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AÇÃO POPULAR Nº 2007.70.00.000947-4/PR

SENTENÇA

1. Relatório

Anderson Marcos dos Santos e Eduardo Harder propõem a presente ação popular contra a Energética Rio Pedrinho S/A, o Consórcio Salto Natal Energética, Pedro Augusto do Nascimento Neto, Francisco Antônio Maciel Meyer e Copel Distribuição S/A. Pretendem os autores a declaração de nulidade dos Contratos de Venda e Compra de Energia Elétrica, celebrados em 12 de dezembro de 2002, sob as rubricas: a) CVCEE/COPEL-

DIS/DCOD/CPR nº 016/2002 - Energética Rio Pedrinho S/A; e b) CVCEE/COPEL-DIS/DCOD/CPR nº 017/2002 - Consórcio Salto Natal Energética; bem como a nulidade e conseqüente inexigibilidade das faturas de compra e venda de energia decorrentes desses contratos, porque derivam de atos nulos da Administração. Inicialmente, a ANEEL não figurava no pólo passivo da demanda, de modo que a propositura da ação ocorreu na Justiça

Estadual.

Narram que o Governo do Estado do Paraná instituiu o Programa de Geração de

Energia Elétrica Distribuída - PROGEDIS, para incentivar o desenvolvimento de pequenas centrais elétricas dentro do Estado do Paraná, cabendo à Companhia Paranaense de Energia -Copel - a consecução do programa. As linhas gerais do programa são: participação de pequena central hidroelétrica (PCH) e pequena central termoelétrica (PCT), com potência total instalada até MW, definição antecipada do montante de energia a ser adquirida e do

preço a ser pago, montante total de energia as ser adquirida de todos os participantes de 200MW médio. Em decorrência desse programa, a Copel firmou contratos com as empresas

D.E.

Publicado em 05/08/2009AUTOR : ANDERSON MARCOS DOS SANTOS

: EDUARDO HARDER

ADVOGADO : ANDERSON MARCOS DOS SANTOSRÉU : ENERGÉTICA RIO PEDRINHO S/A

ADVOGADO : FLAVIO RIBEIRO BETTEGA

: GUILHERME MOREIRA RODRIGUES: EDUARDO ALBERTO MARQUES VIRMOND

: HELIO EDUARDO RICHTER

RÉU : CONSÓRCIO SALTO NATAL ENERGÉTICAADVOGADO : FLAVIO RIBEIRO BETTEGA

: EDUARDO ALBERTO MARQUES VIRMOND

RÉU : PEDRO AUGUSTO DO NASCIMENTO NETO

: FRANCISCO ANTONIO MACIEL MEYERADVOGADO : RODRIGO SANCHEZ RIOS

: DANIEL LAUFER

: ANTONIO DOS SANTOS JUNIOR

RÉU :AGENCIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA -ANEEL

RÉU : COPEL DISTRIBUICAO S/A

ADVOGADO : HELIO EDUARDO RICHTER: DAMASCENO MAURICIO DA ROCHA JUNIOR

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Energética Rio Pedrinho S/A e com o Consórcio Salto Natal Energética, representado pela empresa líder Brascan Energética S/A, produtoras independentes de energia elétrica autorizadas pela ANEEL. Tais contratos de venda e compra de energia elétrica foram firmados sob as rubricas CVCEE/COPEL-DIS/DCOD/CPR nº 16 e 17 de 2002, datados de 12/12/2002, para adquirir energia elétrica gerada pelas empresas Energética Rio Pedrinho S/A e pelo Consórcio Salto Natal Energética, com valor estimado em R$ 64.690.848,00 e R$ 63.168.710,40, respectivamente, com vigência de 12 (doze) anos.

Sustentam que a ação popular é instrumento cabível para pleitear a anulação de atos lesivos ao patrimônio público, conforme preceitua a Lei nº 4.717/65, inclusive do patrimônio de sociedade de economia mista. Aduzem que, apesar das negociações se embasarem no PROGEDIS, as cláusulas contratuais não guardam qualquer vinculação com o programa, porque, em resumo: os contratos prevêem vigência por 12 (doze) anos, e do primeiro ao oitavo ano o preço neles fixado superou o preço previsto no PROGEDIS para o MWh, o prazo de vigência do ajuste foi elastecido e firmada cláusula penal onerosa em desfavor somente da Copel.

Informam que as sociedades de economia mista nascem da vontade do Estado, tendo como meta o atendimento ao interesse público que motivou sua criação, guardando intimidade com o direito público, embora regidas pelo direito privado. São prestadoras de serviço público, devendo obedecer aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e da eficiência, conforme art. 37 da Constituição Federal. A Copel Distribuição S/A é subsidiária da Companhia Paranaense de Energia (Copel), foi criada por autorização legislativa e constituída para seguir os fins da sua controladora, e, nessa condição, mantém a condição de sociedade de economia mista, transcendendo os seus interesses aos meramente privados.

Alegam que os contratos firmados pela Copel Distribuição com a Energética Rio Pedrinho S/A e com o Consórcio Salto Natal Energética são nulos porque, em que pese o art. 24, XXII, da Lei nº 8.666/93, possibilitar a dispensa de licitação para a contratação de fornecimento de energia elétrica, não houve a observância no caso do art. 26, par. único, da citada lei, que determina a contratação mediante prévia justificativa. Não houve a publicação resumida dos instrumentos de contrato no Diário Oficial, o que contraria o determinado no art. 37, caput, da Constituição Federal e o art. 26, caput, da Lei 8.666/93. A ausência dos predicados exigidos para a dispensa de licitação e a desvinculação dos contratos com as regras do PROGEDIS importam em ilegalidade do ato administrativo realizado. Na hipótese de dispensa da licitação, o agente público tem o dever de motivar o ato administrativo, explicitando a necessidade da contratatação.

Dizem que a cláusula penal contida no contrato não observou a paridade contratual. Como o contrato prevê o pagamento pela energia elétrica em valor menor nos últimos quatro anos da contratação, momento em que estará amortizado financiamento contraído junto ao BNDES, a multa nesse momento será ínfima, porque proporcional à parcela do contrato já cumprida. Textualmente, fala que "... se a Copel pretender rescindir o contrato nos primeiros nove anos, pagará multa contratual astronômica, .... se as vendedoras rescindirem o contrato após o nono ano, quando o investimento já estiver amortizado, pagará à Copel uma multa ínfima, nos termos do artigo 413, do Código Civil, uma vez que, então, a maior parte do contrato terá sido cumprida." Ainda, segundo a cláusula penal, a compradora terá que pagar a totalidade da energia objeto do contrato a título de multa, enquanto as vendedoras recebem o valor referente à penalidade, e ficam livre para comercializar a energia com outros compradores, sistemática que viola o princípio da razoabilidade.



