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UNIVERSIDADE DO OESTE DE SANTA CATARINA – UNOESC

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO

MESTRADO EM DIREITO

JULIANO DOS SANTOS SEGER

APROPRIAÇÃO DA SOCIOBIODIVERSIDADE: DISPUTA PELA PROPRIEDADE

INTELECTUAL DOS SABERES INDÍGENAS NA ORDEM CONSTITUCIONAL

BRASILEIRA

CHAPECÓ – SC

2016




BRASILEIRA

Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação

Stricto Sensu – Mestrado em Direito da Universidade do

Oeste de Santa Catarina (UNOESC), como requisito

parcial para a obtenção do título de Mestre em Direito.

Orientadora: Profª Dra. Maria Cristina Cereser Pezzella.

CHAPECÓ – SC

2016

S454a Seger, Juliano dos Santos

Apropriação da sociobiodiversidade: disputa pela propriedade

intelectual dos saberes indígenas na ordem constitucional brasileira. /

Juliano dos Santos Seger. UNOESC, 2016.

139 f.; 30 cm.

Orientadora: Profª Dra. Maria Cristina Cereser Pezzella

Dissertação (Mestrado) – Universidade do Oeste de Santa Catarina.

Programa de Mestrado em Direito, Chapecó, SC, 2016.

Bibliografia: f. 134 – 139.

1.Direitos Fundamentais. I. Título

Doris 341.27

Ficha catalográfica elaborada pelo bibliotecário Alvarito Baratieri – CRB-14º/273




BRASILEIRA

Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação

Stricto Sensu – Mestrado em Direito da Universidade do

Oeste de Santa Catarina, como requisito parcial para a

obtenção do grau de Mestre em Direito e aprovada pela

seguinte banca examinadora:

________________________________________________

Profª Dra. Maria Cristina Cereser Pezzella – Orientadora

Universidade do Oeste de Santa Catarina

________________________________________________

Prof. Dr. Matheus Felipe de Castro


________________________________________________

Prof. Dr. Wilson Steinmetz


________________________________________________

Profª Dra. Maria Claudia Crespo Brauner

Universidade Federal do Rio Grande

Chapecó, 29 de abril de 2016.

Dedico esta dissertação à Bruna Luísa, com amor,

como retribuição ao incentivo e inspiração sem

os quais não haveria êxito nesta jornada.

AGRADECIMENTOS

Agradeço, primeiro, a David e Neide, pai e mãe, e aos irmãos, Marciano e Ariani, pelo

amor incondicional de minha família, que nem mil livros se encarregariam de encartar e

descrever.

Aos Promotores de Justiça Guilherme Martins e Claudia Massing, registro o

agradecimento pela compreensão da importância da pesquisa que, agora, se consolida nesta

dissertação e por terem contribuído para sua realização.

Aos colegas da turma de civis, Camila, Eraldo, Gabriele, Germano, Hewerstton, Jean,

Jhonatan, Kelly, Pablo e Patrícia, agradeço pela ajuda em cada momento e pela amizade que

permanecerá por toda vida.

Aos professores do Programa de Pós-Graduação em Direito da UNOESC –

especialmente Narciso Leandro Xavier Baez, Robison Tramontina, Orides Mezzaroba,

Cristhian Magnus De Marco, Riva Sobrado de Freitas e Matheus Felipe de Castro – seguem

os agradecimentos por terem cumprido a promessa de transformar para melhor seu aluno, em

cuja bagagem há lugar destacado para as lições de Direito e de vida repassadas.

Por fim, o agradecimento aos imediatos responsáveis por guiar esta pesquisa. Ao Prof.

Dr. Wilson Steinmetz, cuja profunda maturidade acadêmica foi fundamental na orientação

inicial do trabalho, agradeço por consolidar as bases do estudo e pela paciência ao conduzir

meus primeiros passos. À Prof. Dra. Maria Cristina Cereser Pezzella, agradeço pelo lapidar

direcionamento em meio ao complexo tema de estudo e, também, por compartilhar sua larga

experiência e iluminada concepção de mundo.

Enfim, meu muito obrigado a todos que contribuíram!

RESUMO

A possibilidade jurídica de apropriação de saberes indígenas e sua tutela por meio do

direito à propriedade intelectual constitui objeto de disputa frente aos direitos

socioambientais, na ordem constitucional brasileira. Este trabalho foi desenvolvido a partir do

projeto Direito da Sociedade da Informação e Propriedade Intelectual, vinculado à linha de

pesquisa em Direitos Fundamentais Civis do Curso de Mestrado em Direito da Unoesc. Trata-

se de dissertação realizada por meio de método lógico-dedutivo, mediante reflexão da

complexidade do tema em seus aspectos normativos, constitucionais e infraconstitucionais, e

análise pautada pela teoria dos direitos fundamentais. A técnica de análise dos dispositivos

constitucionais e legais pertinentes tem como característica o resgate histórico-normativo,

desde o período colonial até o cenário atual, entrelaçado ao complexo doutrinário formado em

torno do tema. O procedimento pautou-se pelo levantamento dos aspectos normativos sobre

propriedade intelectual e direitos socioambientais, bem como pela reunião de contributos da

doutrina especializada sobre conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade,

notadamente sobre saberes indígenas. Os resultados da pesquisa são a identificação de uma

atividade de captação gratuita da sabedoria milenar indígena para uso na indústria da

biotecnologia, denominada biopirataria, e a existência de conflito normativo no direito

internacional e interno, especialmente entre dispositivos constitucionais relativos ao direito à

propriedade intelectual e aos novos direitos coletivos, com destaque ao estatuto da causa

indígena. As principais conclusões desta dissertação indicam que a intrincada disputa pelos

proveitos econômicos decorrentes do uso bioindustrial dos saberes indígenas oscila entre a

plena possibilidade de sua proteção por direitos de propriedade intelectual e a impossibilidade

de apropriação exclusiva e, no atual contexto constitucional, não mais se admite a

desconsideração dos direitos coletivos dos povos indígenas. Os direitos de propriedade

intelectual incidentes sobre conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade, nessa

nova ordem de tutela à alteridade, devem passar por aperfeiçoamentos que efetivamente

garantam o respeito à identidade cultural dos povos indígenas e sua participação nos

benefícios decorrentes do uso de sua sabedoria milenar na atividade bioindustrial.

Palavras-chave: Direitos fundamentais. Direitos civis. Saberes indígenas. Conflito

normativo. Propriedade intelectual. Direitos socioambientais.

ABSTRACT

The legal possibility of appropriation of indigenous knowledge and its protection

through the right to intellectual property is the subject of the dispute concerning the social and

environmental rights, the Brazilian constitutional order. This work was developed from the

project Law of the Information Society and Intellectual Property, related to the research line

on Civil Fundamental Rights of the Master in Law Unoesc. It's dissertation accomplished

through logical-deductive method, upon reflection theme complexity in its policy,

constitutional and infra-constitutional aspects, and analysis guided by the theory of

fundamental rights. The technical analysis of the relevant constitutional and legal provisions

is characterized by the historical-normative rescue from the colonial period to the present

scenario, interlaced to doctrinaire complex formed around the theme. The survey was marked

by the procedure of the regulatory aspects of intellectual property and environmental rights, as

well as the meeting of contributions of specialized doctrine on traditional knowledge

associated with biodiversity, especially on indigenous knowledge. The results of the research

are the identification of a free fundraising activity of the indigenous ancient wisdom for use in

the biotechnology industry, called biopiracy, and the existence of normative conflict at

international and national law, especially between constitutional provisions concerning the

right to intellectual property and the new collective rights, especially the status of the

indigenous cause. The main conclusions of this work indicate that the intricate battle for

economic gains resulting from bioindustrial use of indigenous knowledge ranges from the full

possibility of protection for intellectual property rights and the impossibility of exclusive

appropriation and the current constitutional context, no longer admits the disregard of

collective rights of indigenous peoples. The intellectual property rights levied on traditional

knowledge related to biodiversity, this new order of protection to otherness, must undergo

improvements that effectively ensure respect for the cultural identity of indigenous peoples

and their participation in the benefits arising from the use of their ancient wisdom in the

activity bioindustrial.

Keywords: Fundamental rights. Civil rights. Indigenous knowledge. Normative conflict.

Intellectual property. Social and environmental rights.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 10

CAPÍTULO I – SABERES INDÍGENAS: PATRIMÔNIO CULTURAL DOS POVOS

ORIGINÁRIOS DO BRASIL

1 Considerações iniciais sobre os saberes indígenas ............................................................ 14

1.1 Interações entre os povos indígenas e os colonizadores, a partir do marco histórico

do Descobrimento do Brasil ................................................................................................ 16

1.1.1 Embate de civilizações e relações de poder estabelecidas ........................................ 19

1.1.2 Processo de aculturação dos povos originários .......................................................... 27

1.2 Construção de um conceito socioambiental de saberes indígenas ................................ 35

1.2.1 Atributo tradicional e conteúdo vinculado à biodiversidade ...................................... 39

1.2.2 Ascendência pré-colombiana e conservação por línguas próprias ............................ 43

1.3 Saberes indígenas como alvo da biopirataria ................................................................ 46

1.3.1 Alguns casos emblemáticos de biopirataria no Brasil .................................................. 50

1.3.2 Repercussões atuais do tema nos principais fóruns de discussão internacional ......... 59

CAPÍTULO II – DISPUTA JURÍDICA PELA PROPRIEDADE INTELECTUAL DOS

SABERES INDÍGENAS NA ORDEM CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

2 Contextualização da temática na ordem constitucional brasileira ................................... 73

2.1 Bases dogmáticas para o discurso jurídico: teoria dos direitos fundamentais ............. 76

2.1.1 Distinção entre princípios e regras e seu conteúdo normativo .................................. 81

2.1.2 Possibilidades de interferência na esfera de proteção dos direitos fundamentais ..... 84

2.2 Direitos fundamentais convergentes à discussão .......................................................... 87

2.2.1 Direito à propriedade ................................................................................................. 88

2.2.1.1 Breve escorço sobre o direito à propriedade .......................................................... 89

2.2.1.2 Direito à propriedade intelectual ............................................................................ 100

2.2.2 Direitos socioambientais............................................................................................. 109

2.2.2.1 Índios: um novo capítulo na história constitucional brasileira............................... 112

2.3 A tutela legal dos interesses em conflito...................................................................... 117

2.3.1 Protocolo de Nagoya: opção descartada pelo Congresso Nacional brasileiro?........... 122

2.3.2 Marco da Biodiversidade – Lei 13.123/2015 ............................................................. 124

CONCLUSÃO...................................................................................................................... 129

REFERÊNCIAS................................................................................................................... 134

10

INTRODUÇÃO

A pesquisa que originou esta dissertação tem como tema a tutela constitucional dos

conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade e, nesse contexto temático que

envolve importante aspecto da interação entre homem, sociedade e natureza, busca enfrentar o

problema da possibilidade jurídica de apropriação dos saberes dos povos indígenas brasileiros

e sua proteção por meio de direitos de propriedade intelectual, com base nas disposições da

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

A importância do tema, sobretudo na atividade bioindustrial, decorre da constatação

de que cerca de três quartos dos princípios ativos isolados de plantas superiores possuem

utilidades identificadas por sistemas tradicionais, sendo purificados, em sua imensa maioria,

depois de extraídos diretamente de plantas, bem como em razão de estimativas que indicam

um incremento superior a quatrocentos por cento na eficiência do reconhecimento das

propriedades medicinais de plantas, com o uso de conhecimentos tradicionais.

A utilização dos saberes indígenas na elaboração de produtos e processos produtivos,

por representar significativos avanços industriais, não encontra óbices ao patenteamento pela

indústria da biotecnologia, no âmbito do comércio internacional, conforme o Acordo sobre

Aspectos da Propriedade Intelectual Relativos ao Comércio. Contudo, a crescente captação

gratuita e desautorizada desses conhecimentos, denominada biopirataria, passou a despertar

questionamentos de fundo ético, com o advento da Convenção sobre Diversidade Biológica.

A possibilidade de mercantilização desse aporte imaterial, que enfeixa um complexo

de saberes que os povos das florestas têm desenvolvido secularmente em seu convívio com a

fauna e a flora, passa a ser questionada frente a preceitos éticos que se levantam contra o

comércio desenfreado de formas de vida e conhecimentos tradicionais, espelhando a

preocupação com a conservação desse importante instrumento de contenção da erosão da

biodiversidade e do movimento de hegemonização que suplanta a diversidade de culturas.

Assim, a justificativa para o estudo do tema, na linha de pesquisa dos direitos

fundamentais civis – a ampliação de direitos subjetivos, decorre de suas repercussões no

cotidiano dos povos indígenas brasileiros. As etnias Kaingang e Guarani, das terras indígenas

Xapecó e Nonoai, assim como os mais de duzentos outros povos indígenas brasileiros,

poderiam colher benefícios com a regulamentação dos direitos de propriedade intelectual

sobre os conhecimentos tradicionais associados, descortinando ainda alternativas para reverter

o processo de desequilíbrio ecológico que afeta a humanidade como um todo.

11

Não por outras razões, aliás, o assunto está em voga na órbita internacional. Afinal, o

mesmo conhecimento que pode impulsionar o avanço tecnológico carrega em si a ideia de

sustentabilidade, despertando o interesse tanto dos países centrais, que dominam a tecnologia

de vanguarda da atividade bioindustrial, quanto dos países dos trópicos, detentores da imensa

maioria da biodiversidade planetária, num embate de escala global que se revela em fóruns

como a Convenção sobre a Diversidade Biológica e a Organização Mundial do Comércio.

O assunto apresenta redobrada importância para o Brasil, país de maior diversidade

biológica do mundo, com mais de um quinto das espécies que integram a vida planetária,

além de angariar um incalculável complexo de conhecimentos tradicionais associados à

biodiversidade. Isso, aliás, causa certa inquietação quando verificada a posição coadjuvante

do país na discussão estabelecida nesses fóruns internacionais e, principalmente, quando se

percebe a carência de efetiva proteção ao maior patrimônio socioambiental do Planeta.

A biodiversidade brasileira poderia render belos versos de exaltação dessa incalculável

riqueza, quiçá com ilustração nas cores do pavilhão nacional, fazendo-se alegoria ao verde das

florestas, habitat de vasta fauna e flora, ou ao azul dos recursos hídricos, que reúnem a maior

reserva de água doce do globo e imensa plataforma marítima de rica fauna e flora, ou, ainda,

ao amarelo-ouro dos recursos minerais. No entanto, mesmo poeticamente, algo teria de ser

dito a respeito do branco que repousa sob as inscrições “Ordem e Progresso”.

Afinal, que ordem é essa? E que progresso é esse? Seria a ordem marcada pela

concentração de renda nas mãos de poucos e pela exclusão social que acomete a imensa

maioria? Seria o progresso que promove o desflorestamento, a contaminação das águas e o

uso indiscriminado de agrotóxicos? A ordem que relega a um segundo plano minorias étnicas

como os povos indígenas? Ou, quem sabe, o progresso desenfreado e inconsequente que

caminha a passos largos para o colapso ambiental?

Essas indagações conduzem a uma instigante reflexão acerca dos caminhos que a

própria humanidade venha a trilhar a partir do limiar do terceiro milênio, enquanto talvez

ainda viável a reversão do processo de desequilíbrio ecológico que, a julgar pelas sucessivas

catástrofes ambientais cotidianamente enfrentadas, sinaliza um futuro pouco promissor para a

continuidade da vida planetária. Essa reflexão perpassa algumas revisões acerca da concepção

de mundo e dos ideais que podem ser adotados pelo homem nas presentes e futuras gerações.

O grande pano de fundo da temática, portanto, consiste em colocar em evidência a

visão sistêmica ou holística, que concebe o homem como parte integrante da sociedade e da

natureza, em contraponto com a visão antropocêntrica, que aloca o homem na condição de

senhor de si, da sociedade e da natureza. Ambas coexistem, apesar de suas diferenças, no

12

complexo contexto sociocultural brasileiro e mundial, forjado em meio à interação entre

povos autóctones e civilização ocidental de matriz eurocêntrica.

Nessas condições, a colocação do problema da pesquisa e a sinalização de algumas das

variadas projeções que o tema pode alcançar revelam um desafio em termos metodológicos,

na medida em que, embora o estudo tenha base jurídica, a sua compreensão circunscrita aos

limites jurídico-dogmáticos não esgota as possibilidades de enfoques das conexões

econômicas, sociais, ambientais, políticas, culturais e religiosas pelos quais o tema se

desdobra e que oferecem importantes contribuições para a formação do âmbito normativo.

Enfim, em meio aos incontáveis caminhos que se abrem ao horizonte do pesquisador,

ora sujeito ao risco de restringir-se demasiadamente ao olhar unifocal de viés jurídico-

dogmático, ora sujeito a não menor perigo de perder-se em divagações fragmentadas e

desconectadas, optou-se por um enfoque que busca conectar o tema em suas realidades

multidimensionais e, ao mesmo tempo, contrapor os interesses verificados no curso dessa

sistematização, enriquecendo a reflexão com esses fatores complexos.

A proposta investigativa, com seu enfoque multidisciplinar, busca ligar ao máximo o

tema aos contextos econômico, social, ambiental, político, cultural, religioso para, após

estabelecer os pontos e contrapontos de interesses verificados nessas searas, ingressar na

análise jurídica, orientada pela teoria dogmática dos direitos fundamentais, com base na qual

se pretende construir uma leitura do papel da Constituição da República Federativa do Brasil

na tutela dos conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade.

O objeto da pesquisa, a bem de uma delimitação precisa, encontra seus limites no

âmbito dos saberes indígenas, que são conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade

dotados de pelo menos dois diferenciais: ascendência pré-colombiana e conservação por

línguas próprias dos povos em que originados. Com isso, aliás, também se estabelece um

ponto de partida para a investigação, demarcado no primeiro contato histórico, no limiar do

processo de colonização, com seu indisfarçável choque de culturas.

Ademais, a delimitação do tema permite colocar em evidência a essência dessa

sabedoria, que figura como elemento constitutivo da cultura dos povos indígenas, parte

integrante de sua própria identidade, confundindo-se com seu peculiar jeito de ser e de viver.

E, assim, possibilita-se um estudo jurídico de conteúdo abrangente, que venha a conglobar

tanto o arcabouço normativo-constitucional de viés socioambiental quanto o suporte

normativo em que se assentam os direitos de propriedade intelectual.

Aliás, somente quando a questão se coloca nesses termos o verdadeiro problema da

pesquisa vem à tona, pois se percebe que os direitos de propriedade intelectual incidentes

13

sobre os conhecimentos vertidos no seio de comunidades indígenas, cuja titularidade se

atribui a sujeito estranho ao grupo em que criado e reproduzido ao longo de gerações, não se

restringem a promover a exclusividade dos proveitos econômicos que seu uso na atividade

bioindustrial proporciona ao detentor da titularidade de determinada marca ou patente.

Mais do que isso, essa apropriação também resulta na negativa de reconhecimento da

verdadeira origem dos conhecimentos tradicionais associados, ocultando a figura de seus

criadores originários e, em última análise, sonegando o reconhecimento da identidade dos

povos em que originada e aperfeiçoada a sabedoria. Diante disso, alarga-se inicialmente a

discussão por um enfoque multidisciplinar, a fim de tecer algumas considerações de fundo

ético importantes para, posteriormente, circunscrevê-la à esfera jurídica.

O percurso desse roteiro pretende colher, ao final, algumas possibilidades de resposta

ao problema da pesquisa e, além de cumprir a tarefa de contribuir para o debate jurídico,

demonstrar a importância da reflexão em torno da temática para o próprio melhoramento das

condições de vida, tanto por meio do reforço dos elos de solidariedade nas relações sociais

quanto pelo cultivo dos ideais de sustentabilidade na interação com a natureza, enfim, uma

mudança de rumos na compreensão da conexão homem-sociedade-natureza.

14

CAPÍTULO I – SABERES INDÍGENAS: PATRIMÔNIO CULTURAL DOS POVOS

ORIGINÁRIOS DO BRASIL

1 Considerações iniciais sobre os saberes indígenas

A construção de uma resposta ao problema da possibilidade jurídica de apropriação

dos saberes indígenas, e especialmente sua tutela pelos direitos de propriedade intelectual,

poderia iniciar-se com a conceituação desse aporte imaterial e intangível de conhecimentos e

pela definição de certos elementos constitutivos, como sua característica tradicional e seu

conteúdo vinculado à natureza, sem descuidar do destaque temporalidade milenar das

comunidades nas quais são conservados, por línguas próprias, em sucessivos elos geracionais.

No entanto, com o propósito de destacar o profundo elemento cultural que subjaz

entrelaçado ao problema da pesquisa e que se faz notar não só nas repercussões econômico-

político-religiosas, mas também no plano jurídico, busca-se realçar, por meio do estudo da

legislação indigenista produzida desde o marco histórico do Descobrimento do Brasil, o

contraste de concepções de mundo que transitam para outros planos de discussão, como a

disputa entre universalismo1 e particularismo

2 que tem acompanhado o fluxo colonizador e o

influxo de descolonização.

Isso talvez permita compreender melhor a luta mundial multiforme (MORIN; KERN,

1995, p. 33-34) que ainda se apresenta na virada para o século 21, envolvendo, de um lado, as

forças de associação ou integração e, de outro, as forças de dissociação ou desintegração.

Uma luta aleatória na qual se revela um futuro que se abre sobre a incerteza, em meio à

retomada de um marcha turbulenta da história mundial, que, ao mesmo tempo, ruma a um

futuro desconhecido e retorna a um passado desaparecido.

A crise de futuro ora vivenciada, em meio às convulsões pós-comunismo e os

sobressaltos de identidade contra a homogeneização, fez nascer – ou renascer – um processo

de retorno ao passado, à tradição, à religião e à etnia. Entretanto, a mesma defesa das

identidades culturais que se apresenta como um fenômeno salutar, contrário à hegemonia e

homogeneização, descentralizador e portador de autonomia, enfim, em condições de integrar-

1 Baez e Mozetic (2013, p. 17-65) apontam variadas vertentes das teorias universalistas dos direitos humanos fundamentais, que têm como

ponto comum a proteção e realização da dignidade humana; contudo, ressaltam a existência de diferentes fundamentações acerca de sua origem e importância. As teses metafísicas, com base no direito natural, afirmam que a dignidade humana constitui uma inerência metafísica

de todos os seres humanos; manifestam-se nas Declarações dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas, dos Estados

Americanos e dos Povos da África. As teorias do universalismo divino assentam-se na ideia de que a dignidade foi outorgada por Deus, como se verifica nas Declarações dos Direitos Humanos do Islã e da Liga de Estados Árabes. As teses do universalismo democrático

atribuem aos princípios da democracia e do Estado de direito a base de proteção da dignidade humana, sendo acolhidas na Carta dos Direitos

Fundamentais da União Europeia. “Todas estas Declarações registram a visão e a contribuição que as diferentes civilizações propõem sobre a realização global dos direitos humanos fundamentais” (BAEZ; MOZETIC, 2013, p. 21). 2 A ideia central das teorias relativistas, segundo Baez, seria a afirmação de que “nada é suficientemente bom ou suficientemente ruim para

uma pessoa que possa assumir o mesmo significado para todos os seres humanos, indistintamente”. Nem os indivíduos nem as sociedades em que estão inseridos são iguais. Apresentam certas peculiaridades antropológicas, epistemológicas e culturais – três vertentes teóricas

relativistas – que exigem a construção de direitos compatíveis com essas realidades, fato que não se modifica, mesmo quando se considera a

humanidade comum que une as pessoas. (BAEZ, 2012, p. 17)

15

se num quadro associativo, transmuda-se em ameaça ao devir planetário, dado o

desmembramento e a desintegração dos impérios e nações poliétnicas, na busca por uma

soberania de Estado absoluta de cada etnia. (MORIN; KERN, 1995, p. 33)

Fritjof Capra (2006, p. 27) parece identificar esse embate de tendências nas mudanças

de percepções, maneiras de pensar e valores. As mudanças de pensamento e valores guardam

relação com as tendências à autoafirmação e à integração, consideradas aspectos essenciais de

todos os sistemas vivos e que, embora não possuam em si atributos positivos ou negativos,

podem levar ao desequilíbrio, mau e insalubre, na hipótese de ênfase excessiva de uma em

detrimento de outra. A busca do equilíbrio, segundo o autor, perpassa a aproximação do

pensamento autoafirmativo (racional, analítico, reducionista e linear) ao pensamento

integrativo (intuitivo, sintético, holístico e não-linear) e a equalização dos valores

autoafirmativos (expansão, competição, quantidade e dominação) e dos valores integrativos

(conservação, cooperação, qualidade e parceria).

A discussão universalista-particularista, desde essa percepção, pode ser vista como

salutar para o alcance de um ponto de equilíbrio, e não propriamente como uma disputa em

que uma deva suplantar a outra. De certo modo, isso se manifesta quando as pretensões

relativistas, postas à margem na Declaração Universal da Organização das Nações Unidas, em

1948, emergem em uma síntese de abertura à diversidade e à autonomia dos povos

autóctones, na Convenção sobre Povos Indígenas e Tribais em Países Independentes da

Organização Internacional do Trabalho, de 1989, e na Declaração das Nações Unidas sobre os

Direitos dos Povos Indígenas da Organização das Nações Unidas, de 2007.

Ademais, com os novos ares da atual conjuntura globalizada, em que o avanço

tecnológico interconecta todos os pontos do globo e confere novos significados às relações

interpessoais na fluída sociedade da informação, a visão da sistematicidade e da complexidade

desse novo contexto recomenda uma aproximação entre os extremos, mediante inovadoras

leituras que promovam a conciliação de interesses eventualmente contrapostos.

O pensamento sistêmico, consoante realçado por Capra (2006, p. 23), emerge da

constatação de que os problemas de nossa época, dada sua característica sistêmica, não podem

mais ser entendidos isoladamente. O autor exemplifica essa percepção ao referir que a

escassez de recursos e a degradação ambiental guardam estreita combinação com o fenômeno

da rápida expansão de populações, por sua vez relacionado ao colapso das comunidades locais

e à violência étnica e tribal, marca da era pós-guerra fria. Tudo isso evidencia quão

interligados e interdependentes os fenômenos se apresentam.

16

O pensamento complexo tende ao conhecimento multidimensional, não no sentido de

dar todas as informações sobre um fenômeno estudado, mas de respeitar suas diversas

dimensões. Perceber, por exemplo, que o homem é um ser biológico-sociocultural, bem como

que os fenômenos sociais são, simultaneamente, econômicos, culturais, psicológicos e assim

por diante. Mas também reconhecer que o pensamento complexo, em sua aspiração à

multidimensionalidade, comporta em seu interior um princípio de incompletude e incerteza.

Afinal, a incerteza, a desordem, a contradição, a pluralidade e a complicação são parte de uma

problemática geral do conhecimento científico (MORIN, 2010, p. 177).

O aporte metodológico de enfoque multidimensional, nesse contexto, constitui a forma

mais adequada de descrever as relações entre homem, sociedade e natureza que compõem o

enredo da parte inaugural desta dissertação. Coloca o Brasil como palco principal dos

acontecimentos, mas não o único, e delimita temporalmente os episódios a partir do contato

inicial entre os povos originários e outros tantos com os quais têm interagido desde o marco

histórico do Descobrimento. A diversidade cultural, por sua vez, encarrega-se de escrever o

roteiro de constantes conflitos e aproximações.

A visão dessas conexões se complementa com a visão dos antagonismos das

interações entre seus personagens. As relações de poder estabelecidas na seara política, em

torno dos interesses que ainda hoje pairam sobre tão importante aspecto da economia global,

permitem constatar posições contrapostas que, uma vez reveladas, possibilitam notar tal ou

qual interesse efetivamente se protege por meio das normas jurídicas produzidas em meio ao

processo legislativo notadamente influenciado por fatores econômicos.

O resgate das variadas dimensões que compõem esse complexo suporte fático, sobre o

qual incide o aparato jurídico-normativo, visa a estabelecer as bases para a discussão em torno

do avanço sobre terras e riquezas naturais tangíveis, vivenciado ao longo do último meio

milênio, em compasso com o processo de aculturação que, mais recentemente, aperfeiçoa-se

em captar a sabedoria indígena e acobertá-los com o manto dos direitos de propriedade

intelectual, na prática que se convencionou denominar biopirataria.

1.1 Interações entre os povos indígenas e os colonizadores, a partir do marco histórico

do Descobrimento do Brasil

A temática da apropriação dos saberes das comunidades indígenas que originariamente

povoavam o território brasileiro, assim como de outras sociedades autóctones, está

estreitamente relacionada com os desdobramentos econômico-sociais havidos desde os

primeiros contatos com as sociedades eurocêntricas. No contexto da colonização do país,

17

objeto de conquista portuguesa no despontar do século XVI, estabeleceu-se o marco histórico

a partir do qual se pretende desenvolver este estudo: a conquista do território brasileiro.

O Descobrimento do Brasil se insere, em contexto mais amplo, num movimento de

expansão comercial de dimensão intercontinental empreendido a partir das grandes

navegações medievais europeias, que levaram o Velho Continente à descoberta do Novo

Mundo, no final do século XV. A colonização do continente americano pelos povos europeus,

portanto, constitui a projeção maior do expansionismo da economia de mercado

transcontinental, que estruturou as posições da metrópole e da colônia.

Leo Huberman (1977, p. 11-50) relata que a Europa, na época, passava do sistema

feudalista medievo para o capitalismo moderno. As classes sociais medievais, compostas

basicamente por padres, cavaleiros e trabalhadores, viam entrar em cena uma nova figura, o

comerciante. A expansão do comércio deu novos ares àquela realidade, gerando fluxo de

transição do campo para a cidade. Importantes mudanças sociais decorreram do clamor por

novos espaços de comércio reclamados pela burguesia emergente.

Ainda segundo o autor, houve significativa modificação na funcionalidade da moeda.

No feudalismo, o dinheiro era fixo e estático, e os empréstimos eram destinados a superar

alguma desventura, de tal sorte que não se admitia o lucro; contudo, a usura, antes

recriminada, passou a ser permitida, com a emancipação das normas da atividade econômica.

Emergia a figura do banqueiro, e o dinheiro transmudava-se em capital em movimento,

dinâmico e fluído, no novo mundo dos negócios.

A descoberta de novas terras, nesse momento de transição, veio bem a calhar. Às

possibilidades que se abriam para a agricultura, como uma nova etapa da expansão da

fronteira agrícola, vivenciada na Europa nos três séculos anteriores, somavam-se as

inovadoras rotas de comércio ultramarino, com circulação de novos produtos oriundos da

colônia, a que revertiam manufaturas. Enfim, descortinava-se um cenário propício à ruptura

das amarras da velha ordem e ao avanço da nova economia capitalista.

Talvez por isso Celso Furtado tenha definido a ocupação econômica das terras

americanas como um episódio da expansão comercial da Europa (1982, p. 5), e Raymundo

Faoro tenha visualizado a colonização dos trópicos, desde um plano mundial e internacional,

como uma vasta empresa comercial que, conquanto se afigurasse mais complexa que a antiga

feitoria, apresentava o mesmo caráter destinado a explorar os recursos naturais de um

território virgem em proveito do comércio europeu (2001, p. 136).

O piso econômico do movimento colonizador, pois, desde logo se revela, muito

embora os reflexos da relação econômica centro-periférica – encravados na expropriação de

18

riquezas naturais e, em sua versão atual, também dos conhecimentos tradicionais associados à

biodiversidade – possam ser captados por outros enfoques. O plano político deixa evidente a

invasão territorial e a subjugação ao poder central da metrópole, enquanto, culturalmente,

inaugura-se um movimento de hegemonização.

Thais Luzia Colaço (2013, p. 191), a propósito, reporta-se ao movimento de

colonização do território americano como uma ocupação que levou à usurpação das terras

indígenas sua divisão em conformidade com interesses políticos e econômicos dos

colonizadores, num processo que impôs aos povos indígenas a perda da liberdade, a

escravização e a supressão de sua cultura, com total desconsideração à sua organização social.

O aparato institucional legitimador do processo de colonização quinhentista, conforme

Vandana Shiva (2001, p. 23), formou suas bases quando os monarcas católicos Isabel de

Castilha e Fernando de Aragão concederam a Cristóvão Colombo, em 1492, privilégios de

descoberta e conquista. Aos mesmos monarcas, no ano seguinte, a Bula de Doação, do papa

Alexandre VI, concedeu todas as ilhas e territórios firmes descobertos e por descobrir, cem

léguas a oeste e ao sul dos Açores, em direção à Índia, que ainda não tivessem sido ocupadas

ou controladas por príncipe cristão até o Natal de 1492.

A autora também destaca que a tríade formada pela bula papal, pela carta de Colombo

e pelas patentes concedidas por monarcas europeus constituíram as bases que fundamentaram

jurídica e moralmente o processo de colonização e extermínio de povos não-europeus, que

eliminou a maior parte da população nativa das Américas, estimada em 72 milhões de

habitantes no ano de 1492, mas restrita a menos de quatro milhões poucos séculos mais tarde.

(SHIVA, 2001, p. 24)

Morin e Kern (1995, p. 21-22) também referem que, da conquista das Américas à

revolução copernicana, as concepções de mundo mais seguras e evidentes foram subvertidas.

Afinal, um planeta surgiu e um cosmos se desfez. A Terra passou a ser vista como satélite do

Sol, e não mais como centro do Universo; em vez de plana, redonda; de imóvel, a pião. E o

paraíso buscado por Colombo foi remetido ao Céu ou ao desaparecimento. Ademais, o

Ocidente europeu descobriu grandes civilizações, tão ricas e desenvolvidas quanto as suas,

mas que ignoravam o Deus da Bíblia e a mensagem de Cristo.

Enfim, nesse contexto mais amplo de colonização intercontinental, o recorte doravante

realizado tem por objetivo enfocar, da metrópole dominante e da colônia dominada, apenas a

conexão luso-brasileira, a fim de evidenciar o desencadeamento do processo de

desbravamento territorial, extração de riquezas naturais e avanço sobre o patrimônio imaterial

19

das comunidades indígenas brasileiras, em meio às intercorrentes aproximações e conflitos ao

longo dos cinco séculos que correram desde então.

1.1.1 Embate de civilizações e relações de poder estabelecidas

As estruturas de poder formadas a partir do momento em que os povos originários do

território brasileiro passaram a dividir espaço com o novo elemento humano, social e todo seu

aparato militar, religioso e político vindo de além-mar, constituem a base que ainda hoje dá

sustentação ao movimento de expropriação das riquezas naturais brasileiras e dos

conhecimentos agregados à vasta e complexa biodiversidade nacional. A compreensão dessa

estruturação de poder, pois, possui fundamental importância para o exame do tema.

Celso Furtado (1982, p. 05-08) refere que, embora Portugal e Espanha tenham sido

contemplados pela bula papal como senhores exclusivos das novas terras, ambos sofreram a

contestação de outros países que ficaram à margem, especialmente Holanda, França e

Inglaterra, as nações europeias de mais rápida expansão comercial na época. A necessidade de

assegurar o território concedido, de certo modo, levou a Coroa portuguesa a empreender algo

sem precedentes: a exploração econômica das terras americanas.

Firmado o Tratado de Tordesilhas, em 1494, o Rei de Portugal, Manuel I, incumbiu

Duarte Pacheco Pereira de realizar expedição ao Atlântico ocidental, em 1498, quando se

alçou o litoral brasileiro à altura dos atuais Estados do Amazonas e do Maranhão. Mas o

marco histórico do Descobrimento estava por vir. Em 09 de março de 1500, nove naus e cerca

de mil e quinhentos homens, capitaneados por Pedro Álvares Cabral, lançaram-se ao

empreendimento grandioso de consolidação das descobertas e conquistas. (SANTOS FILHO,

2006, p. 20)

A grandiosidade do contato inicial entre os diferentes povos talvez não possa ser

captada em toda sua magnitude, mas o primeiro estranhamento ficou eternizado na passagem

da Carta de Pero Vaz de Caminha que relata o episódio da chegada à nova terra, nos idos de

1500,3 a visão que os colonizadores tiveram de homens pardos, nus, “sem coisa alguma que

lhes cobrisse suas vergonhas”, num contraste percebido logo no primeiro contato com os

povos originários4.

