devolução dos autos a Egrégia Turma Recursal de São Paulo para as providências cabíveis”.

NECESSIDADE DE PERÍCIA NA ESPECIALIDADE1ª TRSP: “Verifico que os presentes autos retornaram sem cumprimento da decisão proferida por esta Turma (anexada em 03/03/2011). Tendo em vista a necessidade de perícia médica oftalmologia, a questão de sua realização deve ser solucionada pelo próprio Juizado Especial Federal de Santos”.

1ª TRSP: “...O perito médico, na especialidade oftalmologia, nomeado pelo juízo concluiu pela incapacidade total e permanente  da parte autora para o trabalho. No laudo médico realizado em 20/12/2010, o médico foi contundente no sentido de que o autor é  portador de Glaucoma Crônico de ângulo aberto em ambos os olhos, estando totalmente incapacitado para o trabalho....Assim, considerando o laudo anexo aos autos,  a atividade do autor - condutor de máquinas- , entendo que a incapacidade da parte para o trabalho é total, fazendo jus à aposentadoria por invalidez.Diante do exposto, dou provimento ao recurso da parte autora para condenar o INSS a restabelecer o auxílio-doença NB 31/538.357.591-6, desde a cessação em 21/11/09, devendo ser convertido em aposentadoria por invalidez em 27/09/2010, data da prolação da sentença”.Processo 0000676-56.2010.4.03.6311

EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA NO PERÍODO DE INCAPACIDADE

“O exercício de atividade laboral após o cancelamento do benefício e/ou antes do restabelecimento ou nova concessão de auxílio-doença não pressupõe capacidade laborativa, ainda mais considerando a necessidade de manutenção do próprio sustento, pela parte-autora, enquanto aguarda a definição acerca do benefício pleiteado. Nesse sentido: TRF4, AC 2000.71.08.006720-0/RS, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Néfi Cordeiro, DJ 11/02/2004.

O trabalho remunerado em período em que atestada incapacidade não pressupõe aptidão física, mormente quando o laudo pericial é categórico em afirmar a data de início da incapacidade. Muito ao contrário, trabalhar doente prejudica a saúde do obreiro e o próprio trabalho, influenciando negativamente na sua remuneração, se fundada em produtividade, ou no seu conceito profissional. Assim, apenas quando há dúvida a respeito da data de início da incapacidade, o trabalho pode ser considerado como indício de capacidade. Se dúvida não existe, o trabalho sem condições de saúde não pode prejudicar o segurado.

EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA NO PERÍODO DE INCAPACIDADE

“Por outro lado, não obstante a natureza substitutiva do benefício por incapacidade, a remuneração eventualmente percebida no período em que é devido o auxílio-doença/aposentadoria por invalidez não implica a batimento do valor do benefício, pois o segurado seria duplamente prejudicado: a uma porque trabalhou doente e, a duas, porque não receberia nada em contraprestação ao seu labor.

Sem embargo, a prática de quaisquer descontos, com aval do Judiciário, redundaria em recompensar a falta de eficiência do INSS na hipótese dos autos, pois, inegavelmente, o benefício foi negado erroneamente pela perícia médica da Autarquia” (TNU PEDILEF 2008.72.52.004136-1, DOU

13/5/2011).

TNU, SÚMULA 72 – “É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o

segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou”. (DOU 13/03/2013)

CONCESSÃO DE OFÍCIO (B31)“...a autarquia reconheceu o direito ao auxílio-doença apenas a partir da data de entrada do requerimento, em 04/11/2010, tendo procedido à sua cessação no mesmo dia, tendo em vista a constatação de que o segurado já havia recuperado a capacidade laborativa (OUT11, evento 1).

A decisão recorrida não acolheu a pretensão orientada na inicial, ao fundamento de que para fazer jus à percepção do auxílio-doença desde o 16º dia do afastamento, o autor deveria ter formulado o requerimento administrativo antes de decorridos 30 dias do início da incapacidade. Considerando que o segurado realizou o requerimento em tempo superior aos 30 dias, só faria jus ao recebimento do benefício a partir da DER. Por fim, salientou o juízo a quo que 'o simples fato de constar a informação do afastamento na GFIP não exclui a obrigação do segurado empregado em requerer o benefício junto ao INSS'.