Argúem que os contratos são nulos, assim como todas as obrigações presentes e futuras que dele se originaram, inclusive faturas de compra e venda de energia. Não pode prosseguir a pretensão das empresas rés de cobrar da Copel Distribuição S/A montantes referentes à multa contratual rescisória, na ordem de 30% do valor do pacto, bem ainda valores faturados pela compra de energia elétrica. O pagamento das quantias representa lesão ao patrimônio da Copel Distribuição S/A e, por consequência, ao Erário, porque o gasto origina-se em ato ilegal praticado pela Administração e porque a energia elétrica adquirida superou o preço previsto no PROGEDIS, fixado em R$ 72,40 o MWh.

A Copel Distribuição S/A, na fl. 231, informa que possui interesse no feito, e requer a sua integração à lide como assistente litisconsorcial ativo.

A Energética Rio Pedrinho S/A e Brascan Energética S/A, empresa líder do Consórcio Salto Natal Energética, apresentaram contestação às fls. 268-315, alegando como preliminares: a impossibilidade da Copel assumir o pólo ativo da ação, porque os contratos firmados por ela e pelas empresas rés contemplam cláusula compromissória, plenamente oponível e vinculante, cabendo ao árbitro a competência de decidir sobre qualquer questionamento em torno da validade do contrato ou da cláusula arbitral nele inserta; conexão desta ação com o Mandado de Segurança nº 2004.34.00.043755-6, que tramita na 2ª Vara Federal do Distrito Federal, impetrado pela Copel, por envolver causa de pedir em parte idêntica a desta ação, voltada à nulidade dos contratos em referência. No mérito, sustentam que, embora a Copel seja uma sociedade de economia mista, ente da Administração Pública Indireta, as contratações se deram dentro da sua conveniência comercial. As obrigações firmadas com terceiros são naturalmente regidas pelo regime jurídico de direito privado. Os contratos firmados não deveriam ser precedidos de licitação. Os contratos firmados são perfeitamente válidos e foram adequadamente motivados, e enquadram-se na hipótese legal de dispensa de licitação. A existência de um programa de incentivo, como o PROGEDIS, não obstava contratações fora do programa, como realizadas, por não possuir caráter cogente. Os contratos não produziram lesão ao patrimônio da Copel Distribuidora. Não há nulidade na cláusula penal constante nos contratos, a qual deveria ser aplicada na hipótese de inadimplemento de quaisquer das partes, sendo regra de proteção ampla. Os contratos firmados são perfeitamente válidos e foram adequadamente motivados, e enquadram-se na hipótese legal de dispensa de licitação. Mesmo em face da nulidade dos contratos, não procede a pretensão de decretação de nulidade das faturas representativas de crédito. A Copel está obrigada a indenizar por força da sua responsabilidade extracontratual, em razão da sua negligência e conduta ofensiva à confiança da contratada. Aduzem que estão ausentes os requisitos da ação popular, porquanto não demonstrada a ilegalidade dos atos ou a lesividade ao Erário.

Pedro Augusto do Nascimento Neto e Francisco Antonio Maciel Meyer apresentaram contestação às fls. 748-779, alegando preliminarmente: a ilegitimidade passiva para a causa, porque não são partes nos contratos objetos da ação, nem credores ou devedores das faturas que se quer anular, importando em isso em carência de ação; a ação é inócua em relação aos réus, tendo em vista que o que se pretende na ação é a declaração de nulidade dos contratos e faturas emitidas com base neles, sendo necessária a extinção do feito sem mérito por falta de interesse processual. No mérito, aduzem que são empregados com contrato de trabalho firmado com a Copel Distribuição S/A de longa data, e exerceram cargos de direção entre junho de 2001 e dezembro de 2002, como diretor superintendente e diretor adjunto. Nesse período, o Brasil promoveu uma reestruturação do seu setor elétrico, criando condições para a aquisição de energia elétrica, evitando a anunciada falta do produto no Estado do



Paraná. O PROGEDIS foi criado para incentivar os empreendedores paranaenses a investir na construção das chamadas "pequenas centrais hidrelétricas - PCH", sistema no qual parte do risco do negócio, denominado "risco hidrológico", era absorvido pela Copel através de dispositivos de compensação existentes no contrato. O risco assumido pela Copel promovia a redução do valor pago pela energia elétrica que seria adquirida. Houve a negociação durante algum tempo visando ao PROGEDIS, tendo as empresas posteriormente optado pela contratação via contrato bilateral, para tentar obter financiamento junto ao BNDES, o qual exigia que o contrato a ser firmado em garantia do financiamento tivesse como preço da energia valor próximo ao máximo estabelecido pela ANEEL, ou valor normativo. Foi imposta na negociação o recebimento pelo preço máximo nos oito primeiros anos, e preços reduzidos nos últimos quatro anos de contrato, resultando, na média, valores aproximados ao preço PROGEDIS. O preço médio contratado pelas empresas rés foi 20,5% inferior ao valor máximo determinado pela ANEEL, indicando que os contratos firmados foram vantajosos para a Copel e para os consumidores, tanto que a ANEEL os homologou. Os interesses da Copel foram resguardados porque foi estabelecida cláusula específica prevendo multa para o caso de o vendedor cessar o suprimento de energia após o decurso dos oito primeiros anos de contratação. O princípio da publicidade no caso em tela foi plenamente atendido, porque os contratos foram apresentados à ANEEL, conforme determinação legal.

Foi proferida decisão determinando a suspensão do processo arbitral iniciado junto ao Tribunal Arbitral da Câmara FGV de Conciliação e Arbitragem (fl. 1094).

A Copel manifestou-se sobre as contestações apresentadas (fls. 1095-1102). Reafirma a necessidade de integrar o pólo ativo da ação, na qualidade de integrante da administração pública indireta, para proteção do patrimônio público. Requer a suspensão do processo de arbitragem em trâmite na Câmara FGV de Conciliação e Arbitragem.

A Energética Rio Pedrinho S/A e outro juntaram cópia de petição de agravo de instrumento interposto contra decisão que determinou a suspensão das arbitragens em curso (fls. 1110-1146), recebido com o efeito suspensivo (fl. 1164). O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná deu o provimento ao agravo (fl. 1475-1485).