3 E assim seguimos nosso caminho, por este mar, de longo, até que, terça-feira das Oitavas de Páscoa, que foram 21 dias de abril, estando da

dita Ilha obra de 660 ou 670 léguas, segundo os pilotos diziam, topamos alguns sinais de terra, os quais eram muita quantidade de ervas compridas, a que os mareantes chamam botelho, assim como outras a que dão o nome de rabo-de-asno. E quarta-feira seguinte, pela manhã,

topamos aves a que chamam fura-buxos. Neste dia, a horas de véspera, houvemos vista de terra! Primeiramente dum grande monte, mui alto

e redondo; e doutras serras mais baixas ao sul dele; e de terra chã, com grandes arvoredos: ao monte alto o capitão pôs nome – o Monte Pascoal e à terra – a Terra da Vera Cruz. 4 Dali avistamos homens que andavam pela praia, obra de sete ou oito, segundo disseram os navios pequenos, por chegarem primeiro. Então

lançamos fora os batéis e esquifes, e vieram logo todos os capitães das naus a esta nau do Capitão-mor, onde falaram entre si. E o Capitão-mor mandou em terra no batel a Nicolau Coelho para ver aquele rio. E tanto que ele começou de ir para lá, acudiram pela praia homens,

quando aos dois, quando aos três, de maneira que, ao chegar o batel à boca do rio, já ali havia dezoito ou vinte homens. Eram pardos, todos

nus, sem coisa alguma que lhes cobrisse suas vergonhas. Nas mãos traziam arcos com suas setas. Vinham todos rijos sobre o batel; e Nicolau

20

A visão edênica da figura do índio, retratada nesse cenário paradisíaco, dividiu espaço

com incontáveis retratos dos povos indígenas5. Manuela Carneiro da Cunha (2012, p. 35)

relembra a síntese da visão portuguesa em relação aos habitantes originários, calcada na

percepção da ausência de jugo político e religioso. A constatação que, de certa forma,

conturbava o imaginário europeu de então foi realçada em forma canônica, em mescla de

palavras e coisas, com a identificação da ausência de três letras na língua nativa – f, l, r –, que

revelaria algo digno de espanto: o fato de se tratar de povo sem fé, sem lei e sem rei.

Os primeiros contatos entre os portugueses e os indígenas se deram de forma amistosa,

mas, a partir de 1530, a ocupação do território gerou uma profunda transformação nas suas

relações. Tornou-se necessário criar uma legislação indigenista para garantir o direito dos

colonizadores. Isso efetivamente aconteceu, século a século, sem nenhuma preocupação com

os direitos das populações autóctones, senão apenas com a normatização e regularização das

relações de exploração do colonizador em relação aos colonizados. (COLAÇO, 2013, p. 192)

Em meio ao fluxo e influxo do canal político-econômico-religioso entre a colônia e a

metrópole, pelo qual as riquezas iam e as ordens vinham, a amistosa relação dos primeiros

contatos da ocupação territorial assumiu os traços mais funestos possíveis, resultando no que

se denominaria morticínio nunca visto (CUNHA, 2012, p. 14) ou genocídio de proporções

gigantescas (RIBEIRO, 1995, p. 103), que fez ruir, no Brasil, uma população de cerca de

cinco milhões de índios, em 1500, para cerca de 250 mil, na década de 1980.

O desafio de estabelecer, ainda que brevemente, uma reconstrução das relações

havidas no curso do imenso movimento de colonização de dimensões continentais, constitui

uma tarefa quiçá impossível de concretizar-se6, dado o sem-número de possibilidades e

enfoques e a magnitude dos acontecimentos que ainda hoje se desdobram. Não obstante, com

base no aparato jurídico-normativo, busca-se ao menos apresentar a forma como se legitimou

em lei o complexo processo de múltiplas frentes inaugurado com o marco da conquista.

O modelo jurídico adotado no Brasil, tal como trazido pelos portugueses, caracteriza-

se como monismo jurídico estatal, forma organizacional que atribui ao Estado moderno a

exclusividade do monopólio da produção de normas jurídicas, não aceitando a convivência,

no mesmo território, de diferentes sistemas jurídicos. As normas e conceitos elaboradas para

Coelho lhes fez sinal que pousassem os arcos. E eles os pousaram. Ali não pôde deles haver fala, nem entendimento de proveito, por o mar

quebrar na costa. Somente deu-lhes um barrete vermelho e uma carapuça de linho que levava na cabeça e um sombreiro preto. Um deles deu-

lhe um sombreiro de penas de ave, compridas, com uma copazinha de penas vermelhas e pardas como de papagaio; e outro deu-lhe um ramal grande de continhas brancas, miúdas, que querem parecer de aljaveira, as quais peças creio que o Capitão manda a Vossa Alteza, e com isto

se volveu às naus por ser tarde e não poder haver deles mais fala, por causa do mar. 5 O primeiro século da colonização dividiu duas imagens formadas em torno da figura do índio: a francesa, de viajante, que o exaltava; a ibérica, de colono, que o depreciava. (CUNHA, 2012, p. 28-50) 6 “Mesmo uma história, que se diz universal, não é, ainda, mais do que uma justaposição de algumas histórias locais, no meio das quais (e

entre as quais) os vazios são muito mais numerosos que os espaços cheios” (LÉVI-STRAUSS, 1970, p. 293).

21

evitar essa fragmentação e submeter as populações indígenas às leis do Estado, contudo,

desrespeitam sua diversidade cultural, social e jurídica. (COLAÇO, 2003, p. 93-94)

A compreensão do modelo político que se instaurou no Brasil colonial remete aos

antecedentes da Revolução Portuguesa de 1383-85, berço da dinastia de Avis, que perdurou

até 1580. A estruturação do Estado patrimonial português medievo reunia no monarca as

figuras do rei senhor da guerra e do rei senhor das imensas terras. Inexistiam intermediários

entre o rei e os súditos, de tal sorte que o primeiro comandava e todos obedeciam; na guerra,

não havia sócios ou aliados do rei, apenas delegados sob suas ordens, súditos e subordinados;

acima dele, somente o próprio Papa e a Santa Sé. (FAORO, 2001, p. 19)

A Igreja Católica, a propósito, contribui decisivamente para a legitimação do

movimento colonizador português. Ao editar a bula Romanus Pontifex, em 1454, o papa

Nicolau V garantiu a Portugal o direito de conquistar novas terras, de bárbaros ou de infiéis, e

submeter seus povos à servidão pelo uso da guerra. E o papa Clemente VII, pela bula Inter

Arcana, de 1529, sacramentou que as nações bárbaras deveriam vir ao conhecimento de Deus

não só por editos e admonições, mas, se necessário, também pela força e pelas armas, a fim de

que suas almas pudessem participar do reino do céu. (GOMES, 2012, p. 76)

Como Estado e Igreja mantinham estreita relação, consolidada na aliança do

padroado7, a análise dessa estrutura e do aparato normativo formado desde a descoberta

demonstra o quão permeável à doutrina católica se mostra o conjunto de normas da realeza. O

plano jurídico entrelaçava-se ao religioso a ponto de se confundirem. Não soa desarrazoado

afirmar que a locomotiva da colonização circulava em trilhos econômicos, mas, em vez de

apitos, nela ressoavam os sinos do chamado para a conversão à fé católica.

O Regimento de 17 de dezembro de 1548, por vezes apontado como carta magna do

Brasil e sua primeira Constituição, projetou a unificação territorial e jurisdicional e, com isso,

assentou as bases para a colonização progressiva. O governo-geral instituído, fundado na

doutrina de que a competência administrativa dos donatários poderia ser revogada, fixou com

clareza os poderes do governador, temporariamente designado e com ordenado certo. Tomé

de Souza, pela Carta de Nomeação de 07 de janeiro do ano seguinte, encarregou-se de ocupar

pioneiramente o posto de governador-geral. (FAORO, 2001, p. 167)

Mércio Gomes (2012, p. 78) destaca que o Regimento de 1548 recomendava a paz

com os índios, como pressuposto para que os cristãos pudessem povoar o território, mas

7 “O sistema do padroado, em que o rei de Portugal, por delegação papal, exercia várias das atribuições da hierarquia religiosa e arcava também com as suas despesas, conferia um poder excepcional à coroa em matéria religiosa. Por outro lado, o padroado se justificava pela

obrigação imposta à Coroa de evangelizar suas colônias, e era a base da partilha entre as duas potências ibéricas que o papa Alexandre VI

havia feito no Novo Mundo em 1493 e contra a qual outros paìses se insurgiam.” (CUNHA, 2012, p. 20)

22

também declarava guerra aos inimigos. Aliás, reputava-se justa a guerra aos índios em casos

como a oposição de empecilho à propagação da fé católica, o ataque a povoados ou fazendas

portuguesas, a antropofagia e o fato de aliarem-se a inimigos. A política indigenista de

assimilação, por seu turno, manifestou-se na determinação de ajuntamento de aldeias

indígenas próximas aos povoados cristãos, para melhor se doutrinarem.

Ainda com relação ao documento, Raymundo Faoro (2001, p. 168) complementa que

a capitania possuía dois institutos, de viés público e patrimonial. Os direitos públicos

poderiam ser revogados, ante o entendimento, vigente no direito português da época, segundo

o qual o poder de gerir a administração do reino competia exclusivamente ao rei. Contudo, o

aspecto patrimonial da capitania era vitalício e hereditário, inviolável ao próprio rei, que

somente retomaria esses direitos por compra, renúncia dos proprietários ou justo confisco.

O complexo de fatores convergentes ao empreendimento colonial associava, portanto,

sólido elo entre os poderes temporal e espiritual. Coroa e Igreja engenharam uma estratégia

econômica de exploração das terras que, paralelamente, servia também como mecanismo de

resguardo de território para consolidação do poder político, num movimento grandioso de

várias frentes, cuja exaltação por seus protagonistas muitas vezes negligencia e acoberta os

efeitos da assimilação dos habitantes originários.

Esse processo caracterizou-se, desde o ponto de vista dos povos originários, como um

ato de invasão. Afinal, considerada a situação histórica, os direitos dos índios sobre as terras

brasileiras se consolida na constatação de que eles eram os senhores destas terras antes dos

colonizadores (CUNHA, 2012, p. 110). Contudo, a atual alocação geográfica das

comunidades que sobreviveram se resume a pouco mais de doze por cento do território do

Brasil, que Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) estima possuir uma

superfície de 851.576.704,9000 hectares8.

A Fundação Nacional do Índio (FUNAI) informa9 que os espaços atualmente

ocupados pelos povos indígenas correspondem ao total de 113.518.234,9197 hectares,

distribuídos em quatro diferentes categorias. A primeira delas, formada pelas terras indígenas

tradicionalmente ocupadas, caracteriza-se como áreas de direito originário dos povos

indígenas, tuteladas diretamente pela Constituição Federal de 1988 (art. 231); há 545 áreas

com essa denominação, no total de 112.362.100,4361 hectares.

As áreas interditadas, que compõem a segunda categoria, são as destinadas à proteção

dos povos e grupos indígenas isolados, com o estabelecimento de restrição de ingresso e

8 Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/home/geociencias/cartografia/default_territ_area.shtm>. Acesso em: 11 set. 2015. 9 Disponível em: <http://www.funai.gov.br/index.php/indios-no-brasil/terras-indigenas>. Acesso em: 08 set. 2015.

23

trânsito de terceiros, concomitantemente ou não ao processo de demarcação. Atualmente,

nessas condições, há seis áreas interditadas pela FUNAI, totalizando uma superfície de

1.084.049,0000 hectares.

A terceira categoria, composta pelas reservas indígenas, caracteriza-se como áreas

destinadas à posse permanente dos povos indígenas provenientes de doações de terceiros ou

de aquisição ou desapropriação pela União, portanto, com natureza translativa. As terras

indígenas reservadas pelos Estados-membros, contudo, são reconhecidas como de ocupação

tradicional. Há 31 reservas indígenas, no total de 41.014,7811 hectares. A quarta categoria,

terras dominiais, compõe-se de áreas de propriedade das comunidades indígenas, adquiridas

conforme a legislação civil, no total de 31.070,7025 hectares, distribuídos em seis unidades.

A redução dos espaços ocupados pelos povos originários do território brasileiro,

estampada nesses dados, acontece em compasso com as políticas de colonização e com a

contínua expansão das fronteiras agrícolas, sempre amparadas na legislação. A partir da

aurora quinhentista, construiu-se um gigantesco aparato legislativo, iniciado com as capitanias

hereditárias10

, instituto inspirado na Lei de Sesmarias de Dom Fernando, de 1375.

No entanto, enquanto o regime anterior, instituído em Portugal, tinha o objetivo de

tornar todas as terras portuguesas produtivas e, assim, aplacar a fome e a miséria que haviam

se instalado no país, no território da colônia a sua instituição cede espaço a um novo sentido,

caracterizado como de ocupação, desbravamento e conquista, sem observância ou respeito a

qualquer tipo de uso indígena. As terras passaram a ser concedidas, simplesmente, a quem

aceitasse vir em nome da Coroa. (SANTOS FILHO, 2006, p. 23)

No primeiro século do período colonial, consoante Mércio Gomes (2012, p. 78-79),

construiu-se uma série de diplomas legislativos relativos à causa indígena: Regimento de 17

de dezembro de 1548; Lei de 20 de março de 1570, Lei de 24 de fevereiro de 1587 e Lei de 11

de novembro de 1595; Alvará e Regimento de 26 de julho de 1596. Ademais, a síntese que o

autor estabelece em torno de cada diploma normativo revela alguns detalhes importantes do

conjunto normativo do limiar do processo de colonização.

As determinações do Regimento de 1548 recomendavam a paz com os índios, para

que os cristãos pudessem povoar o território, guerra aos inimigos e ajuntamento das aldeias

próximas aos povoados cristãos para facilitar a doutrinação. Com a Lei de 1570, as práticas de

escravidão indiscriminada sofreram restrições, proibindo-se o cativeiro dos índios, não

10As capitanias era formadas por “15 grandes glebas de terra recortadas em faixas paralelas, com tamanhos diferentes, de norte a sul,

respeitando o limite interiorano da linha do Tratado de Tordesilhas. Foram doadas a 12 nobres e homens de cabedal com o intuito de

assegurar as terras descobertas e implantar colônias”. (GOMES, 2012, p. 53)

24

obstante a ressalva aos tomados em guerras justas autorizadas pelo rei ou pelo governador,

segundo certos critérios; os Aimorés foram colocados como alvo de guerras planejadas.

A declaração dos índios que seriam passíveis de cativeiro e daqueles a que se vedava

essa prática se soma, de forma similar à legislação anterior, à proibição de incursões ao sertão,

a menos que autorizadas pelo governador ou pelos padres jesuítas. Inovou-se com a

regulamentação da repartição dos ìndios “persuadidos” a trabalhar nos engenhos e fazendas

da costa, conforme a Lei de 1587. Ademais, a Lei de 1595 vedou o cativeiro, nas palavras do

Rei: “Quero que aqueles contra quem eu não mandar fazer guerra vivam em qualquer das

ditas partes em que estiverem em sua liberdade natural, como homens livres que são”.

Nas últimas tintas lançadas nas leis do século XVI, com o Alvará e Regimento de

1596, regulamentava-se o papel dos jesuítas nos descimentos de índios e na supervisão de

seus trabalhos nas fazendas, alternando-se os períodos de dois meses de trabalho e de folga.

Criaram-se os cargos de procurador e juiz ordinário dos índios, em compasso com a definição

da competência do governador para alocar as áreas onde os índios descidos deveriam habitar,

depois de verificar-se que a área não seria aproveitada pelos capitães.

Nesse contexto, entende-se por que Santos Filho (2006, p. 24) realça o caráter

pendular da legislação quinhentista, pois, ao mesmo tempo em que se determinava bom

tratamento aos indígenas que se submetam à catequese, declarava-se guerra aos que se

mostrassem inimigos, permitindo a destruição das aldeias, a submissão dos índios ao cativeiro

e a morte para exemplo dos demais; além disso, a proibição de colocar os índios em cativeiro

contrasta com a possibilidade de tornar cativos os tomados em guerra justa e os saqueadores.

No segundo século de colonização, seguindo-se o levantamento de Mércio Gomes

(2012, p. 79-80), a Provisão de 1605, embora com a ressalva de aceitação do cativeiro em

alguns casos, reconheceu a liberdade total dos índios, declarando-os todos livres, sejam

cristãos ou pagãos, e proibindo os descimentos irregulares, além de obrigar ao pagamento por

serviço prestado. A Lei de 30 de julho de 1609, confirmando a Provisão de 1605 e o Alvará

de 1596, proibiu os capitães-generais de exercerem qualquer poder sobre os índios além dos

exercidos sobre outros homens livres e reiterou a libertação dos índios cativados.

Essa legislação costuma ser apontada como exemplo de reconhecimento da soberania

dos índios aos territórios ocupados, assentada nas leis portuguesas para o Brasil, como a Carta

Régia de 10 de setembro de 1611, promulgada por Felipe III, que afirma o pleno direito dos

índios sobre seus territórios e sobre as terras que lhes são alocadas nos aldeamentos

(SANTOS FILHO, 2006, p. 25).

25

No entanto, outros aspectos dessa legislação podem ser ressaltados. Mércio Gomes

(2012, p. 79) destaca que a Lei de 10 de setembro de 1611 promoveu a renovação das guerras

justas conveniadas pelo governador em junta com o bispo, os desembargadores, chanceleres e

os prelados das ordens religiosas. Isso se dava com previa aprovação do rei ou, em caso de

urgência, com seu referendo posterior. E a escravidão dos cativos e de índios comprados ou

resgatados, que estivessem condenados à morte, era admitida.

As Leis de 15 de março de 1624, de 08 de junho de 1625, de 10 de novembro de 1647

e de 05 de setembro de 1649 ocuparam-se da regulamentação da administração das aldeias, do

tempo e da taxa de serviço dos índios. E, na segunda metade do século, a Carta Régia de 21

de outubro de 1652 autorizou o Padre Antônio Vieira a regulamentar o descimento de índios

do Pará e Maranhão, ao passo que a Provisão de 17 de outubro de 1653 restabeleceu os

termos de guerras justas, permitiu entradas e proibiu a presença de capitães nas aldeias,

criando as juntas das missões no estado do Maranhão e Grão-Pará. (GOMES, 2012, p. 79-80)

A Provisão de 12 de setembro de 1663 retirou os poderes dos jesuítas e permitiu

entradas e repartições de índios, enquanto a Provisão de 09 de abril de 1665 restabeleceu os

poderes aos jesuítas para fazerem entradas e regulamentarem o serviço dos índios, dando

continuidade à escravidão. Com a Lei de 19 de abril de 1680, declarou-se a liberdade dos

índios, tal como a Lei de 1609, embora mantendo os escravos existentes; persistiu a admissão

de guerras justas e o aprisionamento de índios, desde que os prisioneiros recebessem

tratamento “como as pessoas que se tomam nas guerras de Europa”. (GOMES, 2012, p. 80)

A Lei de 02 de setembro de 1684 concedeu a particulares a administração de índios

descidos, especificamente no estado do Maranhão e Grão-Pará, regulamentando o trabalho

dos índios livres, na razão de uma semana para si e outra para os senhores. A Carta Régia de

19 de fevereiro de 1696 concedeu aos moradores de São Paulo a administração de índios

livres, os quais foram obrigados a trabalhar mediante um salário, e também regulamentou os

casamentos mistos entre índios e escravos negros. (GOMES, 2012, p. 80)

Em meio a esses dois diplomas, a Carta Régia de 21 de dezembro de 1686 –

Regimento das Missões – concedeu aos jesuítas e franciscanos poderes espiritual e temporal

nas aldeias e missões criadas nos rios e sertões da Amazônia, regulamentando a administração

das aldeias e proibindo a presença de não índios, além de determinar que as aldeias tivessem

pelo menos 150 casais, alocando-se separadamente os povos indígenas de diferentes culturas

ou nações que tenham descido para um mesmo local. Também regulou a repartição de índios

entre moradores e missões. (GOMES, 2012, p. 80)

26

Thais Luzia Colaço (2003, p. 78-79), ao se referir à legislação dos dois primeiros

séculos coloniais, revela o conflito de interesses existente, em alguns momentos, entre os

colonos e a Igreja, relativamente à forma como lidar com as questões de convívio com os

índios. Os membros do clero acreditavam que poderiam promover a civilização dos indígenas,

pacificamente, por intermédio da catequese, enquanto os colonos interessavam-se

exclusivamente na exploração da mão de obra, por meios violentos.

Logo no início do terceiro século de colonização, a Resolução de 11 de janeiro de

1701 determinou que a compra e venda de índios ocorresse somente em praça pública, mas,

nos sertões, permitiu que a prática fosse realizada simplesmente na presença de juízes. Em

seguida, a Provisão de 12 de outubro de 1727 proibiu o uso da língua-geral e mandou ensinar

a língua portuguesa nas povoações (GOMES, 2012, p. 80-81).

A respeito da legislação setecentista, Thais Luzia Colaço (2013, p. 192) refere que até

mesmo a política integracionista do Marquês de Pombal, que pretendia amenizar a violência

física contra os índios, propiciava a sua desintegração cultural, complementando que, por

meio do Alvará de 14 de abril de 1755, igualavam-se os direitos referentes ao trabalho dos

colonos e indígenas, fomentava-se o casamento inter-racial e proibia-se a fala das línguas

nativas, instituindo o português como língua oficial.

Santos Filho (2006, p. 27) menciona que a lei pombalina de 06 de junho de 1755, a

qual cita o Alvará de 01 de abril de 1680, reservou aos índios o direitos às suas terras na

concessão de sesmarias, assegurando-lhes o direitos ao domínio das terras para delas gozarem

para si e todos seus herdeiros. Essas disposições refletem, segundo o autor, um momento de

espírito liberal em relação aos índios. E o Alvará de 03 de maio de 1757 – Diretório de

Pombal – estabeleceu, num conjunto de 95 artigos, um novo ordenamento sobre os índios.

Pelo Diretório, a retirada dos poderes temporal e espiritual dos jesuítas foi confirmada.

A liberdade foi concedida a todos os índios. A entrada de não índios nas aldeias foi facilitada,

assim como casamentos mistos foram incentivados. Extinguiram-se as missões, substituídas

por vilas, com suas câmaras e pelourinhos, e lugares povoados de índios e brancos. Ademais,

ao mesmo tempo em que se ordenou a demarcação de áreas para os índios, proibiu-se o ensino

das línguas indígenas, tornando-se obrigatório o português. (GOMES, 2012, p. 81)

O fechamento do terceiro século do período colonial se deu com a Carta Régia de 12

de maio de 1798, que determinou a abolição do Diretório de Pombal e instituiu explicitamente

a relação paternalista de amo para criado entre brancos e índios a serviço, além de colocar o

índio à condição de órfão e permitir o livre estabelecimento de brancos em terras dos índios.

Abriu-se o século XIX com diversas Cartas Régias – de 1806, 1808 e 1809 – que

27

promoveram guerras ofensivas aos índios Botocudos, Coroados, Gueréns, Canoeiros e

Timbiras, dando concessões a quem as fizesse particularmente, até mesmo com direitos à

escravidão dos prisioneiros por períodos entre 10 e 15 anos. (GOMES, 2012, p. 81)

O apanhado legislativo realizado nessas breves linhas, sem propósito nem condições

de esgotar o imenso arcabouço de leis editadas por Portugal em relação à questão indígena, ao

menos permite verificar que a estrutura de poder estabelecida no período colonial se legitimou

em bases legislativas produzidas em prol dos interesses exclusivos da Coroa portuguesa, em

um emaranhado de nuances políticas, econômicas e religiosas.

Os períodos de liberdade indígena, poucos e curtos, coexistiram com contínuas as

entradas oficiais, guerras de extermínio e bandeiras de predação de índios. Embora em uma

ou outra ocasião uma lei ou carta régia tenha ressaltado a “liberdade natural” dos ìndios, ou os

considerado “senhores primários” de suas terras, isso sempre se deu em circunstâncias

específicas, contextualizadas em meio a mudanças de seus territórios ou atos de descimento

para perto de povoamento de portugueses. O direito indígena originário não foi legitimado

nem reconhecido pela Coroa em nenhum caso conhecido. (GOMES, 2012, p. 86)

Assim, a exaltação de ideais de descoberta e conquista não tem o condão de afastar, no

plano concreto em que se desencadeou o processo de colonização, a crueldade dos atos de

invasão e de submissão que deixaram bem claras as posições de dominadores e dominados

que ostentavam, respectivamente, colonizadores e povos originários. A oscilação entre

supressão total dos interesses indígenas, para atender à demanda dos colonizadores, e a

suavização da opressão sempre deu lugar à exploração da mão de obra indígena, à usurpação

de suas terras e riquezas nativas e à extinção étnico-cultural (COLAÇO, 2003, p. 76).

A análise desse arcabouço normativo demonstra como se institucionalizou

juridicamente a colonização, nos mais de três séculos do período colonial, em legislação

indigenista que seguiu seu curso após formação do Império do Brasil e da República

brasileira, em sucessivos marcos constitucionais que constituem objeto da análise

desenvolvida na segunda parte desta dissertação, na qual se retoma o curso do exame até aqui

realizado. Por ora, segue-se a perquirição acerca do substrato cultural emaranhado em

interesses de matrizes políticas, religiosas e econômicas da legislação indigenista.

1.1.2 Processo de aculturação dos povos originários

Estimativas referidas por Darcy Ribeiro (1995, p. 141) e Mércio Gomes (2012, p. 26)

mencionam que haveria cerca de cinco milhões de índios no momento da chegada dos

28

portugueses11

. Marco Antonio Barbosa, com base em dados oficiais, afirma que restaram

apenas cerca de 250 mil índios, no final da década de 1980, distribuídos em aproximadamente

200 comunidades12

. Atualmente, os dados demográficos restringem os brasileiros declarados

de origem indígena a pouco mais de oitocentas mil pessoas, conforme recente recenseamento,

no qual a população total do país se encontra próximo à casa dos duzentos milhões13

.

Algumas inquietações decorrem desses dados. Afinal, o que teria causado tamanho

decréscimo de demografia, que em cinco séculos reduziu de cinco milhões a pouco mais de

oitocentos mil índios? O que teria ensejado esse percurso na contramão de um natural

crescimento demográfico? Às repercussões econômicas, políticas e religiosas da colonização,

agora, alinha-se a leitura pautada pela diferença de culturas, aliás, o colossal embate de

culturas que subjaz a esses outros âmbitos, produzindo veladamente o processo de assimilação

dos povos originários.

Com o surgimento da Antropologia, em fins do século XVIII, desenvolveram-se

diversos enfoques antropológicos14

, entre os quais uma linha denominada social e cultural, ou

etnologia, que estuda tudo o que diz respeito a uma sociedade, seus modos de produção

econômica, suas técnicas, sua organização política e jurídica, seus sistemas de parentesco,

seus sistemas de conhecimento, suas crenças religiosas, sua língua, sua psicologia, suas

criações artísticas. Enfim, a antropologia cultural propõe-se a um estudo do homem inteiro.

(LAPLANTINE, 2007, p. 13-20)

Thais Luzia Colaço (2011, p. 14) rebusca as origens do termo cultura nas construções

linguísticas setecentistas, apontadas como seus primeiros conceitos: o vocábulo francês

civilization, utilizado para expressar as realizações materiais de uma comunidade, e a

expressão germânica kultur, com a qual se designam os aspectos espirituais de um povo; no

século XIX, a síntese de Edward Tylor em torno da palavra inglesa culture espelha um

conceito mais amplo de cultura, que engloba todas as possibilidades de realização humana,

enfeixando conhecimentos, crenças, arte, moral, leis, costumes ou qualquer outra capacidade

ou hábitos adquiridos pelo homem como membro de uma sociedade.

11 Santos Filho (2006, p. 20-21) refere que não há exatidão quanto ao número de ocupantes. Realça estimativa, de Luiz Muricy Cardoso, de que haveria uma população entre um e dez milhões de habitantes, bem como informação, constante do anteprojeto de criação da FUNAI, de

que havia um milhão e cem mil índios na época do descobrimento. 12 Segue a demografia da década de 1980: 80 etnias tinham até 200 integrantes, 45 etnias compostas por 200 a 500 indivíduos e 35 etnias com população entre mil e cinco mil; Guajajaras, Potiguaras, Xavantes e Yanomamis tinham entre cinco mil a dez mil membros, ao passo

que Terenas, Makuxis, Ticunase Kaingangssomavam entre dez mil e vinte mil. Apenas o povo Guarani passava de vinte mil. (BARBOSA,

2001, p. 18) 13 O Censo Demográfico 2010, realizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), informa que 817.963 brasileiros

declararam origem indígena, sendo 502.783 com residência no meio rural e 315.180 no meio urbano. Disponível em:

<http://indigenas.ibge.gov.br/graficos-e-tabelas-2>. Acesso em: 25 out. 2014. 14 Como o biológico, que estuda a genética das populações, patrimônio genético e o meio; o pré-histórico, ligado ao estudo do homem por

meio dos vestígios materiais enterrados no solo; o linguístico, estudo do homem por suas manifestações linguísticas; o psicológico, estudo

dos processos e do funcionamento do psiquismo humano. (LAPLANTINE, 2007, p. 13-20)

29

Em sentido semelhante, Morin e Kern (1995, p. 58) definem cultura como o conjunto

de regras, conhecimentos, técnicas, saberes, valores, mitos, que, ao mesmo tempo, permite e

assegura a alta complexidade do indivíduo e da sociedade humana. Um conjunto que, segundo

os autores, constitui-se não como algo inato, mas necessariamente transmitido e ensinado a

cada indivíduo, em seu período de aprendizagem, para poder se autoperpetuar e perpetuar a

alta complexidade antropossocial.

As premissas teóricas em torno do significado de etnologia e cultura, nesses termos,

evidenciam o enfoque antropológico de variados níveis e o objeto multifacetado que se

pretende investigar. Com esse aporte teórico, e angariando elementos sobre o jeito de ser dos

povos originários e dos povos colonizadores do território brasileiro, busca-se alcançar o

objetivo maior de confrontar esses trejeitos, contrapor as variadas compreensões de mundo de

uns e outros, enfim, evidenciar suas similaridades e diferenças.

Com isso, aproxima-se o estudo à observação de Claude Lévi-Strauss (1970, p. 284),

que, atento à prodigiosa riqueza e diversidade dos costumes, crenças e hábitos humanos,

adverte que seria muito egocentrismo e ingenuidade “crer que o homem está, todo inteiro,

refugiado em um só dos modos históricos ou geográficos de seu ser, enquanto que a verdade

do homem reside no sistema de diferenças e de propriedades comuns desses modos”.

Desde o prisma da dinâmica social, observa-se que as sociedades indígenas, mais

antigas, e a sociedade brasileira, mais nova, ainda hoje apresentam profundas diferenças

decorrentes do histórico desenvolvimento da sociedade brasileira em consonância com o

modelo político, econômico, social, cultural ideológico e jurídico da sociedade ocidental, ao

passo que as sociedades indígenas, mais antigas e com perfil diverso do ocidental, agregam

multiplicidade que as torna diferentes não só da sociedade brasileira, mas também entre elas

próprias. (BARBOSA, 2001, p. 19)

Darcy Ribeiro (1995, p. 112-113) também aponta as diferenças sociais quando afirma

que índios e brasileiros se opõem como alternos étnicos em um conflito irredutível, que

jamais dará lugar a uma fusão, na medida em que, mesmo após décadas de pressões

aculturadoras e assimiladoras, ou dos métodos ditos persuasórios dos órgãos oficiais de

assistência, a resistência étnica dos grupos tribais conduz à congregação leal de seus

membros, que permanecem se definindo como indígenas.

Samia Barbieri (2014, p. 58) ainda coloca em relevo o contraste entre o uso indígena e

tradicional dos recursos naturais e o uso destruidor dominante na recente expansão da frente

econômica, ressaltando que os conhecimentos da natureza que os índios possuem, na medida

em que revelados, chamam a atenção pelo seu valor inestimável, com relevância evidente na

30

formação brasileira, não obstante o subaproveitamento verificado nos projetos de colonização

e assentamento da Amazônia brasileira.

Boeing e Chaves (2014, p. 35-36), ao enfocarem a técnica dos povos indígenas,

ressaltam que a cosmovisão desses povos os interconecta permanentemente ao meio ambiente

por eles habitado, fazendo com que, no mundo indígena, o conhecimento através da técnica

esteja relacionado com a natureza em todos os sentidos. Os povos indígenas, portanto,

partilham de uma cosmovisão diferenciada, em relação à sociedade envolvente, formada a

partir dos primeiros contatos com os colonizadores.

Basicamente, trata-se da mesma tensão entre as partes e o todo que se manifesta em

diferentes paradigmas, que Capra (2006, p. 33) designa como mecanicistas e sistêmicos. A

ênfase nas partes se revela na denominada visão mecanicista, reducionista ou atomística, ao

passo que a ênfase no todo pode ser percebida na chamada visão holística, organísmica ou

ecológica. Esta última perspectiva, na ciência do século XX, passou a ser denominada

sistêmica; a forma holística de pensar, por sua vez, passou a ser identificada como

pensamento sistêmico ou ecológico.

Quanto ao conflito estabelecido entre colonizadores e índios, esse embate pode ser

visualizado em suas projeções bióticas, ecológicas e socioeconômicas (RIBEIRO, 1995, p.

30). No plano biótico, a guerra bacteriológica travada pelas pestes trazidas pelo branco,

mortais às populações indenes; no ecológico, a disputa por território, matas e riquezas para

outros usos; no socioeconômico, a escravização do índio e a mercantilização das relações de

produção, que torna os novos mundos provedores de gêneros exóticos, cativos e ouros.

Manuela Carneiro da Cunha (2012, p. 14), realçando este último aspecto, afirma que o

resultado espantoso de reduzir uma população que estava na casa dos milhões em 1500 aos

pouco mais de 800 mil índios que hoje habitam o Brasil deriva de processo complexo cujos

agentes foram homens e microorganismos, mas que teve como motores a ganância e a

ambição, formas culturais da expansão do que se denominaria capitalismo mercantil, enfim,

motivos mesquinhos que levaram a uma deliberada política de extermínio.

Tais apontamentos fazem relembrar a crítica de Comparato (2003, p. 537-539) ao

capitalismo. Para o autor, o espírito do egoísmo competitivo, excludente e dominador do

capitalismo tem como resultado prático o desenvolvimento sistemático do individualismo.

Manifesta-se na concentração ilimitada de capital ou poder econômico, que despreza

exigências éticas, e também na apropriação de bens comuns da humanidade, naturais ou

culturais, bem como na exaustão do meio ambiente em escala global.

31

Esse diagnóstico está estampado na economia colonial. Depois de breve período de

escambo, a principal atividade econômica passou a ser a produção de açúcar, mas o espírito

que movia o colonizador também conduziu a outra atividade paralela: a captura e o comércio

de índios, primeira atividade estável dos grupos de população não dedicados à indústria

açucareira. A escravidão indígena, portanto, possibilitou a subsistência dos núcleos

populacionais de regiões que não se transformaram em produtoras de açúcar. (FURTADO,

1982, p. 42)

O processo de apresamento destinado a recrutar mão de obra nativa para a colonização

causou o que Darcy Ribeiro (1995, p. 103) denominaria um genocídio de proporções

gigantescas, legitimado aos olhos do Rei que decretou a legalidade do cativeiro de índios

aprisionados em guerras justas. Acontece que os capturados, segundo o autor, representam

apenas uma fração da tribo avassalada, pois muitos morriam na luta pela própria liberdade,

fugiam nos caminhos ou morriam de maus-tratos, de revolta ou de raiva no cativeiro.

Esses reflexos econômicos da visão antropocêntrica dos colonizadores coexistem com

repercussões nas searas do poder político e da fé. Aliás, a filosofia ortodoxa judaico-cristã,

que exalta a visão antropocêntrica na passagem do Gênesis em que o homem é conclamado a

povoar a terra, subjugá-la e dominar os outros seres vivos (RÊGO, 2012, p. 64), parece dar o

tom do pensamento que orientava as relações coloniais, da parte dos dominadores.

A ciência moderna externa esse viés antropocêntrico na visão da natureza como objeto

do conhecimento empírico-racional, por meio de um método científico que devolveria ao

homem o domínio sobre a criação, e na separação entre homem e natureza, que colocaria o

próprio Deus como entidade transcendente, externa à Criação. Enfim, a incessante busca de

novas e mais poderosas formas de controle e utilização da natureza, com fins utilitários e

comerciais, tornou-se o maior sonho e o tema central da idade moderna. (RÊGO, 2012, p. 64)

Essas bases permitem analisar os padrões culturais das sociedades nativas e das

sociedades colonizadoras e identificar pontos de manifesta diferença. A relação harmoniosa

com a natureza, que permitiu a perpetuação milenar dos povos originários do Brasil, contrasta

com o ideal de dominação do espírito colonizador, seja em sua cruzada para conversão ao

cristianismo, seja na subjugação do plano político ou, ainda, na exploração de riquezas e mão

de obra na seara econômica. Identifica-se, enfim, o vértice cultural de tantos problemas.