Conforme relatado na inicial, e comprovado por meio dos atestados juntados no evento 1, o autor esteve internado para tratamento neurológico no período de 13/09/2010 a 05/10/2010, tendo recebido autorização médica para retornar ao trabalho apenas em 05/11/2010. Assim, esteve incapaz no período de 13/09/2010 a 05/11/2010.

Alega o recorrente que seu empregador comunicou o afastamento ao INSS por meio de anotação na GFIP, indicando o documento nomeado OUT12, no evento 1, como prova da notificação da autarquia.

De fato, depreende-se da GFIP, a existência da chamada 'movimentação' pelo código 'P1', que corresponde a 'Afastamento temporário por motivo de doença, por período superior a 15 dias'. Essa informação se encontra no manual da GFIP para SEFIP (http://www.receita.fazenda.gov.br/previdencia/gfip/gfip3manform.htm).

Na medida em que INSS faz parte do consórcio que integra o CNIS, detém o dever jurídico de impulsionar, de ofício, o processo administrativo, nos termos do inciso XII, do parágrafo único, do art. 2ª da Lei 9.784/99, verbis:

 Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;

Mais especificamente, nos termos do art. 76 do Decreto nº 3.048/99, o INSS deve processar, de ofício, o benefício de auxílio-doença quando tiver ciência da incapacidade, ainda que o segurado não tenha requerido o benefício, in verbis:

 Art. 76. A previdência social deve processar de ofício o benefício, quando tiver ciência da incapacidade do segurado sem que este tenha requerido auxílio-doença.

Nestas condições, o recurso deve ser provido para reformar a sentença, condenando o INSS a retroagir a DIB para 29/10/2010, observada a prescrição quinquenal, bem como a pagar as prestações vencidas desde então e até a data do trânsito em julgado” (TR, RECURSO CÍVEL Nº 5027660-61.2012.404.7000/PR, Rel. José Antônio Savaris, j. 16/09/2014).

AUXÍLIO-DOENÇA POR INCAPACIDADE PARCIAL

“PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL. TERMO INICIAL NA DATA DA CESSAÇÃO INDEVIDA. VERBA HONORÁRIA. AGRAVO LEGAL PARCIALMENTE PROVIDO...III - O laudo pericial conclui pela incapacidade parcial e definitiva que impede o desenvolvimento da atividade habitual, devendo ser tentada a reabilitação para atividade mais leve. IV - Embora não preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez, há nos autos elementos que permitem o deferimento do auxílio-doença. V - Não há como deixar de se reconhecer o seu direito ao benefício previdenciário para que possa se submeter a tratamento, no período de reabilitação profissional. VIII - Agravo legal parcialmente provido” (TRF3, AC - APELAÇÃO CÍVEL – 1494380).

“PROCESSO CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL. AGRAVO DO ART. 557, §1º DO CPC. IMPROVIMENTO. I- Cabível a concessão do benefício de auxílio-doença na presente hipótese, consoante restou consignado na decisão ora agravada, já que restou evidenciado no julgado que a autora é portadora de quadro psiquiátrico consistente em psiquismo alterado, com labilidade emocional severa, atestado pelo laudo médico pericial de fl. 99/102, o qual revelou que a incapacidade laborativa é de natureza parcial e temporária, com possibilidade de readaptação. II- A fixação do termo inicial também se submete ao prudente arbítrio do magistrado. No caso em tela, o perito especificou a data do laudo pericial como a data em que a enfermidade causou impedimento para o desempenho da atividade laborativa (quesito nº11 de fl. 102). III - A decisão agravada apreciou os documentos que instruíram a inicial, sopesando todos os elementos apresentados, segundo o princípio da livre convicção motivada, concluindo que foi demonstrada a incapacidade para o exercício atividade laborativa, suscetível da concessão de auxílio-doença. IV- Agravo (CPC, art. 557, §1º) interposto pela parte autora improvido” (TRF3, AC - APELAÇÃO CÍVEL – 1536888).