Houve declinação da competência para a Justiça Federal, considerando o pedido da ANEEL de integração à lide como assistente (fl. 1273). Foram opostos embargos de declaração pela Copel (fls. 1274-1277, fls. 1449-1451 e fls. 1454-1458). Foi determinada a remessa dos presentes autos e das ações Declaratória de Nulidade nº 380/2005, Anulatória nº950/2005 e Cautelar Incidental nº 1392/2004 para a Justiça Federa (decisão da fl. 1503). A Copel fez prova de interposição de agravo de instrumento em relação à referida decisão (fls. 1506-1529), tendo sido indeferido o efeito suspensivo requerido (fls. 1554-1555).

Remetidos os autos à Justiça Federal, foi instaurado o incidente processual para análise da impugnação ao pedido de assistência litisconsorcial apresentado pela ANEEL (fl. 1563), autuado sob nº 2007.70.00.002528-5. Foi acolhida a aludida impugnação, todavia, em grau de recurso, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região deu provimento aos agravos de instrumento manejados pelas empresas rés Rio Pedrinho e Consórcio Salto Natal, retomando-se o curso da ação na Justiça Federal.

Às fls. 1571-1574, a Energética Rio Pedrinho S/A e o Consórcio Salto Natal Energética requereram a extinção do feito em razão do desaparecimento do seu objeto, porque os contratos de compra e venda de energia elétrica de que trata a ação foram rescindidos. No mérito, pedem a improcedência da ação.



O Ministério Público Federal se manifestou na fl. 1582, recomendando a intimação das partes para informarem se têm provas a produzir.

É o relatório. Passo a decidir.

2. Fundamentação

2.1. Preliminares

2.1.1. Impossibilidade da Copel assumir o pólo ativo da ação

As rés Energética Rio Pedrinho S/A e Brascan Energética S/A, empresa lider do Consórcio Salto Natal Energética, alegam que não deve ser deferido o pedido da Copel Distribuição S/A, para o seu ingresso como litisconsorte ativo, porque os contratos firmados por ela e pelas empresas rés contemplam cláusula compromissória, plenamente oponível e vinculante à Copel, embora não firmada pelos autores da ação popular. Concluem dizendo que cabe ao árbitro a competência de decidir sobre qualquer questionamento em torno da validade do contrato ou da cláusula arbitral nele inserta.

No que diz respeito à atuação do juízo arbitral na solução de questões envolvendo a validade da cláusula arbitral inserida nos contratos, a Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96) preceitua o seguinte:

Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula

compromissória.

Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.

O art. 20 da lei ainda estabelece que a parte que pretender argüir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem. No caso de acolhimento da arguição de nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, a questão é remetida ao órgão do Poder Judiciário competente para julgar a causa (§ 1º).

Portanto, a lei não nega a regra ou o princípio de "competência-competência", considerada aquela pela qual se atribui aos árbitros a apreciação de sua própria competência, bem ainda a apreciação de toda a matéria voltada à validade e eficácia da convenção de arbitragem instituída pelas partes.

Como leciona Eleonora C. Pitombo no artigo intitulado "Os Efeitos da Convenção de Arbitragem - Adoção do Princípio Kompetenz-Kompetenz no Brasil" (Arbitragem, Estudos em Homenagem ao Prof. Guido Fernando da Silva Soares. São Paulo : Atlas, 2007, pp. 326-337), o parágrafo único do art. 8º e o art. 20 da Lei nº 9.307/96 corroboram o princípio em referência, colocando os árbitros em condições de apreciar os requisitos ensejadores de sua competência, autorizando que avaliem a capacidade dos que assinaram o contrato e a convenção arbitral, a validade da manifestação de vontade e sua forma e a arbitrabilidade objetiva do litígio. Informa que exsurge das aludidas disposições legais o efeito negativo da convenção de arbitragem, consistente na interdição do Poder Judiciário em apreciar as questões relativas à validade e eficácia da convenção arbitral.



Citando o i. doutrinador Carreira Alvim, assevera que " O caráter jurisdicional da arbitragem, ao lado da jurisdição estatal, explica a impossibilidade de as partes se socorrerem desta, mesmo quando já tenham optado por aquela. Se ambas as atividades têm a mesma natureza jurisdicional, não causa espécie que, elegendo uma, não possam se valer da outra, porquanto, em qualquer hipótese trata-se de jurisdição, só que uma delas exercida diretamente pelo Estado, e a outra, por particulares, mas com o seu consentimento. Com o propósito de impedir esse bis in idem, atua o efeito negativo da arbitragem."

Não há porque se sustentar que a regra competência-competência seja inconstitucional, pois supostamente violadora do princípio constitucional da ampla defesa. A regra é constitucional porque se insere na faculdade das partes de elegerem o juízo arbitral, privado, para a solução de suas controvérsias. Neste aspecto, Eleonora Pitombo (op. cit.) aduz que "A doutrina majoritária, entretanto, defende que referida regra é constitucional pelos mesmos motivos que o são os demais dispositivos da Lei de Arbitragem (especialmente aqueles que conferiram força vinculante à cláusula compromissória), motivos esses acolhidos pelo Supremo Tribunal Federal quais sejam: as partes podem livremente renunciar à jurisdição estatal, já que o direito de ação perante o juízo judicial é renunciável, tanto quanto o são os direitos disponíveis."

Todavia, no caso em análise, não querem os autores populares questionar a validade da cláusula arbitral existente nos contratos CVCEE/COPEL-DIS/DCOD/CPR nº 16 e

17 de 2002, ou anular as sentenças arbitrais proferidas nos procedimentos nº 001/2004 e 002/2004 da Câmara de Conciliação de Arbitragem da Fundação Getúlio Vargas. Pretendem ver declarada a nulidade dos contratos de venda e compra de energia elétrica a teor do disposto nos artigos 1º, 2º e 4º da Lei nº 4.717/65, por supostamente se tratarem de atos administrativos lesivos ao patrimônio público. Esta ação popular conta com índole corretiva e preventiva, porquanto calcada na possibilidade de encaminhamento de recursos públicos para a iniciativa privada sem a devida contratação.

A suposta vantagem do particular em questão, em detrimento do patrimônio da sociedade de economia mista, legitima qualquer cidadão a questioná-la mediante a propositura da ação popular, apoiado expressamente na lei em referência, verbis: "Art. 1ºQualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos."