No contraste de trejeitos evidenciado já à primeira vista, como destacam as passagens

citadas da Carta de Pero Vaz de Caminha, as inevitáveis comparações resultaram naquilo que,

mais tarde, o pensamento antropológico denominaria evolucionismo unilinear, a teoria

segundo a qual a cultura se desenvolve com certa uniformidade e, com isso, torna aceitável

32

pressupor que cada sociedade percorre as mesmas etapas evolutivas, com hierarquia de

estágios no processo de evolução (BARRETO, 2006, p. 35).

A suposta escada hierárquica reservou o degrau inferior aos povos nativos, vistos

como formas primitivas de sociedade. Não bastasse o fato de serem desapossados de suas

terras, os índios foram subjugados e forçados a servir na atividade econômica, na condição de

escravos, sem qualquer consideração à sua condição de ser humano. Eis a lógica de

dominação que permeou o contato entre indígenas e colonizadores, também presente no

massacre bélico imposto a pretexto de catequizá-los e convertê-los ao cristianismo.

A visão integradora, portanto, funda-se na noção de que o colonizador estaria em

estágio mais avançado de civilização que os povos colonizados, ditos primitivos. A pecha

sobre o vocábulo índio, desde os primórdios da ocupação da América pelos europeus,

reproduz o péssimo conceito em relação à condição humana do índio que pensadores e

colonizadores da época compartilhavam, exposto em expressões como bruto, semibesta,

indolente, sujo, canibal, idólatra e assim por diante (SANTOS FILHO, 2005, p. 24).

Isso demonstra que, enquanto o avanço sobre as terras e a expropriação econômica dos

recursos naturais são movimentos mais perceptíveis, corre veladamente o maior golpe que as

comunidades indígenas têm sofrido desde o primeiro contato. Trata-se do movimento de

homogeneização cultural identificado com o paradigma da aculturação, que apregoa a

eventual e inevitável extinção das culturas e das sociedades indígenas diante da inexorável

força de expansão da civilização ocidental (GOMES, 2012, p. 34).

O evolucionismo sociocultural, tal qual proposto por Eward Tylor e James Frazer, em

sua filosofia teleológica da história, de matriz determinista, afirma que há passagens

obrigatórias na evolução da humanidade, nos domínios econômico, político, parental e

religioso. Em tal paradigma, os povos indígenas são considerados ancestrais dos povos

civilizados, a serem resgatados da barbárie por meio de um projeto colonialista.

(GORDILHO, 2015, p. 1068-1069)

O paradigma fundado em tais premissas enuncia a ideia de que o índio, individual ou

coletivamente, deve passar por estágios de evolução cultural até chegar ao padrão civilizado

europeu, considerado mais evoluído. Nessa linha de pensamento evolucionista unilinear,

conforme aumente a semelhança com o nível de civilização mais adiantado na escala de

evolução, distanciando-se daquele estágio dito inferior, os índios galgariam as diferentes

categorias: isolados, em vias de integração e integrados. (BARRETO, 2006, p. 33-34)

Esse ideal de assimilação cultural orientou as sucessivas legislações brasileiras

editadas ao longo de cinco séculos, revelando-se em políticas de integração de indivíduos

33

indígenas instituídas por Portugal, com o propósito de que estes viessem a adotar o novo

modo de vida denominado civilizado, como se verifica nos exemplos do instituto do

casamento, da catequese ou da integração como trabalhador livre, conforme os largos limites

de tal conceito naquela época (SOUZA FILHO, 2013, p. 2148).

Os reflexos jurídicos desse pensamento na legislação indigenista não se resumem aos

primeiros séculos de colonização; pelo contrário, mesmo depois de a Coroa portuguesa ter

deixado o poder, o pensamento de que o índio seria um ser inferior persiste encravado no

meio jurídico. Ainda na atualidade, a legislação elaborada com o propósito de tutelar os

interesses dos povos indígenas brasileiros reproduz essas ideias, expressamente enunciadas no

próprio Estatuto do Índio.15

As leis elaboradas pelos jurisconsultos da Corte, vez ou outra orientados pela doutrina

do direito natural dos povos não cristãos, resultaram em lampejos de reconhecimento da

soberania indígena frente aos constantes atos de legitimação da escravidão. Todavia, o padrão

português de políticas indigenistas molda-se pela lógica da conquista e colonização, bem

como pela necessidade de defender o território e angariar mão de obra, sempre conservando o

propósito de dominação absoluta. (GOMES, 2012, p. 77)

Isso talvez explique o porquê de as comunidades indígenas terem passado ao largo da

formulação da política integradora e do aporte jurídico imposto desde os primeiros tempos do

período colonial. As razões do ideário homogeneizante que se instalou oficialmente desde o

Brasil colônia nega reconhecimento às formas de interação social que dão corpo ao

denominado direito indígena, de caráter oral e costumeiro, que desde muito antes

asseguravam a convivência entre os povos originários, por seus próprios meios.

Aliás, a forma peculiar de organização dos povos indígenas pode ser identificada

como uma ordenação de convívio social perfeitamente adequada aos fins a que se propõe, a

preservação da harmonia das relações interpessoais, da mesma forma como o pensamento em

estado selvagem (LÉVI-STRAUSS, 1970, p. 252), cultivado sem domesticações tendentes a

obtenção de determinado rendimento, emerge como uma forma primeira, mas não primitiva,

de atividade mental e concepção de mundo.

Em conclusão, percebe-se que os diplomas legislativos editados no período colonial e

ainda hoje reproduzidos concretizam, no plano jurídico, um pensamento que se manifesta em

15 Art. 4º Os índios são considerados: I – Isolados - Quando vivem em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos informes

através de contatos eventuais com elementos da comunhão nacional; II – Em vias de integração - Quando, em contato intermitente ou

permanente com grupos estranhos, conservam menor ou maior parte das condições de sua vida nativa, mas aceitam algumas práticas e modos de existência comuns aos demais setores da comunhão nacional, da qual vão necessitando cada vez mais para o próprio sustento; III –

Integrados - Quando incorporados à comunhão nacional e reconhecidos no pleno exercício dos direitos civis, ainda que conservem usos,

costumes e tradições característicos da sua cultura. (BRASIL, 1973)

34

outras tantas instituições forjadas para mediar a convivência social, de forma discriminatória.

Revela-se, assim, algo muito maior que um simples apanhado de letras sepultadas no texto

legal; um problema cultural se coloca em voga, projetando-se no embate de valores de um

grupo dominante sobre uma minoria dominada.

A superação desse embate, consoante Morin e Kern (1995, p. 63), dar-se-ia com o

possível reencontro e realização da unidade do homem, que necessariamente perpassa outros

rumos, diferentes daqueles sinalizados pela homogeneização, que terraplenaria as culturas. O

resgate dessa unidade perdida demandaria o pleno reconhecimento e o pleno desabrochar das

diversidades culturais, sem que isso signifique impedir que processos de unificação e de

rediversificação sejam levados a cabo em níveis mais amplos.

A antropologia de viés multidimensional, na qual se articulam o biológico, o

sociológico, o econômico, o histórico, o psicológico, revelaria a unidade e diversidade

complexa do homem, edificando-se em meio à reunião dessas disciplinas, no mais das vezes

separadas e compartimentadas em pensamento redutor, mutilador, isolante, catalogante,

abstratificante. Essa renovada leitura seria possível com a construção do pensamento

complexo (MORIN; KERN, 1995, p. 64-65).

No dizer de Capra (2006, p. 24-26), trata-se de promover uma mudança de paradigma,

como Thomas Khun propusera no âmbito científico, também no plano cultural. Revisar as

suposições de universo como sistema mecânico, de corpo humano como máquina, de vida em

sociedade como luta competitiva pela existência, de progresso material ilimitado, de

superioridade do homem sobre a mulher – ou do europeu sobre o índio. Enfim, rever a

constelação de concepções, valores, percepções e práticas que constitui a base organizacional

de uma sociedade.

O novo paradigma pode ser chamado de uma visão de mundo holística, que concebe

o mundo como um todo integrado, e não como uma coleção de partes dissociadas.

Pode também ser denominado visão ecológica, se o termo “ecológica” for

empregado num sentido muito mais amplo e mais profundo que o usual. A

percepção ecológica profunda reconhece a interdependência fundamental de todos

os fenômenos, e o fato de que, enquanto indivíduos e sociedades, estamos todos

encaixados nos processos cíclicos da natureza (e, em última análise, somos

dependentes desses processos). (CAPRA, 2006, p. 25)

Depois do longo caminho percorrido pelo movimento colonizador, em seu delírio

expropriatório, destruidor da natureza e de um sem-número de culturas, finalmente a

compreensão antropológica desapegada da linha reta do evolucionismo parece encontrar uma

luz no fim do túnel. Velhas suposições e preconceitos em relação ao índio são superados por

leituras holísticas, sistêmicas, complexas, enfim, fundadas no reconhecimento da alteridade e

repúdio a índices qualitativo-culturais.

35

1.2 Construção de um conceito socioambiental de saberes indígenas

A leitura tradicional ou tripartite do conceito de conhecimento compõe-se a partir de

três elementos distintos: crença, verdade e justificação. Desde esse ponto de vista, entende-se

que existe conhecimento sempre que houver bons motivos para corroborar a verdade de uma

crença, considerada verdadeira, justamente, porque assentada em razões sólidas. O

conhecimento se define, com base nessas condições essenciais, como crença verdadeira e

justificada. (MOSER; MULDER; TROUT, 2009, p. 17-19)

A metaepistemologia, assentada em amplo explicacionismo, apresenta racionalidade

instrumental com a dupla finalidade cognitiva de obter uma verdade significativa e de evitar o

erro, tendo como critério fundamental a máxima coerência explicativa das teorias em face de

todos os dados disponíveis, sejam os oriundos da experiência ou os juízos ponderados

relativos a casos particulares de conhecimento, sem descartar possibilidades diferenciadas de

conhecer nem admitir pretensões hierárquicas entre elas. (MOSER; MULDER; TROUT,

2009, p. 202-203)

Essa visão da teoria maior do conhecimento parece alinhar-se à constatação de que a

interação do homem com o mundo que o rodeia pode levar às mais variadas formas de

desvendar e explicar os fenômenos vivenciados, e de que, quiçá, existam incalculáveis

possibilidades de conhecer, ainda mais diante do vasto potencial de observação do intelecto

humano, sua intuição, imaginação e criatividade. Infirma, ainda, eventual construção de uma

escala hierárquica entre diferentes formas de conhecimento.

Morin e Kern (1995, p. 56) ressaltam que a humanidade, desde que passou duvidar das

narrativas mitológicas do nascimento do homem, passou também a enfrentar problemas

relativos à sua origem e natureza. Os modernos – Bacon, Descartes, Buffon, Marx –

atribuíram ao homem, considerado um ser quase sobrenatural que passo a passo assume o

lugar vazio de Deus, a missão de dominar a natureza e reinar sobre o universo. Com

Rousseau, o romantismo liga umbilicalmente o ser humano à Natureza-Mãe. Assim, enquanto

escritores e poetas maternizam a Terra, técnicos e cientistas a coisificam, como algo

constituído de objetos a serem manipulados sem piedade.

Nesse contexto de variadas possibilidades de conhecer, Mezzaroba e Monteiro (2009,

p. 24-44) apontam com suas manifestações o mito, a religião, a filosofia, o senso comum e a

ciência. O conhecimento mitológico, cujas características derivam da própria etimologia da

palavra grega mythos, que significa fábula, pode ser visualizado nos mitos dos deuses gregos,

como Zeus e Apolo, e suas readaptações romanas, Júpiter e Marte, bem como na diversificada

36

mitologia indígena brasileira, que procura explicar o mundo a partir do contato entre homem e

natureza, com suas próprias figuras mitológicas. O mito dos Carajás constitui exemplo disso.

O Criador fez os carajás imortais, e eles viviam como peixes na água, nos rios, nos

lagos, sem conhecer o sol, a lua, as estrelas; nada, apenas água. Nas profundezas dos rios,

viam um buraco do qual brotava luz com grande intensidade. Mas havia um preceito: entrar

nesse buraco significaria a perda da imortalidade. Mesmo assim, certo dia um carajá afoito

meteu-se buraco adentro, caindo nas praias esplêndidas do Rio Araguaia, alvíssimas,

belíssimas; maravilhado, viu o sol, pássaros, paisagens soberbas, flores, borboletas. Ao cair

do sol, pensou em voltar para os irmãos, mas aí a lua e as estrelas fizeram-no ficar, admirando

a grandiosidade do universo (BOEING; CHAVES, 2014, p. 39).16

Seguindo o roteiro de Mezzaroba e Monteiro, o conhecimento religioso pressupõe a

existência de forças além da capacidade de explicação humana. Reporta-se a instâncias

divinas que, no plano da fé, são consideradas criadoras de tudo aquilo que existe, e, com isso,

revela um plano divino ou racional, paralelo ao humano ou terreno, no qual se assenta um

conjunto de verdades impassíveis de questionamento, porquanto fundadas num dogmatismo

cercado de uma série de mistérios divinos.

O senso comum, também denominado conhecimento vulgar ou espontâneo, agrega

informações das pessoas contemporâneas e noções repassadas por gerações anteriores, que

fazem parte do cotidiano da convivência social, em cujo contexto se dá sua captação,

assimilação e adaptação à realidade. Não obstante a ausência de maior compromisso

sistemático ou reflexivo, o senso comum constitui importante forma de conhecimento, não

raro circunstanciada por mitos e outras crenças do grupo social.

O conhecimento filosófico, cuja denominação origina-se do grego philosophia,

traduzido como amor à sabedoria, pode ser definido como reflexão crítica sobre algo, uma

forma de pensar. Até mesmo o próprio ato de conhecer pode ser objeto de indagações,

questionamentos e reflexões no campo do conhecimento filosófico, menos comprometido

com uma verdade e mais com as possíveis verdades, os significados mais profundos de cada

ato e fato em seu contexto mais universal.

16 O mito prossegue: “E quando pensou que já ia avançando na noite, o sol começou a despontar. Ao lembrar-se dos irmãos, ele retornou pelo

buraco. Reuniu a todos e contou: „Irmãos e irmãs, meus parentes, vi uma coisa extraordinária, que vocês não podem imaginar‟. E descreveu a sua experiência. Aì, todos queriam passar pelo buraco luminoso. Então os sábios disseram: „Mas o Criador é tão bondoso conosco, nos deu a

imortalidade, vamos consulta-Lo‟. E foram consultar o Criador, dizendo: „Pai, deixe-nos passar pelo buraco. É tão extraordinária aquela

realidade que o nosso irmão afoito nos descreveu‟. E o Criador, com certa tristeza, respondeu: „Realmente, é uma realidade esplêndida. As praias são lindìssimas, a floresta apresenta uma biodiversidade fantástica‟. E continuou: „Vocês podem ir para lá, mas há um preço a pagar.

Vocês perderão a imortalidade‟. Todos se entreolharam e se voltaram para o carajá afoito que primeiro violara o preceito. E decidiram passar

pelo buraco, renunciando à imortalidade. A divindade então lhes disse: „Eu respeito a decisão que tomaram. Vocês terão experiências fantásticas de beleza, de grandiosidade, mas tudo será efêmero. Tudo vai nascer, crescer, madurar, decair e por fim morrer. Vocês

participarão desse ciclo. É isso que querem?‟ E todos, unanimemente, afirmaram: „Queremos‟. E foram...” (BOEING; CHAVES, 2014, p.

39).

37

E o conhecimento científico, reenvidando os esforços filosóficos voltados à elaboração

de raciocínios mais sofisticados e aprofundados, passa a sistematizar, com precisão e

objetividade, as relações entre objetos, fatos e coisas existentes no mundo. Dessa forma, a

ciência, com critérios cada vez mais rigorosos, procura construir métodos que propiciem

maior controle, sistematização, revisão e segurança sobre seu campo de investigação,

aperfeiçoando seu instrumental metodológico.

Esse breve apanhado de algumas das variadas formas de conhecimento, embora sem

afirmar abertamente, deixa a impressão de que haveria uma hierarquia valorativa entre os

diversos modos de conhecer, escalonada em uma espécie de cadeia evolutiva. Ao se enfatizar

o diferencial do método científico, entendido como conjunto de raciocínios e técnicas

claramente identificados que permitem a verificação dos passos percorridos até o resultado

final (MEZZAROBA; MONTEIRO, 2009, p. 49-50), estampa-se nas entrelinhas uma espécie

de elo evolutivo que privilegia o saber científico.

Contudo, a leitura estruturalista de Claude Lévi-Strauss (1970, p. 33-34) infirma essa

suposta hierarquia. Na visão do autor, o pensamento mágico não constitui uma etapa

preliminar da ciência, uma espécie de estreia, começo, esboço ou parte de um todo ainda não

realizado; pelo contrário, o pensamento mágico forma um sistema bem articulado e

independente do outro sistema que constituirá a ciência, exceto em relação à analogia formal

que os aproxima, fazendo do primeiro uma espécie de expressão metafórica do segundo.

Em lugar, pois, de opor magia e ciência, melhor seria coloca-las em paralelo, como

duas formas de conhecimento, desiguais quanto aos resultados teóricos e práticos

(pois, sob este ponto de vista, é verdade que a ciência se sai melhor que a magia, se

bem que a magia preforme a ciência, no sentido de que triunfa também algumas

vezes), mas não pelo gênero de operações mentais, que ambas supõem, e que

diferem menos em natureza que em função dos tipos de fenômenos a que se

aplicam. (LÉVI-STRAUSS, 1970, p. 33-34)

Além disso, o paradigma científico ocidental, caracterizado pela separação e estudo

isolado das partes para formar um conhecimento abstrato, recebe diversas críticas em razão de

seu caráter fragmentador, reducionista e excludente de outros saberes que está impregnado na

compreensão de desenvolvimento da sociedade contemporânea, cuja visão cientificista-

instrumental, de cunho antropocêntrico, resulta em compreensão de desenvolvimento que

separa o ser humano da sociedade e da natureza, culminando em relações de dominação entre

indivíduos humanos, entre classes sociais e entre homem e natureza (RÊGO, 2012, p. 43-44).

Edgar Morin (2010, p. 126-127), reportando-se às questões éticas da ciência, revela

que a ciência setecentista, no afã e emancipar seu imperativo próprio e único de “conhecer por

conhecer”, estabeleceu a autonomia em relação à religião, ao Estado e às consequências

38

morais que o próprio conhecimento provoca. Contudo, a ciência nascente, marginal e

ameaçada, agora, consolida-se em dominante e ameaçadora. A big science ou tecnociência

desenvolveu poderes titânicos, agora não mais em mãos dos cientistas, mas de dirigentes de

empresas e autoridades de Estado.

Segundo o autor, a ideia do homem foi desintegrada, da mesma forma como as

especializações biológicas eliminaram a ideia de vida em benefício de moléculas, genes e

comportamentos. A essência do problema fundamental – O que é o homem? Qual o seu

sentido? Qual é o seu lugar na sociedade? Qual é o seu lugar na vida? Qual é o seu lugar no

cosmo? – perdeu-se em meio a uma prática científica que caminha à irresponsabilidade e

inconsciência total. (MORIN, 2010, p. 129)

Denuncia-se, ainda, que o direcionamento da pesquisa científica a áreas capazes de

render maiores benefícios, por meio de patentes, marginaliza outras disciplinas que não

proporcionam o mesmo lucro, desvirtuando a ideia que deveria instigar a ciência, o conhecer

por conhecer. A orientação do conhecimento para alvos de maior interesse comercial, dessa

forma, acaba relegando ao esquecimento importantes áreas do saber, colocando em risco, por

exemplo, a perda da habilidade de diferenciar uma planta ou animal de outro e a percepção de

como as espécies interagem entre si e com o meio ambiente. (SHIVA, 2001, p. 38-40)

As compreensões possíveis em torno do conhecimento, portanto, demonstram a

existência de variabilidade entre os diversos e incalculáveis modos de captar-se o saber e,

ademais, que não se afigura possível a afirmação a priori de uma escala hierárquica entre

essas formas, mesmo porque não se constituem em compartimentos estanques, mas

relacionados como complementos investigatórios das mesmas realidades, apenas vistas desde

ângulos diferentes.

Os saberes indígenas são bom exemplo disso. Como diria Marcos Terena, a magia da

vida, de tentar entender o Criador, pode estar presente no simples canto dos pássaros, que faz

os seres humanos olharem para o alto das árvores onde ressoa esse canto e, assim, perceberem

o espírito da floresta, o espírito da sabedoria com quem os pajés podem conversar, podem

compreender e transformar aquelas plantas em nosso sustento, que muitos pesquisadores já

estudaram, copiaram e discutiram. (MORIN, 2001, p. 20)

Esse grande mosaico de conhecimentos remonta a séculos de observação ativa e

metódica, em experiências incansavelmente repetidas com as quais se rejeitavam ou

comprovavam hipóteses ousadas e controladas. O pensamento selvagem antecede, muito, a

ciência moderna. Ainda assim, manifesta antecipadamente a curiosidade assídua e sempre

desperta, uma vontade de conhecer pelo prazer de conhecer, enfim, uma atitude de espírito

39

verdadeiramente científica (LÉVI-STRAUSS, 1970, p. 34-35). A aproximação entre o

pensamento selvagem e o pensamento científico constitui corolário da leitura estruturalista:

Há duas formas distintas de pensamento científico, ambas função, não certamente de

estádios desiguais do desenvolvimento do espírito humano, mas de dois níveis

estratégicos, onde a natureza se deixa atacar pelo conhecimento científico: um

aproximadamente ajustado ao da percepção e da imaginação, e outro sem apoio;

como se as relações necessárias, objetivo de toda ciência – seja ela neolítica ou

moderna – pudessem ser atingidos por dois caminhos diferentes: um muito perto da

intuição sensível e o outro mais afastado. (LÉVI-STRAUSS, 1970, p. 36)

Os índios, assim como as comunidades quilombolas e outras populações tradicionais,

produzem conhecimentos tracionais e inovações em diversas áreas, a exemplo do que ocorre

com as suas criações artísticas, literárias e científicas, manifestas por meio de desenhos,

pinturas, contos, lendas, músicas, danças e assim por diante (SANTILLI, 2005, p. 133), numa

interconexão que não se coaduna com nenhuma categoria predefinida e estanque, mas que

permite o apontamento de certos componentes especiais.

Basicamente, trata-se de observar o contexto coletivo de constituição do complexo de

saberes, a forma como as noções são repassadas entre diferentes gerações, formando elos de

tradição entre os integrantes dos povos, cujas línguas próprias são instrumento importante

para a perpetuação da complexa sabedoria, nitidamente vinculada à diversidade biológica dos

espaços ocupados pelas comunidades. Enfim, segue o estudo de cada um dos elementos

constitutivos do conceito socioambiental de saberes indígenas.

1.2.1Atributo tradicional e conteúdo vinculado à biodiversidade

O Brasil, segundo dados do Ministério do Meio Ambiente17, ocupa quase a metade do

território da América do Sul, além de possuir a maior diversidade biológica do mundo,

distribuída em seis biomas terrestres e em três grandes ecossistemas marinhos, num espaço de

dimensões continentais. Diante dessa grandiosa biodiversidade, a definição dos saberes

indígenas se mostra desafiadora, sobretudo em face da não menos exuberante

sociodiversidade brasileira.

Com base na concepção tripartida de conhecimento, coerente com a noção que associa

sujeito cognoscente e objeto cognoscível, os povos indígenas poderiam ser vistos como

sujeitos cognoscentes que vêm angariando saberes sobre a natureza à qual se integram, com a

peculiar troca de noções e informações entre seus integrantes, mediante transmissão

hereditária de experiências próprias do senso comum. Contudo, a sabedoria forjada pela

17 Disponível em: < http://www.mma.gov.br/biodiversidade>. Acesso em: 06 jan. 2016. Consta, ainda: São mais de 103.870 espécies animais

e 43.020 espécies vegetais conhecidas no país. Suas diferentes zonas climáticas favorecem a formação de zonas biogeográficas (biomas), a

exemplo da floresta amazônica, maior floresta tropical úmida do mundo; o Pantanal, maior planície inundável; o Cerrado, com suas savanas e bosques; a Caatinga, composta por florestas semiáridas; os campos dos Pampas; e a floresta tropical pluvial da Mata Atlântica. Além disso,

o Brasil possui uma costa marinha de 3,5 milhões de km², que inclui ecossistemas como recifes de corais, dunas, manguezais, lagoas,

estuários e pântanos.

40

tradição desses povos apresenta uma dinâmica que perpassa a simples relação sujeito-objeto,

na medida em que seus contornos mitológicos e religiosidade própria agregam aspectos do

imaginário dos grupos sociais, que explicam o mundo conforme seu contato com a natureza.

Lévi-Strauss (1970, p. 24), com base em análises de diferentes povos indígenas de

diversas partes do globo, destaca como ponto comum a percepção da extrema familiaridade

com o meio biológico apresentada por esses povos, cuja atenção apaixonada que dispensam a

esse meio e os conhecimentos exatos a eles relacionados frequentemente impressiona os

pesquisadores, os quais se deparam com atitudes e preocupações que distinguem os indígenas

de seus visitantes brancos. A relação entre as sociedades e o meio ambiente, em que o homem

se vê como parte integrada à natureza, forja uma cosmovisão própria, repleta de mitos e ritos.

Longe de ser, como se tem afirmado muitas vezes, a obra de uma “função

fabuladora” que dê as costas à realidade, os mitos e os ritos oferecem, como valor

principal, ter preservado, até a nossa época, de uma forma residual, modos de

observação e de reflexão que foram (e continuam sem dúvida) exatamente adaptados

a descobertas de um certo tipo: as que a natureza autorizava, a partir da organização

e da exploração especulativas do mundo sensível em termos de sensível. Esta

ciência do concreto devia ser, essencialmente, limitada a outros resultados que os

prometidos às ciências exatas e naturais, mas não foi menos científica e seus

resultados não foram menos reais. Afirmados dez mil anos antes dos outros, eles são

sempre o substrato de nossa civilização. (LÉVI-STRAUSS, 1970, p. 37)

O fator humano envolvido na formação e transmissão da sabedoria indígena,

reservadas as particularidades ancestrais e linguísticas que permitem diferenciar os povos

indígenas com certa facilidade, guarda semelhança com outros grupos sociais detentores de

saberes com as mesmas características, genérica e indistintamente denominadas populações

tradicionais18

, que se destacam mesmo no quadro de ascendência múltipla e miscigenada

verificada na formação do povo brasileiro.

Juliana Santilli (2005, p. 87-88) refere que os grupos humanos que integram as

populações tradicionais podem ser diferenciados por reproduzirem historicamente seu modo

de vida, com base na cooperação social e em relações próprias com a natureza. Essa noção,

derivada de uma visão cultural, abrange desde os povos indígenas até outros segmentos da

população nacional cujos modos particulares de existência tenham sido desenvolvidos de

forma adaptada a nichos ecológicos específicos.

Com base nesses critérios, junto aos povos indígenas, cuja ancestralidade e linguagem

são especialmente relevantes, identificam-se diversas outras populações tradicionais

brasileiras, como os açorianos, os babaçueiros, os caboclos ou ribeirinhos amazônicos, os

caiçaras, os caipiras ou sitiantes, os campeiros do pastoreio, os jangadeiros, os pantaneiros, os

18 A Lei 9.985/2000, que institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza – SNUC, utiliza-se dessa terminologia: Art. 4o

O SNUC tem os seguintes objetivos: (...) XIII - proteger os recursos naturais necessários à subsistência de populações tradicionais,

respeitando e valorizando seu conhecimento e sua cultura e promovendo-as social e economicamente. (BRASIL, 2000)

41

pescadores artesanais, os praieiros, os quilombolas, os sertanejos ou vaqueiros e os varjeiros

ou ribeirinhos não amazônicos. (SANTILLI, 2005, p. 88)

São diferenciais presentes na composição do povo brasileiro, que engloba, conforme

Darcy Ribeiro (1995, p. 133), os índios americanos, os negros africanos e as variantes da

versão lusitana da tradição civilizatória europeia ocidental. A mescla entre negros e brancos,

entre brancos e índios e entre negros e índios originou, respectivamente, mulatos, caboclos e

curibocas. E toda essa gama de gentios foi envolvida e acolhida pela etnia brasileira, a que

converge o sentimento de pertença e identidade coletiva.

A diversidade do povo brasileiro demonstra que a supressão de variantes étnicas

discrepantes e as opressões a tendências separatistas, embora tenham rendido certo sentimento

de unidade nacional, não alcançaram a pretendida homogeneização. Diferenciam-se, por seus

modos rústicos de ser, sertanejos do Nordeste, caboclos da Amazônia, crioulos do litoral,

caipiras do Sudeste e do Centro do país, gaúchos das campanhas sulinas, e ainda ítalo-

brasileiros, teuto-brasileiros, nipo-brasileiros e assim por diante. (RIBEIRO, 1995, p. 21-23)

Assim, ao mesmo tempo em que se destaca o ambiente de pertença étnica ou

sentimento de brasilidade, emerge um conturbado cenário em que se desenvolvem

movimentos de conservação da ascendência e pertença com traços particulares, paralelamente

ao movimento de homogeneização que marca o paradigma de integração colonizador. Com

isso, determinados grupos sociais têm se perpetuado, de geração em geração, estabelecendo

um elo intergeracional a partir do qual se revela sua característica tradicional.

Nessas condições, a dissociação dos atributos que compõem a sabedoria indígena

talvez possa servir de instrumento de compreensão teórica de seus elementos. No entanto, a

prática em que ocorre o modo de transmissão intergeracional, o contexto social em que se

forma e a conexão umbilical com o conteúdo relacionado à biodiversidade possuem tamanha

simbiose que se afigura difícil destacar esses componentes, até porque o próprio o elemento

humano que produz o saber se mescla em sujeito e objeto do conhecimento.

Boeing e Chaves (2014, p. 36) mencionam que os povos indígenas, utilizando-se de

sua sabedoria e técnica, vivem no seu ecossistema com espírito de cuidado e respeito com a

Mãe Terra e, de acordo com a sua concepção de transcendência, vivem na contemplação e

projetam o futuro a partir da relação com os antepassados. A vida se liga intimamente aos

espíritos dos mortos, cujos seres encantados continuam protegendo a vida dos vivos, razão

pela qual, aliás, não se menosprezam nem se abandonam as tradições e os costumes.

Essa concepção de mundo vem ressaltada por Gordilho (2015, p. 1083-1084) quando

refere que os povos indígenas se consideram histórica e espiritualmente ligados à terra,

42

possuindo em relação a ela uma visão holística e sustentável. Nesses povos, existe a

preocupação de estabelecer uma convivência pacífica com a espiritualidade do planeta Terra,

bem como uma responsabilidade de longo-termo com as gerações futuras.

Daí a inteireza da expressão tradicional, com seu significado de desprendimento

individual em prol de uma construção e fluência de noções intersubjetivas. Ao invés de

reservas de exclusividade, os conhecimentos são objeto de compartilhamento e transmissão

em meio ao grupo social, entrelaçando informações intergeracionais em um resgate e

aperfeiçoamento constante, que rever em proveito da coletividade.

O atributo tradicional do conhecimento, portanto, poderia ser apontado como seu

aspecto formal, relativo ao modo de transmissão, e como seu elemento subjetivo, por

identificar o meio coletivo em que se origina. E, indissociavelmente agregado a isso, seu

elemento objetivo poderia ser identificado com o conteúdo vinculado à biodiversidade. Esse

aspecto mais voltado ao meio em que se desenvolve o complexo de saberes complementa o

conceito, à medida que se estabelece certa conexão concreta entre o conhecimento e a riqueza

e a variedade do mundo natural.

Enfim, contribuem para o conceito de conhecimento tradicional associado o modo

peculiar de vida das comunidades em que se formam esses saberes, o histórico de baixo

impacto ambiental, a forma equitativa de organização social e o interesse pelo território

explorado pelo grupo, bem como os traços culturais seletivamente reafirmados e

reelaborados; além disso, a relativa simbiose do grupo com o ambiente, o profundo

conhecimento da natureza e seus ciclos e a noção de território ou espaço onde se reproduzem

socioeconomicamente consolidam o entendimento do conceito. (SANTILLI, 2005, p. 88)

Assim, o atributo tradicional do conhecimento revela seu aspecto subjetivo, na medida

em que coloca em evidência o contexto coletivo em que elaborado, no seio das populações

tradicionais, e a forma peculiar de intercâmbio de ideias que agrega não só informações

construídas e transmitidas pelos contemporâneos, mas também noções ancestrais herdadas de

gerações anteriores e cultivadas para futura transmissão às vindouras, que, no caso dos

saberes indígenas, apresentam ascendência milenar, muito anterior à colonização.

Com relação ao conteúdo associado à biodiversidade, importante ainda referir que,

conquanto se possa enfocar o aspecto espacial onde se constitui o conhecimento tradicional,

não se deve olvidar que as populações tradicionais angariam um conjunto de saberes

ancestrais que, não raro, podem estar relacionados a lugares diferentes dos ocupados por elas

contemporaneamente, algo perfeitamente compatível com seu modo de interação cíclica com

a natureza e seus ciclos de cultivo da terra.

43

Necessária essa advertência, aliás, para evitar o engessamento do conceito em seu

aspecto territorial, que não se pode converter em limitador, até porque o atributo imemorial do

conhecimento, que perpassou momentos de correntes migratórias voluntárias e involuntárias

vivenciadas pelas comunidades nativas, não se compatibiliza com a demarcação estanque dos

espaços onde construídos e repassados, ou com a mera alocação da população tradicional em

determinada circunstância temporal descontextualizada.

Destaca-se, assim, o conteúdo definido pela relação entre homem e natureza, no

próprio espaço de convivência e experiência cotidiana do ser humano, numa interação

objetiva e direta com os recursos da diversidade biológica. Os complexos saberes das

populações tradicionais variam conforme os diferentes ecossistemas e se manifestam em

práticas e atividades que compreendem desde receitas culinárias até métodos contraceptivos,

perpassando ainda técnicas agrícolas, melhoramento de plantas, usos medicinais e

alimentícios. (SANTILLI, 2005, p. 169)

A diversidade presente nesses profusos saberes contrasta com erosão das condições da

biodiversidade, intensificada pelas monoculturas. Estimativas revelam a existência de cerca

de 250 mil espécies vegetais, das quais apenas 150 são utilizadas como alimento; mesmo

assim, 95% da alimentação mundial se baseiam em apenas 30 espécies. A vulnerabilidade da

humanidade fica latente, na medida em que o surgimento de novos vírus pode afetar essas

espécies e provocar a fome mundial. (CUNHA, 2012, p. 133)

Em conclusão parcial, definem-se os saberes indígenas como tradicionais porque

derivam de um modo peculiar de construção, transmissão e compartilhamento, em meio às

interações comunitárias em que se dá a troca de noções e informações ao longo de sucessivos

elos de gerações de seus membros, e se denominam associados por apresentarem vinculação

estreita com o meio ambiente, derivando do convívio integrado à fauna e à flora dos espaços

ocupados pelas comunidades.

1.2.2 Ascendência pré-colombiana e conservação por línguas próprias

Manuela Carneiro da Cunha (2012, p. 08-25) faz um apanhado sobre as teorias das

origens dos povos ameríndios, demonstrando sua ascendência pré-colombiana. Acerca do

período anterior a 35 mil anos, segundo a autora, nada se sabe. Contudo, aproximadamente

entre 35 mil e 12 mil anos, em meio a intervalos de uma glaciação, o mar teria descido cerca

de 50 metros abaixo de seu nível atual, permitindo a passagem a pé da Ásia para a América

por uma faixa de terra que aflorou em vários momentos desse período, denominada Beríngia.

A autora destaca que, tradicionalmente, se aceita a hipótese de uma migração terrestre

vinda do nordeste da Ásia e que teria se espraiado de norte a sul pelo continente americano,

44

entre 14 mil a 12 mil anos atrás. Além disso, também existe a hipótese de entrada marítima no

continente, pelo estreito de Bering; afinal, aceita a ideia de que a Austrália foi alcançada por

homens vindos da Ásia, cerca de 50 mil anos atrás, atravessando 60 quilômetros de mar, nada

impediria que outros tivessem vindo para a América por navegação costeira.

Não obstante a considerável controvérsia acerca das datas dos movimentos migratórios

que teriam originado os povos ameríndios, a que se soma a discussão a respeito de sua efetiva

caracterização como fonte exclusiva de povoamento, as estimativas tradicionais costumam

apontar a antiguidade dos povoamentos em torno de 12 mil anos. Isso demonstra que, muito

antes da chegada dos colonizadores ao continente, na descoberta creditada a Cristóvão

Colombo, havia povos originários, adjetivados, portanto, como pré-colombianos.