TNU

“EMENTA PROCESSUAL. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA ADEQUADA AO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO DOENÇA POR SUA NATUREZA. CONDIÇÕES PESSOAIS. VISÃO MONOCULAR. PRESTÍGIO AO PROCESSO DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. INCIDENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A melhor interpretação relativa à questão da incapacidade parcial com base na visão monocular deve considerar as circunstâncias pessoais do segurado, na ponderação das consequências respectivas, que, sem dúvida, resultam da perda da visão plena. 2. O Superior Tribunal de Justiça, examinando as consequências jurídicas da mesma patologia, já reconheceu de forma implícita a ocorrência de incapacidade parcial e transitória, sinalizando a necessidade de reabilitação profissional, interpretação que se apresenta na mesma linha do paradigma invocado . 3. Pedido de Uniformização conhecido e parcialmente provido” (PEDILEF 05051817620084058500).

STJ

“RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO HABITUAL.

1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais.

2. Recurso improvido”(REsp 501.267/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2004, DJ 28/06/2004, p. 427).

+ REsp 699.920/SP, %a T., Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca; REsp 272.270/SP, 5a T., Rel. Min. Fernando Gonçalves; REsp 501.267/SP, 6ª T., Rel. Min. Hamilton Carvalhido.

A.G.U., SÚMULA 25

"Será concedido auxílio-doença ao segurado considerado temporariamente incapaz para o trabalho ou sua

atividade habitual, de forma total ou parcial, atendidos os demais requisitos legais, entendendo-se por

incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais."

AÇÕES DE BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE – FUNGIBILIDADE DAS PRESTAÇÕES

É comum o segurado pleitear determinado benefício por incapacidade e após a realização da perícia constata-se o direito a outro. Requer, por exemplo, auxílio-doença mas a conclusão médica indica aposentadoria por invalidez, ou vice-versa. Tem sido constante na jurisprudência a aceitação da fungibilidade dos benefícios por incapacidade, pois todos têm uma característica comum - incapacidade -, cabendo ao perito técnico nortear o julgador sobre a extensão deste déficit laboral.

VEDAÇÃO DE CESSAÇÃO ADMINISTRATIVA DE BENEFÍCIO CONCEDIDO JUDICIALMENTE (ap. invalidez)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. BENEFÍCIO CONCEDIDO POR VIA JUDICIAL. CESSAÇÃO. NECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO JUDICIAL. 1. O magistrado não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas em Juízo quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. 2. Havendo concessão de benefício previdenciário por via judicial, apenas por esta mesma via poderá ser ele cessado. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (AgRg no REsp 1224701/RS, Rel. Min. OG FERNANDES, 6ª T., DJe 27/05/2013).

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ CONCEDIDA JUDICIALMENTE. CANCELAMENTO NA VIA ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO REVISIONAL. IMPRESCINDIBILIDADE. ART. 471, I, DO CPC. PARALELISMO DAS FORMAS. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Deferida a aposentadoria por invalidez judicialmente, pode a autarquia previdenciária rever a concessão do benefício, uma vez tratar-se de relação jurídica continuativa, desde que por meio de ação judicial, nos termos do art. 471, inciso I, do Código de Processo Civil, e em respeito ao princípio do paralelismo das formas. 2. Recurso especial a que se nega provimento” (REsp 1201503/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 26/11/2012).

COTEJO ARTS. 86 E 89 PBPS:Art. 86: “O auxílio-acidente será concedido....resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia”.

Art. 89: “A habilitação e a reabilitação profissional e social deverão proporcionar ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho...”

Logo, o simples encaminhamento à reabilitação profissional importa no reconhecimento do direito à percepção do auxílio-acidente, devendo aludido benefício ser concedido logo após a saída do segurado do procedimento reabilitatório, concluído ou não, e desde que não permaneça em gozo de auxílio-doença.