E, no caso dos autos, os autores pediram a citação da Copel Distribuição S/A para responder aos termos da ação. Nesse ponto, cabe salientar que a Lei da Ação Popular prevê que a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor,

desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente (art. 6º, § 3º). Por força desse dispositivo, Copel Distribuição S/A informa que tem interesse na lide, e requer na fl. 231 o seu ingresso no feito na qualidade de assistente litisconsorcial ativo.



Vê-se, então, que a Copel Distribuição S/A tem atos de sua gestão

administrativa impugnados nesta ação, e a lei lhe faculta assumir, extraordinariamente, uma posição frente a isso, podendo: a) contestar o pedido; b) deixar de contestá-lo, permanecendo inerte; ou c) assumir a posição de assistente ao lado do autor da ação popular. Como preconiza o art. 6º, § 3º, antes citado, tais posições advêm do livre convencimento do representante legal ou dirigente da pessoa jurídica de direito público ou privado. Assim, se

autoridade administrativa competente da Copel, após análise os argumentos deduzidos na inicial e documentos que a instruem, firmou convicção de que os fatos narrados pelos autores da ação popular correspondem à verdade, deverá querer a procedência da ação, lutando para que isso ocorra ao lado da parte autora, segundo faculdade que lhe confere a lei.

Observe-se que, segundo informa a jurisprudência, a solidariedade ativa ou passiva poderá ser alterada no curso da ação popular, desde que se convença a pessoa jurídica

pública ou privada da ocorrência ou não dos erros apontados pelo autor popular, devendo, nesse caso, passar a integrar o outro pólo da lide. Nesse sentido (sem destaques no original):

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. MIGRAÇÃO DE ENTE PÚBLICO PARA O PÓLO ATIVO APÓS A CONTESTAÇÃO. PRECLUSÃO. NÃO-OCORRÊNCIA.1. Hipótese em que o Tribunal a quo concluiu que o ente público somente pode migrar para o pólo ativo da demanda logo após a citação, sob pena de preclusão, nos termos do art. 183 do Código de Processo Civil.2. O deslocamento de pessoa jurídica de Direito Público do pólo passivo para o ativo na

Ação Popular é possível, desde que útil ao interesse público, a juízo do representante legal ou do dirigente, nos moldes do art. 6º, § 3º, da Lei 4.717/1965.3. Não há falar em preclusão do direito, pois, além de a mencionada lei não trazer limitação quanto ao momento em que deve ser realizada a migração, o seu art. 17 preceitua que a entidade pode, ainda que tenha contestado a ação, proceder à execução da sentença na parte que lhe caiba, ficando evidente a viabilidade de composição do pólo ativo a qualquer tempo. Precedentes do STJ.4. Recurso Especial provido.(REsp 945238/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 09/12/2008, DJe 20/04/2009)

PROCESSO CIVIL - AÇÃO POPULAR - LEGITIMIDADE - DESISTÊNCIA DA AÇÃO -PÓLO ATIVO ASSUMIDO POR ENTE PÚBLICO - POSSIBILIDADE - SÚMULA 7/STJ.1. Qualquer cidadão está legitimado para propor ação popular, nos termos e para os fins do art. 1º da Lei 4.717/65.2. A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente (art. 6º, § 3º da Lei 4.717/65).

3. Filio-me à corrente que defende a tese da retratabilidade da posição da pessoa jurídica na ação popular, quando esta, tendo atuado no feito no pólo passivo, se convence da ilegalidade e lesividade do ato de seu preposto, lembrando, inclusive, que o ente pode promover a execução da sentença condenatória (art. 17).4. Tendo sido homologado (indevidamente) o pedido de desistência da ação pelo autor popular, cumpridas os preceitos do art. 9º da Lei 4.717/65, não tendo assumido a demanda o Ministério Público ou outro popular, inexiste óbice em que o ente público assuma o pólo passivo da demanda, em nome do interesse público. Interpretação sistemática da Lei 4.717/65.5. Manutenção do decisum que aplicou a Súmula 7/STJ, diante da necessidade de reavaliação do contexto fático-probatório.6. Agravo regimental improvido.(AgRg no REsp 439854/MS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 08/04/2003, DJ 18/08/2003 p. 194)

Assim, não acolho a preliminar, porque a Copel está autorizada por lei a ficar ao lado dos autores populares nesta ação (art. 6º, § 3º, da Lei nº 4.717/65).



2.1.2. Prevenção da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal

(conexão)

Energética Rio Pedrinho S/A e Brascan Energética S/A, empresa lider do Consórcio Salto Natal Energética, aduzem que há conexão desta ação com o Mandado de Segurança nº 2004.34.00.043755-6, que tramita na 2ª Vara Federal do Distrito Federal, impetrado pela Copel, por envolver causa de pedir em parte idêntica à causa de pedir desta ação.

Contudo, não merece acolhida tal pedido, porque, consultando via internet o andamento processual da ação mandamental, verifico que o feito foi extinto sem resolução de

mérito, em razão da desistência manifestada pela impetrante, tendo o Juízo da 2ª Vara Federal do Distrito Federal homologado a desistência em abril de 2005.

Portanto, não conheço do pedido de conexão entre as ações, pela impossibilidade da ocorrência de julgamentos conflitantes.

2.1.3. Ilegitimidade passiva e falta de interesse processual quanto aos réus Pedro Augusto do Nascimento Neto e Francisco Antonio Maciel Meyer

Pedro Augusto do Nascimento Neto e Francisco Antonio Maciel Meyer afirmam que não são partes nos contratos de venda e compra de energia elétrica celebrados em 12 de dezembro de 2002, firmados que foram por Copel Distribuição S/A e Energética Rio Pedrinho

S/A e Consórcio Salto Natal Energética, e que não são credores ou devedores das faturas de compra e venda de energia decorrentes desses contratos, impondo-se a extinção da ação sem resolução de mérito, por carência de ação.

Ainda, sustentam que a ação é inócua em relação a eles, tendo em vista que o que nela se pretende é a declaração de nulidade dos contratos e faturas emitidas, sendo necessária a extinção do feito sem mérito por falta de interesse processual.

No caso em análise, os autores da ação popular não formulam pedido específico em relação aos réus Pedro Augusto do Nascimento Neto e Francisco Antonio Maciel Meyer.

Porém, pretendem a desconstituição de atos que entendem ilegais e lesivos ao patrimônio público, objeto último da ação popular, sendo certo que a condenação dos responsáveis por tais atos deve ser entendida dentro dessa equação, tendo com ela clara relação de congruência.