A origem e a ascendência pré-colombiana constituem o critério genealógico utilizado

para a definição legal dos índios, consoante art. 3º da Lei 6.001/1973, que institui o Estatuto

do Índio. Além desse critério genealógico, a legislação indigenista utiliza-se do critério

cultural, que considera as características culturais que os distinguem da sociedade nacional, e

do critério de pertença étnica, que leva em consideração a autoidentificação com um grupo

étnico, com o qual também são identificados por terceiros (BARRETO, 2006, p. 33).

Dados do recenseamento do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística de 2010,

reproduzidos no site da Fundação Nacional do Índio19

, informam que o Brasil possui 305

etnias indígenas, as quais se encontram distribuídas nas cinco regiões do país. Esses povos,

ainda segundo os dados oficiais, falam 274 línguas diferentes. A população indígena soma

896.917 pessoas, presentes nas cinco regiões do país (Norte: 342.836; Nordeste: 232.739;

Sudeste: 99.137; Sul: 78.773; Centro-Oeste: 143.432).

Reconhecidas as dificuldades técnicas para a própria definição de língua, em relação a

dialetos, formas antigas e modernas e outros conceitos, Lucy Seki (2000, p. 238) relembra

estimativa de que haveria 180 línguas indígenas faladas no Brasil, além de se estimar em

cerca de mil línguas as que se perderam ao longo de quinhentos anos de colonização, que

envolvem fatores como desaparecimento físico dos falantes, epidemias, extermínio,

escravização, diminuição de territórios, supressão das condições de sobrevivência e a

imposição da aculturação.

Segundo a classificação referenciada pela autora, as 180 línguas indígenas brasileiras

estariam classificadas em dois principais troncos linguísticos, além de apresentar famílias

19 Disponível em: <http://www.funai.gov.br/index.php/indios-no-brasil/quem-sao>. Acesso em: 05 jan. 2016.

45

menores20

e algumas línguas isoladas21

. O tronco tupi22

se configura mais claramente,

constituindo um dos principais agrupamentos, ao lado do tronco macro-jê e das famílias

aruák, karíb e páno.

A família tupi-guarani, como refere Seki, apresenta grande dispersão geográfica,

porquanto suas línguas são faladas em diferentes regiões do Brasil, além de expandirem-se

por outros países da América do Sul, como Bolívia, Peru, Venezuela, Guiana Francesa,

Colômbia, Paraguai e Argentina. As demais famílias do tronco tupi estão todas localizadas em

território brasileiro, ao sul do Rio Amazonas.

Em relação ao outro grande grupo, macro-jê23

, a autora destaca as famílias genéticas

do grupo são faladas, em sua integralidade, exclusivamente em território brasileiro. Não

obstante a identificação dessas línguas seja fundada em evidências menos claras que as

existentes em relação às línguas do grupo tupi, são faladas particularmente em regiões de

campos e cerrados, desde o sul do Maranhão e do Pará, passando pelos Estados do Centro-

Oeste até do Sul do País.

A família karib, ao norte do Rio Amazonas, está distribuída nos Estados do Amapá,

Roraima, Pará e Amazonas; ao sul, ao longo do Rio Xingu, sendo que outras línguas dessa

família são faladas nas Guianas e na Venezuela. A família aruák (ou arawák) são faladas nas

regiões norte, nos Estados do Amapá, Roraima, Acre e Amazonas, e oeste, no Mato Grosso e

no Mato Grosso do Sul, sendo que a família inclui outras línguas faladas fora de território

20

Arawá: Banawá-jafí, Dení, Jarawára, Kanamantí, Kulína, Paumarí, Yamamadí (jamamadí), Guaikurú e Kadiwéu; Katukína: Kanamarí,

Katawixí, Katukína do Biá/Jutaí, Txunhuã-djapá; Makú:Bará (Makú-Bará),Guaríba (Waríwa-tapúya), Húpda, Kamã, Nadêb (Nadëb),

Yahúp; Mura: Mura, Pirahã; Nambikwára: Nambikwára do Norte, Lakondé, Latundê, Mamaindê, Nagarotú, Tawandê (tagnáni),

Nambikwára do Sul, Galera, Kabixí, Mundúka, Nambikwára do Campo, Sabanê; Pano: Amawáka, Karipúna, Katukína do Acre (wanináwa), Kaxararí, Kaxináwa (kaxinawá), Marúbo, Matís, Mayorúna, Nukuíni, Poyanáwa, Xanenáwa, Xawadáwa, Yamináwa, Yawanáwa; Tucano:

Barasána (barasáno, bará), Desána (desáno, winá), Jurití (yurití-tapúya, wahyára), Karapanã (karapanã-tapúya, mehtã), Kubéwa (kubéu,

kubewána, pamíwa), Pirá-tapúya (waíkana), Suriána (surirá), Tucano (tukána, dahseyé), (Arapáso, koneá), (Mirití, mirití-tapuya, neenoá), (Tariána),Tuyúka (dohká-poára), Wanána (wanáno, kótiria), Yebá-masã (yepá-mahsã, yepá-matsó); Txapakúra: Pakaanóva (orowari), Torá,

Urupá; Yanomámi: Nimám (yanám,) Sanumá, Yanomám (Yainomá), Yanomámi. 21 Aikaná (aikanã, huarí, maská, tubarão, kasupá, mundé, corumbiára), Arikapú, Awaké, Irántxe (iranxé), Jabutí [djeoromitxí], Kanoê (kapixaná), Koaiá (arara), Máku, Mynky (münkü), Trumái e Tukúna (tikúna). 22

Tupi-guarani: Akwáwa, Asuriní do Tocantins (asuriní do trocará, akwáwa), Suruí do Tocantins (mudjetíre), Parakanã, Amanyé, Anambé,

Apiaká, Araweté, Asuriní do Xingu (asuriní do coatiema, awaeté), Avá (canoeiro), Guajá, Guarani,Kaiwá (kayová), Mbiá (mbüá, mbyá, guarani), Nhandéva (txiripá, guarani), Kamayurá,Kayabí,Kokáma, L. geral amazônica (nheengatu, tupi moderno),Omágua

(kambéba),Parintintín,Diahói,Júma,Parintintínkaguahív,Tenharín,Tapirapé,Tenetehára,Guajajára,Tembé,Uruewauwáu,Urubú (urubú-

kaapór),Wayampí (oyampí), Xetá; Arikém: Karitiána; Juruna: Juruna (yurúna) e Xipáya; Mondé: Aruá, Cinta-Larga, Gavião (ikõrõ, digüt), Mekém, Mondé (sanamakã, salamãi), Suruí (paiter),Zoró; Mundurukú: Kuruáya,Mundurukú; Ramaráma:Arara (urukú, karo),Itogapúk

(ntogapíd); Tuparí: Makuráp, Tuparí,Wayoró; outras línguas:Awetí, Puruborá,Mawé (Sateré) 23

Jê: Akwén (akwë), Xakriabá (xikriabá), Xavante (a‟ wë), Xerente (akwë), Apinayé, Kaingang (coroado), Kayapó, Gorotìre, Kararaó,

Kokraimôro, Kubenkrangnotí, Kubenkrankêgn, Mekrangnotí, Tapayúna, Txukahamãe (mentuktíre), Xikrín (xikrï) Kren-akarore [Panará –

LS], Suyá, Timbíra, Canela apãniekrá, Canela Ramkókamekrá, Gavião do Pará (Parakáteye), Gavião do Maranhão (pukobyé), Krahô, Krëyé

(krenyé), Krikatí (krinkatí),Xokléng (aweikoma); Bororo: Boróro (boóro oriental, orarí), Umutína (Barbados); Botocudo: Krenak – Nakrehé; Karajá: Javaé, Karajá, Xambioá; Maxakalí: Maxakalí, Pataxó, Pataxó hãhãhãe; outras línguas: Guató, Ofayé (ofayé-xavánte),

Rikbaktsá (erikbaktsá, arikpaktsá), Yatê (fulniô, karnijó); Karíb: Apalaí (aparaí),Atroarí,Galibí do Oiapoque, Hixkaryána, Ingarikó (kapong,

akawáio), Kaxuyána, Makuxí, Mayongóng (makiritáre, yekuána), Taulipáng (taurepã, pemóng), Tiriyá (tirió), Waimirí, Waiwái, Warikyána, Wayána (urukuyána), Arára do Pará, Bakairí, Kalapálo, Kuikúro, Matipú, Nahukwá (nafukwá),Txikão [ikpeng – LS]; Aruak: Apurinã

(ipurinã), Baníwa do içana, Baré, Kámpa, Mandawáka, Mehináku, Palikúr, Paresí (halití), Píro, Manitenéri, Maxinéri, Salumã (Enawenê-

nawê), Tariána (Taliáseri), Yuruparí-tapúyaÍyemi), Teréna (Teréno), Wapixána, Warekéna (Werekéna), Waurá, Yabaána, Yawalapití.

46

brasileiro. A família linguística pano, ainda muito pouco estudada, tem suas línguas faladas

nos Estados do Acre, Rondônia e Amazonas, bem como no Peru e na Bolívia.

As línguas próprias dos povos indígenas representam suas culturas, suas sociedades e

suas visões de mundo, constituindo o pedestal que sustenta os sistemas de conhecimentos das

comunidades. Assim, a revitalização linguística tem implicações positivas na renovação

cultural, reforçando a autoidentidade dos povos. Segundo Lucy Seki, a superação da

assimetria das relações interétnicas, que vem expropriando o passado histórico dos povos e

suplantando sua identidade cultural, deve ocorrer com a participação dos falantes.

A cada língua que se extingue, extingue-se com ela um sistema peculiar de

conhecimentos. Ao longo de cinco séculos de interação pautada pelo paradigma da

integração, o massacre e a assimilação dos povos indígenas levou ao descarte de um mosaico

incalculável de saberes, reduzindo-os a cerca de um quinto na atualidade. Por isso, a luta24

pela conservação e preservação das linguagens das comunidades originárias se mostra tão

importante para a sociobiodiversidade.

O empobrecimento cultural verificado em razão da diminuição das culturas e línguas

tradicionais constitui um dos aspectos mais preocupantes da crise da biodiversidade. A

redução do número de falantes se soma ao fato de as novas gerações não aprenderem a

linguagem de herança, ou fazê-lo em ritmo decrescente. Assim, a grande maioria das

linguagens existentes no mundo, especialmente as denominadas linguagens menores,

concentradas de forma endêmica em poucos países, acaba corroída por políticas linguísticas

nacionais. (RÊGO, 2012, p. 55)

Os saberes indígenas, em sua síntese socioambiental, constituem-se de forma

tradicional, por meio de transmissão de noções transgeracionais em meio às comunidades,

demonstrando assim o caráter coletivo como surge e se aperfeiçoa o complexo de

conhecimentos, que reflete a vinculação da maneira de viver dos respectivos povos,

caracterizada por estreita relação com a biodiversidade dos espaços ocupados, a que se agrega

a ancestralidade milenar da sabedoria acumulada ao longo de sucessivas gerações, bem como

a conservação por meio de línguas próprias.

1.3 Saberes indígenas como alvo da biopirataria

O fenômeno da biopirataria surge coma ruptura do paradigma que caracterizava os

recursos biológicos como bens comuns da humanidade, promovida pela Convenção sobre

24 Constituição Federal de 1988: Art. 210. Serão fixados conteúdos mínimos para o ensino fundamental, de maneira a assegurar formação básica comum e respeito aos valores culturais e artísticos, nacionais e regionais. (...) § 2º O ensino fundamental regular será ministrado em

língua portuguesa, assegurada às comunidades indígenas também a utilização de suas línguas maternas e processos próprios de

aprendizagem. (BRASIL, 1988)

47

Diversidade Biológica, em 1992. O modo de visualizar o patrimônio genético como algo

pertencente a toda a humanidade, com a consequente relativização da soberania dos países em

que albergado, dominante no meio acadêmico até então, gerou dificuldades na aceitação da

apontada ilegalidade das atividades bioprospectoras (BASTOS JÚNIOR, 2001, p. 209).

Vandana Shiva (2001, p. 27) relembra a lógica do movimento colonizador

quinhentista, fundada num direito de tomar as terras e tudo quanto não fosse utilizado pelos

povos originários, e evidencia que a mesma noção tem sido reavivada na ideia de que as

sementes, plantas medicinais e conhecimento médico seriam parte da natureza e, portanto,

passíveis de apropriação pela ciência mercantilizada, que daria ares de cientificidade aos

sistemas de conhecimento denominados primitivos, mediante o melhoramento proporcionado

pela engenharia genética.

Ainda segundo a autora, há quinhentos anos, bastava ser uma cultura não-cristã para

perder quaisquer posses e direitos; quinhentos anos depois de Colombo, basta ser uma cultura

considerada não-ocidental, com visão de mundo característica e sistemas de conhecimento

diversos, para perder quaisquer posses e direitos. Com isso, assim como a humanidade dos

outros foi outrora anulada, agora seus intelectos estão sendo anulados. (SHIVA, 2001, p. 27)

A expressão biopirataria, segundo Bastos Júnior (2001, p. 209), surge como resultado

direto do crescimento das atividades bioprospectoras25

, com uma etimologia associada à ideia

de roubo ou extorsão dos recursos biológicos e conhecimentos tradicionais, tal como a

conotação utilizada, principalmente, por ativistas ecológicos e indigenistas, bem como por

países em desenvolvimento. Estabelece um contraponto ao discurso apologético daqueles que

negam a ilicitude das práticas de bioprospecção, com base na afirmação de que os países que

contestam a biopirataria são contínuos violadores dos direitos de patentes.

Nesse contexto, a Convenção se apresenta como o mais relevante instrumento

internacional negociado, vinculando explicitamente conhecimento tradicional, biodiversidade

e comunidades indígenas e locais ao afirmar o direito à proteção dos conhecimentos

tradicionais associados (COSTA, 2013, p. 12216). A partir de sua vigência, portanto, assenta-

se o instrumental que reconhece a ilegitimidade da prática da biopirataria, por parte dos países

membros, dando novos ares ao movimento de combate a essa atividade.

Ao discurso do acesso livre e universal à biodiversidade, formulado por países

interessados em preservar a fonte de matéria-prima biológica concentrada nos trópicos do

25 A bioprospecção, como meio de detecção do valor econômico da matéria-prima biodiversidade, vale-se de uma dinâmica que utiliza e aproveita o conhecimento tradicional dos povos autóctones sobre o uso de plantas, animais e microorganismos para favorecer o crescimento

econômico, em especial nas áreas agrícola, farmacêutica e cosmética, sem preocupar-se com o desenvolvimento sustentável e com a

preservação dessas culturas. (RÊGO, 2012, p. 58)

48

planeta, passa a se contrapor o discurso que visualizada a diversidade biológica como

patrimônio nacional dos países em desenvolvimento, interessados em assegurar a participação

nos benefícios decorrentes do uso dos recursos genéticos frequentemente patenteados e

comercializados pelos detentores da tecnologia avançada. (RÊGO, 2012, p. 120-121)

O termo biopirataria foi usado, originalmente, pela organização não governamental

RAFI, atual ETC-Group, em 1993, para lançar o alerta de que os recursos naturais e os

conhecimentos tradicionais indígenas vinham sendo alvo de apropriação e patenteamento por

grandes corporações internacionais e instituições científicas, advertindo ainda que estas

comunidades, embora tenham usado tais recursos naturais e desenvolvido esses

conhecimentos ao longo dos séculos, não eram beneficiadas com os lucros gerados. (LIMA,

2013, p. 56)

Vanessa Iacomini (2009, p. 93) complementa que as empresas multinacionais e

instituições científicas vêm subtraindo e patenteando os recursos biológicos e os

conhecimentos indígenas sem autorização dos governos, fazendo uso indiscriminado da

diversidade biológica, no contexto econômico em que se insere. A ilegitimidade decorrente da

ausência de autorização das comunidades tradicionais ou do Estado de origem ainda se soma

à ausência de repartição justa e equitativa entre os sujeitos envolvidos.

A dinâmica da biopirataria abrange a apropriação de plantas, animais e

conhecimentos, bem como de amostras de tecidos orgânicos, genes e células com potencial

para serem explorados economicamente. A operação, deveras especializada, caracteriza-se

pelo inicial contrabando dos recursos naturais ou aprendizagem dos conhecimentos

tradicionais e posterior registro individual. (IACOMINI, 2009, p. 94)

A prática da biopirataria, ademais, caracteriza-se como a apropriação gratuita de um

recurso biológico com valor comercial, a que pode ou não se agregar a apropriação de um

conhecimento tradicional, com o detalhe de não resultar em qualquer tipo de retorno ao país

ou à comunidade detentora daquele conhecimento (RÊGO, 2012, p. 21). Assim, a

graciosidade da expropriação pode ser apontada como um dos elementos constitutivos do

conceito de biopirataria.

Além disso, como destaca Samia Barbieri (2014, p. 142-143), a biopirataria pode ser

compreendida, de modo geral, como a apropriação de conhecimentos e de recursos genéticos

de comunidades de agricultores e comunidades indígenas por indivíduos ou por instituições

que procuram o controle exclusivo do monopólio sobre esses recursos e conhecimentos.

Acrescenta-se à noção de biopirataria, nesses termos, a finalidade de utilização do recurso ou

conhecimento na atividade bioindustrial, ou seja, seus fins econômicos.

49

A literatura se encarrega de apresentar, portanto, elementos subjetivos e objetivos que

contribuem para a formação do conceito de biopirataria. Os sujeitos envolvidos são,

basicamente, as comunidades tradicionais e indígenas detentoras de determinado

conhecimento, o Estado de onde se retiram os recursos genéticos ou conhecimentos e os

agentes de empresas transnacionais interessadas no acesso e apropriação dos recursos naturais

e saberes a eles relacionados, num complexo de interesses subjetivos.

A prática consiste na transferência de recursos genéticos animais ou vegetais, ou de

conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade, caracterizados como seu objeto, que

integram os componentes tangíveis e intangíveis da biodiversidade. Como componente

tangível, tem-se o próprio recurso biológico, a fauna e a flora; considera-se intangível, por

outro lado, o conhecimento tradicional associado que resulta das interações das comunidades

com seu habitat natural (NEVES, 2014).

A repercussão político-econômica dessa prática, no contexto da indústria

farmacológica, fica bem sinalizada nas palavras de Bastos Júnior (2001, p. 206), quando

menciona a polêmica entre as grandes empresas multinacionais do Norte, produtoras de

fármacos, e os povos subdesenvolvidos do Sul, ricos em biodiversidade, que estão

despertando para o potencial econômico de sua fauna e flora e, ainda, dos conhecimentos

transgeracionais sobre os segredos e magias mantidos e reproduzidos por comunidades locais.

A importância das repercussões econômicas da cultura indígena, assim, fica manifesta.

Aliás, Samia Barbieri (2014, p. 172-173) angaria importantes informações sobre a

projeção econômica da biopirataria. Em 1985, segundo dados da Scielo, Estados Unidos,

Europa, Canadá, Austrália e Japão faturaram cerca de 43 bilhões de dólares no mercado de

venda de medicamentos derivados de plantas; só os Estados Unidos, em 1990, alcançaram a

cifra de U$15,5 bilhões. A autora ainda cita reportagem jornalística da Gazeta Mercantil, de

fevereiro de 2007, da qual consta estimativa de que o mercado da biopirataria amazônica,

explorado pelas indústrias química, farmacêutica e cosmética, movimentaria a vultosa soma

de cerca de U$100 bilhões anuais.

O conceito de biopirataria direcionada ao componente imaterial da cultura dos povos

indígenas enfeixa, assim, a denúncia de que pessoas estranhas às comunidades tradicionais

têm captado os conhecimentos dessas populações relacionados à biodiversidade, com

propósitos econômicos, que depois são assegurados mediante patenteamento de processos e

produtos nos quais são incorporadas as técnicas tradicionais, sem, contudo, oferecer nenhuma

contrapartida aos originários detentores do conhecimento, o que confere a essência ilegítima

dessa prática.

50

1.3.1 Alguns casos emblemáticos de biopirataria no Brasil

O Brasil foi submetido à condição de colônia durante praticamente quatro séculos e,

há mais de cem anos, tem sido governado por elites agrárias e industriais que se assenhoraram

do poder político. Esse aparato de dominação talvez seja a grande causa da passividade do

povo brasileiro frente às práticas extrativistas de recursos tangíveis e intangíveis promovidas

pela biopirataria, muitas vezes por desconhecer a realidade que, geralmente, passa ao largo do

imaginário da sociedade, embora presente no debate acadêmico.

Mesmo assim, acumulam-se veladamente os casos de biopirataria do patrimônio

natural, genético e cultural brasileiro, diuturnamente alvo da atividade de bioprospecção por

parte da indústria transnacional. Veja-se o caso dos medicamentos. A indústria farmacêutica

constantemente se utiliza de matéria prima da fauna e da flora brasileiras, no mais das vezes

valendo-se de conhecimentos de populações tradicionais para desenvolver seus produtos, e os

revende no mercado nacional e internacional a altos royalties, após patenteá-los e rotulá-los

com suas marcas.

O 1º Relatório Nacional sobre o Tráfico de Fauna Silvestre, elaborado em 2001 pela

Rede Nacional de Combate ao Tráfico de Animais Silvestres (RENCTAS), apresenta

importantes dados. As serpentes jararaca (Brothrops jararaca) e a jararaca-ilhoa (Brothrops

insularis), típicas do Brasil, tiveram o valor de cada animal vivo estimado em mil dólares e

em vinte mil dólares, respectivamente; o grama das substâncias extraídas estava cotado em

433 dólares, segundo as mesmas estimativas (RENCTAS, 2001, p. 18-19).

O medicamento Captopril (Capotem®, no Brasil), utilizado para tratamento de

hipertensão arterial, utiliza-se de princípio ativo identificado a partir dos estudos pioneiros do

brasileiro Sérgio Henrique Ferreira. O cientista, coroado com o concorrido Prêmio Almirante

Álvaro Alberto, no ano de 2008, descobriu que o veneno da jararaca, além de gerar a

bradicinina, também era capaz de potencializar os seus efeitos farmacológicos. Ao isolar e

purificar os fatores potencializadores da bradicinina, sintetizando o menor deles, um

pentapeptídeo, demonstrou que o fator inibia a conversão da angiotensina, levando à

diminuição da hipertensão arterial.

O laboratório Bristol Myers-Squibb, titular da patente do princípio ativo identificado

na década de 1970, recebe anualmente U$2,5 bilhões em royalties26

. E o Brasil paga para usar

o princípio protegido pelo direito de propriedade intelectual, embora tipicamente brasileiro.

No discurso de recebimento do prêmio, Ferreira enfatizou que não se sentia furtado pela

26 Dados disponíveis em: <http://www.sapo.salvador.ba.gov.br/arq/biopirataria_arquivos/frame.htm>,

<http://ethosanimalis.blogspot.com.br/2011/01/biopirataria-um-problema-de-soberania.html> e

<http://www.jardimdeflores.com.br/ECOLOGIA/A35curare.htm>. Acesso em: 06 jan. 2016.

51

indústria farmacêutica internacional, por ter contribuído para o tratamento de um problema

que afeta grande parte da humanidade, mas ressaltou que isso demonstra a mediocridade do

sistema industrial brasileiro27

.

Tome-se, ainda, o exemplo da indústria agrícola. As sementes selecionadas há séculos

pelos povos originários dos trópicos, depois de levemente modificadas, patenteadas e

rotuladas, retornam ao mercado dominado por um pequeno grupo. A consolidação da

titularidade de direitos de propriedade intelectual, ostentada por essas empresas

transnacionais, a exemplo da Monsanto, suplanta as variedades vegetais e domina o mercado

de alimentos no mundo inteiro, impondo altos royalties a quem venha a utilizar os seus

produtos.

Em artigo intitulado A semente do diabo28, Esther Vivas discorre que a empresa

Monsanto, uma das maiores do mundo e primeira em sementes transgênicas, reproduz seus

traços biotecnológicos em noventa por cento dos cultivos modificados geneticamente. Esse

poder total e absoluto também decorre da liderança na comercialização de sementes e controle

de 26% do mercado; somando-se ao percentual da Du Pont Pioneer (18%) e da Syngenta

(9%), as três empresas dominam mais da metade do mercado de compra e venda de sementes

em escala mundial. Aliás, as dez maiores empresas controlam três quartos do mercado,

segundo dados do Grupo ETC. O enorme poder de impor o que se cultiva e,

consequentemente, o que se come, corrói a segurança alimentar.

As duas situações apresentadas inicialmente são apenas recortes das profusas práticas

da biopirataria, cuja magnitude somente não ultrapassa a grandeza da sociobiodiversidade

brasileira. Logo, reconhecendo a inviabilidade de catalogação exaustiva, ainda mais nos

estreitos limites desta pesquisa, busca-se angariar na literatura alguns casos que têm sido

considerados emblemáticos, por ilustrarem o contexto em que se desenvolve sistematicamente

a captação de recursos tangíveis e intangíveis para a atividade bioindustrial.

Os libelos29

contra a biopirataria se intensificaram desde a década derradeira do último

século, mas as origens da prática remontam ao primeiro ciclo econômico do Brasil. Ao inicial

extrativismo de recursos naturais tangíveis, que ainda persiste, somou-se a prática da captação

da sabedoria indígena e até mesmo a inimaginável venda de sangue indígena na internet,

27 Disponível em: <http://www.farmacia.ufrj.br/im-inofar/premio_abc.html>. Acesso em: 05 jan. 2016. 28O artigo foi publicado no jornal espanhol Público de 29-05-2014. Tradução da Cepal. Disponível em: <http://www.ihu.unisinos.br/noticias/531843-monsanto-a-semente-do-diabo>. Acesso em: 05 jan. 2016. 29 Barbieri refere os seguintes casos: Cupuaçu, Açaí, Andiroba, Copaíba, Ayahuasca, Vacina do Sapo, Espinheira Santa, Jaborandi, Jambu,

Veneno da Jararaca e Pau-rosa (2014, p. 150-164); Sebastião Lima arrola os que seguem: Seringueira, Sapo Kambô, Venda de Sangue Indígena na Internet, Valtsar, Murumuru, Açaí e Cupuaçu (2013, p. 102-107). Casos relacionados pela Amazonlink: Cupuaçu, Açaí,

Copaíba,Andiroba,Ayahuasca,Vacina do Sapo, Bibiri e Veneno da Rã. Disponível em: <http://www.amazonlink.org/biopirataria/>. Acesso

em: 09 set. 2015.

52

destacada pela literatura (IACOMINI, 2009, p. 136-139; LIMA, 2013, p. 104-105) e também

pela Comissão Parlamentar de Inquérito da Biopirataria: “Até sangue humano, como o dos

povos Karitiana, Suruí e Ianomâmi, já foi parar em bancos de células norte-americanos”

(CPIBIOPI, 2006, p. 58).

Dois casos costumam ser apontados como atos de biopirataria precursores,

relacionados às plantas pau-brasil e seringueira, nos períodos colonial e imperial. Samia

Barbieri (2014, p. 171-172) se reporta a esses dois exemplos colocando em destaque que os

portugueses apropriaram-se não só dos recursos naturais, mas também do conhecimento dos

povos indígenas relativos à forma de extração do pigmento vermelho do pau-brasil, assim

como os saberes indígenas serviram ao processo de evasão das sementes de seringueiras.

Mércio Gomes (2012, p. 52) refere que os colonizadores europeus mantiveram a

relação com os índios, no limiar quinhentista, pautados por interesses estritamente

econômicos, sendo que, durante os primeiros cinquenta anos de contato, o pau-brasil

constituiu a sua principal fonte de riqueza. Os próprios índios faziam a coleta, derrubando as

árvores, cortando-as e aparando-as em toras de um a três metros, que depois transportavam

aos navios ancorados nas baías e enseadas.

A estrutura e a dinâmica do pioneiro ciclo econômico de extração do pau-brasil, como

explica Raymundo Faoro, configura-se como atividade econômica do rei, que detinha o

monopólio, aliada à atividade dos comerciantes, mediante concessão de cartas de privilégios,

fazendo com que a força militar das armadas se associasse à exploração comercial. O sistema

em torno da tríade de elementos – de cunho político, comercial e territorial – articulados para

a expansão marítima e comercial europeia. Segundo o autor:

O sistema armava-se em três lados: o rei, concessionário e garante da integridade do

comércio, com suas armadas e forças civis de controle do território; o contratador,

armador de naus, vinculado aos financiadores europeus, interessados, por sua vez,

na redistribuição da mercadoria na Europa; e o estabelecimento americano, a

feitoria, de velha tradição, largamente utilizada na Índia e na África, reduzida, no

Brasil, a “apenas abrigos para a reunião e proteção das diferentes mercadorias à

espera de transporte”. (FAORO, 2001, p. 125)

Salomão Lima (2013, p. 36), embora ressalte a recente origem do termo biopirataria e

do interesse por sua discussão, aflorado na década de 1990, refere-se à extração do pau-brasil

e ao contrabando de seringueiras como exemplos muito anteriores. Entre os anos de 1870 e

1920, diz o autor, contrabandistas ingleses tomaram posse de sementes de seringueira, árvores

amazônicas utilizadas na produção de borracha, levando-as para plantio no sudeste asiático,

onde atualmente se concentra a maior produção de borracha do mundo.30

30 “Consoante alguns historiadores, por volta de 1875, o inglês Henry Wickman desembarcou no norte do Brasil a serviço do Jardim

Botânico de Londres com a missão de coletar sementes de Hevea brasiliensis e enviá-las à Inglaterra. Consta que o biopirata inglês

53

A transferência do germoplasma da borracha amazônica do Brasil para o Sudoeste da

Ásia reduziu drasticamente o comércio exterior brasileiro, estimado em 95% do mercado

mundial na virada para o século XX, porém restrito a apenas 5% no início deste século. Após

a retirada ilegal das seringueiras e seu plantio nas colônias britânicas do Ceilão e Cingapura, a

multibilionária indústria da borracha, agora, está sob domínio das britânicas e estadunidense

Dunlop e Firestone, que se utilizam de fontes de matéria-prima concentradas na Malásia e na

Libéria. (RÊGO, 2012, p. 131)

A esses casos de biopirataria somam-se outros tantos. Samia Barbieri (2014, p. 172-

173) relembra os casos do hormônio esteroide disgenin, utilizado nas pílulas

anticoncepcionais, e o do vincristine, usado na cura do mal de Hodgkin e no tratamento e cura

da leucemia, bem como os casos quinina e curare. A quinina, derivado da árvore de cinchona

(Cinchona officinalis), constitui remédio para malária desenvolvido e utilizado na medicina

tradicional, mas que foi explorado pelos Estados Unidos nos anos de 1920, em produto que

ficou conhecido como indian fever bark ou casca de febre dos índios.

O curare, uma mistura tóxica de várias plantas usada pelos índios para envenenamento

das pontas das flechas, manteve sua fórmula em segredo entre os povos indígenas amazônicos

durante séculos, fazendo parte de sua medicina tradicional. Em 1800, Alexander Von

Humboldt foi o primeiro europeu a testemunhar e descrever suas utilidades; em 1943, com o

isolamento do ingrediente ativo d-tubocurarine, o produto de efeito anestésico passou a ser

utilizado, retratando outra situação de conflito advindo do patenteamento das plantas

desenvolvidas pela medicina tradicional e pelos conhecimentos ancestrais indígenas.

Relevante episódio da expropriação da biodiversidade se revela, também, no caso

cupuaçu. Os povos indígenas da etnia Tikuna têm utilizado a fruta da árvore, que integra a

família do cacau, como fonte primária de alimentos ao longo de gerações; as sementes são

utilizadas para tratamento de dores abdominais; usa-se o suco, abençoado por pajés, em partos

difíceis, como parte da tradição intergeracional dessa etnia; a polpa, de sabor exótico, tem

sido utilizada em sucos, cremes, geleias, tortas. (BARBIERI, 2014, p. 150-151)

Não obstante, a empresa japonesa Asahi Foods, sediada em Kyoto, obteve o registro

da marca Cupuaçu junto ao Japan Patent Office (JPO), em 1988, e depois também obteve o

registro da patente do Cupulate, o chocolate extraído da planta, em 2002. No ano seguinte, a

Amazonlink e o Grupo de Trabalho Amazônico (GTA) requereram a anulação do registro da

embarcou para o seu país cerca de 70.000 sementes, as quais foram posteriormente enviadas às colônias britânicas na Ásia – Malásia e Sri

Lanka. (...) Em termos numéricos, „[...] em 1920, os seringais das companhias inglesas produziam mais de 1,5 milhão de toneladas de borracha, enquanto na Amazônia a produção extrativista era de apenas 20 mil toneladas‟. A Malásia passou a ser a maior produtora de

borracha e a economia da região amazônica entrou em declínio. O explorador inglês, em reconhecimento aos serviços prestados, foi elevado

ao status de lord do Império Britânico pelo rei George V.” (LIMA, 2013, p. 102-103)

54

marca, enquanto a Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária (EMBRAPA) postulou a

anulação do registro da patente, demonstrando que, já em 1990, registrara o processo de

obtenção do Cupulate junto ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI).31

Os registros foram anulados pelo JPO em 2004. Contudo, a mobilização necessária

para alcançar esse resultado evidenciou o quão complexo se mostra o sistema de proteção de

propriedade intelectual e a fragilização dos países megadiversos na defesa de sua diversidade

biológica. Até mesmo o Congresso Nacional aderiu à campanha O Cupuaçu é Nosso,

editando a Lei 11.675/2008, segundo a qual “O cupuaçu, fruto do cupuaçuzeiro (Theobroma

grandiflorum), é designado fruta nacional” (BRASIL, 2008).

Importante destacar, ademais, que a atuação da EMBRAPA no desenvolvimento de

tecnologia junto aos povos indígenas, no caso cupuaçu, foi de fundamental relevância para o

êxito do pleito junto ao escritório de patentes nipônico. Afinal, a demonstração da

anterioridade do processo desenvolvido em solo brasileiro foi provada pelo registro no INPI.

Não fosse esse trunfo, talvez os autores do pedido de anulação ainda estivessem buscando

outros meios para evidenciar a ausência de novidade, que falseou a patente japonesa.

Desde o ponto de vista do interesse nacional, portanto, revela-se de salutar importância

o investimento no desenvolvimento de parcerias entre o Estado e os povos indígenas. O canal

de interação no âmbito estatal, que não deixa de representar a sociedade brasileira, permite

criar tecnologias a partir dos saberes seculares das comunidades originárias, gerando o

empoderamento das minorias étnicas, ao passo que o registro no órgão oficial possibilita

melhores condições de defesa dos interesses brasileiros frente ao aparato normativo do

sistema de propriedade intelectual.

O caso açaí também possui destaque na literatura (BARBIERI, 2014, p. 151-152;

LIMA, 2013, p. 107-108). A palmeira típica das regiões amazônicas possui valor energético

equivale ao quádruplo do valor do leite bovino cru, e suas utilidades são variadas. O caroço

pode ser utilizado na produção de artesanato e adubo orgânico; sua fumaça serve de repelente

para insetos; o palmito vem sendo utilizado no preparo de saladas, recheios etc. e serve de

alimento para animais; as raízes são usadas para combater hemorragias e verminoses.

Em razão disso, existe enorme disputa nos mercados internacionais, com grandes

empresas que fornecem produtos rotulados com diversas marcas. Mas as centenas de produtos

comercializados por diversas empresas têm algo em comum: a ausência de contraprestação

aos povos indígenas e a sonegação de pagamento de royalties ao Brasil. A marca Açaí foi

31 Informações dos sites Comciência e UOL. Disponível em: <http://www.comciencia.br/noticias/2004/26mar04/biopirataria.htm>e

<http://noticias.uol.com.br/ultnot/2004/03/01/ult1928u56.jhtm>. Acesso em 29 out. 2014.

55

registrada na União Europeia, Estados Unidos (entre 2001 e 2002) e Japão. Após atuação o

Ministério do Meio Ambiente, o registro da marca Açaí, de propriedade da empresa K.k Eyela

Corporation, foi cancelado pelo JPO.