IMPORTÂNCIA DA REABILITAÇÃO – ASPECTOS ECONÔMICOS E SOCIAIS (H. G. Alves).

Segurado contribuinte individual, com 30 anos de idade, ginásio completo, salário-de-contribuição de R$ 2.000,00, motorista, sofre acidente que culmina na amputação de ambas as pernas. Sonha em ser médico. Será reabilitado para tal:

Recebimento de Ap. Invalidez dos 30 aos 70 anos de idade:

Considerando S.B. = R.M.I = R$ 2.000,00 IBGE = 73,540 anos = 480 meses + 40 abonos = 520 prestações520 x R$ 2.000,00 = R$ 1.040.000,00

Cursar e concluir o colegial:Considerando mensalidade escola particular = R$ 1.000,003 anos = 36 meses = R$ 36.000,00

CURSINHO PRÉ-VESTIBULAR

Considerando mensalidade de R$ 1.000,00

01 ano = 12 meses = R$ 12.000,00

06 ANOS FACULDADE MEDICINA OU ODONTO

Considerando mensalidade = R$ 2.000,00

72 meses x R$ 2.000,00 = R$ 144.000,00

PERPCEPÇÃO DO BENEFÍCIO DURANTE TODA A REABILITAÇÃO

3 anos de colegial + 1 ano de cursinho + 6 anos de faculdade =10 anos

120 meses + 10 abonos = 130 x R$ 2.000,00 =

R$ 260.000,00

TOTAL DESPESAS REABILITAÇÃO (10 ANOS)

Colegial: R$ 36.000,00

Cursinho: R$ 12.000,00

Faculdade: R$ 144.000,00

Benefício: R$ 260.000,00

TOTAL: R$ 452.000,00

DIFERENÇA ENTRE INVALIDEZ E REABILITAÇÃO

R$ 1.040.000,00 menos R$ 452.000,00 = R$ 588.000,00 = economia INSS

DECISÃO LINDA“Dessa forma, considerando-se o nível de incapacidade apresentado pela parte autora (deformidades congênitas nos membros superiores da região do cotovelo até as mãos e nos membros inferiores dos joelhos até os pés), e da discriminação que sofre por ser portadora de deformidades, conforme consta do recurso, é de ser dado parcial provimento para garantir, como forma de habilitação profissional, o pagamento de curso universitário, como requer a autora” (Recurso Cível 5002157-05.2012.404.7205/SC, Rel. João Batista Lazzari, j. 20/11/2012).

REVISÃO ART. 29, II – RENÚNCIA À PRESCRIÇÃO“PROCESSUAL CIVIL . REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ART. 29, II, DA LEI 8.213/91. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL. MEMORANDO DE 2010, EXPEDIDO PELO INSS, DECLARANDO O DIREITO. CAUSA INTERRUPTIVA DA PRESCRIÇÃO EM CURSO. RENÚNCIA AO PRAZO JÁ CONSUMADO. ENTENDIMENTO DO STJ EM PROCESSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP 1.270.439/MG). APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE. ART. 257 DO RISTJ. SÚMULA 456 DO STF.

6. Incidente reconhecido e desprovido, devendo ser fixada a tese que: (i) a publicação do Memorando 21/DIRBEN/PFE/INSS, de 15-4-2010, ato administrativo que reconheceu o direito dos segurados à revisão pelo art. 29, II, da Lei 8.213/91, importou a renúncia tácita por parte do INSS aos prazos prescricionais em curso, que voltaram a correr integralmente a partir da sua publicação; e (ii) para pedidos administrativos ou judiciais formulados dentro do período de 5 (cinco) anos da publicação do ato normativo referenciado não incide a prescrição, retroagindo os efeitos financeiros da revisão à data da concessão do benefício revisando” (TNU, PEDILEF 0012958-85.2008.4.03.6315, Rel. Juiz Gláucio Ferreira Maciel Gonçalves, DOU 14/03/2014).