O art. 6º, caput, da lei que regula a ação popular, revela que, além das pessoas públicas e privadas, a citação das autoridades e funcionários, ou administradores, responsáveis pela prática do ato impugnado, se faz necessária, para integração à lide como litisconsortes passivos necessários. No entender da doutrina e da jurisprudência, o sentido

querido e pretendido pelo legislador ao tornar isso previsto em lei foi o de "... estabelecer um espectro o mais abrangente possível, de modo a empolgar no pólo passivo não só o causador ou produtor direto do ato sindicado, mas também todos aqueles que, de algum modo, para ele contribuíram por ação ou omissão, e bem assim os que dele se tenham beneficiado diretamente. Compreende-se intenção do legislador, se atentarmos para o fato de que, pelos menos em seu capítulo desconstitutivo, a decisão que acolha a ação terá um caráter unitário, nesse sentido de ser qualitativamente homogênea para todos." (Rodolfo de Camargo Mancuso, in Ação Popular, RT, 5ª ed. rev. ampl., 2003, p-172).

Para o Superior Tribunal de Justiça, na esteira do mesmo entendimento, "A ação popular reclama cúmulo subjetivo no pólo passivo, cujo escopo é o de alcançar e convocar



para o âmbito da ação, não apenas os responsáveis diretos pela lesão, mas todos aqueles que, de forma direta ou indireta, tenham concorrido para sua ocorrência, bem assim os que dela se beneficiaram." (REsp 879999/MA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 02/09/2008, DJe 22/09/2008).

Como pode ser notado nos contratos CVCEE/COPEL-DIS/DCOD/CPR nº016/2002 e 017/2002, os réus Pedro Augusto do Nascimento Neto e Francisco Antonio Maciel Meyer foram os representantes da Copel Distribuidora S/A na contratação levada a

efeito com as empresas Energética Rio Pedrinho S/A e Consórcio Salto Natal Energética, o primeiro como diretor superintendente e o segundo como diretor adjunto (fls. 34-35 e 100). Dessa forma, a teor do preceito legal antes referido, da doutrina e da jurisprudência, devem permanecer compondo o pólo passivo da lide, como co-réus das empresas contratadas pela Copel, vendedoras da energia elétrica.

Some-se a isso a possibilidade conferida pela lei da ação popular de responsabilização regressiva dessas pessoas, na hipótese de procedência da ação, pelo alegado

dano perpetrado contra o Erário, verbis: "Art. 11. A sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa."

Desse modo, rejeito as preliminares.

2.2. Mérito

Trata-se de ação popular em que os autores pedem a nulidade dos contratos de Venda e Compra de Energia Elétrica CVCEE/COPEL-DIS/DCOD/CPR nº 016/2002 e CVCEE/COPEL-DIS/DCOD/CPR nº 017/2002, celebrados entre Copel Distribuição S/A e

Energética Rio Pedrinho S/A e Consórcio Salto Natal Energética, respectivamente, por terem supostamente se distanciado do que estabelece o PROGEDIS, Programa de Geração Distribuída no Estado do Paraná, tendo o interesse particular sobrelevado-se ao interesse público. Agregam a isso a dispensa de licitação de forma ilegal e a não publicação dos contratos no Diário Oficial. Pedem que se declare a nulidade dos contratos e a inexigibilidade das faturas de venda e compra de energia que deles são conseqüentes, porque derivam de atos

nulos da administração e não geram efeitos no mundo jurídico.

2.2.1. PROGEDIS

Como se extrai dos documentos juntados nas fls. 37-66, o Governo do Estado do

Paraná, no âmbito do programa "Paraná mais Empregos", criou o Programa de Geração de Energia Elétrica Distribuída, ou PROGEDIS, objetivando fomentar no estado a implantação de usinas hidrelétricas de pequeno porte e de pequenas termelétricas que utilizam biomassa como combustível.

Em linhas gerais, o programa foi concebido com as seguintes características: participação de PCH (pequena central hidroelétrica) e PCT (pequena central termoelétrica) a

biomassa, com potência instalada total até 30 MW; montante de energia da usina, a ser adquirida, fixado em um valor constante, predefinido em função de condições do Programa; preço da energia predefinido em função de condições do Programa; montante total de energia a ser adquirida, de todos os participantes, de 200 MW médio.

Dentre as condições necessárias para participação no PROGEDIS, relevante



destacar que as partes contratantes assinariam "carta de intenções", bem ainda o

respectivo "contrato de compra e venda de energia elétrica", segundo modelos predeterminados, nos quais eram feitas referências à contratação segundo prévia habilitação às normas do PROGEDIS (fls. 38-66). Porém, como se detalhará adiante, não foi esse o regramento que prevaleceu no caso concreto, nos contratos efetivamente firmados pelas partes em 12 de dezembro de 2002.

Os documentos das fls. 68-85 mostram que a empresa Energética Rio Pedrino

S/A submeteu-se inicialmente ao regime de contratação disciplinado pelas normas do PROGEDIS, eis que firmou carta de intenções com a Copel Distribuição e consentiu com a lavratura de minuta de contrato, ambos calcados nos termos do referido programa, como se infere das referências textuais adiante apontadas (fls. 69, 73, 74, 75 e 76) :

carta de intenções

Considerando que as PARTES concordam que, uma vez demonstrada a atratividade da comercialização da energia da Pequena Central Hidrelétrica PEDRINHO 1 no PROGRAMA DE GERAÇÃO DISTRIBUÍDA NO ESTADO DO PARANÁ - PROGEDIS, e a RIO PEDRINHO for considerada habilitada pela COPEL, poderá ser elaborado um instrumento formal de compra de energia elétrica, com termos e condições a serem avençados na oportunidade, e aceitáveis para as PARTES, sendo independente do presente instrumento, não existindo por força deste qualquer intenção de se associarem formal ou informalmente, bem como contratarem negócios, adquirirem produtos ou serviços entre si... (...)Parágrago único - A eventual futura formalização do contrato de compra de energia sujeitar-se-á a:I - atendimento de todas as condições estabelecidas no PROGEDIS... (...)

minuta de contrato de compra de energia

CONSIDERANDO:a) a instituição do Programa de Geração de Energia Elétrica Distribuída no Estado do Paraná - PROGEDIS...(...)celebram o presente CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE ENERGIA, doravante denominado CONTRATO...(...)CLÁUSULA 01 - DEFINIÇÕESAplicam-se ao presente CONTRATO, os conceitos e definições a seguir relacionados:(...)s) PROGRAMA DE GERAÇÃO DISTRIBUÍDA NO ESTADO DO PARANÁ...(...)CLÁUSULA 04 - OBRIGAÇÕES DA VENDEDORAConstituem obrigações da VENDEDORA, além daquelas constantes nas demais CLÁUSULAS deste instrumento:(...)b) satisfazer todos os critérios determinados e estabelecidos no Programa de Geração Distribuída no Estado do Paraná - PROGEDIS;(...)CLÁUSULA 15 - REAJUSTE PADRÃO(...)Parágrafo segundo: O preço da ENERGIA ELÉTRICA CONTRATADA poderá ser revisto mediante formal celebração de Termo Aditivo, sempre que os parâmetros técnicos informados nos procedimentos do Programa de Geração Distribuída no Estado do Paraná - PROGEDIS foram modificados...