Outra planta, a copaíba, também faz parte da medicina tradicional dos povos indígenas

e caboclos da Amazônia, que empregam seu óleo como anti-inflamatório. O antibiótico da

mata, como conhecido vulgarmente, tem sido utilizado para tratamento de doenças de pele e

no combate a úlceras e caspa, além de possuir propriedades diuréticas, expectorantes,

desinfetantes e estimulantes. Também vem sendo usado em tratamentos de bronquite, dor de

garganta, psoríase, dermatoses, assim como anticoncepcional e até como combustível em

lamparinas. (BARBIERI, 2014, p. 153-154)

A andiroba, conforme Samia Barbieri (2014, p. 152-153), também apresenta variadas

utilidades: chá contra a febre e vermífugo próprio da medicina tradicional dos povos

indígenas, que também usam o óleo com corante de urucum para repelir insetos e combater o

parasita do pé; pó com efeito cicatrizante, usado para curar feridas na pele; combustível para

iluminação em áreas rurais; óleo para tratamento de tecidos inflamados, distensões

musculares e tumores, bem como protetor solar; casca e folha para tratamento de reumatismo,

tosse, gripe, pneumonia e depressão.

A autora refere que a Central de Medicamentos do Brasil (CEME) tem estudado as

propriedades medicinais da andiroba no tratamento de infecções respiratórias, dermatites,

lesões dermáticas secundárias, úlceras, escoriações e ainda como cicatrizante, além de utilizar

o óleo para tratamento de cabelo. A indústria farmacêutica homeopática, por sua vez,

comercializa cápsulas para diabetes e reumatismo e bálsamo para tratamento de luxações e

fabricação de sabonetes medicinais.

Ainda segundo a autora, o patenteamento da andiroba ocorreu em vários países, com

destaque para França, Japão e Estados Unidos, além da União Europeia, tanto como

composição cosmética ou farmacêutica contendo seu extrato quanto como agente repelente

para formiga e insetos contendo seu óleo. O registro japonês tem a marca Morita Masaru, ao

passo que os demais países registraram a marca Rocher Yves Biolog Vegetale.

Digna de nota, ademais, a atuação do Ministério Público Federal em prol dos

interesses do povo indígena Ashaninka, que se utiliza da planta murumuru (Astrocaryum

murumuru) para várias práticas inerentes a seus conhecimentos tradicionais, entre as quais a

extração do óleo da castanha para curar feridas e coceiras, bem como para servir de base para

a fabricação de sabonetes e produtos cosméticos. Esses conhecimentos teriam sido usurpados

56

e repassados às corporações ligadas ao setor químico e cosmético, com registro junto ao INPI,

inclusive. (LIMA, 2013, p. 106)

Tarrega e Franco (2012) mencionam que as alegações da demanda são no sentido de

que os produtos e serviços relacionados ao murumuru registrados pelas empresas acionadas

decorreram direta ou indiretamente dos saberes indígenas; logo, deveria ser atribuída a

titularidade das patentes e marcas aos respectivos povos e a indenizá-los pelo dano moral

coletivo. Nesse contexto, levantam importantes questionamentos acerca da utilização de

categorias essencialmente individuais, como as patentes e marcas, teriam condições de tutelar

objetos coletivos, bem como sobre a adequação da via jurisdicional para operacionalizar essa

tutela, sem expressa previsão legal.

A ação civil pública promovida contra Fábio Fernandes Dias ME, Chemyunion

Química Ltda., Natura Cosméticos S/A e Instituto Nacional da Propriedade Intelectual (INPI)

está em curso na 3ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Acre, nos autos 2007.30.00.02117-

3. No despacho saneador proferido pelo Juiz Federal Jair Araújo Facundes, em 04 de março

de 2009, consignou-se que, mesmo em se admitindo que o murumuru tenha sido usado por

outros grupos tradicionais, isso não afeta a premissa básica da ação; em princípio, todos que

contribuíram na elaboração de um conhecimento tradicional têm direito aos seus frutos.32

“Todos que contribuìram na elaboração de um conhecimento tradicional têm direito

aos seus frutos”, eis a essência do levante ético contra a biopirataria. A tese segundo a qual os

benefícios devem ser partilhados entre os colaboradores, na medida de sua contribuição para o

desenvolvimento de determinada tecnologia, parece ser o ponto de convergência dos anseios

das populações tradicionais e, ao mesmo tempo, a base da disputa estabelecida frente à

indústria da biotecnologia, configurando o eixo do problema desta pesquisa.

Seguindo o relato de casos de biopirataria, uma profunda questão cultural se revela no

episódio Ayahuasca ou cipó da alma. A planta Banisteriopsis caapi tem sido utilizada por

comunidades indígenas amazônicas, desde tempos ancestrais, para produção de uma bebida

utilizada em rituais ligados à espiritualidade, como instrumento de cura, tratamento e

diagnóstico de doenças, além de integrar o cerimonial de encontro com espíritos e

adivinhação do futuro. (RÊGO, 2012, p. 19; BARBIERI, 2014, p. 154-155)

Contudo, em 1986, Loren Miller obteve junto ao United States Patent and Trademark

Office (USPTO) o direito de propriedade intelectual da bebida indígena, então intitulada Da

Vine. A mobilização promovida pela Coordenação das Organizações Indígenas da Bacia

32 Disponível em: <http://6ccr.pgr.mpf.mp.br/atuacao-do-mpf/acao-civil-publiva/recursos-geneticos-e-conhecimento-

tradicional/despacho_saneador_Acre.pdf>. Acesso em 23 dez. 2015.

57

Amazônica (COICA) levou o Centro para Lei Internacional Ambiental (CIEL) a requerer a

anulação da patente perante a Agência de Comércio Americano, que acolheu o pedido em

1999. A patente ainda foi revalidada entre 2001 e 2003, quando expirou.

Esse caso bem evidencia como a expertise mercantil de alguém estranho à comunidade

indígena possibilita a aprendizagem de determinado saber milenar, recobrindo-o com o manto

do direito de propriedade intelectual, para posterior inserção do produto na atividade

industrial, numa prática especializada que transforma os saberes indígenas em fator

econômico, porém, com o detalhe de reverter os proveitos exclusivamente em favor do titular

do direito de propriedade intelectual. Assim, a um só tempo, suprime-se a identidade do autor

original da ideia e negam-se a ele os proveitos decorrentes da utilização econômica.

A vacina do sapo Phyllomedusa bicolor, outro alvo da biopirataria, tem sido

comumente utilizada pelos povos indígenas brasileiros e peruanos, com a precípua finalidade

de tirar a panema (afastar a má sorte), além de ter uso medicinal pelas comunidades do Vale

do Juruá para curar desde amarelão até vários tipos de dores. As substâncias do réptil

amazônico foram registradas, em abril de 1996, pela empresa canadense IAF Biochem

International inc., na Europa, e, nos Estados Unidos, pela Universidade de Kentucky. (LIMA,

2013, p. 103-104)

Samia Barbieri (2014, p. 155-159) apresenta extenso rol de patentes relativas à vacina

do sapo e relata que a secreção do sapo kambô, como vulgarmente conhecido, apresenta

substâncias medicinais importantes, a exemplo da dermorfina, um potente analgésico, e da

deltorfina, utilizada no tratamento de isquemia, ambas atualmente sintetizadas em laboratório.

Além disso, a secreção ainda funciona como antibiótico, fortalecendo o sistema imunológico,

servindo também para auxiliar no tratamento do Mal de Parkinson, AIDS, câncer e depressão.

Feres e Moreira (2014) apontam que a precursora patente da espécie Phyllomedusa

bicolor, em 1999, levou ao patenteamento de parte das 24 espécies do gênero Phyllomedus

asp. encontradas em solo brasileiro, com destaque para as espécies oreades, burmeisteri,

hypochondrialis e sauvagii. Embora o trabalho com conhecimento tradicional demande algum

tempo e ajustes técnicos, desenvolvê-lo e enquadrá-lo nos moldes da ciência moderna

representa processo de apropriação bem oportuna pela ciência convencional, encurtando o

caminho percorrido por cientistas nas experiências intituladas inovadoras.

Para os autores, o caso demonstra a ocorrência de apropriação, pela lógica excludente

de uma ciência ocidental de cunho colonizador, de uma identidade construída coletivamente.

A ideia de direito como identidade, nesse contexto, propõe-se a romper com a estrutura

positivista e convencional a fim de integrar novos tipos de conhecimento no estado da técnica,

58

considerado legalmente o ponto de partida para a análise do requisito da novidade. (FERES;

MOREIRA, 2014)

Ainda em relação à fauna, o caso Valtsar costuma ser lembrado como retrato da cobiça

internacional sobre a biodiversidade amazônica. Salomão Lima (2013, p. 105) relata que, em

07 de outubro de 1999, a Polícia Federal e o IBAMA apreenderam, em poder de Cilas Lima e

dos holandeses Jacob, Edwin e Oscar Valtsar, 137 amostras de vegetação tipicamente local,

além de informes publicitários que ofereciam à comercialização várias espécies da flora

nativa, algumas das quais o grupo se intitulava detentor da exclusividade de direitos.

O flagrante da ação desse pequeno grupo demonstra como até mesmo uma simples

associação de poucas pessoas tem condições de extrair significativos recursos da flora

amazônica, num único ato, projetando o quão significativas devem ser as dimensões que a

atividade de biopirataria possui. Além disso, esse caso isolado de biopirataria evidencia as

ligações estabelecidas entre agentes radicados no território nacional, com nacionalidade

brasileira, e outros estrangeiros oriundos de solo europeu.

Obviamente, embora a pesquisa tenha buscado esgotar os casos apresentados na

literatura, os exemplos colhidos não teriam o condão de dar a exata medida do sem-número de

casos que se têm multiplicado em meio aos recursos da maior biodiversidade planetária. No

entanto, este breve inventário ilustra como a prática se irradia em frentes e proporções

inimagináveis e, sobretudo, demonstra alguns exemplos de como se pode lidar

adequadamente com a atividade dos biopiratas em prol do patrimônio nacional brasileiro.

Mesmo assim, evidencia-se como o capital tem buscado, especialmente no setor

farmacêutico, agroquímico e cosmético, a aproximação com os conhecimentos da natureza

desenvolvidos por populações tradicionais, até então à margem do modo de produção

dominante, para utilizar-se desses saberes na indústria da biotecnologia, economizando tempo

e dinheiro com verdadeiro atalho nas pesquisas, fonte do anseio pela apropriação dos recursos

genéticos e conhecimentos dos trópicos. (RÊGO, 2012, p. 62-63)

A apresentação dessa série de casos de biopirataria envolvendo a fauna, a flora e o

conhecimento tradicional associado à biodiversidade brasileira, em especial os saberes

indígenas, coloca em evidência o ponto de divergência do problema da pesquisa. Até que

ponto o mercado pode apoderar-se dos recursos naturais e da sabedoria de populações

tradicionais para empregá-los na atividade econômica, revertendo os proveitos aos grupos que

detém direitos de propriedade intelectual sobre a sociobiodiversidade?

A resposta a essa pergunta não se afigura singela, por uma série de fatores, a começar

pela magnitude que a discussão alcança na esfera internacional, num debate que polariza

59

interesses comerciais de diversos países, com base no eixo propriedade intelectual versus

diversidade biológica, bem como pela existência de interesses internos que, reproduzindo essa

querela global, internalizam em normas jurídicas interesses não necessariamente condizentes

com os que se esperava ver brotar do país de maior diversidade sociobiológica do mundo.

Após o longo percurso trilhado até aqui, com análise das origens da segregação que

relega os povos indígenas a coadjuvarem na cena social brasileira, vítimas de opressões e

pressões assimiladoras de toda sorte, no que se denomina paradigma da integração, resta

complementar as bases multidimensionais do tema com o exame das repercussões irradiadas

aos fóruns internacionais, no quais se tem buscado conciliar os interesses que, principalmente

por causa das implicações econômicas, oscilam entre aproximações e conflitos.

1.3.2 Repercussões atuais do tema nos principais fóruns de discussão internacional

As questões relativas à possibilidade de apropriação da sabedoria indígena são temas

que, de certa forma, sempre integraram a pauta da cena socioeconômica, pois o domínio da

técnica oferece vantagens comparativas e, quando amparado pela exclusividade do direito de

propriedade intelectual, assegura os benefícios decorrentes de seu uso pelos atores da

economia. A intrincada disputa entre países de rica biodiversidade e países de vasta

tecnologia, em âmbito internacional, tem nos interesses econômicos seu pano de fundo.

Para Richard T. Gill (1972, p. 15-46), a teoria do desenvolvimento econômico tem

colocado em destaque, paralelamente às variáveis histórico-culturais também relevantes,

determinadas forças consideradas fundamentais para o processo de crescimento. Esses

elementos relacionados à dimensão e organização do sistema produtivo básico de um país são

catalogados como crescimento demográfico, recursos naturais, acumulação de capital,

aumento na escala ou na especialização da produção e progresso tecnológico.

O crescimento moderno, segundo o autor, não configura simples aumento de fatores

de produção, mas uma mudança radical e contínua de seu modo de utilização, em que se

sobressaem habilidades, qualidades e atitudes dos seres humanos envolvidos no moderno

desenvolvimento como diferenciais capazes de dar-lhe forma e direção. Assim, sem olvidar a

importância dos demais fatores, os elementos ligados ao aperfeiçoamento da organização e da

tecnologia são colocados em redobrado relevo, diante do potencial quantitativo e qualitativo

que agregam ao crescimento.

A leitura estruturalista proposta por Celso Furtado (1977, p. 189), segundo a qual o

subdesenvolvimento não constitui uma etapa necessária do processo de formação das

economias que já alcançaram grau superior de desenvolvimento, mas um processo histórico

autônomo causado pela expansão das economias capitalistas rumo à utilização de recursos

60

naturais e de mão de obra de áreas de economia pré-capitalista, não descarta a importância do

conhecimento no desenvolvimento da técnica.

Vale destacar as observações de Bruno Salama (2011, p. 23), com aporte teórico em

Douglass North, no sentido de que o desenvolvimento constitui um processo evolutivo de

transição da ordem social, no qual se passa de ordem de acesso limitado para ordem de acesso

aberto. O crescimento econômico pode conduzir ao desenvolvimento, porém não de modo

necessário. E o que diferencia os países desenvolvidos dos demais é o tipo de ordem social

existente, de acesso aberto nos primeiros, e de acesso limitado nos segundos. Com isso, quer-

se destacar que o simples avanço tecnológico, conteúdo, não se confunde com o

desenvolvimento, continente.

O conhecimento revela sua importância para a economia, nesse cenário,

independentemente da adoção de uma concepção evolucionista ou estruturalista. Afinal,

enquanto a construção de técnicas, processos e produtos dão corpo à estrutura e ao avanço da

atividade econômica, sua alma está no conhecimento, seu fator fundamental. Em decorrência

disso, a pirataria dos saberes, no contexto econômico, não se constitui em fenômeno novo,

apenas renovado, na medida em que o domínio da técnica sempre interessou à economia.

Veja-se um exemplo disso. No medievo, como a indústria tinha o simples propósito de

satisfazer as necessidades domésticas, não havia leis sobre patentes. Mas as corporações

artesanais preocupavam-se em proteger seus segredos técnicos e, com isso, assegurar o

monopólio. Uma lei veneziana de 1454 determinava que, se um trabalhador levasse a técnica

para fora da República, seria obrigado a regressar. A recusa de regresso levaria à prisão de

algum familiar, para obriga-lo a retornar. A persistir a desobediência, medidas secretas seriam

adotadas para matá-lo, onde quer que estivesse. (HUBERMAN, 1977, p. 62-67)

Outro exemplo mais recente demonstra a preocupação com os segredos da técnica. Na

Exibição Internacional de Invenções de 1873, em Viena, exibidores estrangeiros recusaram-se

a participar, temendo que suas ideias fossem roubadas e exploradas comercialmente em outros

países. O conhecimento, nesse contexto, além de constituir nova base de vantagem

comparativa para o comércio de bens e serviços, passou a ser considerado um bem em si

mesmo, com papel importante no desenvolvimento socioeconômico dos Estados, traduzindo-

se a necessidade de sua tutela em direitos de propriedade intelectual. (PEREIRA, 2009, p. 01)

Maristela Basso (2000, p. 73) explica que o prelúdio do direito internacional dos

direitos de propriedade intelectual se deu nessa época, quando o processo de industrialização

em curso na Europa colocou os inventos e marcas em evidência, levando à percepção de que

as ordens jurídicas internas dos países não seriam suficientes à proteção dos direitos dos

61

inventores e criadores. Nesse contexto, surgiu a Convenção da União de Paris para Proteção

da Propriedade Industrial, em 1883.

Ainda segundo a autora, o esforço para harmonizar as regras em matéria de

propriedade industrial, em âmbito internacional, foi contemporâneo ao movimento que se

insurgiu diante da atividade de contrafação, fundada em pretenso direito ilimitado à cópia e

publicação de obras, que levou à formação da Convenção da União de Berna para a Proteção

das Obras Literárias e Artísticas, em 1886, com a qual se buscou uniformizar

internacionalmente as regras relativas aos direitos de autor e direitos conexos, consolidando o

sistema histórico tradicional dual da propriedade industrial33

. (BASSO, 2000, 85-90).

A ideia de desenvolver um estudo sobre o embate global em torno desse importante

aspecto da economia, no entanto, busca ampliar a visão dessa discussão também para as

questões éticas inerentes. Afinal, não se trata simplesmente de proteger inventos, marcas e

garantir dividendos monetários derivados da exploração recursos naturais ou conhecimentos

tradicionais, mas da perpetuação desse aporte material e imaterial da sociobiodiversidade,

questionando os limites da mercantilização do meio ambiente natural e cultural.

Comparato (2002, p. 539) relembra o recorrente divórcio entre ética e técnica na

história da humanidade ao discorrer que o desenvolvimento da habilidade técnica em mãos de

alguns poucos, somado à falta de contrabalanceamento pela extensão da sabedoria política a

todos, engendra um permanente déficit ético que se consubstancia tanto em oligarquias no

interior das sociedades locais quanto nas relações internacionais. O resultado disso são as

grandes catástrofes manifestas em massacres coletivos, fomes, epidemias, explorações

aviltantes, fruto da divulsão entre minoria poderosa e maioria indigente.

A importância da técnica para a economia, aliás, colocou o tema do desenvolvimento

da pesquisa científica e tecnológica nos países subdesenvolvidos na pauta das discussões

realizadas nas Conferências das Nações Unidas para o Comércio e o Desenvolvimento das

décadas de 1960 e 1970, juntamente com outros assuntos como controle e financiamento de

estoques de produtos primários e planejamento da oferta de produtos primários a médio prazo,

em escala mundial, bem como acesso dos países subdesenvolvidos ao comércio internacional

de manufaturas, com tratamento preferencial. (FURTADO, 1977, p. 328-329).

Não obstante, a estrutura da economia internacional, originada com a formação de um

núcleo industrial na Europa Ocidental, permanece. A virada para o século XIX intensificou o

33 O Brasil integra ambas as convenções, internalizadas no ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto 1.263, de 10 de outubro de 1994, e pelo Decreto 75.699, de 06 de maio de 1975. Atualmente, as duas convenções são geridas pela Organização Mundial da Propriedade

Intelectual (OMPI), criada em 14 de julho de 1967, por meio da Secretaria Internacional e seu Bureaux Internacionaux Réunix Pour La

Protecion de la Pripriété Intecectuelle (BIRPI). (BASSO, 2000, p. 91)

62

processo de articulação e integração de economias e formou de um sistema econômico de

âmbito planetário, com o deslocamento da fronteira econômica europeia, mediante a

exportação de técnicas, mão de obra e capital para espaços vazios com clima similar,

associado à implantação de um sistema internacional de divisão do trabalho. As debilitações

do projeto globalizante polarizaram o globo, formando um fosso entre economias que

irradiam transformações tecnológicas e as subdesenvolvidas (FURTADO, 1977, p. 322).

O processo de dominação econômica e política revela, de um lado, o polo dos países

centrais de capitalismo avançado e, de outro, o outro formado por países tropicais, de vasta

diversidade biológica. Patrícia de Amorim Rêgo (2012, p. 21) refere que, por muito tempo,

países e empresas transnacionais do Norte acessaram a diversidade social e biológica

localizada nos países em desenvolvimento do Sul, com a finalidade de bioprospecção para a

criação de novos produtos comerciais farmacêuticos, químicos e alimentares, sem qualquer

controle ou contraprestação aos países de origem do recurso ou aos detentores dos

conhecimentos tradicionais.

Aliás, Vandana Shiva (2001, p. 24-28) denomina a biopirataria como a segunda

chegada ou regresso de Colombo, ao constatar que, antes, eram os príncipes cristãos que

promoviam a ocupação dos territórios coloniais, diante da vacância de terras; agora, são as

empresas transnacionais, com apoio de governos, que promovem a ocupação em meio à

vacância de formas de vida e espécies, modificadas pelas novas tecnologias. Ao dever de

incorporar selvagens ao cristianismo, de outrora, seguiu-se, mais recentemente, o dever de

incorporar economias locais e nacionais ao mercado global.

As denúncias de biopirataria que vêm desvendando incontáveis e incessantes atos de

expropriação dos recursos naturais, genéticos e culturais da periferia biologicamente

diversificada, integram o movimento de fomento ao debate que tem se estabelecido em

importantes fóruns, nos quais a compreensão mais atual de direitos humanos tem dado

guarida ao entendimento da necessidade de preservação da natureza e da cultura tanto às

presentes e quanto às futuras gerações, vale dizer, para a própria preservação da humanidade.

Esse movimento se insurge contra o efeito global do capital mundializado e contra a

primazia do comércio acima de tudo, da mercantilização de todas as coisas, que torna

mercadoria até mesmo aspectos da vida antes inimagináveis, como a biodiversidade, a água, a

própria cultura, em prol de maiores lucros. Insurge-se, ainda, frente à realidade que torna

mercadoria, além da biodiversidade tangível, também o próprio domínio cultural, sucumbente

diante da homogeneização imposta pelo sistema capitalista. (RÊGO, 2012, p. 53-54)

63

A reconstrução doravante empreendida tem por finalidade angariar os principais

fóruns de discussão da temática e, de acordo com os protocolos de intenções

internacionalmente firmados, expor os conflitos e aproximações entre os países envolvidos

neste conflito de proporções planetárias, encravado em um eixo central: o acesso e a

repartição dos benefícios provenientes da utilização industrial dos recursos naturais, genéticos

e conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade.

Como os instrumentos convencionais de alcance global ora estudados também

integram a ordem jurídica brasileira, diante de sua internalização ao ordenamento nacional, o

enfoque desenvolvido neste primeiro momento busca revelar os concertos de interesses que

originaram os acordos internacionais, ressaltando os contextos em que surgiram e suas

diretrizes, de tal sorte que o exame mais pormenorizado de suas normas fica reservado à

segunda parte do estudo, que pretende alongar o debate em torno da eficácia jurídica.

As bases do sistema jurídico internacional de tutela dos direitos humanos foram

lançadas com a proclamação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 10 de

dezembro de 1948, por meio da Resolução 217 A (III) da Assembleia-Geral da Organização

das Nações Unidas. O texto proclama direitos civis e políticos, bem como direitos

econômicos, sociais e culturais, englobando as gerações de direitos humanos, advindas do

processo de evolução da humanidade, em suas três diferentes manifestações (SANTOS

FILHO, 2006, p. 56).

Comparato (2002, p. 20-24) refere que demorou mais de vinte e cinco séculos para que

a afirmação histórica dos direitos humanos ressoasse numa organização internacional, com

alcance a quase todos os povos da terra, numa caminhada iniciada no denominado período

axial, entre os séculos VIII e II a.C., apontado como divisor de águas em relação às

explicações mitológicas anteriores. Após longo desdobramento de ideias e princípios, enfim,

proclamou-se a igualdade essencial do ser humano, como ser dotado de liberdade e razão,

mesmo com as múltiplas diferenças de sexo, raça, religião ou costumes sociais.

Dimoulis e Martins (2008, p. 34) destacam que muitos autores utilizam a expressão

gerações de direitos fundamentais para realçar a gradação histórica que se iniciou com os

direitos clássicos individuais e políticos, teve um segundo momento com os direitos sociais e,

por último, com os novos direitos coletivos, entre os quais os de solidariedade e de

desenvolvimento. Relembram, ainda, a ideia de direitos de quarta geração, relacionados ao

cosmopolitismo e à democracia universal.

Herkenhoff (2002, p. 53), nessa linha, menciona que a visão moderna dos direitos

humanos vai além da simples justaposição de direitos econômicos e sociais aos direitos de

64

liberdade, ampliando o horizonte para a terceira e a quarta geração. Trata-se dos direitos dos

povos, proclamados em fóruns internacionais, e não apenas os direitos da pessoa humana; da

repulsa a qualquer forma de colonialismo; do direito de cada povo à sua autodeterminação;

dos direitos de solidariedade entre os povos; do direito ao desenvolvimento sustentável.

O autor também refere o direito à paz; o direito a um ambiente sadio e ecologicamente

equilibrado, os direitos da natureza; os direitos das gerações futuras; o direito de propriedade

sobre o patrimônio comum da humanidade; o direito da humanidade à preservação ética da

vida, com rejeição de qualquer manipulação genética que fira a dignidade humana; os direitos

coletivos e difusos, direitos que não se referem ao titular individual, mas aos seres humanos

na vida gregária. (HERKENHOFF, 2002, p. 53)

Schäfer (2005, p. 15) complementa que esse quadro evolutivo pode ser visualizado na

classificação inicial dos direitos fundamentais em três gerações, depois reelaborado em quatro

e cinco gerações distintas. No modelo teórico geracional de três níveis, influem na

classificação: (a) a relação entre Estado e cidadão, (b) a concepção política de Estado e (c) a

espécie de direito considerado, de natureza individual, coletiva ou difusa. Por isso, fala-se em

direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gerações.

A Declaração consolida o primeiro marco da proteção universal dos direitos humanos,

resultado do trabalho de representantes de diferentes origens jurídicas e culturais de todas as

regiões do mundo. Segundo Herkenhoff (2002, p. 189), os direitos humanos, como entendidos

hoje, não são fruto do pensamento norte-americano e europeu, nem de outro grupo de povos e

culturas específicos, derivando de uma imensa multiplicidade de culturas, inclusive aquelas

que não integram o bloco hegemônico do mundo, uma verdadeira construção da humanidade.

A Declaração Universal, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e o

Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais34

, adotados pela XXI

Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas, em 16 e 19 de dezembro de 1966, formam a

chamada Carta Internacional dos Direitos Humanos, aporte normativo básico do sistema

internacional de proteção dos direitos humanos, que incorpora, por assim dizer, o espírito

ético da comunidade mundial.

Mais recentemente, o tema relativo à apropriação da sabedoria indígena tem

constituído pauta dessa nova realidade que se descortina no contexto dos direitos humanos,

integrando a agenda do Sistema das Nações Unidas, cujo organograma35

se desenha com a

instituição da Assembleia Geral, do Conselho de Segurança, do Conselho Econômico e

34 No Brasil, os Pactos foram promulgados por meio dos Decretos 591 e 592, de 06 de julho de 1992. 35 Disponível em: <http://onu.org.br/img/organograma.png>. Acesso em 22 dez. 2015.

65

Social, do Secretariado, da Corte Internacional de Justiça e do Comitê de Tutela. O debate em

torno do assunto situa-se nas esferas dos primeiro e terceiro quadros.

A Assembleia Geral possui, em sua estrutura de programas e fundos, o Programa das

Nações Unidas para o Meio Ambiente (PNUMA), além de agregar, como uma de suas

organizações relacionadas, a Organização Mundial do Comércio (OMC). Já, o Conselho

Econômico e Social, em cuja estrutura se insere o Fórum Permanente sobre Questões

Indígenas, também conta com a Organização Internacional do Trabalho (OIT) e a

Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI) entre suas agências especializadas.

Esse vasto aparato institucional do sistema das Nações Unidas possui, cada qual em

seu âmbito, enfoques que convergem à temática deste estudo, porém com algumas diferenças

significativas. As contribuições para o debate, diante das orientações de cada espaço

institucional, recomendam a análise inicial em sede de OMPI e OMC, que privilegiam direitos

de propriedade intelectual, para posterior contraponto com a OIT e a CDB, que priorizam as

comunidades autóctones e a biodiversidade, estabelecendo a controvérsia centro-periférica.

Além desse aparato institucional, a Assembleia-Geral da Organização dos Estados

Americanos (OEA) tem expedido resoluções relativas à causa indígena, tendendo à adoção

do Projeto de Declaração Americana sobre os Direitos dos Povos Indígenas. Diversas áreas

organizacionais realizam projetos específicos com o objetivo de promover a proteção, o

bem-estar e o desenvolvimento dos povos e comunidades indígenas. Ademais, a Cúpula das

Américas e os órgãos do sistema interamericano de direitos humanos realizam esforços

constantes na defesa e promoção dos direitos das comunidades indígenas.36

Enfim, voltando ao enfoque no âmbito das Nações Unidas, os instrumentos

negociados na OMPI e na OMC revelam a visão do tema desde a perspectiva do comércio

internacional, que depende em grande medida da uniformidade da proteção dos segredos da

técnica, sem a qual a atividade econômica em escala transnacional sofreria impasses. Assim,

aos países da vanguarda tecnológica integrantes dessas organizações interessa sobremaneira

proteger a tecnologia industrial, por meio dos direitos de propriedade intelectual.

A lógica econômica que permeia a regulação do assunto dos conhecimentos

tradicionais nos espaços de debate mais voltados à propriedade intelectual e ao comércio

internacional, portanto, consiste na maior liberdade de atuação à atividade industrial, com

uma tendência a desconsiderar toda sorte de limitações ao acesso ao complexo de saberes de

comunidades autóctones, em prol do avanço da tecnologia que a bioprospecção proporciona,

resultante em novos processos, técnicas e produtos para o mercado global.

36 Disponível em: <https://www.oas.org/pt/topicos/povos_indigenas.asp >. Acesso em: 05 jun. 2015.

66

Objetivamente, a OMPI ainda não consolidou normas sobre a apropriação mercantil

dos conhecimentos tradicionais associados, embora exista, em sua estrutura institucional, o

Comitê Intergovernamental sobre Propriedade Intelectual e Recursos Genéticos,

Conhecimento Tradicional e Folclore (IGC)37

, e também tenha sido promovido, em 2015, na

Austrália, o Seminário sobre propriedade intelectual e recursos genéticos, conhecimentos

tradicionais e expressões culturais tradicionais: experiências regionais, nacionais e locais.38

A lacuna normativa verificada na seara da OMPI favorece a pilhagem do patrimônio

imaterial das comunidades indígenas, sobretudo diante da orientação institucional no sentido

de que as inovações baseadas em conhecimentos tradicionais associados podem receber

proteção de patente, marca e indicações geográficas, bem como de segredo comercial ou

informação confidencial, mas o próprio conhecimento, de raízes antigas e transmissão por via

oral, não se encontra protegido pelos sistemas convencionais de propriedade intelectual.39

Na mesma linha, a OMC tende a privilegiar os direitos de propriedade intelectual em

face dos direitos socioambientais envoltos nos conhecimentos tradicionais. O Acordo sobre

Aspectos da Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio / Trade-Related Aspects of

Intellectual Property Rights (TRIPS), figura como um dos acordos constitutivos da

Organização, cuja aprovação ocorreu na última rodada de negociações multilaterais do antigo

Acordo Geral de Tarifas e Comércio / General Agreement on Tariff and Trade (GATT),

ocorrida entre 1986 e 1994, na denominada Rodada Uruguai (PEREIRA, 2009, p. 2).

O TRIPS40

surgiu como instrumento de harmonização de aspectos da propriedade

internacional relativos ao comércio internacional, a fim de estabelecer padrões mínimos, em

âmbito global, sobre os seguintes temas, tratados na segunda parte do instrumento: direito do

autor e direitos conexos; marcas; indicações geográficas; desenhos industriais; patentes;

topografias de circuitos integrados; proteção de informação confidencial; e controle de

práticas de concorrência desleal em contratos de licenças.

Resultado de uma coalizão de empresas autointitulada Comitê da Propriedade

Intelectual (IPC), o acordo arquitetado para proteger a propriedade intelectual recebe críticas

por contemplar apenas os esforços inovadores individuais em laboratórios científicos. Ao

colocar como estado da técnica os conhecimentos coletivos transmitidos de geração em

37A terminologia conhecimento tradicional, no âmbito da OMPI, tem sido utilizado para se referir, de forma ampla, a todo o campo dos

conhecimentos tradicionais, recursos genéticos e expressões culturais tradicionais. O IGC tem se empenhado em elaborar um instrumento

jurídico internacional que efetivamente proteja as expressões tradicionais culturais (TCEs) e os conhecimentos tradicionais (TK), e que também venha a tratar da propriedade intelectual relacionada ao acesso aos recursos genéticos (GRS) e participação nos benefícios gerados.

Disponível em: < http://www.wipo.int/tk/es/>. Acesso em: 18 mai. 2015. 38 Disponível em: <http://www.wipo.int/edocs/mdocs/tk/es/wipo_iptk_ge_15/wipo_iptk_ge_15_inf_1_prov_2.pdf>. Acesso em: 06 abr. 2015. 39Disponível em: <http://www.wipo.int/tk/es/tk/>. Acesso em: 18 mai. 2015. 40 No Brasil, a Ata Final foi promulgada pelo Decreto 1.355, de 30 de dezembro de 1994.

67

geração, estes acabam descartados, permitindo que as empresas da biotecnologia aproveitem-

se dos saberes indígenas milenares, numa espécie de recolonização do terceiro mundo,

denominada bioimperialismo. (RÊGO, 2012, p. 59-63)

De acordo com o TRIPS41

, não haveria óbices à biopirataria, porquanto a prática da

apropriação indevida de componente da diversidade biológica passa a ser permitida por meio

do patenteamento de organismos vivos. Além disso, importantes divergências em relação à

CDB são destacadas, quanto à soberania dos Estados em relação aos recursos biológicos de

seus territórios, à diferença de objetivos entre os dois acordos e, ainda, à tutela dos

conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade, sequer cogitados no TRIPS (LIMA,

2013, p. 84-85).

Enfim, a aplicação do TRIPS aos conhecimentos tradicionais associados à

biodiversidade permite torná-los objeto de patente, o que significa sua consideração como

direitos privados, enfim, propriedade exclusiva de quem promoveu o patenteamento. Com

isso, durante determinado lapso temporal, minimamente estipulado em vinte anos, concede-se

a terceiro, estranho à comunidade, o monopólio de exploração do bem patenteado, de tal sorte

que os próprios detentores do saber dependam da anuência do titular da patente para

utilizarem-se dele. (NEDEL; GREGORI, 2014)

Em notas conclusivas sobre as diretrizes do TRIPS, observa-se que o instrumento

apresenta lacuna a respeito do acesso aos conhecimentos tradicionais associados e da

repartição justa e equitativa dos benefícios, franqueando a possibilidade de apropriação da

sabedoria indígena e sua incorporação aos inventos, a que se confere proteção pelo direito

individual de propriedade intelectual, sem necessidade de nenhuma contrapartida às

populações tradicionais em cujo espaço sociocultural se constituem os saberes.

No entanto, como anunciado inicialmente, existe um movimento também de escala

mundial que tende à preservação da biodiversidade. As bases dessa mobilização de países são

assentadas na ideia de soberania dos Estados e tem como instrumental para a conservação dos

recursos da sociobiodiversidade dos países dos trópicos os novos direitos relacionados aos

ideais de solidariedade, com ênfase ao desenvolvimento sustentável que venha a proporcionar

a perpetuação da vida planetária.

A OIT e a CDB despontam como principais âmbitos de discussão das Nações Unidas,

consolidando importantes diretrizes em sede de direitos econômicos, sociais e culturais, com

41 Artigo 27 Matéria Patenteável

3. Os Membros também podem considerar como não patenteáveis: (b) plantas e animais, exceto microorganismos e processos essencialmente biológicos para a produção de plantas ou animais, excetuando-se os processos não-biológicos e microbiológicos. Não obstante, os Membros

concederão proteção a variedades vegetais, seja por meio de patentes, seja por meio de um sistema sui generis eficaz, seja por uma

combinação de ambos. O disposto neste subparágrafo será revisto quatro anos após a entrada em vigor do Acordo Constitutivo da OMC.

68

viés muito mais voltado aos interesses coletivos que aos individuais que marcadamente se

apresentam no contexto dos direitos civis e políticos. Enfim, nos novos rumos conferidos às

gerações de direitos humanos, a desfragmentação promovida pelo individualismo parece

ceder espaço à conexão da humanidade frente aos problemas sociais e ambientais comuns.