AÇÃO DO LIMBOSegurado recebe alta do INSS, tenta retomar as atividades na empresa, o serviço médico da empregadora nega alegando a persistência da incapacidade; ele tenta obter novo benefício, ou recorre, ou entra com P.P., ou chora, chama o Papa, etc., etc., etc.....

Ao final, administrativa ou judicialmente, resta comprovado que a incapacidade subsistia....

Durante o período de indefinição, deve a empresa pagar os salários do empregado? Em não o fazendo, cabe indenização por dano moral?

"INCERTEZA QUANTO À APTIDÃO DO RECLAMANTE PARA O TRABALHO. AFASTAMENTO. SALÁRIOS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL. Se o empregador discorda da decisão do INSS que considerou seu empregado apto para o trabalho deve impugná-la de algum modo, ou, até mesmo, romper o vínculo, jamais deixar o seu contrato de trabalho no limbo, sem definição. Como, no caso em exame, a reclamada somente veio a despedir o reclamante um ano e nove meses após, incorreu em culpa, ensejando o pagamento de indenização por danos morais, bem assim dos salários devidos no respectivo período. Isso porque nos casos em que o empregado não apresenta aptidão para o trabalho e o INSS se recusa a conceder-lhe o benefício previdenciário, incidem os princípios da função social da empresa e do contrato, da solidariedade social e da justiça social, que asseguram o pagamento dos salários, ainda que não tenha havido prestação de serviço“ (TRT 5ª R.)

Decisão mantida no TST: AIRR 565-04.2010.5.05.0016, 6ª T., Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, DEJT 09/11/2012.

Precedente no TRT 3ª R.: Processo: 0000475-44.2011.5.03.0136 ED

E SE NO CURSO DO PROCESSO JUDICIAL O SEGURADO OBTÉM BENEFÍCIO NA ESFERA ADMINISTRATIVA?

“Assim, impedir que a parte autora perceba os valores atrasados referentes ao lapso decorrido entre o requerimento administrativo do benefício deferido judicialmente e a data de início do que fora implantado administrativamente constitui afronta ao fim social da legislação previdenciária.

Imputar à postulante, tão-somente, a escolha pelo benefício mais vantajoso, implicar-lhe-ia cerceamento de seus direitos, isso porque, caso opte pela benesse concedida judicialmente, o tempo de serviço prestado posteriormente ao requerimento administrativo não poderá ser considerado para efeito de aumento da renda mensal, mesmo tendo sido tal atividade exercida em razão da negativa do ente previdenciário e, caso opte pelo que lhe fora garantido administrativamente, a presente ação teria sido inócua e o a jurisdição não teria alcançado seus devidos fins.

- Desta feita, com o fim precípuo de prestigiar o esforço adicional do segurado que se viu obrigado a prorrogar sua vida laboral em busca de sua sobrevivência e para justificar a movimentação do aparato judiciário, fica assegurado o direito da autora quanto a percepção dos atrasados compreendidos entre 09/06/1998 (data do requerimento administrativo) e 01/06/2005 (data da concessão do benefício na esfera administrativa).- Agravo legal provido” (TRF3, proc. 2002.61.04.009227-4/SP, 7ª Turma, j. 09/09/2013).

STJ“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE VALORES DECORRENTES DE BENEFÍCIO RECONHECIDO EM JUÍZO, NA EXISTÊNCIA DE DEFERIMENTO DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO RECONHECIDO PELO INSS. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 794 E 795 DO CPC. JURISPRUDÊNCIA FIRME DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

5. Reconhecido o direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente, no curso da ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso, sendo desnecessária a devolução de valores decorrentes do benefício renunciado, afigura-se legítimo o direito de execução dos valores compreendidos entre o termo inicial fixado em juízo para concessão do benefício e a data de entrada do requerimento administrativo. Precedentes.

6. Recurso conhecido e não provido” (Resp 1.397.815/RS, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 18/09/2014).