Todavia, nenhuma dessas referências feitas ao PROGEDIS encontra-se presente



nos contratos objeto desta ação (contratos de Venda e Compra de Energia

Elétrica CVCEE/COPEL-DIS/DCOD/CPR nº 016/2002 e CVCEE/COPEL-DIS/DCOD/CPR nº 017/2002), como pode ser aferido às fls. 20-35 e 86-100.

Portanto, tenho que as partes contrataram sem vinculação direta aos ditames do PROGEDIS, não decorrendo disso que os contratos são ilegais ou contrários ao interesse público. Cabe ressaltar o pronunciamento do juízo arbitral sobre o assunto, proferido nos procedimentos arbitrais de nº 001 e 002/04, verbis:

O Progedis é assim um projeto de incentivo à instalação de novas usinas, com vistas ao incremento da produção de energia elétrica no Estado do Paraná. Esse decreto estadual deixa em branco vários pontos a serem regulados pela própria Requerida.

O Progedis é ato de conteúdo administrativo e porque não é materialmente legislativo não é

nem podia ser cogente se não para a administração estadual. Assim é porque o art. 22, n. IV da Constituição Federal dá à União competência exclusiva para legislar sobre energia. Somente a lei complementar poderia autorizar os Estados a legislarem sobre o setor energético.

Do caráter não cogente do Progedis resulta que as partes não estavam sujeitas aos preços nele referidos.

A Lei 9.648/98 institui o regime da livre negociação para a compra e venda de energia elétrica

entre produtores e distribuidores ou usuários.

Não há, assim, nulidade a se declarar em relação ao alegado não atendimento das regras do Progedis.

(fls. 1331-1332 da Ação Ordinária nº 2007.70.00.000949-8)

Os contratos ora em análise, nos termos em que efetivamente foram firmados pelas partes em 12/12/2002, não contam com sua validade condicionada às regras do

PROGEDIS, porque isso representava mera opção contratual das partes, as quais seguiram caminho diverso, construindo uma relação bilateral, fora daquelas proposições.

2.2.2. Nulidade contratual por falta de justificativa prévia e modicidade tarifária

Os autores aduzem que o art. 24 da Lei nº 8.666/93 prevê a dispensa de licitação na contratação do fornecimento ou suprimento de energia elétrica com concessionário, permissionário ou autorizado, mas a contratação com dispensa de licitação deveria ter sido feita mediante prévia justificativa, conforme estabelece o art. 26, par. único, da referida lei, o

que não ocorreu. Alegam ainda que os contratos não foram publicados no Diário Oficial, em desacordo com o contido no art. 37, caput, da Constituição Federal, e art. 26, caput, da Lei nº8.666/93. Aduzem que a Lei nº 10.604/2002 tornou obrigatória a adoção de leilão público como forma de licitação para aquisição de energia elétrica pelas concessionárias de serviço público de distribuição. Concluem que foram malferidos os princípios da legalidade,

moralidade e publicidade, e, portanto, os contratos não podem produzir os efeitos deles decorrentes.

Com efeito, a Lei nº 8.666/93 torna dispensável a licitação na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, dispondo que, nessa circunstância, as razões da dispensa serão conhecidas e tornadas públicas via imprensa oficial, como condição para eficácia dos atos



(art. 26, caput). O parágrafo único do art. 26 ainda determina que "O processo

de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço. IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados."

Entretanto, o inciso XXII do art. 24 da citada lei remete a dispensa de licitação nos contratos envolvendo energia elétrica às normas da legislação específica, e a legislação específica, no caso, sujeita contratos dessa natureza à livre negociação, sem condicioná-los aos trâmites regulamentares antes elencados.

Para certeza do que se diz, tome-se o teor da Lei 9.648/98, que promoveu a reforma do setor energético nacional, que dispôs no seu artigo 10, caput, o seguinte: "Passa a ser de livre negociação a compra e venda de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados".

Não se condicionou a prévio processo licitatório, portanto, a contratação para aquisição de energia elétrica. Mas esse tipo de negócio ficou condicionado à homologação pela ANEEL dos montantes de energia e demanda de potência, e das tarifas praticadas. É o que se infere do art. 10 do Decreto 2.655/1998, que regulamentou o Mercado Atacadista de Energia Elétrica, e definiu as regras de organização do Operador Nacional do Sistema Elétrico, in verbis:

Art 10. As concessões, permissões ou autorizações para geração, distribuição, importação e exportação de energia elétrica compreendem a comercialização correspondente. Parágrafo único. A comercialização de energia elétrica será feita em bases livremente

ajustadas entre as partes, ou, quando for o caso, mediante tarifas homologadas pela ANEEL.

Como se sabe, todos aqueles que atuam no mercado de energia se submetem ao poder regulador/fiscalizador da ANEEL, conferido pela lei. Com efeito, a Lei nº 9.427/96, que criou a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, e disciplina o regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica, elenca um rol de atribuições institucionais da agência, assim resumidas: regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica (art. 2º, caput); implementar as políticas e diretrizes do governo federal para a exploração da energia elétrica (art. 3º, I); promover, mediante delegação, com base no plano de outorgas e diretrizes aprovadas pelo Poder Concedente, os procedimentos licitatórios para a contratação de concessionárias e permissionárias de serviço público para produção, transmissão e distribuição de energia elétrica (art. 3º, II); gerir os contratos de concessão ou de permissão de serviços públicos de energia elétrica (art. 3º, IV); dirimir, no âmbito administrativo, as divergências entre concessionárias, permissionárias, autorizadas, produtores independentes e autoprodutores, bem como entre esses agentes e seus consumidores (art. 3º, V); estabelecer tarifas para o suprimento de energia elétrica realizado às concessionárias e permissionárias de distribuição (art. 3º, XI); efetuar o controle prévio e a posteriori de atos e negócios jurídicos a serem celebrados entre concessionárias, permissionárias, autorizadas e seus controladores (art. 3º, XIII); aprovar as regras e os procedimentos de comercialização de energia elétrica, contratada de formas regulada e livre (art. 3º, XIV); promover processos licitatórios para atendimento às necessidades do mercado (art. 3º, XV); homologar as receitas dos agentes de geração na contratação regulada e as tarifas a serem pagas pelas concessionárias, permissionárias ou autorizadas de distribuição de energia elétrica (art. 3º, XVI); estabelecer mecanismos de regulação e fiscalização para