O sistema especial de proteção aos direitos humanos especificamente relacionados aos

índios encontra na OIT seu marco precursor. A Convenção 107, de 1957, embora de cunho

integracionista, constitui o primeiro diploma do sistema de proteção aos direitos humanos

voltados aos índios, posteriormente renovado pela Convenção sobre Povos Indígenas e

Tribais em Países Independentes (Convenção 169, de 1989), que assegurou o direito das

comunidades indígenas a viverem e se desenvolverem como povos diferenciados, em

conformidade com seus padrões próprios. (SANTOS FILHO, 2006, p. 70-74)

Mas o principal instrumento internacional relativo à biodiversidade e conhecimentos

tradicionais associados se consolida na Convenção da Diversidade Biológica. A Convenção

representa o ápice do movimento ambiental iniciado na década de 1960, quando a principal

preocupação mundial enfeixava a questão da falta de recursos naturais pela degradação de

espaços de uso comum, intensificada com a expansão populacional então vivenciada,

chamando a atenção para os problemas ambientais (BARBIERI, 2014, p. 64).

O primeiro grande marco da história do ambientalismo internacional, também com

repercussões nacionais, consolidou-se com a 1ª Conferência de Meio Ambiente das Nações

Unidas, realizada em Estocolmo, em 1972. O evento reuniu representantes de 113 países e de

250 organizações não-governamentais, resultando na Declaração sobre Ambiente Urbano ou,

simplesmente, Declaração de Estocolmo, e na instituição do Programa das Nações Unidas

para o Meio Ambiente. (SANTILLI, 2005, p. 10-11)

A perspectiva de interdisciplinaridade de interesses envolvidos nas questões

ambientais, não restrita a modelos simplistas de viés meramente econômico, fez com que o

movimento ambiental tradicional, superando as deturpações de sua construção, transcendesse

a um novo patamar, a partir da década de 1980, transformando-se em um movimento

socioambiental, que agrega à luta pelo meio ambiente também a luta pela sociedade que o

envolve. (BALIM; MOTA, 2014)

Nesse contexto, os antecedentes mais concretos da Convenção consolidaram-se a

partir de 1987, quando o Conselho Administrativo do PNUMA, a pedido dos Estados Unidos,

deu início aos trabalhos, conduzidos por um grupo de expertos, para elaboração de uma

convenção global sobre a diversidade biológica que racionalizasse todos os arranjos existentes

69

em acordo internacionais, como uma espécie de “guarda-chuva” que abrangesse os tratados

pontuais em um único instrumento. (RÊGO, 2012, p. 118)

Juliana Santilli (2005, p. 11-12) relembra que aquele ano foi marcado pela divulgação

do Relatório Nosso Futuro Comum, ou Relatório Brundtland, em alusão à sua coordenadora,

Gro Brundtland. No relatório, a pioneira utilização e defesa do conceito de desenvolvimento

sustentável, entendido como aquele que satisfaz as necessidades das gerações atuais sem

comprometer a capacidade das gerações futuras de satisfazer as suas próprias necessidades,

contrasta com a denúncia do modelo existente, com sua rápida devastação ambiental e o risco

de exaurimento dos recursos ambientais do planeta.

Segundo o Relatório Brundtland, o novo modelo de desenvolvimento sustentável

abrange três elementos fundamentais, assim considerados a proteção ambiental, o crescimento

econômico e a equidade social. Com esses elementos, o conceito de desenvolvimento

sustentável então cunhado incorpora, além do componente ambiental, também o componente

social do desenvolvimento, tornando-o ambiental e socialmente sustentável e

economicamente viável, enfim, um conceito socioambiental.

Isso não representa o fim do desenvolvimento. Apenas significa uma nova forma de

pensá-lo, levando em consideração o futuro da humanidade e do meio ambiente, bem como o

processo de crescimento dos países em desenvolvimento. Em se tratando de desenvolvimento

urbano, o Relatório apresenta o conceito de “cidades sustentáveis” e, de forma geral, prepara

as discussões para a Conferência do Rio, a ECO-92, que tratou das questões ambientais e dos

conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade. (BARBIERI, 2014, p. 64-65)

No ano de 1990, sob a nova denominação de Subgrupo de trabalho sobre

Biotecnologia, o conjunto de estudiosos se dedicou à elaboração de estudos sobre temas como

conservação in situ e ex situ de espécies selvagens e domesticadas, bem como sobre acesso a

recursos genéticos e à tecnologia e segurança na liberação e organismos geneticamente

modificados no ambiente. No mesmo ano, o grupo recebeu a nova denominação Grupo de

Trabalho ad hoc de Especialistas Técnicos e Legais. (RÊGO, 2012, p. 118)

Enfim, em 1991, depois de renomeado como Comitê de Negociação

Intergovernamental para uma Convenção sobre Diversidade Biológica, o grupo apresentou a

primeira versão do texto, aberto para debate em fevereiro. A versão final do Tratado foi

aprovada em Nairóbi, Quênia, em 22 de maio de 1992, sendo aberta para assinatura na

Conferência de Meio Ambiente e Desenvolvimento das Nações Unidas, no Rio de Janeiro

(ECO-92), em 05 de junho de 1992. (RÊGO, 2012, p. 119)

70

A 2ª Conferência de Meio Ambiente e Desenvolvimento das Nações Unidas, realizada

no Rio de Janeiro, em 1992, estabelece novo marco na história do ambientalismo

internacional. Os documentos internacionais assinados durante a ECO-92 (Declaração do Rio

de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento; Convenção sobre a Diversidade

Biológica; Declaração de Princípios das Florestas; Convenção-quadro sobre Mudanças

Climáticas; Agenda 21) constituem referências fundamentais para o Direito Ambiental

Internacional, pautando a formulação de políticas públicas sociais e ambientais em todo o

mundo. (SANTILLI, 2005, p. 22-26)

A Convenção42

, já em seu preâmbulo, reconhece a estreita e tradicional dependência

de recursos biológicos de muitas comunidades locais e populações indígenas com estilos de

vida tradicionais, além de reconhecer a desejável repartição equitativa dos benefícios

derivados da utilização do conhecimento tradicional, de inovações e de práticas relevantes à

conservação da diversidade biológica e à utilização sustentável de seus componentes. Os

objetivos convencionados, por sua vez, são apontados no artigo inaugural43

.

A definição de biodiversidade44

, assim convencionada, insere-se no conflito de dois

paradigmas distintos. Vandana Shiva (2001, p. 146) explica que as comunidades indígenas

locais visualizam a conservação da biodiversidade como preservação de seus direitos aos

recursos, conhecimento e sistemas de produção próprios. Já, para os interesses comerciais, a

biodiversidade não tem valor inerente, mas apenas como matéria prima, o que tem por

consequência a produção fundada na uniformidade, que desaloja sistemas locais de produção

baseados na biodiversidade e, com isso, promove sua destruição.

Diante dessas considerações, a autora critica a definição do instrumento convencional,

que define a biodiversidade como produto da natureza, sem considerar a intervenção humana

inerente, não obstante a evidente conexão entre a ação de culturas e sociedades humanas na

diversidade biológica, na medida em que as tradições culturais e intelectuais são incorporadas

a ela (SHIVA, 2001, p. 146). Opta-se não pelo paradigma mantido pelas comunidades locais,

que dependem da biodiversidade para sua própria sustentabilidade, mas o paradigma mantido

pelos interesses comerciais a ela ligados.

42 Disponível em: <http://www.mma.gov.br/estruturas/sbf_dpg/_arquivos/cdbport.pdf > Acesso em: 10 de fev. 2015. 43 Os objetivos desta Convenção, a serem cumpridos de acordo com as disposições pertinentes, são a conservação da diversidade biológica, a utilização sustentável de seus componentes e a repartição justa e equitativa dos benefícios derivados da utilização dos recursos genéticos,

mediante, inclusive, o acesso adequado aos recursos genéticos e a transferência adequada de tecnologias pertinentes, levando em conta todos

os direitos sobre tais recursos e tecnologias, e mediante financiamento adequado. (BRASIL, 1998) 44 Diversidade biológica, consoante definição do artigo 2º da CDB, significa a variabilidade de organismos vivos de todas as origens,

compreendendo, dentre outros, os ecossistemas terrestres, marinhos e outros ecossistemas aquáticos e os complexos ecológicos de que fazem

parte; compreendendo ainda a diversidade dentro de espécies, entre espécies e de ecossistemas. (BRASIL, 1998)

71

Não obstante a crítica, os principais objetivos desse instrumento convencional de

tutela da biodiversidade revelam a preocupação com a conservação da diversidade biológica,

a utilização sustentável de seus componentes e a repartição justa e equitativa dos benefícios

derivados da utilização dos recursos genéticos, com repercussões significativas no âmbito dos

conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade. A sua relevância para a conservação

da vida planetária foi devidamente reconhecida45

.

Informações disponibilizadas no site do Instituto Indígena Brasileiro para Propriedade

Intelectual (INBRAPI) referem que a Convenção reuniu mais de 750 povos indígenas dos

cinco continentes. A apresentação da visão desses povos com relação à proteção da

biodiversidade se consolida na luta dos povos indígenas pelo reconhecimento de sua

diversidade e da importância dos valores e saberes das sociedades indígenas, que tem como

importantes marcos a Carta da Terra e a Declaração da Kari-Oca.

A mensagem46 dos líderes indígenas apresentada na ECO-92 reconhece a grande crise

existencial da humanidade, bem como a agressão crescente ao meio ambiente, ressaltando a

possibilidade de compartilhar conhecimentos tradicionais das comunidades, desde que sejam

definidos formas de tempo, local e uso dos resultados desses investimentos. A fim de

promover investimentos no desenvolvimento de pesquisas para o bem estar de toda a

humanidade, respeitando os princípios dos povos, aponta a necessidade de um sistema sui

generis de proteção desses princípios, que nasce com a demarcação das terras indígenas.

Os propósitos da Convenção têm sido objeto de discussão em órgão supremo, a

Conferência das Partes (COP), responsável por estabelecer orientações acerca da

implementação dos objetivos convencionados (RÊGO, 2012, p. 127). A COP10, realizada em

outubro de 2010, em Nagoya, Japão, dedicou-se especificamente à discussão acerca do acesso

ao patrimônio genético e aos conhecimentos tradicionais associados, em posse de

comunidades indígenas e locais.

A Conferência das Partes de 2010 resultou na elaboração de um protocolo,

denominado Protocolo de Nagoya, que estabelece requisitos ao acesso ao patrimônio genético

e aos conhecimentos tradicionais associados, em conformidade com as leis nacionais e com

45 Artigo 8º. Cada Parte Contratante deve, na medida do possível e conforme o caso: j) Em conformidade com sua legislação nacional, respeitar, preservar e manter o conhecimento, inovações e práticas das comunidades locais e populações indígenas com estilo de vida

tradicionais relevantes à conservação e à utilização sustentável da diversidade biológica e incentivar sua mais ampla aplicação com a

aprovação e a participação dos detentores desse conhecimento, inovações e práticas; e encorajar a repartição equitativa dos benefícios oriundos da utilização desse conhecimento, inovações e práticas; (BRASIL, 1998) 46 Disponível em:

<http://r.search.yahoo.com/_ylt=A0LEV7sscZVWDjwAo_wf7At.;_ylu=X3oDMTByMG04Z2o2BHNlYwNzcgRwb3MDMQRjb2xvA2JmMQR2dGlkAw--

/RV=2/RE=1452663213/RO=10/RU=http%3a%2f%2fwww.lacult.org%2fdocc%2fINBRAPI.doc/RK=0/RS=EhLC.hF.dXii7QGUKaoYIe37

E38->. Acesso em: 12 jan. 2016.

72

consentimento prévio das populações tradicionais, resguardando-se sua participação nos

benefícios, mediante condições mutuamente acordadas, conforme artigo 7º47.

Assim, a OMC e a CDB, com seus instrumentos TRIPS e Protocolo de Nagoya,

constituem as duas frentes que polarizam posições divergentes no âmbito da Organização das

Nações Unidas. Vale destacar que o acervo de tratados internacionais teve novo capítulo com

a Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas, de 13 de setembro de

2007, especialmente diante das disposições relativas à intrincada discussão sobre a

propriedade intelectual dos conhecimentos tradicionais associados, tratada no artigo 3148

.

A chamada à autonomia dos povos indígenas, estampada nessa passagem da

Declaração, finalmente parece dar voz às comunidades nas quais tem se originado e

aperfeiçoado o complexo de saberes tradicionais vinculados à fauna e à flora. Quiçá esse novo

marco proporcione a concretização dos objetivos de tutelar a sabedoria milenar desses povos,

com a criação de institutos de propriedade intelectual compatíveis com o meio coletivo em

que emerge o patrimônio cultural dos povos indígenas.

A demonstração das diferenças de propósitos entre a Convenção sobre Diversidade

Biológica e o TRIPS, equacionada com a Declaração de Direitos dos Povos Indígenas,

revelam-se as trincheiras da preservação ambiental e da proteção comercial envolvidas no

debate sobre a apropriação industrial dos saberes indígenas. Nesse contexto, passa-se a

questionar o papel da Constituição brasileira como filtro dessa ordem jurídica internacional

que polariza interesses de países centrais e periféricos.

47 Em conformidade com a legislação doméstica, cada Parte tomará medidas, conforme adequado, com o objetivo de assegurar que o

conhecimento tradicional associado a recursos genéticos detido por comunidades indígenas e locais seja acessado com consentimento prévio

informado ou com aprovação e envolvimento dessas comunidades indígenas e locais e em termos mutuamente acordados. 48 1. Os povos indígenas têm o direito de manter, controlar, proteger e desenvolver seu patrimônio cultural, seus conhecimentos tradicionais,

suas expressões culturais tradicionais e as manifestações de suas ciências, tecnologias e culturas, compreendidos os recursos humanos e

genéticos, as sementes, os medicamentos, o conhecimento das propriedades da fauna e da flora, as tradições orais, as literaturas, os desenhos, os esportes e jogos tradicionais e as artes visuais e interpretativas. Também têm o direito de manter, controlar, proteger e desenvolver sua

propriedade intelectual sobre o mencionado patrimônio cultural, seus conhecimentos tradicionais e suas expressões culturais tradicionais.

2. Em conjunto com os povos indígenas, os Estados adotarão medidas eficazes para reconhecer e proteger o exercício desses direitos.

73

CAPÍTULO II – DISPUTA JURÍDICA PELA PROPRIEDADE INTELECTUAL DOS

SABERES INDÍGENAS NA ORDEM CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

2 Contextualização da temática na ordem constitucional brasileira

A sabedoria indígena desperta grande interesse da indústria da biotecnologia por se

tratar de conhecimento dotado de forte base empírica49

, resultado de larga de interação com a

natureza e que também permite encurtar caminho na atividade de bioprospecção e inovação

industrial. Justamente por proporcionar redução de tempo de pesquisa e, principalmente,

diminuir custos, a apropriação deste valioso conjunto de saberes assume papel estratégico

relevante aos olhos do capital, sobretudo dos grupos transnacionais.

As repercussões do tema da pesquisa no âmbito de importantes organismos

internacionais evidenciam o impasse entre os direitos à propriedade intelectual e os direitos de

cunho socioambiental em escala mundial, mas que também produzem importantes

repercussões na ordem interna, na medida em que a Constituição brasileira abrange

disposições que amparam tanto uma quanto outra linha de direitos, estabelecendo a contenda

de interesses no âmbito do ordenamento jurídico nacional.

Assim, o tema transita de um âmbito mais amplo, de alcance global, para o cenário

jurídico-constitucional. As concepções de políticas sobre propriedade intelectual que se

imbricam em fortes conflitos de interesses econômicos e políticos entre países e regiões,

sobretudo entre Norte e Sul, agora passam a ser analisadas no contexto das dificuldades

vivenciadas por países em desenvolvimento e em desenvolvimento relativo para incorporar os

acordos internacionais às leis internas, com a definição de amplas, consistentes e adequadas

políticas de desenvolvimento (BASSO, 2005, p. 105).

Frente aos desafios que se apresentam com as crescentes demandas alimentares e

sanitárias de escala global, não seria desarrazoado afirmar que todas as possibilidades de

aprimoramento do aparato produtivo e aperfeiçoamento da técnica de elaboração de produtos

se mostrariam muito bem-vindas. Afinal, desde o prisma industrial e comercial, todo e

qualquer recurso ou informação passível de dar impulso ao processo produtivo teria carta

branca à sua utilização, ainda mais quando representar redução de tempo e custo de pesquisa.

A leitura que interessa à bioindústria, assentada em tais premissas, coloca o acesso e

uso dos conhecimentos relacionados aos recursos naturais como algo plenamente justificado,

na medida em que incrementa o avanço tecnológico. Como corolário dessa visão – produzir

49 Relembre-se a mensagem final de Claude Lévi-Strauss (1970, p. 306), no sentido de que as características do saber mágico, ritual, mitológico que integra o pensamento selvagem não o distinguem do pensamento científico, domesticado, senão demonstram sua

cientificidade inerente. Isso faz o autor professar o reconhecimento eminente da importância do pensamento em estado selvagem como

sabedoria basilar das civilizações, muito anterior à ciência moderna, que confere o atributo de primeiro, mas não primitivo.

74

mais, com menos – decorre a ideia de que o mercado estaria livre de eventuais restrições

jurídicas em sua atividade industrial e comercial, como se os fins de melhorar a escala de

quantidade e o nível de qualidade dos produtos justificassem todo e qualquer meio utilizado.

Nesse contexto, aliás, basta dar um passo adiante para conferir aos atores da cena da

indústria da biotecnologia a prerrogativa de desfrutar dos proveitos econômicos provenientes

da inovação realizada, ante o estado da técnica a que se relegam os conhecimentos

tradicionais, como retribuição à atividade criativa. O direito à propriedade intelectual seria a

roupagem jurídica dessa lógica de mercado, desde uma dupla perspectiva: reconhecimento da

autoria intelectual da técnica e garantia de exclusividade dos proveitos econômicos.

As diversas bases teóricas que justificam a proteção aos inventores parecem convergir

para isso. Bruno Jorge Hammes (2002, p. 283-284) relembra que, inicialmente, a

fundamentação na teoria do direito natural defendia a ideia de que seria justo que o invento

pertencesse ao inventor, pois, sem ele, seria impossível desenvolver algo novo, sua invenção.

Outra justificativa, fundada na denominada teoria da recompensa, estaria no fato de a solução

técnica favorecer a todos, demandando retribuição pelas vantagens trazidas pelo inventor, por

meio da exclusividade de exploração do invento, pelo menos, por algum tempo.

Hammes ainda refere uma terceira justificação, a teoria do estímulo, pela qual a

proteção aos inventores deriva da necessidade de reembolso dos vultosos investimentos que,

no mais das vezes, são necessários para assegurar a competitividade. Na quarta perspectiva, a

teoria do contrato, tem-se a justificação fundada na ideia de que, acaso desprotegida, a

publicidade da técnica nova ficaria prejudicada, na medida em que proporcionaria aos

concorrentes alguma vantagem; logo, a única forma de revelação seria por meio da garantia,

pelo Estado, do direito exclusivo, considerado uma espécie de contrato: o inventor dá a

conhecer o que inventou, e o Estado concede, em contraprestação, um privilégio.

Nesse contexto, Pontes de Miranda (1977, v. 16, p. 282-284) menciona que dois

princípios disputam a orientação da técnica legislativa em sede de direito à propriedade

intelectual: o princípio do requerimento, que concede a patente a quem revela a invenção,

contribuindo para o progresso social; e o princípio do inventor, que busca apurar quem

efetivamente inventou, considerando o ato-fato da invenção o foco de que se irradia o direito

formativo gerador ou o direito real. O primeiro, tendente ao reconhecimento da revelação da

invenção; o segundo, tendente ao reconhecimento da efetiva atividade inventiva.

Assim, a observação segundo a qual, na raiz da criação ou invenção de que trata este

estudo, figuram saberes seculares de povos indígenas, leva à constatação de que a concessão

de patentes a estranhos representa sonegação da verdadeira origem. Ao mesmo tempo em que

75

se restringem os proveitos econômicos ao capital bioindustrial, no mais das vezes grupos que

financiam pesquisas para colher os benefícios que a titularidade do direito à propriedade

intelectual proporciona em relação às inovações, nega-se o reconhecimento da cultura dos

povos indígenas que efetivamente originaram e, ao longo de sucessivas gerações,

aperfeiçoaram os conhecimentos, agora, creditados a tal ou qual pessoa física ou jurídica.

Nessas condições, da mesma forma que a negativa absoluta de acesso a tão preciosos

saberes caracterizaria entrave ao avanço tecnológico, a completa abertura de acesso e

patenteamento irrestrito desse aporte imaterial resultaria na sonegação da identidade cultural

dos povos afetados, sem contar a violação à soberania dos Estados de origem. O dilema assim

delineado leva à indagação acerca da possível conciliação de interesses que, apesar da

aparente contraposição, poderiam convergir a um denominador comum.

Vale destacar que, no influxo dos argumentos que sinalizam a violação aos direitos

socioambientais dos povos indígenas, acaso se permita o livre patenteamento de técnicas ou

produtos gestados no âmago dos conhecimentos tradicionais, tem-se a percepção de que, em

não se rebuscando esses saberes ancestrais para incluí-los na atual realidade da atividade

bioindustrial, tende-se a relegá-los ao esquecimento, sem qualquer utilidade para a

humanidade. O acesso e repartição de benefícios, portanto, constitui pauta a ser discutida.

A busca de um caminho do meio, no campo jurídico em que ora se desenvolve o

discurso, perpassa a compreensão dos direitos fundamentais envolvidos e a delimitação de

uma fronteira razoável em que se possa dar fluxo ao avanço da inovação biotecnológica e à

atividade bioindustrial sem, contudo, esvaziar o direito à preservação da cultura dos povos

indígenas, presente em seu complexo de conhecimentos tradicionais associados à

biodiversidade, nem afetar a soberania dos Estados onde se verifica a presença dos saberes.

Afinal, seria possível um instituto jurídico conciliar os interesses envolvidos?

A proposta investigativa se ocupa da construção de uma resposta a partir da teoria

dogmática dos direitos fundamentais e do aporte normativo da Constituição Federal de 1988.

As disposições relativas ao direito à propriedade intelectual e todo arcabouço normativo que

desenha os novos direitos socioambientais, sobretudo à causa indígena, configuram o objeto

de estudo, de que se pretende extrair um conjunto de premissas capazes de conduzir a uma

solução adequada ao complexo contexto da indagação que move a pesquisa.

A explanação das premissas dogmáticas utilizadas no estudo jurídico inicia-se com a

conceituação de direitos fundamentais, que já revela alguma dificuldade em razão das

concepções de cunhos formalista e materialista que se apresentam, e perpassa questões

reputadas de redobrada importância na matéria, que Dimoulis e Martins (2008, p. 60-62)

76

assim ressaltam: abstração e generalidade; relação entre o direito constitucional e o

infraconstitucional; e constante tensão entre direito, política e economia.

O primeiro desafio, conceituar direitos fundamentais, ganha especial relevância no

contexto da proposta investigativa deste trabalho, na medida em que estabelece um recorte do

objeto da pesquisa, assentando suas bases em normas consolidadas em dispositivos

constitucionais, além de projetar reflexos ao ordenamento jurídico como um todo, dada a

posição hierárquica suprema e a irradiação das normas da Constituição ao aparato normativo

infraconstitucional, com vinculação da produção legislativa aos seus fundamentos e objetivos.

As demais temáticas apontadas, por sua vez, apresentam singular importância em tema

de direito à propriedade intelectual, pois, diante da vagueza e imprecisão conceitual verificada

no texto constitucional, surge a necessidade de intervenção legislativa infraconstitucional para

a própria definição de propriedade e, talvez mais do que isso, a particular interferência de

questões políticas e econômicas na seara jurídica, na medida em que o processo legislativo

estabelece, nos caminhos da política, uma via de mão dupla entre direito e economia.

A fim de superar todos esses importantes pontos, encadeiam-se os postulados teóricos

que possibilitam visualizar a natureza relativa dos direitos fundamentais e, com base na

diferenciação estrutural-qualitativa entre regras e princípios, compreender as noções de

conteúdo essencial, âmbito de proteção e restrições, em consonância com a teoria externa.

Enfim, com esse instrumental teórico-dogmático, pretende-se propor soluções ao aparente

conflito normativo verificado, especialmente, na seara dos direitos à propriedade intelectual e

dos novos direitos socioambientais, destacando-se o capítulo reservado à causa indígena.

2.1 Bases dogmáticas para o discurso jurídico: teoria dos direitos fundamentais

O primeiro enfrentamento teórico proposto, consistente em conceituar direitos

fundamentais, confunde-se com a própria delimitação do objeto da teoria dogmática dos

direitos fundamentais, seu verdadeiro ponto de partida. Além disso, as implicações que

decorrem da adoção de uma ou outra conceituação, em especial a que restringe esse objeto

aos direitos positivados constitucionalmente, são extremamente significativas em sede de

eficácia normativa, dada a posição hierárquica superior dessas normas.

A Constituição de 1988 apresenta polissemia em relação ao termo direitos. O

Preâmbulo refere direitos sociais e individuais, ao passo que seu texto se encarrega de lançar

expressões como direitos e interesses individuais e coletivos (Título II, Capítulo I), direitos

humanos (art. 4º, II; art. 5º, §3º; ADCT, art. 7º), direitos e liberdades fundamentais (art. 5º,

XLI), direitos e liberdades constitucionais (art. 5º, LXXI), direitos civis (art. 12, §4º, II, b),

direitos fundamentais da pessoa humana (art. 17, caput), direitos da pessoa humana (art. 34,

77

VII, b), direitos e garantias individuais (art. 60, §4º, IV), direitos (art. 136,§1º, I) e direito

público subjetivo (art. 208, §1º). (DIMOULIS e MARTINS, 2008, p. 52-53)

Nesse contexto, a preliminar conceituação de direitos fundamentais se revela

realmente importante, na medida em que permite identificar claramente de que objeto se trata

ao desenvolver-se o aparato teórico proposto. As perspectivas que se descortinam para a

construção em questão podem ser visualizadas desde dois prismas distintos, conforme se

considere o aspecto formal, que ressalta a positivação em normas constitucionais, ou o

aspecto material, que busca identificar uma substância presente nesses direitos.

Baez (2010, p. 22) relembra que os direitos fundamentais tiveram origem, na história

da humanidade, no contexto dos movimentos políticos e sociais que culminaram com a

Revolução Francesa de 1789. O significado inicial correspondia aos direitos e garantias

individuais que as pessoas ostentavam frente ao Estado onde viviam, tais como vida,

liberdade, igualdade, segurança e propriedade, passando a significar, posteriormente, o rol de

direitos humanos reconhecidos por uma norma válida de direito fundamental que outorga sua

existência, vale dizer, os direitos positivados internamente nas constituições dos Estados.

Dimoulis e Martins (2008, p. 25-26), na mesma linha, afirmam que o momento

histórico da segunda metade do século XVIII viu reunirem-se os três elementos que, juntos,

formam a ideia de direitos fundamentais: Estado, indivíduo e constituição. Apontam a

Declaração de Direitos (Bill of Rights) proclamada na Virgínia, em 1776, e a Declaração dos

Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, redigida na França, como marcos que primeiro

enunciaram e garantiram direitos fundamentais.

A conceituação em voga denota que os direitos fundamentais representam, em síntese,

a materialização do resultado da conjugação entre direitos naturais do homem e a ideia de

constituição, caracterizando-se, assim, como corolário dos direitos humanos, na medida em

que promovem a incorporação de valores éticos aos ordenamentos jurídicos dos Estados,

atuando como instrumento de efetividade e garantia de concretização de uma vida digna aos

indivíduos que estão sob a égide estatal (BAEZ, 2010, p. 22).

A historicidade do conceito também vem colocada em evidência por Pieroth e Schlink

(2012, p. 38-39), para quem a definição do objeto da teoria dogmática dos direitos

fundamentais pode ser alcançada de formas diferentes, consoante sua evolução histórica. A

primeira linha de entendimento compreende direitos fundamentais como direitos humanos do

indivíduo, antecedentes ao Estado, cuja própria origem vem condicionada pelas ideias

jurídico-naturais de liberdade e igualdade; os direitos de liberdade e igualdade, desde essa

perspectiva, vinculam e limitam o exercício de poder estatal.

78

No quadro da evolução conceitual alemã, prosseguem os autores, apresenta-se outra

linha de compreensão que entende como fundamentais os direitos que cabem ao indivíduo não

enquanto ser humano, mas apenas como membro do Estado; direitos não anteriores ao Estado,

mas que só são outorgados por ele. Ainda assim, dada sua característica de direito individual,

o exercício de poder do Estado sobre os direitos fundamentais impõe-lhe a necessidade de lei

para sua justificar eventuais ingerências na liberdade e na propriedade.

Ambas vertentes conceituais convergem para a ideia de que o exercício dos direitos

fundamentais pelo indivíduo não demanda justificação alguma frente ao Estado. Aliás, ao

contrário, são as limitações estatais aos direitos fundamentais que exigem fundamentação

jurídica, premissa de que decorre o conceito ordinário de direitos humanos como direitos do

indivíduo e que vinculam o Estado, exigindo-lhe justificação.

Diante do panorama assim delineado, este trabalho adota uma conceituação de direitos

fundamentais que os identifica como direitos decorrentes de normas positivadas

constitucionalmente. A opção pelo conceito que restringe a ideia de direitos fundamentais aos

decorrentes do texto constitucional tem sua razão de ser na já apontada relação de tensão entre

direito, política e economia, cuja superação se busca obter, justamente, com o recorte que

considera o plano da juridicidade em que figuram as normas constitucionais.

As repercussões do tema da pesquisa nos fóruns de discussão internacional, em meio

ao conflito entre proteção à biodiversidade e ao comércio, demonstram o quanto uma

concepção que não estabeleça um marco conceitual seguro, como a leitura formal-objetiva em

comento, pode levar a imprecisões que dificultam a compreensão do tema, especialmente por

gerarem confusões teóricas acerca da eficácia jurídica das normas, que, desde o ponto de vista

formal, possuem uma fonte exclusiva: a positivação na norma fundamental.

Dessa forma, o conceito de direitos fundamentais como direitos positivados na

constituição alinha-se com a concepção segundo a qual a existência jurídica de um direito se

dá apenas a partir de sua positivação, partindo do pressuposto de que, na ausência desse

reconhecimento, existe simplesmente uma reivindicação política, que até pode eventualmente

se concretizar na positivação dos direitos fundamentais, porém não permite reivindicar

direitos em âmbito jurídico (DIMOULIS; MARTINS, 2008, p. 59).

Contudo, essa definição de direitos fundamentais como direitos positivados

constitucionalmente projeta algumas questões técnicas importantes relacionadas ao texto em

que se assenta essa positivação e à textura com que positivada. A constatação de que direitos

fundamentais decorrem de normas de direitos fundamentais, associada à assertiva de que

79

essas normas estão contidas em enunciados normativos, faz com que texto e norma, embora

configurem conceitos que não se confundem, estejam estreitamente interligados.

O texto constitucional representa o aporte em que se materializam e exteriorizam as

normas de direitos fundamentais. Como dessas normas se extrai a existência dos direitos

fundamentais, seria razoável afirmar que estes também estariam contidos textualmente.

Contudo, a construção lógica de cunho formal assim estabelecida levaria à conclusão de que

não haveria direito fundamental senão quando expressamente previsto em dispositivos

constitucionais, gerando incompatibilidades com as cláusulas de resgate e abertura.

Na verdade, as mitigações decorrentes do contraste com a concepção material de

direitos fundamentais, que também considera como tais aqueles direitos que, embora não

catalogados expressamente, apresentam tamanha importância em seu conteúdo que se

equiparam aos direitos formalmente consagrados, coerente com a ideia segundo a qual, em

face da textura aberta dos direitos fundamentais, permite-se que Constituição incorpore novos

direitos fundamentais decorrentes da evolução da consciência política e jurídica da sociedade

a seu rol de direitos (SCHÄFER, 2005, p. 36).

O resgate de direitos não escritos ou não expressos (SARLET, 2012, p. 90), que

abrange os decorrentes do regime constitucional e de seu arcabouço de princípios e outros

direitos implícitos ou, por assim dizer, contidos nas entrelinhas do próprio texto

constitucional. Além disso, a abertura para direitos provenientes de tratados internacionais de

que o Brasil seja parte ganha novos contornos com os dispositivos do parágrafo 2º do artigo 5º

da Constituição brasileira, e principalmente diante do parágrafo 3º, com redação dada pela

Emenda Constitucional 45, de 2004.50

Ingo Sarlet (2012, p. 82-83) refere que a concepção materialmente aberta dos direitos

fundamentais, assim assentada, permite alargar o catálogo, sem dúvidas, em relação a outros

direitos individuais de cunho negativo, dirigidos à proteção do indivíduo frente a ingerências

estatais. Além disso, ante a ausência de óbices, também se afigura possível estender o leque

jusfundamental a direitos sociais, que impõem prestações positivas do Estado. Enfim, a norma

geral inclusiva bem denota a moldura de um processo de permanente aquisição de novos

direitos fundamentais.

Luís Roberto Barroso (2009, p. 35) realça que a inovação serviu para afastar a

polêmica a propósito do alcance do parágrafo 2º, sobre a eficácia imediata ou não dos tratados

50 § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois

turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (BRASIL, 1988)

80

internacionais, superando as dificuldades teóricas apontadas pela doutrina e pela

jurisprudência. Agora, supridas as novas condicionantes expressas no parágrafo 3º, os tratados

internacionais sobre direitos humanos se incorporam ao direito brasileiro e vigoram com força

de emenda constitucional, depois de seguirem o trâmite correspondente.

O primeiro passo seria a celebração pelo Presidente da República, consoante art. 84,

VIII, da Constituição. Em seguida, a aprovação pelo Congresso Nacional, em dois turnos, em

cada Casa, por três quintos dos votos dos respectivos membros, com edição do

correspondente decreto legislativo, tal como se infere da redação do art. 5º, §3º, em

combinação com o art. 49, I. Segue-se, ainda, o ato de direito internacional de a ratificação e,

por fim, a promulgação e publicação de seu texto via decreto presidencial. (BARROSO, 2009,

p. 36)

O recorte formal do conceito de direitos fundamentais, nesse contexto, embora não

desconsidere as disposições constitucionais mitigadoras desse formalismo, coaduna-se com a

disposição segundo a qual os outros direitos, que decorram de tratados em que o Estado

brasileiro figure como parte, somente se elevam ao nível constitucional quando supridas as

condicionantes acima mencionadas, alocando-se, então, no mesmo patamar reservado aos

direitos fundamentais expressos e implícitos.

A consequência prática dessa definição decorre, principalmente, da posição

hierárquica superior que as normas constitucionais ostentam no contexto do ordenamento

jurídico, fazendo irradiar seus princípios e suas regras de modo a gerar a necessidade de

adequação da atuação administrativa, judiciária e legislativa aos padrões de fundamentos e

objetivos alçados ao nível supremo. Ademais, sujeita-se todo aporte normativo

infraconstitucional ao controle de constitucionalidade das normas.

Segundo Dimoulis e Martins (2008, p. 28), reconhecimento de direitos e garantias nas

declarações proclamadas no final do século XVIII tem como corolário a ideia de que tanto o

legislador comum quanto a Administração Pública e os tribunais se submetem aos

fundamentos da ordem estatal-constitucional, devendo respeitar os direitos e garantias

fundamentais. Com o caso Marbury vs. Madison (1803), a Corte Suprema dos Estados Unidos

originou o controle de constitucionalidade ao decidir que o texto da Constituição Federal é

superior a qualquer outro dispositivo legal, ainda que criado pelo legislador federal.

Barroso (2009, p. 165) afirma que toda interpretação constitucional se assenta no

pressuposto da superioridade jurídica da Constituição sobre os demais atos normativos no

âmbito do Estado. A supremacia constitucional faz com que nenhum ato jurídico ou

manifestação de vontade subsista validamente se for incompatível com a lei fundamental. A

81

entrada em vigor de uma nova Constituição revoga todas as normas anteriores com ela

contrastantes, submetendo ainda as normas editadas posteriormente à sua vigência à

declaração de nulidade, se contravierem os seus termos.

Com essas considerações, constrói-se o conceito de direitos fundamentais como

direitos humanos positivados constitucionalmente, com possibilidade de alargamento do

conceito, mitigando-se sua concepção formal, nas duas hipóteses previstas: direitos

implicitamente contidos na principiologia e no regime adotado pela Constituição; outros

direitos decorrentes de tratados dos quais o Brasil seja parte, desde que supridas as

condicionantes que lhes confira status de emenda constitucional.

2.1.1 Distinção entre princípios e regras e seu conteúdo normativo

A necessidade de harmonização dos direitos fundamentais na coexistência social

denota a importância da diferenciação entre regras e princípios, não por acaso apontada por

Robert Alexy (2010, p. 85) como a mais importante distinção teorético-estrutural da teoria

dogmática. Além de servir de base para a teoria da fundamentação no âmbito dos direitos

fundamentais, constitui a chave para solucionar problemas dogmáticos centrais, como

restrições a direitos fundamentais, colisões entre eles e papeis no sistema jurídico.

Na concepção de Alexy (2010, p. 90-91), a distinção entre regras e princípios constitui

o ponto de partida para a construção teórica em tema de direitos fundamentais, operando-se

no plano qualitativo. As regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas, o

que implica afirmar que, se uma regra for reconhecidamente válida e aplicável, deve-se fazer

exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. As regras, portanto, constituem

determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível.

Por outro lado, os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior

medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes, configurando

mandamentos de otimização. Assim, caracterizam-se por poderem ser satisfeitos em graus

variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das

possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas, cujo âmbito se determina

pelos princípios e regras colidentes.

Na mesma linha, Virgílio Afonso da Silva (2011, p. 45-46) reputa primordial, na

distinção entre regras e princípios, a estrutura dos direitos que essas normas garantem. Em

breve síntese, regras garantem direitos ou impõem deveres definitivos, a serem realizados

totalmente, sempre que a regra se aplique ao caso concreto; por sua vez, os princípios

garantem direitos ou impõem deveres prima facie, a serem realizados na medida das

possibilidades fáticas e jurídicas existentes.

82

Alexy (2010, p. 108) ressalta que as razões representadas nos princípios podem ser

afastadas por razões antagônicas, com a peculiaridade de que razão e contrarrazão não se

encontram determinadas pelo princípio, que não possui disposição acerca da extensão de seu

conteúdo em face dos princípios colidentes e das possibilidades fáticas. Já, em relação às

regras, estas exigem que seja feito aquilo que ordenam, exatamente, com determinação de seu

conteúdo no âmbito das possibilidades jurídicas e fáticas. Nas palavras do autor:

Princípios representam razões que podem ser afastadas por razões antagônicas. A

forma pela qual deve ser determinada a relação entre razão e contrarrazão não é algo

determinado pelo próprio princípio. Os princípios, portanto, não dispõem da

extensão de seu conteúdo em face dos princípios colidentes e das possibilidades

fáticas. O caso das regras é totalmente diverso. Como as regras exigem que seja feito

exatamente aquilo que elas ordenam, elas têm uma determinação da extensão de seu

conteúdo no âmbito das possibilidades jurídicas e fáticas. Essa determinação pode

falhar diante de impossibilidades jurídicas e fáticas; mas, se isso não ocorre, então,

vale definitivamente aquilo que a regra prescreve. (ALEXY, 2010, p. 108)

Assim, os conflitos entre regras se resolvem pela escolha da regra válida, ou pela

inserção de cláusula de exceção, ou, ainda, pela derrogação da lei anterior pela posterior e da

geral pela especial. Já, no caso de conflito entre princípios, que não possuem grau de

hierarquia em abstrato, pois tal juízo de valor estaria atrelado às perspectivas do intérprete,

utiliza-se a ponderação, em conformidade com as circunstâncias do caso concreto, para

avaliar qual princípio precede o outro.

Barroso (2009, p. 155) assinala que a distinção entre norma e princípio estaria

superada pela dogmática moderna, diante do entendimento de que as normas jurídicas, em

geral, e as normas constitucionais, em particular, podem ser enquadradas em duas categorias

distintas, como normas-princípio ou como normas-disposição/regras. No entanto, o autor

reproduz a ideia distintiva segundo a qual as regras possuem eficácia restrita às situações

específicas a que se dirigem, enquanto os princípios normalmente apresentam maior teor de

abstração e uma finalidade mais destacada dentro do sistema jurídico.

A compreensão desse aparato teórico-dogmático permite verificar que o direito à

propriedade e também o conjunto de direitos socioambientais, dada sua previsão

constitucional como normas-princípio, possuem determinado conteúdo essencial e, por

conseguinte, irradiam determinado âmbito de proteção jurídica. Embora a textura aberta e

imprecisa dos dispositivos demande o aperfeiçoamento da construção de seu conteúdo

normativo, no mais das vezes mediante normas infraconstitucionais, os significados mínimos

decorrentes do texto existem e, como tais, devem ser resguardados.

A nova ordem inaugurada após a convocação do poder constituinte originário e

concretizada com a elaboração do atual texto constitucional, mais do que a importante ruptura

83

com o ordenamento anterior, também projeta novas possibilidades legítimas de mutação ou

transição constitucional, por meio de reforma de texto decorrente do exercício do poder

constituinte derivado, ou mediante a utilização de recursos interpretativos. Nesse passo,

destaca-se a interpretação evolutiva51

como instrumento que permite a atribuição de novos

conteúdos à norma constitucional, por meio de um processo informal.

Não obstante essas possibilidades de construção emanadas como novas projeções do

texto constitucional, reafirma-se a observação no sentido de que a abertura da linguagem e a

polissemia de seus termos não pode ser confundida com uma espécie de carta aberta para

atribuir quaisquer significados, porquanto as significações elementares devem ser respeitadas,

assim como a principiologia fundamental que estrutura o sistema constitucional, fixando-lhe

os respectivos programas. A observação de Luís Roberto Barroso mostra-se bem pertinente:

Naturalmente, a interpretação evolutiva, sem reforma da Constituição, há de

encontrar limites. O primeiro deles é representado pelo próprio texto, pois a abertura

da linguagem constitucional e a polissemia de seus termos não são absolutas,

devendo estancar diante de significados mínimos. Além disso, também os princípios

fundamentais do sistema são intangíveis, assim como as alterações informais

introduzidas pela interpretação não poderão contravir os programas constitucionais.

(BARROSO, 2009, p. 154)

Essas observações são importantes no contexto da concretização dos direitos

fundamentais, notadamente quando necessário recorrer-se ao ordenamento infraconstitucional

para a construção de seu âmbito de proteção, conteúdo e extensão. A atuação legislativa, ao

estabelecer conteúdo e alcance aos direitos que integram a base normativa constitucional,

deve atuar de forma coerente com os significados minimamente emanados do texto

constitucional, vinculando-se material e formalmente a ele.

Nesse contexto, a análise da disputa pela propriedade intelectual dos saberes

indígenas, embora compreenda a atuação legislativa como instrumental que estabelece os

contornos e os limites aos direitos fundamentais em aparente conflito, encontra base

normativa no patamar hierárquico superior de viés constitucional, de que não se podem

distanciar nem as construções de conteúdo e alcance nem as hipóteses de interferência na

esfera de proteção dos direitos fundamentais, adiante analisadas.

Como destaca Barroso (2009, p. 168), a superlegalidade formal e material que a

supremacia constitucional estabelece, em nível dogmático e positivo, coloca a constituição,

formalmente, como fonte primária da produção normativa, ditando competência e

procedimentos para a elaboração de atos normativos inferiores, além de colocá-la,

51 Luis Roberto Barroso conceitua interpretação evolutiva como um processo informal de reforma do texto da Constituição, pelo qual se

atribuem novos conteúdos à norma constitucional, sem modificar seu teor literal, a fim de atender a mudanças históricas ou a fatores políticos

e sociais antes ausentes na mente dos constituintes (2009, p. 151).

84

materialmente, como suporte de conteúdo de toda atividade normativa estatal, que deve

ajustar-se aos princípios e regras constitucionais.

Assim, as iniciais considerações que restringem o conceito de direitos fundamentais

aos direitos humanos positivados constitucionalmente, alocando-os no mais elevado nível de

hierarquia no ordenamento jurídico, também estabelecem o conteúdo mínimo e o âmbito de

proteção dos direitos fundamentais, em relação aos quais as possibilidades de interferência –

tanto pautadas pelos postulados da teoria externa quanto de acordo com a teoria interna – só

fazem reforçar a irradiação normativa que emana da positivação constitucional.

2.1.2 Possibilidades de interferência na esfera protetiva dos direitos fundamentais

O sistema constitucional brasileiro não se caracteriza por direitos ou garantias de

caráter absoluto. Conforme entendimento externado no julgamento do Mandado de Segurança

23.452, do Supremo Tribunal Federal, razões de interesse público ou exigências derivadas do

princípio de convivência das liberdades legitimam medidas restritivas das prerrogativas

individuais e coletivas por parte dos órgãos estatais, ainda que excepcionalmente. A proteção

do interesse social e a coexistência harmoniosa de liberdades, portanto, permitem a incidência

de limitações de ordem jurídica. (BRASIL, 2010, p. 59)

Nesse contexto, os direitos fundamentais podem ser visualizados como pontos de

irradiação de eficácia normativa que, ao entrarem em contato com outras esferas de eficácia

normativas advindas de direitos fundamentais contrapostos, devem necessariamente entrar em

equalização. Assim, por meio de um contraponto pautado pelas possibilidades fáticas e

jurídicas que se apresentem em cada situação concretamente considerada, o ajuste do alcance

do âmbito normativo de cada direito se assenta por meio de um processo de ponderação.

Dimoulis e Martins (2008, p. 132-133) ressaltam que, desde o ponto de vista jurídico-

dogmático, a relevância dos direitos fundamentais emerge somente quando ocorre uma

intervenção em seu livre exercício. O estudo dos direitos fundamentais adquire especial

relevância justamente a partir do momento em que são formuladas e respondidas às perguntas

acerca de quais condições e de quais situações possam restringir um direito fundamental de

forma lícita, e de quem possa fazê-lo.

O cerne da questão que move a disputa entre as teorias externa e interna, que se

dedicam a explicar o alcance da esfera protetiva dos direitos fundamentais, repousa

precisamente no apontamento do conteúdo do direito e seus limites, ora vistos como

conformados nele próprio, de forma imanente, ora como restrições estabelecidas

externamente. A ilustração do conteúdo e extensão do domínio, na ótica de Pontes de

Miranda, evidencia a questão:

85

Todo direito subjetivo é linha que se lança em certa direção. Até onde pode ir, ou até

onde não pode ir, previsto pela lei, o seu conteúdo ou seu exercício, dizem-no as

regras limitativas, que são regras que configuram, que traçam a estrutura dos direitos

e a sua exercitação. O conteúdo dessas regras são as limitações. Aqui principalmente

nos interessam as limitações ao conteúdo. O domínio não é ilimitável. A lei mesma

estabelece limitações. Nem é irrestringível. A lei contém regras dispositivas de

restrição e os negócios jurídicos podem restringi-lo. (PONTES DE MIRANDA,

1977, vol. 11, p. 18)

As formas como se determina o conteúdo essencial de um direito fundamental, como

se constata nessas linhas, podem ser distintas. A concepção absoluta defende a existência, no

âmbito de proteção do direito, de um núcleo cujos limites externos formariam uma barreira

intransponível, independentemente da situação ou interesses voltados a restringi-lo; por outro

lado, as teorias relativas definem o que é essencial – e, portanto, a ser protegido – de acordo

com as condições fáticas e as colisões entre diversos direitos e interesses no caso concreto

(SILVA, 2011, p. 27).

A concepção limitada e relativa dos direitos fundamentais, por sua vez, permite

estabelecer uma série de construções teóricas que se irradiam das indagações acerca do que é

protegido e contra o quê se protege, sobre a consequência jurídica que pode decorrer e sobre o

que é necessário acontecer para que a consequência jurídica possa vir a ocorrer. Em torno

desses questionamentos, constroem-se as ideias de âmbito de proteção dos direitos

fundamentais e de intervenção estatal na esfera protetiva.

Virgílio Afonso da Silva (2011, p. 72-73) esclarece que a definição do âmbito de

proteção de um direito fundamental responde à pergunta acerca de que atos, fatos, estados ou

posições jurídicas são protegidos pela norma que garante o referido direito, vale dizer,

albergados em sua esfera de abrangência protetiva. O autor também revela que a

complementação da ideia de suporte fático vai efetivamente ganhar concretude quando o

Estado intervier na esfera de liberdade protegida de um indivíduo.

Para Alexy (2011, p. 276-280), a teoria externa considera que entre o conceito de

direito e o conceito de restrição não existe nenhuma relação necessária, mas apenas uma

relação criada a partir da exigência, externa ao direito em si, de conciliar direitos de diversos

indivíduos, bem como direitos individuais e interesses coletivos, ao passo que a base de

sustentação da teoria interna pressupõe que não há duas coisas, o direito e a sua restrição, mas

apenas uma, o direito com um determinado conteúdo.

Como esclarece Ingo Sarlet (2012, p. 397-398), a teoria interna afirma que um direito

fundamental existe desde sempre com seu conteúdo determinado, como se nascesse com seus

limites. Esses limites, considerados imanentes, constituiriam fronteiras implícitas, de natureza

apriorística, que não admitiriam confundi-los com autênticas restrições, compreendidas como

86

desvantagens normativas impostas externamente. Como o conteúdo do direito seria definido

de antemão, dispensável a ideia de restrição e até logicamente impossível sua construção.

O autor ainda menciona que os postulados da teoria externa giram em torno da ideia

de que existe o direito em si, em primeiro lugar, e, destacado dele, as suas eventuais

restrições, que o tornam limitado. Parte-se do pressuposto, portanto, de que existe uma

distinção entre posição prima facie e posição definitiva. A primeira corresponde ao direito

antes de sua limitação, ao passo que a segunda equivale ao direito já limitado. E arremata:

Em virtude de ser pautada pela referida distinção entre posições jurídicas prima

facie e definitivas, a teoria externa acaba sendo mais apta a propiciar a reconstrução

argumentativa das colisões de direitos fundamentais, tendo em conta a necessidade

de imposição de limites a tais direitos, para que possa ser assegurada a convivência

harmônica entre seus respectivos titulares no âmbito da realidade social. (SARLET,

2012, p. 398)

Como os pontos comuns das teorias que defendem uma concepção restrita do suporte

fático costumam ser relacionados à busca pela essência de determinado direito ou

determinada manifestação humana e à rejeição da ideia de colisão entre direitos fundamentais

(SILVA, 2011, p. 82-83), e que tal compreensão não se coaduna com o contraponto que se

pretende estabelecer entre propriedade individual e o conjunto de direitos socioambientais,

adotam-se neste estudo os postulados da teoria externa.

A compatibilidade dessa última compreensão deriva, inicialmente, da constatação de

que, para alcançar a coexistência social harmoniosa, os direitos fundamentais devem

apresentar caráter limitado e relativo, que seja determinado de fora para dentro, conforme as

flexibilizações exigidas nas circunstâncias fáticas e jurídicas, o que também guarda

consonância com a fórmula rarefeita das normas-princípio pelas quais se veiculam no texto

constitucional, compatível com a ideia de balanceamento.

O direito à propriedade, especificamente à propriedade intelectual, possui âmbito de

incidência que se irradia, a princípio, ilimitadamente, mas encontra seus limites exteriores no

confronto com o aparato de direitos socioambientais e do estatuto da causa indígena, cujo

âmbito protetivo abrange o complexo de saberes indígenas. Assim, fica devidamente

assentado o embate normativo que se pretende resolver, no contexto da ordem constitucional

brasileira, colhendo respostas acerca do alcance de cada direito envolvido.

Até que ponto as normas-princípio que garantem o direito à propriedade intelectual

incidem, ou até que ponto o suporte normativo que assegura os direitos socioambientais e os

direitos dos povos indígenas tem alcance, enfim, eis o dilema que a análise jurídica se propõe

a solucionar, num estudo que tem como base as normas constitucionais vigentes, mas cuja

pretensão de correção somente se estabelece quando analisada tradição dos institutos e o

87

aparato normativo infraconstitucional que lhe confere concretude, a fim de propor-se uma

reconstrução devidamente conectada com a realidade que pretende normatizar.

Com a consolidação das premissas teóricas que constituem o suporte dogmático do

discurso jurídico, o estudo agora busca reconstruir os significados dos direitos fundamentais

em aparente conflito, em compasso com os diversos marcos constitucionais brasileiros e o

ordenamento infraconstitucional correspondente, a fim de posicionar a discussão em seu

contexto constitucional da atualidade, sem, contudo, descuidar do histórico das Constituições

brasileiras.

2.2 Direitos fundamentais convergentes à discussão

A atual Constituição brasileira estabeleceu extenso leque de direitos e garantias

fundamentais, seguindo a concepção liberal de liberdades negativas do cidadão frente ao

Estado, mas também direcionou a atuação estatal, de forma proativa, na seara

socioeconômica. Aos deveres de abstenção de intervenção na esfera individual de direitos,

que configuram a dimensão de defesa, agregaram-se deveres de prestações positivas em favor

da coletividade, constituindo-se uma dimensão prestacional.

O direito à propriedade permanece amparado constitucionalmente, assim como a

propriedade privada se assenta como pilar da ordem econômica, sendo um de seus princípios

reitores. Contudo, seja no âmbito individual em que se assegura a propriedade seja em suas

projeções estruturais no contexto da economia, a ideia de que deva atender à sua função

social, aperfeiçoada agora em uma funcionalidade socioambiental, agrega a noção dinâmica

ao conceito estático presente na visão subjetiva do direito individual.

Ademais, novos direitos ganharam espaço na plataforma constitucional, entre os quais

se destaca a construção normativa em torno da causa indígena, que representa um diferencial

em termos de reconhecimento dos direitos dos povos originários do Brasil. A ruptura com a

tradição assimiladora, presente no ordenamento jurídico brasileiro desde seu nascedouro

quinhentista, fez novos ares irradiarem-se dessas normas, especialmente para a temática da

apropriação do aporte imaterial da relação comunitária entre esses povos e a natureza.

Assim, constata-se que a mesma base normativa que determina o respeito aos direitos

e garantias fundamentais, entre os quais se insere a propriedade intelectual, assenta também

deveres de agir em prol da coletividade, no contexto socioeconômico. A dimensão dos

direitos, dessa forma, parece superar o individualismo, numa mudança que pode ser percebida

no reconhecimento da função socioambiental da propriedade, da necessidade de garantir o

desenvolvimento econômico sustentável e de preservar o meio ambiente.

88

Os conhecimentos tradicionais associados, de modo geral, e os saberes indígenas, em

especial, possuem importantes repercussões em sede de direito fundamental à propriedade,

sobretudo relativamente à propriedade intelectual, além de representarem tema de relevância

na ordem socioeconômica, dadas suas projeções na seara bioindustrial. Ademais, constituem

importante aspecto da cultura brasileira, vinculado a relevante tópico do direito ambiental, a

biodiversidade, com especial aporte normativo no contexto da ordem social.

Enfim, no contexto de vários níveis normativos em que o tema rende complexos

desdobramentos, passa-se ao contraponto entre direito à propriedade, com ênfase à

propriedade intelectual, e o conjunto de direitos socioambientais e o estatuto da causa

indígena, com a apresentação dos contornos de um e outro aporte normativo baseada no

histórico jurídico-constitucional de cada instituto, necessário para o desfecho da pesquisa nas

disposições legais que visam a concretizar os direitos em estudo.

Adverte-se, consoante José Isaac Pilati (2012, p. 44-45), que a tarefa de estabelecer o

paradigma da pós-modernidade brasileira, a partir de sua raiz constitucional, desafia a

conciliação de duas esferas de competência, uma individualista e representativa e outra, nova,

de democracia participativa, função social, direitos coletivos fundamentais. Não se trata de

negar a propriedade privada ou impedir o direito de enriquecer, mas de reverter a inoperância

da outra dimensão, denominada coletiva, dando guarida à dignidade da pessoa humana, ao

pluralismo, aos valores sociais do trabalho, bem como alçar os objetivos fundamentais da

sociedade, assim considerados seus atributos livre, justa e solidária.

Com essa mensagem de convite à renovação de velhos paradigmas, coerente com a

ideia de interpretação constitucional focada no momento histórico e em fatores sociopolíticos

que se levantam frente às mazelas de um modelo de extrema exclusividade da propriedade,

passa-se ao exame da construção conceitual de cada período constitucional brasileiro, com o

propósito de demonstrar como as concepções normativas produziram reflexos no contexto

socioeconômico e como novas concepções poder dar influxo ao processo de exclusão

sociocultural dos povos originários.

2.2.1 Direito à propriedade

A propriedade privada, consoante Pezzella (1998, p. 15), constitui um dos pilares da

civilização ocidental, presente em todos os ordenamentos jurídicos contemporâneos, embora

com variáveis no tempo e no espaço. Compreendida como criação humana, a propriedade tem

assumido contínuas mudanças de suas características, em compasso com as transformações da

civilização, variando suas feições conforme os diferentes estágios da evolução do homem em

função de uma adaptação às necessidades da sociedade.

89

Diante dessas considerações, cabe observar que, não obstante a propriedade privada

seja uma espécie de lugar comum nas ordens jurídicas da contemporaneidade, isso não

significa que exista um conceito universal a respeito do tema. Aliás, variantes temporais e

espaciais influem no conceito de propriedade, fazendo com que seu conteúdo varie de acordo

com as particularidades das sociedades, conforme os diferentes momentos históricos.

Caio Mario da Silva Pereira (2003, p. 81) afirma que não existe conceito inflexível de

propriedade, na medida em que os lineamentos legais do instituto do direito de propriedade

não significam a cristalização de seus princípios em termos permanentes, tampouco assentam

a assertiva de que o estágio atual de sua concepção seja derradeiro, sua fase definitiva. Pelo

contrário, o conceito encontra-se em constante modificação, ao sabor de injunções

econômicas, políticas, sociais e religiosas que dão o tom das mudanças.

A análise da concepção de propriedade na atual ordem constitucional constitui o

objeto principal deste estudo, mas essa tarefa só se faz completa quando entendidas as origens

do conceito e sua historicidade. Enfim, ressalvadas as afirmações relembradas por Raymundo

Faoro (2001, p. 167), no sentido de que o Regimento, de 17 de dezembro de 1548, seria o

documento básico apontado como verdadeira carta magna do Brasil e sua primeira

Constituição, o estudo tem como ponto de partida a Constituição Imperial de 1824.

A delimitação do objeto de pesquisa a partir desse marco constitucional leva em

consideração a constatação de que, somente a partir da declaração da Independência do Brasil,

proclamada aos 07 de setembro de 1822 – o evento revolucionário da maior magnitude

possível na história política brasileira (CASTRO; MEZZAROBA, 2015, p. 21) – tem-se uma

Constituição genuinamente brasileira, no sentido de emanar de Estado nacional e não mais de

uma colônia politicamente dependente.

O enfrentamento dos desdobramentos do tema tem como primeiro contexto a

construção do conceito de direito à propriedade intelectual, que necessariamente demanda,

ainda que brevemente, um levantamento das teorizações existentes. Na sequência, os alternos

direitos socioambientais passam a ser objeto de conceituação, assim como os direitos que

integram o denominado estatuto da causa indígena, em alusão à terminologia adotada pelo

Supremo Tribunal Federal no caso Raposa Serra do Sol.

2.2.1.1 Breve escorço sobre o direito à propriedade

A Constituição do Império do Brasil, de 1824, constitui o primeiro marco

constitucional nacional, influenciado pelas revoluções francesa e norte-americana, tal como o

constitucionalismo dos países latino-americanos em geral. A Carta Imperial segue a linha

desses movimentos que propuseram declarações de filosofias liberais e individualistas,

90

levando à ruptura da estrutura de poder absolutista das metrópoles europeias, num movimento

por liberdade, emancipação, participação e busca de diretos de cidadania, resultado de uma

luta lenta, tenaz e histórica dos povos periféricos (WOLKMER, 2013, p. 24).

A tradição jurídica brasileira, então inaugurada, encontra seu fundamento inicial na

ideia de supremacia dos direitos individuais, em especial a garantia do direito de propriedade

em toda sua plenitude, ressalvando-se a única e exclusiva possibilidade de uso e emprego do

objeto da propriedade em prol do bem público, desde que em conformidade com lei que

estabeleça os casos de exceção e a respectiva forma de determinar-se a indenização ao

proprietário.52

A fim de alcançar uma melhor compreensão do conteúdo que, na época, se atribuía ao

conceito de propriedade, importante destacar a tradição euro-lusitana que antecedeu a outorga

constitucional imperial. Afinal, da mesma forma como a primeira Constituição sacramentou a

independência do Estado brasileiro, sem, contudo, afastar os laços sanguíneos reais em que

permaneceu o poder político, não soa desarrazoado afirmar que a tradição jurídica de matriz

portuguesa teve continuidade no período imperial.

A visão estrutural do texto constitucional imperial denota a adoção de uma ideologia

formal liberal clássica, nos moldes descritos por Adam Smith53

, reputando matéria

constitucional apenas a organização do aparelho de Estado e a declaração dos direitos e

garantia individuais. O Estado, nessa estruturação, abstém-se de interferir na ordem

econômica, reservada exclusivamente à iniciativa privada, criando um cenário que se reflete

na concepção de propriedade (CASTRO; MEZZAROBA, 2015, p. 33).

A ideia moderna de propriedade originou-se em compasso histórico com a instauração

do capitalismo, na sua matriz europeia. Segundo Ana Prata (1982, p. 144-150), essa

concepção clássica continua sendo utilizada pela ciência jurídica, ainda que, muitas vezes,

como conceito básico a partir do qual se teorizam adequações ou reformulações. As suas

características essenciais são assim elencadas: constituir atributo do ser humano; o caráter

absoluto, externamente; a ilimitada liberdade de utilização da coisa, internamente.

A primeira característica, conforme a autora, corresponde ao recorte do âmbito do

conceito de propriedade, restrito à propriedade privada. O entendimento da propriedade como

52 “Art.179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual,

e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte.

“XXII. E'garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem publico legalmente verificado exigir o uso, e emprego da Propriedade do Cidadão, será ellepréviamenteindemnisado do valor della. A Lei marcará os casos, em que terá logar esta unicaexcepção, e

dará as regras para se determinar a indemnização” (BRASIL, 1824). 53 Mariana Mazzucato (2014, p. 59) explica que Adam Smith, há mais de 250 anos, discutia a noção de “mão invisìvel”, segundo a qual os mercados capitalistas, deixados por sua própria conta, se autorregulariam. O papel do Estado, nesse contexto, ficaria limitado à criação da

infraestrutura básica (escolas, hospitais, estradas) e à garantia de que a propriedade privada e a “confiança”, como um código moral entre os

atores, fossem cuidadas e protegidas.

91

atributo humano inalienável guarda relação com a generalização do direito a todos os sujeitos,

condizente com a concepção do liberalismo econômico que, por sua vez, se enraíza na ideia

de que todo sujeito é proprietário, seja de bens, de meios de produção, de si mesmo, enfim, da

sua força de trabalho. (PRATA, 1982, p. 144-145)

As outras duas características do direito à propriedade decorrem logicamente dessa

primeira premissa, que assenta o caráter privado, desdobrando-se em inferências internas e

externas. Em seu aspecto interno, a propriedade se revela como uma estrutura de poder sobre

a coisa, de caráter ilimitado, que permite à pessoa a liberdade total de utilização do objeto da

propriedade. Ademais, desde o prisma das projeções externas, a propriedade apresenta caráter

absoluto cuja essência assim se configura:

Poder detido pelo titular no seu exclusivo interesse, comportando,

consequentemente, por um lado, o direito de repelir qualquer ingerência alheia

perturbadora e, por outro, o direito do proprietário a fazer seus os benefícios

econômicos obtidos pelo exercício do seu direito por outrem, independentemente de

esse exercício se ter repercutido diretamente no seu patrimônio, isto é,

independentemente de um empobrecimento seu. (PRATA, 1982, p. 144-145)

António Manuel Hespanha (2006, p. 84-85), ao resgatar as bases históricas da

concepção de propriedade, refere que o entendimento das escolas jusracionalistas do século

XVIII, de cunho individualista, tem suas raízes na ideia de domínio sobre as coisas como

prolongamento do domínio sobre si próprio, ou seja, como outro nome da liberdade, do poder

expansivo de afirmação subjetiva que faz o ter se transformar em mero ato de vontade do

sujeito que se afirma como dono de uma coisa.

Essa noção de propriedade das escolas jusracionalistas, conforme o autor, deriva de

uma corrente intelectual que se originou na escolástica franciscana dos finais da Idade Média

e também se revelou na Escola Peninsular de Direito Natural, a Segunda Escolástica,

agregando consequências dogmáticas importantes: relacionar intimamente domínio com

vontade; definir o domínio como um direito tendencialmente absoluto; e definir o domínio

como um direito essencialmente privado. (HESPANHA, 2006, p. 85-87)

A relação íntima entre o domínio e a vontade, primeira delas, coloca a propriedade, tal

como a liberdade, como as duas primeiras manifestações da tendência natural dos indivíduos

para se autodeterminarem, para quererem, constituindo os seus primeiros direitos naturais,

vale dizer, com dignidade natural. Ademais, o fundamento teológico se sobressai, nesse

contexto, na medida em que esta vontade fundadora não se traduz em outra coisa senão em

um reflexo da vontade e da sapiência de Deus.

Nesse ponto, cumpre fazer uma importante observação acerca da ordem constitucional

inaugurada em 1824, na qual se declarava expressamente que a religião Católica Apostólica

92

Romana permaneceria como religião oficial do Império do Brasil54

. Ao reafirmar a aliança do

padroado – que unia a Igreja Católica ao Estado português antes mesmo do início do processo

de colonização –, renovou-se a permeabilidade do aparato jurídico-normativo à doutrina

católica, obviamente com reflexos na concepção de propriedade.

Ainda em relação à historicidade dogmática da propriedade, a definição do domínio

como um direito tendencialmente absoluto representa a segunda consequência visualizada.

Traduz a ideia de que, por natureza, se trata de um direito que tende a abranger todos os usos

possíveis das coisas. O domínio, como a soberania, possuiria caráter absoluto e indivisível55

.

Assim que eventual interferência externa no exercício do direito à propriedade desapareça,

retomam-se naturalmente os espaços restringidos, tendendo à perfeição do domínio.

A terceira e derradeira consequência dogmática consiste na compreensão do domínio

como um poder essencialmente privado. Isso porque que se origina na vontade individual e

visa a satisfazer impulsos também individuais, vale dizer, satisfazer interesses meramente

privados, diferentemente dos interesses públicos oriundos da vontade coletiva, que permeava

o poder público e a jurisdição. Enfim, com esse conjunto de ideias se formou o que Hespanha

denomina modelo proprietário.

As características da concepção clássica de propriedade, relacionada ao modelo

econômico capitalista surgido no continente europeu na modernidade, bem como as

peculiaridades da tradição lusitana, estreitamente ligada à religião católica, permitem concluir

que o conceito de propriedade adotado pela Constituição Imperial configura-se em torno da

seguinte tríade: atributo humano; exercício pleno e absoluto frente a terceiros; e uso da coisa

de forma ilimitada. Ou seja, propriedade privada.

O significado da garantia do direito de propriedade em toda sua plenitude, assim

assentada no art. 179, XXII, da Constituição de 1824, coaduna-se perfeitamente com as ideias

de que o pleno domínio, o domínio exemplar, comporta todos os poderes de fruição e de

exclusão da fruição de outrem (HESPANHA, 2001, p. 90) e de que a propriedade de cada um

representa e delimita a sua esfera de poder, afastando desse âmbito todos os outros sujeitos,

incluindo o Estado (PRATA, 1982, p. 148).

Os desdobramentos estruturais do modelo proprietário (HESPANHA, 2001, p. 87-89),

contribuem para a compreensão do conceito de propriedade então consolidado: direito natural,

54Art. 5. A Religião CatholicaApostolica Romana continuará a ser a Religião do Imperio. Todas as outras Religiões serão permitidas com seu

culto domestico, ou particular em casas para isso destinadas, sem fórma alguma exterior do Templo. (BRASIL, 1824) 55 Caio Mario da Silva Pereira (2003, p. 90), em leitura atual, questiona a noção do caráter absoluto da propriedade justamente ao compará-la com a soberania. Segundo o autor, afirmar que uma nação é soberana reflete um conceito não se compadece com a ideia de limitação; sofrer

diminuição da soberania, em razão de acontecimento político, significa perdê-la; logo, como a propriedade recebe restrições legais e

regulamentares, já não se pode afirmar que se trata de direito absoluto, mas simplesmente um direito como os demais.

93

que decorre da própria natureza do homem, anterior à ordem positiva; absoluto, por não se

sujeitar a limites externos; pleno, por conter todas as faculdades de ação que o seu titular pode

desenvolver em relação à coisa, englobando até mesmo sua destruição econômica ou física;

tendencialmente perpétuo; e essencialmente privado.

Assim, as bases conceituais do direito à propriedade, na primeira Constituição

brasileira, estão radicadas na ideia de fundo filosófico segundo a qual a propriedade deriva da

própria natureza humana, como manifestação da liberdade do homem, projetando-se no

campo jurídico como um direito de caráter absoluto, em relação aos demais sujeitos, e

ilimitado, no que se refere à utilização a coisa, pautando-se pela satisfação dos interesses

essencialmente privados de seu titular.

A matriz liberal clássica dos direitos inerentes à propriedade, ainda hoje presente nos

textos constitucionais que garantem a liberdade e a propriedade individual, constitui não só a

base original do conceito de propriedade no constitucionalismo brasileiro, mas assenta uma

forte concepção que permite a perpetuação do modelo capitalista da economia, destacado

oportunamente a seguir. A individualidade, bem como o caráter absoluto e ilimitado, são

atributos que se mantém arraigados nessa linha conceitual, que resiste em sua estática diante

da dinâmica social que cada vez mais se reclama. E segue-se o curso histórico...

O segundo marco constitucional brasileiro e primeiro republicano foi a Constituição

da República dos Estados Unidos do Brasil, de 1891, que manteve a garantia do direito à

propriedade, assim como a Emenda de 03 de setembro de 1926. Garantiu-se, também, sua

característica de plenitude, que somente cede espaço à hipótese de desapropriação em casos

de necessidade ou utilidade pública, mediante prévia indenização. A tradição anterior foi

mantida nas disposições do art. 72, §17.56

Na nova ordem republicana, como relembram Castro e Mezzaroba (2015, p. 36), três

eventos políticos indissociáveis da época – a Abolição da Escravatura, a Proclamação da

República e a Assembleia Constituinte – colocaram fim ao modo escravista de produção e à

infraestrutura societal, bem como à superestrutura estatal imperial, também escravista,

abrindo caminho para a formação do modo burguês de organização da dominação de classe.

Ao ressaltar as mudanças verificadas na passagem do período imperial para o

republicano, Castro e Mezzaroba (2015, p. 40) referem que o texto imperial apresentava forte

influência do liberalismo inglês de Adam Smith, ao passo que a Constituição dos Estados

56 Art.72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no paiz a inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, á

segurança individual e á propriedade, nos termos seguintes: § 17. O direito de propriedade mantem-se em toda a sua plenitude, salvo a desapropriação por necessidade, ou utilidade pública, mediante

indemnização prévia.[As minas pertencem aos proprietários do solo, salvas as limitações que forem estabelecidas por lei a bem da

exploração deste ramo de indústria.](BRASIL, 1891/1926)

94

Unidos do Brasil, de 1891, foi diretamente influenciada pelo liberalismo estadunidense de

Thomas Jefferson, “do qual importou a forma de organização do Estado denominada

federação e o sistema de governo presidencialista que possibilitaria novas formas de

organização burocrática, mais adaptadas ao novo contexto político brasileiro”.

No entanto, na leitura de Wolkmer (2013, p. 25), as Constituições monárquica e

republicana, de 1824 e 1891, cada qual a seu tempo, e com especificidades próprias, são

profundamente imbuídas pela particularidade de um individualismo liberal-conservador,

consolidando formas de governabilidade e de representação que desconsideram qualquer

vínculo com a vontade e com a participação popular, descartando das regras do jogo as

massas rurais e urbanas, assim como outros tantos segmentos minoritários.

Ainda conforme o autor, os fundamentos individualistas e monistas da prática

constitucional republicana se manifestaram nas formas clientelísticas de representação

política. Manifestaram-se, também, na conservação rigorosa da grande propriedade e na

defesa desenfreada de um liberalismo econômico. A introdução aparente e formalista de

direitos civis não teve o condão de assentar a cidadania no seu sentido autêntico de processo

participativo. (WOLKMER, 2013, p. 25)

A estruturação do Estado brasileiro em uma federação, com atribuição de poder

político descentralizado da matriz monárquica que imperou desde os primórdios da

colonização, por si, demonstra uma mudança de perspectiva, sobretudo diante da abolição da

escravatura. Assim, embora não tenha sido acompanhada de representatividade popular, a

consolidação de uma Constituição sem o cabresto do poder moderador significa avanço,

abrindo também ao cenário legislativo novas possibilidades de atender aos anseios populares.