garantir o atendimento à totalidade do mercado de cada agente de distribuição e de comercialização de energia elétrica (art. 3º, XVII); regular o serviço concedido, permitido e autorizado e fiscalizar permanentemente sua prestação (art. 3º, XIX); elaborar o plano de outorgas, definir as diretrizes para os procedimentos licitatórios e promover as licitações destinadas à contratação de concessionários de serviço público para produção, transmissão e distribuição de energia elétrica e para a outorga de concessão para aproveitamento de potenciais hidráulicos (art. 3º-A, I); celebrar os contratos de concessão ou de permissão de serviços públicos de energia elétrica, de concessão de uso de bem público e expedir atos autorizativos (art. 3º-A, II).

Copel Distribuição S.A. como a Rio Pedrinho Energética S.A. e Consórcio Salto Natal exercitam suas atividades por força de autorização, ou concessão, da ANEEL. A Copel Distribuição S.A. é concessionária de serviço público, conforme contrato firmado com a União por intermédio da ANEEL. As contratadas, por sua vez, se submeteram aos critérios para enquadramento nos empreendimentos hidrelétricos na condição de pequenas centrais elétricas, de acordo com a Resolução nº 394/98 da ANEEL. Os contratos firmados, objetos de discussão na ação popular, foram necessariamente registrados junto à ANEEL, a qual, sobre o assunto, sem outras ressalvas, fez simples observações no que toca à análise do cálculo da energia comprada no Reajuste Tarifário Contratual Anual, e no que concerne ao preço máximo de contratação, sem mencionar qualquer necessidade de adequação dos contratos pela existência de vícios ou ilegalidades de outra ordem (fls. 479-480 e 511-512).

Com essas condições, foram garantidos os interesses do consumidor de energia elétrica, pois garantido na presente situação o princípio da modicidade tarifária. Isso porque a ANEEL, investida na função de assegurar a livre concorrência e competição no setor elétrico brasileiro, também possui instrumentos para implementar ações regulatórias quanto às tarifas praticadas pelos entes contratantes, impossibilitando o aumento indevido do preço da energia elétrica, e, por consequência, vantagens econômicas às custas dos consumidores. Sobre o assunto, veja-se o disposto no art. 10, § 2º, da Lei nº 9.648/98: "§ 2º Sem prejuízo do disposto no caput, a ANEEL deverá estabelecer critérios que limitem eventuais repasses do custo da compra de energia elétrica entre concessionários e autorizados para as tarifas de

fornecimento aplicáveis aos consumidores finais não abrangidos pelo disposto nos arts. 12, inciso III, 15 e 16 da Lei no 9.074, de 1995, com vistas a garantir sua modicidade."

Quanto à Lei nº 10.604/2002, entendo que não se aplica ao caso dos autos, porque passou a vigorar após as contratações firmadas pelas partes, e porque comporta regra de exceção, que exclui expressamente do procedimento as empresas qualificadas como pequenas centrais hidrelétricas, verbis:

Art. 2º A partir de 1º de janeiro de 2003, as concessionárias de serviço público de distribuição somente poderão estabelecer contratos de compra de energia elétrica por meio de licitação, na modalidade de leilão, ou por meio dos leilões públicos previstos no art. 27 da Lei no 10.438, de 2002. (Revogação, vide lei 10.848, de 2004)

§ 1º Excluem-se do disposto no caput:I - os direitos à contratação, entre as sociedades coligadas, controladas e controladoras ou vinculadas à controladora comum, nos limites estabelecidos em regulamentação; (Revogado pela Lei nº 10.848, de 2004)

II - os contratos firmados por concessionárias e permissionárias de serviço público de energia elétrica que atuem nos sistemas isolados e os contratos bilaterais cujo objeto seja a compra e venda de energia produzida por fontes eólica, solar, pequenas centrais hidrelétricas e bio-massa.

À luz dos dispositivos legais citados, bem ainda do notório poder regulamentar e



fiscalizador da ANEEL conferido por lei, restam afastadas as prescrições contidas na lei geral das licitações (Lei nº 8.666/1993), para admitir como plenamente válidos os contratos firmados, porque submetidos às formalidades especialmente reservadas para a espécie, não havendo que se falar em falta de transparência e má gestão administrativa dos interesses públicos.

2.2.3. Multa Rescisória

Há referência na inicial à clausula penal contida no contrato, dizendo-se que não observou a paridade contratual, sob os seguintes argumentos: como o contrato prevê o pagamento pela energia elétrica em valor menor nos últimos quatro anos da contratação, momento em que estará amortizado financiamento contraído junto ao BNDES; a multa nesse momento será ínfima, porque proporcional à parcela do contrato já cumprida; se a Copel pretender rescindir o contrato nos primeiros nove anos, pagará multa contratual muito elevada; se as vendedoras rescindirem o contrato após o nono ano, quando o investimento já estiver amortizado, pagarão à Copel uma multa ínfima, uma vez que, então, a maior parte do contrato terá sido cumprida. Ainda, segundo a cláusula penal, a compradora terá que pagar a totalidade da energia objeto do contrato a título de multa, enquanto as vendedoras recebem o valor referente à penalidade, e ficam livres para comercializar a energia com outros compradores, sistemática que viola o princípio da razoabilidade.

Contudo, observando o contido na cláusula 26 dos contratos CVCEE/COPEL-DIS/DCOD/CPR nº 016/2002 (Energética Rio Pedrinho S/A) e CVCEE/COPEL-DIS/DCOD/CPR nº 017/2002 (Consórcio Salto Natal), verifico que a sua aplicação ocorrerá em caso de inadimplemento por qualquer das partes, e em percentual incidente sobre o valor total contratado, independente do momento em que se dê a inadimplência (no início ou ao final do prazo contratual), afigurando-se, pois, como norma contratual protetiva dos interesses tanto do contratante como da contratada. In verbis:

Cláusula 26. Em caso de rescisão deste CONTRATO por EVENTO DE INADIMPLEMENTO DA VENDEDORA ou por EVENTO DE INADIMPLEMENTO DA COMPRADORA, a PARTE que tiver cometido a infração contratual deverá pagar à PARTE prejudicada multa rescisória,

no prazo de até 15 (quinze) dias após o recebimento da notificação de que trata a Cláusula 25, multa por rescisão equivalente a 30% (trinta por cento) do valor total do CONTRATO contido na Cláusula 44. (fls. 32 e 97)

O contrato previu valores diferenciados a serem pagos pelo MWh, sendo que, do primeiro ao oitavo ano da contratação, o valor a ser desembolsado pela Copel seria na ordem de R$ 87,73/MWh, e do nono ao décimo segundo ano, na ordem de R$ 41,74/MWh. Por essa razão, segundo a tese sustentada pelos autores, nos últimos quatro anos de vigência do contrato, surgiria para as empresas fornecedoras de energia elétrica eventual interesse no inadimplemento contratual, porquanto passariam a embolsar menos da metade dos recursos financeiros advindos do negócio, relativamente aos oito primeiros anos.

Entretanto, a hipotética insegurança contratual não encontra motivação, justamente, em razão da existência da cláusula rescisória, a coibir o enriquecimento ilícito das empresas rés pelo pagamento à Copel da multa em questão, que, repita-se, foi fixada no valor de 30% do montante total contratado.

O ajuste feito dessa forma atende aos interesses da Copel, como vem explicitado pelas rés Energética Rio Pedrinho S/A e Brascan Energética S/A em sua contestação, em texto da lavra do professor Carlos Ari Sundfeld, cujas razões adoto como fundamento para esta



sentença (fl. 354-357):

Um último tema que mereceu impugnação por parte da COPEL diz respeito à fixação de uma cláusula penal correspondente a 30% do valor do contrato. De acordo com o alegado na "Análise" encaminhada ao Ministério Público, a cláusula proporcionaria lesão à COPEL,

uma vez que só beneficiaria as empresas fornecedoras de energia, aplicando uma sanção para a hipótese de inadimplemento, acima dos padrões normais.

Não é isso, todavia, que se constata do exame da cláusula em apreço. Em primeiro lugar, da simples leitura da cláusula (que tem o mesmo teor em ambos os contratos), percebe-se que sua aplicação incidiria para a hipótese de inadimplemento de quaisquer das partes. Ou seja, era

uma regra de proteção tanto das vendedoras de energia, quanto da COPEL (compradora) ...

Quanto ao valor da multa, que corresponde a 30% do valor do contrato, não há porque se falar em abusividade. Trata-se de cláusula livremente pactuada entre as partes e, no caso específico, correspondeu ao nível de comprometimento que se buscava assumir com o compromisso contratual. A multa prevista corresponde a um percentual expressivo do valor do

contrato (trinta por cento), mas justifica-se plenamente como meio de se minorar o prejuízo que as partes assumiriam caso houvesse inadimplemento do outro contratante.

Analisando-se abstratamente a situação existente no momento da assinatura dos contratos é possível afirmar, ao contrário do que foi alegado, que a previsão da referida multa atendeu de maneira mais especial à situação assumida pela COPEL nos contratos. Explicamos.

Como se viu, pelas peculiaridades de financiamento existentes, tais contratos contaram com uma variação no preço da energia a ser fornecida. No período inicial (oito anos), o preço

contratado era mais alto e, no período final (de quatro anos) haveria uma substancial redução de seu valor. Numa situação como essa, a COPEL, como compradora, estaria numa posição de maior fragilidade perante uma rescisão, no período final do contrato. Ou seja, a partir do momento em que o contrato passasse a executar um valor menor de energia, o risco de

rescisão, por inadimplemento, afetaria de maneira mais grave a COPEL. Deveras, se houvesse quebra de contrato pelas vendedoras no período final de sua execução, a COPEL sairia especialmente prejudicada, uma vez que teria assumido o custo da energia mais cara e, com a rescisão, não teria acesso à parcela de energia pactuada com preço mais baixo.

Percebe-se claramente, pois, que a estipulação de uma multa rescisória alta atende

especialmente à situação contratualmente assumida pela COPEL. E não há nada de ilícito nisto. A previsão de multa foi resultado da livre negociação entre as partes. Tendo em vista as particularidades do caso concreto, pactuou-se solução aplicável de maneira equânime às partes envolvidas. Não houve qualquer violação, com a estipulação da referida multa, de

quaisquer das regras de livre negociação aplicáveis ao caso.

Consequentemente, a multa rescisória não prejudica a paridade contratual, e não beneficia os interesses das empresas rés em detrimento do patrimônio público.

3. Dispositivo

Diante do exposto, com fulcro no art. 269, I, CPC, julgo improcedentes os pedidos.

Deixo de condenar os autores ao pagamento das custas processuais e honorários, uma vez que não restou verificada a má-fé na propositura da ação, conforme determina o art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal.

Sentença sujeita ao reexame necessário, por força do art. 19 da Lei nº 4.717/65.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se, inclusive o Ministério Público Federal.



Tendo em vista que a COPEL Distribuição S. A., ao ser citada, assumiu o pólo ativo da ação (fl. 231), nos termos do art. 6º, § 3º, da Lei nº 4.717/65, remetam-se os autos ao Setor de Distribuição para alterar a situação da referida parte, integrando-a ao pólo ativo da ação.

Curitiba - PR, 15 de julho de 2009.

Danielle Perini Artifon

Juíza Federal Substituta

RECEBIMENTO e REGISTRO DE SENTENÇA

Nesta data, recebi os autos do MM. Juiz com a r. sentença retro, tornando-a pública em Secretaria, para os fins do artigo 463 do Código de Processo Civil, e certifico que a sentença se encontra registrada eletronicamente pelo sistema GEDPRO - Gestão Eletrônica de Documentos Processuais do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, sob nº 3690231.

Curitiba, _____/_____/________.

_________________Secretaria da 8ª Vara

CERTIDÃO

Certifico que:(__) incluí no DEJF (boletim nº _____/09), ou(__) intimei por carga, a(o) (__)AGU (__)FN (__)PGF (_________) (__)CEF

(__)MPF (__)DPU (__)BACEN,acerca do supra/retro:(__)Despacho _________ (__)Sentença (__)Ato.

Curitiba, ___/___/2009.

__________________Secretaria da 8ª Vara



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