Especificamente em relação à propriedade (privada), permaneceu firme sua

caracterização como direito individual e garantia constitucional. Aliás, garantia institucional

que viria a se consolidar nas disposições infraconstitucionais, como um dos pilares da

República brasileira, ainda garantido solidamente na atual ordem constitucional. Vale dizer:

direito individual, absoluto em relação a outrem, inclusive frente ao Estado, que garante o uso

ilimitado de seu objeto, tal como definam os propósitos de seu titular.

Nas primeiras décadas do último século, a doutrina de Carl Schmitt, relembrada por

Dimoulis e Martins (2008, p. 74-76), passa a consolidar a ideia de que as disposições

constitucionais apresentam, ao lado dos direitos e garantias fundamentais, algumas categorias

distintas, as denominadas garantias de organização, subdivididas em garantias de instituições

privadas e garantias de instituições públicas. No primeiro grupo, insere-se, juntamente com a

família, o casamento e a possibilidade de organizar associações, o instituto da propriedade.

95

Pieroth e Schlink (2012, p. 48) relembram que determinados direitos fundamentais,

além de assegurarem direitos subjetivos, também garantem, de forma objetiva, determinadas

instituições, como ocorre com o próprio direito à propriedade, entre outros. Nessas condições,

ao mesmo tempo em que se retira a instituição propriedade do espaço de disposição do

legislador, que não pode extingui-la, assegura-se o direito subjetivo de propriedade ao

indivíduo, que pode reivindicar do Estado esse direito.

Isso significa que a atividade legislativa não se desenha como absolutamente

dispositiva, pois a ela são colocados determinados limites, a fim de que não se incorra em

interferências e limitações indevidas, a pretexto de dar conformação ao âmbito de proteção.

Ademais, a constatação de que instituições como a propriedade precedem ao Estado pode

revelar um ponto de irradiação desses limites que o obrigam, que Pieroth e Schlink

identificam na história e na tradição do direito:

O fato de o legislador ter de conformar um direito fundamental não pode significar

que ele possa dispor do direito fundamental. Tem de se impor, pois, ao legislador

um limite, para além do qual ele já não conforma o âmbito de proteção, mas

interfere nele e lhe impõe limites. Dado que foi a história que constituiu

juridicamente a sociabilidade natural do homem, é sobretudo essa história que

oferece o critério para o limite procurado. Em princípio, uma regulação que quebre

com a tradição não é conformação do âmbito de proteção. (PIEROTH; SCHLINK,

2012, p. 79)

Em seguida, reportando-se ao direito alemão, os autores arrematam sua argumentação

destacando que a utilidade privada faz parte, tradicionalmente, do conceito de propriedade.

Dessa forma, a sua limitação, de diversas maneiras, configura conformação ou determinação

de conteúdo, com suporte tradicional; contudo, impedir alguém de dispor livremente de sua

propriedade ou de usufruir livremente dela, bem como a hipótese de deixar apenas o direito

nu, isso seria uma ingerência.

Na vigência da Constituição de 1891, apontada como liberal plena por declarar a

igualdade formal entre os homens e permitir o acesso potencial de todos os cidadãos ao

Estado, por meio da burocracia ou pela representação política (CASTRO; MEZZAROBA,

2015, p. 43), o legislador concretizou a garantia jurídico-constitucional da propriedade,

considerada um direito marcado pelo direito infraconstitucional (PIEROTH; SCHLINK,

2012, p. 28), com edição do Código Civil de 1916.

Orlando Gomes (1961, p. 116), ao analisar as fontes e a afinidade das ideias morais,

políticas e econômicas então transportadas para o plano jurídico, aloca o Código Civil de

1916 no contexto da tradição das legislações romano-cristãs, fundadas nos princípios morais

do cristianismo, nos princípios políticos e sociais da democracia liberal e sobre uma estrutura

econômica de característica capitalista, cujas ideias mestras, características também da ordem

96

jurídica desses povos, são a supremacia dos valores espirituais, a democracia e o capitalismo.

Ainda segundo o autor:

Essa filosofia egocêntrica presidiu, realmente, a elaboração do Código Civil pátrio.

Suas disposições se formularam com o objetivo de favorecer e assegurar o exercício

dos direitos naturais do homem. A orientação individualista do Código Civil afirma-

se, de modo mais incisivo, na ordenação do direito de propriedade, que também

considerou inviolável e sagrado, tal como o fizera a Declaração dos Direitos, para

assegurar a livre disposição dos bens -, que era a pedra angular do novo regime

econômico. (GOMES, 1961, p. 120)

O Código Civil de 1916 constitui-se como marco legislativo de todas as Constituições

republicanas, até a recente entrada em vigor do Código Civil de 2002. Consta do artigo 524

do marco civil agora revogado que a legislação garante ao proprietário os direitos de uso,

gozo e disposição de seus bens, além da pretensão de reavê-los do poder de quem quer que

injustamente os possua. Assenta-se, assim, direito de viés nitidamente individualista que,

coerente com a tradição lusitana, estabelece uma linha de proteção frente à atuação estatal,

configurando um direito de defesa.

A ordem constitucional brasileira, portanto, tem em seus dois primeiros marcos a

garantia institucional da propriedade e, no âmbito dos direitos individuais subjetivos, a ampla

configuração de um direito à propriedade absoluto e ilimitado, com amplas prerrogativas

confiadas a seu titular em termos de exercício pleno dos atributos de usar, fruir, dispor e

reivindicar o objeto sobre o qual recaísse seu direito. Desde uma perspectiva individualista,

pois, construiu-se originalmente a concepção de propriedade no Direito brasileiro.

Com o advento da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 1934,

influenciada pelas Constituições mexicana (1917) e de Weimar (1919), superou-se a dialética

liberalista segundo a qual a constituição material deveria abranger apenas a organização

estatal e a declaração de direitos e garantias individuais (CASTRO; MEZZAROBA, 2015, p.

56). Ao conteúdo da Carta foram agregados direitos sociais e econômicos, ampliando-se o

poder de intervenção do Estado na economia, mediante um aparelho organizador e regulador

do mercado.

A Constituição de 1934 representa, para a nação brasileira, muito mais que a adoção

de uma ideologia burguesa intervencionista, coerente com a conjuntura do capitalismo

monopolista internacional. Trata-se de um documento político que inaugura uma nova ordem

socioeconômica, um novo aparelho de Estado e um novo momento histórico, que, nos anos

seguintes, seria responsável por uma rápida revolução industrial que elevaria as relações

produtivas brasileiras a níveis capitalistas. O projeto político de desenvolvimento nacional,

97

enfim, extrapolaria o período alcançado pela Carta para abranger todo o período do nacional-

desenvolvimentismo. (CASTRO; MEZZAROBA, 2015, p. 67)

No texto constitucional de 1934, as inovadoras disposições constitucionais a respeito

do direito à propriedade, com vedação ao seu exercício contra o interesse social ou coletivo,

estabelece algo sem precedentes no plano constitucional brasileiro, em termos de limitação ou

restrição ao direito à propriedade, embora conservando a lógica de direito de caráter

individual que, aliás, permanece até hoje. O direito à propriedade passou a ter certa limitação

com a vedação de seu exercício em contrariedade com o interesse social ou coletivo57

.

Importante ressaltar que o significado da vedação do uso da propriedade contra

interesses sociais ou coletivos não corresponde, exatamente, à noção de função social da

propriedade, ou mais recentemente à função socioambiental, que têm em si a ideia de um

dever dinâmico imposto ao proprietário, paralelamente à estática atribuição da posição

jurídica de titular do direito subjetivo individual. Mesmo assim, as inovações trazidas pela

Carta de 1934 são perceptíveis como uma mudança de paradigma.

Na Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 1937, manteve-se a previsão da

garantia do direito à propriedade, sem que fossem contempladas eventuais limitações ou

restrições, a não ser a ressalva da possibilidade de desapropriação por necessidade ou por

utilidade pública, mediante indenização prévia. Ademais, figurou expressamente o

mandamento constitucional no sentido que a construção do conteúdo e dos limites da

propriedade fica a cargo do processo legislativo infraconstitucional58

.

A Constituição de 1937, cuja inspiração no texto polonês rendeu a adjetivação de

Constituição polaca, alavancou a industrialização brasileira, no período conhecido como

nacional-desenvolvimentismo. Romperam-se as amarras com o passado agrário-exportador

que marcou a atividade econômica desde os tempos coloniais. Porém, por mais contraditório

que pareça, esse processo não emergiu das classes econômicas, desencadeando-se sob a

gerência do Estado Novo, cuja forte intervenção no domínio econômico tornou o Brasil uma

nação capitalista medianamente avançada. (CASTRO; MEZZAROBA, 2015, p. 86)

A Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 1946, inspirada pelo

constitucionalismo estadunidense como fora a primeira carta republicana, representava,

57 Art 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

17) É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A

desapropriação por necessidade ou utilidade pública far-se-á nos termos da lei, mediante prévia e justa indenização. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, poderão as autoridades competentes usar da propriedade particular até onde o bem público o

exija, ressalvado o direito à indenização ulterior. (BRASIL, 1934) 58 Art 122 - A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

14) o direito de propriedade, salvo a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia. O seu conteúdo e os

seus limites serão os definidos nas leis que lhe regularem o exercício; (BRASIL, 1937)

98

porém, nova síntese que agregava à velha tese do Estado liberal de direito as inovadoras

ideias do Estado social de direito (CASTRO; MEZZAROBA, 2015, p. 93). A fusão de

elementos liberais tipicamente individualistas e sociais coletivos fez-se sentir em tema

propriedade, cujo uso ficou condicionado ao bem-estar social59

.

Pontes de Miranda (1977, v. 11, p. 10-11) refere que os poderes contidos no direito de

propriedade permitem ao seu titular, em princípio, utilizar a coisa, destruí-la, aliená-la, gravá-

la ou praticar outros atos de disposição, porém não ilimitadamente. Ao Estado caberia

considerar certos móveis, ou imóveis, de valor histórico e artístico e avocar-lhes a tutela

(Constituição de 1946, art. 175), além de haver leis de desapropriação e outras que impõem,

em sentido amplo, deveres e obrigações aos titulares do direito de propriedade.

O conteúdo econômico, mais uma vez, aflorou na ruptura promovida pelo Golpe

Militar de 1964 e com as subsequentes ordenações constitucionais de 1967 e 1969. Consoante

Castro e Mezzaroba (2015, p. 104-105), o desenvolvimento de um projeto de

desenvolvimento nacional autônomo e soberano, dotado de amplo apoio popular, contrastava

com o projeto liberal-abstencionista. Impôs-se, no período histórico do Regime Militar, a

figura de um Estado monetarista e sem grandes responsabilidades perante o desenvolvimento

nacional, subordinado aos esquemas rígidos de divisão de trabalho internacional.

A Constituição do Brasil de 1967 seguiu a normativa anterior sobre direito à

propriedade, mas inovou ao estabelecer expressamente a função social da propriedade como

princípio reitor da ordem econômica, numa linha que também foi seguida com a edição da

Emenda Constitucional n. 1, de 1969, na qual se deu, basicamente, a renumeração dos

dispositivos anteriores, mantendo o mesmo texto60

.

Enfim, com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, um

novo marco constitucional se consolidou, dando ao direito à propriedade os seus contornos

atuais. No âmbito do catálogo de direitos e deveres individuais e coletivos não houve maiores

59 Art 141 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à

liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 16. É garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interêsse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro, com a exceção prevista no § 1º do art. 147. Em caso de perigo iminente, como guerra ou

comoção intestina, as autoridades competentes poderão usar da propriedade particular, se assim o exigir o bem público, ficando, todavia,

assegurado o direito a indenização ulterior. Art 147 - O uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social. A lei poderá, com observância do disposto no art. 141, § 16, promover

a justa distribuição da propriedade, com igual oportunidade para todos. (BRASIL, 1946) 60 Art 150 [153]- A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 22 – É garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social,

mediante prévia e justa indenização em dinheiro, ressalvado o disposto no art. 157, § 1º [161]. Em caso de perigo público iminente, as autoridades competentes poderão usar da propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior.

Art 157 [160] – A ordem econômica tem por fim realizar a justiça social, com base nos seguintes princípios:

III – função social da propriedade; (BRASIL, 1967/1969)

99

mudanças, na medida em que foram mantidas as garantias do direito à propriedade e também

a sua funcionalidade social61

.

Eros Grau (2012, p. 245) esclarece que a função social da propriedade impõe ao

proprietário não apenas o dever de abster-se de prejudicar interesse de terceiros, mas sim um

dever de comportamentos positivos em benefício de outrem. A funcionalidade social atua,

portanto, como fonte de imposição de prestações de fazer, e não meramente de não fazer. Essa

lógica, ademais, ganhou o reforço na ordem econômica.

Os princípios da propriedade privada e da função social da propriedade, bases da

ordem econômica, passaram a coexistir com o princípio da defesa do meio ambiente,

projetando uma nova ordem, a ordem socioambiental, em cujo paradigma se intensificou a

ideia de que a propriedade não se configura como mero direito subjetivo, tampouco como

dever de não fazer algo que prejudique a outrem, mas um dever de comportamentos positivos

em prol dos interesses coletivos, socioambientais62

.

Pilati (2012, p. 72), nesse contexto, afirma que todo exercício de poder econômico

que, omissiva ou comissivamente, venha a afetar negativamente interesses fundamentais da

coletividade – como ambiente, qualidade de vida, patrimônio histórico – coloca-se na

perspectiva de descumprimento da função social. O reconhecimento da autonomia jurídica da

propriedade sobre bens coletivos, como categoria distinta do público e do privado que

apresenta como titular a sociedade, seria o primeiro degrau para o desenho da estrutura de

implemento da função social, a que se segue o reconhecimento de procedimentos próprios e

exercício e tutela de tal propriedade.

Em sede infraconstitucional, a entrada em vigor do Código Civil de 2002, em compasso

com as disposições que determinam que a propriedade atenda a sua função social, manteve as

tradicionais prerrogativas do proprietário, a quem continua sendo assegurada “a faculdade de

usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a

possua ou detenha” (art. 1.228, caput), mas também deu guarida às normas constitucionais63

.

A nova base paradigmática, com base constitucional e repercussões no marco

infraconstitucional que estabelece as disposições gerais acerca do direito à propriedade, deixa

61 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no

País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; (BRASIL, 1988) 62 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: II - propriedade privada; III - função social da propriedade;

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus

processos de elaboração e prestação; (BRASIL, 1988) 63 §1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam

preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio

histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. (BRASIL, 2002)

100

evidenciada uma nova linha de perspectivas restritivas do direito individual em prol de

interesses socioambientais, que certamente irradiam seu alcance normativo, também de base

constitucional, aos diferentes diplomas legislativos que conferem conteúdo e extensão ao

direito de propriedade, inclusive em relação à propriedade intelectual.

A inicial assertiva de que o direito à propriedade apresenta variantes espaciais e

temporais, que lhe conferem aspectos de historicidade, confirma-se após o estudo das normas

constitucionais. A disputa entre os conceitos históricos e apriorísticos de domínio, mesmo

com os esforços da linha de entendimento fundada na suposição de que a propriedade sempre

existiu na forma como hoje existe, resolve-se com a consolidação do conceito de propriedade

como resultado de um processo histórico:

O conceito de domínio fez-se aos poucos, a partir da propriedade individual. A

exclusividade, que ele implica, que, nele, se refere à própria coisa, e não só a seu

uso, existiu primeiro quanto a esse. A propriedade coletiva – tribal, ou, mais

amplamente, grupal – precedeu à propriedade individual. Porém não fora, nunca,

comunística (de todos); fora do grupo, distribuído o uso, segundo critério também de

interesse grupal. A formação histórica da propriedade individual presidiu o princípio

do interesse de cada um. De modo que ficou esse em frente ao interesse grupal, mais

antigo. Depois, com a quase absorção do interesse grupal pelo individual, o interesse

grupal reagiu como antítese. (PONTES DE MIRANDA, 1977, vol. 11, p. 34-35)

Assim, ganha reforço a ideia de que o direito à propriedade existe conforme cada

ordem jurídica determine, em normas próprias de cada tempo, bem como o corolário de que

cabe à lei, em última análise, definir o conteúdo e a extensão do direito à propriedade. Afinal,

basta verificar que o tema vem recebendo diferentes construções normativas, em cada marco

constitucional analisado, variando de acordo com os interesses políticos neles traduzidos e,

ademais, sendo fruto do momento socioeconômico vivenciado.

Por conseguinte, sem querer assentar a afirmação de uma evolução conceitual, na

medida em que sempre se atende a tal ou qual interesse no momento em que estabelecidos os

contornos jurídico-normativos do direito, mas apenas deixando evidente a superação de

velhos conceitos individualistas inicialmente encravados na tradição brasileira, conclui-se que

a ordem constitucional atual consolida a propriedade com uma dinâmica socioambiental, que

a partir de agora se examina em sede de direito à propriedade intelectual.

2.2.1.2 Direito à propriedade intelectual

A propriedade intelectual, embora compartilhe com os institutos de propriedade

ordinária o aperfeiçoamento ao longo do tempo, apresenta-se como um ramo do direito

extremamente complexo e em constante fluxo de modificação, na medida em que seu objeto -

criações imateriais – multiplica-se em campos antes inimagináveis, tendendo a desbravar

101

outros tantos caminhos, como ocorre na própria temática deste estudo, que associa questões

complexas envolvendo matéria socioambiental e de propriedade intelectual.

As projeções na órbita internacional, especialmente no mundo globalizado, desafiam a

análise do tema desde a perspectiva normativa de múltiplos níveis, que intercala disposições

de direito interno e internacional, enfeixando não só disposições constitucionais e

infraconstitucionais, mas uma série de normas provenientes de tratados e convenções

firmados e ratificados pelo Brasil. Assim, à complexidade do objeto dos direitos inerentes às

obras do engenho humano, soma-se a profusão normativa de variados níveis.

Enfim, conjugando aspectos histórico-normativos de múltiplos níveis e variadas

concepções teóricas, a complexa temática das propriedades intelectuais ganha enredo neste

estudo. O caminho a ser trilhado sinaliza-se com base nos marcos da ordem constitucional

brasileira e seu aparato de legislação infraconstitucional, mas também busca expor as bases do

direito internacional pertinentes, em torno dos quais se conecta o problema da disputa pela

propriedade intelectual que se utiliza de saberes indígenas.

A ordem constitucional brasileira sempre dedicou algum espaço ao reconhecimento de

direitos provenientes da atividade criativa humana. Na Constituição de 1824, garantia-se aos

inventores a propriedade das suas descobertas ou das suas produções e determinava-se que a

lei lhes assegurasse um privilegio exclusivo temporário, ou lhes remunerasse em

ressarcimento da perda proveniente da vulgarização (art.179, XXVI). Na Constituição de

1891, determinava-se que a lei assegurasse a propriedade das marcas de fabrica (art.72, § 27).

(BRASIL, 1824 e 1891)

As sucessivas ordens constitucionais republicanas, de193464

, 194665

e 196766

/196967

,

por sua vez, asseguraram direitos a inventos industriais, marcas de indústria e comércio, nome

comercial e, também, direito autoral sobre obras literárias, artísticas e científicas. De certa

forma, reproduziu-se internamente a concepção dicotômica que ensejou, em âmbito

internacional, a consolidação dos primeiros marcos convencionais acerca dos direitos à

64Art 113. 18) Os inventos industriais pertencerão aos seus autores, aos quais a lei garantirá privilégio temporário ou concederá justo prêmio,

quando a sua vulgarização convenha à coletividade. 19) É assegurada a propriedade das marcas de indústria e comércio e a exclusividade do uso do nome comercial. 20) Aos autores de obras literárias, artísticas e científicas é assegurado o direito exclusivo de produzi-Ias. Esse

direito transmitir-se-á aos seus herdeiros pelo tempo que a lei determinar. (BRASIL, 1934) 65Art 141. § 17 - Os inventos industriais pertencem aos seus autores, aos quais a lei garantirá privilégio temporário ou, se a vulgarização convier à coletividade, concederá justo prêmio. § 18 - É assegurada a propriedade das marcas de indústria e comércio, bem como a

exclusividade do uso do nome comercial. § 19 - Aos autores de obras literárias artísticas ou científicas pertence o direito exclusivo de

reproduzi-las. Os herdeiros dos autores gozarão desse direito pelo tempo que a lei fixar. (BRASIL, 1946) 66Art 150. § 24 - A lei garantirá aos autores de inventos Industriais privilégio temporário para sua utilização e assegurará a propriedade das

marcas de indústria e comércio, bem como a exclusividade do nome comercial. § 25 - Aos autores de obras literárias, artísticas e científicas

pertence o direito exclusivo de utilizá-las. Esse direito é transmissível por herança, pelo tempo que a lei fixar. (BRASIL, 1967) 67Art. 153. § 24. À lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como a propriedade das

marcas de indústria e comércio e a exclusividade do nome comercial. § 25. Aos autores de obras literárias, artísticas e científicas pertence o

direito exclusivo de utilizá-las. Êsse direito é transmissível por herança, pelo tempo que a lei fixar. (BRASIL, 1969)

102

propriedade intelectual, a Convenção de Paris para Proteção da Propriedade Industrial, de

1883, e a Convenção de Berna para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas, de 1886.

Pontes de Miranda (1977, v. 16, p. 8) refere essa dicotomia ao afirmar que a disciplina

dos direitos que possuem como objeto as obras de criação literária, artística e científica

ocorreu de forma quase estanque, separadamente das obras que se destinam a fins práticos na

produção e distribuição de outros bens e serviços. A propriedade intelectual ocupou-se das

obras literárias, artísticas e científicas, enquanto a propriedade industrial tratou desde as

invenções, nas fronteiras da criação intelectual, até a simples marcação de produtos

destinados ao comércio. Mas também aponta as similitudes estruturais.

O direito autoral distingue-se em direito autoral de personalidade, que constitui direito

da pessoa que criou a obra; direito autoral de nominação, que consiste no direito de aposição

do nome à obra, originalmente ligado ao titular do direito autoral de personalidade, mas que

pode ser transferido com seu consentimento; e direito autoral de exploração, que surge

quando o titular – originalmente quem criou – resolve expor a obra, ou multiplicá-la em

cópias. (PONTES DE MIRANDA, 1977, vol. 16, p. 29)

A propriedade industrial também reproduz essa projeção tridimensional emanada dos

direitos à propriedade intelectual. A invenção, assim entendida a que possa ser industrializada,

resulta do ato-fato jurídico de inventar, semelhantemente ao ato de criação literária, artística e

científica. Desse ato-fato jurídico irradiam-se três direitos, no momento mesmo da invenção:

o direito autoral de personalidade do inventor, o direito de nominação e o direito à aquisição

da patente (PONTES DE MIRANDA, 1977, vol. 16, p. 269-270).

Em tema de direitos decorrentes das obras da atividade criativa do ser humano, mesmo

havendo diferentes contextos e desdobramentos, o vértice do qual se irradiam as variadas

criações imateriais, o intelecto humano, permite conectá-las nesse eixo de unicidade

sistemática, de tal forma que nem a bifurcação tradicional entre direitos de autor e de

inventor, nem as impensáveis outras áreas que venham a ser desbravadas pelo imaginário do

homem, são capazes de afastar a raiz comum: a atividade criativa.

Assim, como a formatação dicotômica da concepção histórica tradicional não impede

verificar o denominador comum às variadas projeções das criações imateriais, possibilita-se a

reconstrução teórica dos direitos inerentes, superando a sistematização dual por meio de uma

concepção que venha a angariar as diferentes formas de tutela de direitos provenientes das

criações do intelecto humano, numa concepção unitária, integradora, capaz de estabelecer

novos conceitos e construções jurídicas adequadas às novas facetas da técnica.

103

A superação da dicotomia parece encontrar um caminho na leitura de Maristela Basso

(2000, p. 27-62), segundo a qual a expressão propriedade intelectual constitui a linguagem

científica mais adequada para denominar os direitos das criações imateriais, englobando não

só os direitos de autor e inventor, próprias do modelo tradicional ou histórico, mas também as

novas construções jurídicas relativas à criação imaterial, numa concepção unitária abrangente

e, ao mesmo tempo, aberta a novas categorias que se apresentem futuramente.

As próprias atualizações das convenções precursoras do direito à propriedade

intelectual refletem essa mudança de paradigma. A Convenção de Paris, com a revisão de

Estocolmo, em 14 de julho de 1967,estabelece, em seu artigo 1º, item 2, que a proteção da

propriedade industrial tem por objeto “as patentes de invenção, os modelos de utilidade, os

desenhos ou modelos industriais, as marcas de fábrica ou de comércio, as marcas de serviço, o

nome comercial e as indicações de proveniência ou denominações de origem, bem como a

repressão da concorrência desleal” (BRASIL, 1994). A Convenção de Berna, cujo texto foi

revisado em Paris, em 24 de julho de 1971, define de forma bem abrangente seu objeto68

.

O sistema internacional da propriedade intelectual, portanto, pode ser compreendido

como um todo formado por dois segmentos ou compartimentos. A propriedade literária e

artística abrange: direito de autor, programas de computador e direitos conexos. A

propriedade industrial, compreendendo invenções, marcas, modelos de utilidades, indicações

geográficas, desenhos industriais, topografias de circuitos integrados e obtenções vegetais. As

propriedades intelectuais, abertas a novas pesquisas e descobertas, apresentam elementos e

filosofias comuns, com mesma estrutura, propósitos e economia, mas também possuem

características peculiares ao tipo de criação e sua exteriorização (BASSO, 2000, p. 53).

A controvérsia em torno do tema se manifesta na órbita da OMPI. A instituição,

responsável pela a proteção da propriedade intelectual nos segmentos da propriedade

industrial e dos direitos autorais, como depositária das legislações nacionais da matéria,

administra pelo menos 24 tratados internacionais relacionados à propriedade industrial. A

articulação entre os tratados sobre legislação patentária / Patent Law Treaty (PLT), de

cooperação em matéria de patentes /Patent Cooperation Treaty(PCT) e o anteprojeto de

tratado sobre regras substanciais para patentes / Substantive Patent Law Treatry (SPLT)

apresenta diversos impasses. (PEREIRA, 2009, p. 25-27)

68 Os temas “obras literárias e artìsticas” abrangem todas as produções do domínio literário, cientifico e artístico, qualquer que seja o modo ou a forma de expressão, tais como os livros, brochuras e outros escritos; as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma

natureza; as obras dramáticas ou dramático-musicais; as obras coreográficas e as pantomimas; as composições musicais, com ou sem

palavras; as obras cinematográficas e as expressas por processo análogo ao da cinematografia; as obras de desenho, de pintura, de arquitetura, de escultura, de gravura e de litografia; as obras fotográficas e as expressas por processo análogo ao da fotografia; as obras de

arte aplicada; as ilustrações e os mapas geográficos; os projetos, esboços e obras plásticas relativos à geografia, à topografia, à arquitetura ou

às ciências. (BRASIL, 1975)

104

A flexibilidade que deve ser acordada aos governos em função de políticas nacionais

constitui um desses impasses importantes, assim como a controvérsia em torno da revelação

da origem dos recursos genéticos e do conhecimento tradicional, nos requerimentos de

patentes, quando a invenção reclamada derivar ou estiver baseada em tais recursos genéticos

ou conhecimento tradicional, cujo grande impasse reside em determinar se o conhecimento

tradicional seria considerado estado da técnica, em casos envolvendo, por exemplo,

propriedades curativas de uma determinada planta. (PEREIRA, 2009, p. 27)

Nesse cenário amplo e abrangente em que se apresenta a atual concepção da

propriedade intelectual, a Constituição Federal de 1988, em meio aos direitos e garantias

fundamentais que assegura, estabelece uma série de disposições relativas aos direitos de

propriedade intelectual, formando a base jurídica para a estruturação dos diversos ramos que

procuram normatizar os desdobramentos provenientes das variadas obras da psique humana,

delineada textualmente69

.

A legislação infraconstitucional, na mesma linha, reflete as diversas ramificações

decorrentes do texto constitucional, com marcos destacados para os seguintes temas: Lei

9.279/1996, Lei da Propriedade Industrial; Lei 9.456/1997, Lei dos Cultivares; Lei

9.609/1998, Lei do Software; Lei 9.610/1998, Lei do Direito Autoral; Lei 10.406/2002,

Código Civil; Lei 10.973/2004, Lei de Inovação; Lei 11.196/2005, Lei do Bem; Lei

11.484/2007, Topografia de Circuitos Integrados.

Os suportes normativos de âmbito interno do direito brasileiro demonstram como a

ideia de propriedade intelectual passou por transformações, em compasso com as constantes

reconstruções teóricas. Nesse mosaico de normas, enfim, interessam especialmente ao

presente estudo os direitos de propriedade industrial, dada sua convergência para a raiz do

problema da pesquisa, na medida em que a atividade bioindustrial se vale de seus institutos

para assegurar a exclusividade dos processos, técnicas e produtos desenvolvidos a partir de

conhecimentos tradicionais e, também, resguardar os proveitos econômicos decorrentes.

A legislação sobre propriedade industrial – Lei 9.279/1996 – estabelece, em seu art.

18, a impossibilidade de patenteamento daquilo que for contrário à moral, aos bons costumes

e à segurança, à ordem e à saúde públicas (I), as substâncias, matérias, misturas, elementos ou

69 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito (...) à propriedade, nos termos seguintes:

XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo

tempo que a lei fixar; XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz

humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que

participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas; XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações

industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o

desenvolvimento tecnológico e econômico do País; (BRASIL, 1988)

105

produtos de qualquer espécie, bem como a modificação de suas propriedades físico-químicas

e os respectivos processos de obtenção ou modificação, quando resultantes de transformação

do núcleo atômico (II), bem como o todo ou parte dos seres vivos, exceto os microorganismos

transgênicos que atendam aos três requisitos de patenteabilidade - novidade, atividade

inventiva e aplicação industrial - previstos no art. 8º e que não sejam mera descoberta (III).

(BRASIL, 1996)

Desde o prisma essencialmente teórico, a propriedade intelectual apresenta suas

limitações, partindo da ideia de que as criações imateriais não são totalmente livres. Maristela

Basso (2000, p. 53-54) relembra o respeito aos bons costumes, o respeito à vida privada de

terceiros e aos direitos de personalidade, o respeito ao segredo profissional, o respeito à

liberdade das pessoas pelos autores de programas de computador, o respeito aos princípios

norteadores dos atos lícitos, como componentes da noção da propriedade intelectual,

destacando que se trata de lista não exaustiva.

No caso específico dos conhecimentos tradicionais associados, muitas vezes a

atividade criativa se desenvolve inteiramente em meio às comunidades, que captam as

utilidades alimentares e medicinais de determinado recurso natural, inclusive angariando

comprovações de cunho empírico sobre tais usos. Ao captador, em sua atividade de

biopirataria, toca apenas a tarefa de registrar o invento e, o que lhe parece mais atraente e

benéfico, colher os proveitos econômicos que a exclusividade da patente assegura.

Nesta pesquisa, busca-se justamente questionar se o substrato cultural inerente aos

saberes indígenas constitui hipótese de óbice à constituição de direitos à propriedade. Afinal,

haveria realmente óbice ético à concessão de patente quando envolver esses conhecimentos

tradicionais? Os processos técnicos ou produtos originados a partir de saberes indígenas

pertencem aos povos detentores do conhecimento? Como fica a recompensa pelo passo

inventivo promovido pela atividade de bioprospecção que leva adiante esse conhecimento?

Seria possível construir uma propriedade intelectual compartilhada?

Diante dessas indagações, e sobretudo diante do complexo sistema da propriedade

intelectual, esta pesquisa pretende analisar especificamente os direitos de propriedade

industrial, mais precisamente as patentes, no contexto d a Lei da Propriedade Industrial e seu

precursor, o TRIPS. As normas-padrão do comércio internacional, ajustadas ao ordenamento

brasileiro pela referida legislação, representa desdobramento dos compromissos assumidos no

âmbito desse tratado indispensável ao mercado global.

O TRIPS, como novo capítulo da ordem internacional inaugurada com as Convenções

de Paris e Berna, revela os caminhos a serem trilhados frente às novas realidades que

106

desafiam construções jurídicas em torno dos direitos decorrentes das criações imateriais,

envolvendo desde direito do autor e direitos conexos, marcas, indicações geográficas,

desenhos industriais, patentes, topografia de circuitos integrados, proteção de informação

confidencial até controle de práticas de concorrência desleal em contratos de licença.

Maristela Basso (2000, p. 159) revela que existem duas principais razões para a

inclusão do TRIPS no âmbito do GATT, migrando à OMC. Como a OMPI não possui

poderes para a resolução de litígios entre Estados, a primeira razão reside na necessidade de

complementar as deficiências do regime internacional de proteção. A outra razão consiste na

necessidade de vincular, de uma vez por todas, o tema da propriedade intelectual ao âmbito do

comércio internacional.

O Brasil comprometeu-se a acolher e acolheu em sua legislação interna as disposições

do TRIPS e, com isso, obrigou-se a assegurar que suas autoridades públicas as apliquem e

respeitem na atividade administrativa. O País não poderá estabelecer uma política protetiva da

propriedade intelectual pautada apenas por interesses próprios, diante da padronização

mundial, sobretudo em proteção patentária, abrindo mão de adaptar esse poderoso

instrumento de desenvolvimento à sua realidade socioeconômica. (PEREIRA, 2009, p. 3)

Enfim, diante das normas do TRIPS e seu braço no direito interno, a Lei da

Propriedade Industrial, também o ordenamento jurídico brasileiro adotou a possibilidade

ampla de patenteamento que abrange organismos vivos e permite que os recursos biológicos

sejam objeto de direitos à propriedade intelectual. O instrumento internacional admite que

qualquer invenção, de produto ou de processo, seja qual for o setor tecnológico, possa ser

patenteado, desde que se trate de invenção nova, que envolva passo inventivo e seja passível

de aplicação industrial (artigo 27.1).

Na mesma linha, a Lei da Propriedade Industrial dispõe, em seu art. 8º, que “É

patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação

industrial” (BRASIL, 1996). As denominadas condições de patenteabilidade, portanto,

exigem que a patente recaia sobre matéria patenteável, tenha aplicação industrial, seja uma

novidade e apresente passo inventivo. Além disso, o modo de divulgar a invenção, no

momento de pedido de patente, deve corresponder a certos padrões (PEREIRA, 2009, p. 10-

11)

Pontes de Miranda refere que a invenção, diferentemente da descoberta (que revela

apenas o que ainda não se conhecia), constitui obra do homo faber, por mais que

eventualmente esteja por trás dele o homo sapiens, que também pode se entrosar na mesma

psique. “Quem inventa dá ao mundo novo objeto utilizável, ou meio para se chegar a novos

107

objetos utilizáveis, ou a novas aplicações úteis”. A atividade inventiva, por sua vez, ultrapassa

o que o técnico da especialidade podia, no estado da técnica do momento, achar. “O que todos

os técnicos da especialidade, no momento, podiam achar não é invenção”. (PONTES DE

MIRANDA, 1977, vol. 16, p. 272-273)

A distinção entre as figuras do descobridor e inventor, em Hammes (2002, p. 280-

281), parte da ideia de que o inventor resolve um problema técnico, ao passo que o

descobridor traz ao conhecimento algo existente que ainda não era conhecido. Enquanto o

cientista descobre a eletricidade, o inventor cria a lâmpada que ilumina uma residência;

enquanto o primeiro revela a existência de uma queda d‟água, descobrindo-a, um técnico

desenvolve uma usina que, captando a água, domina-a e dirige-a para a produção de energia.

Na leitura de Pereira (2009, 121-126), o instituto da patente, que inicialmente servia

como incentivo à criatividade, agora apresenta fins econômicos de recompensa, por

monopólios, aos investimentos em pesquisa, de certa forma mitigando os efeitos positivos

primeiramente ressaltados. Nesse contexto, a possibilidade de usurpação da natureza e dos

conhecimentos tradicionais associados fere a soberania e coloca, como influxo dessa

expropriação, a imposição de condições socioambientais e a participação nos lucros.

Ainda conforme a visão da autora, seria necessário estabelecer regras diferentes

conforme a situação socioeconômica de cada país, a fim de compensar as desigualdades, e

não meramente regular o mercado, sem repercussões no bem-estar da sociedade. A cada país

membro da OMC, portanto, caberá o papel de considerar os elementos de ordem econômica,

social e ética que reflitam suas necessidades e interesses, a exemplo da quebra de patentes de

medicamentos, no Brasil, para disponibilizar tratamento mais eficiente à população.

Acontece que o sistema de propriedade industrial, em especial em se tratando de

patentes, tem por objeto conhecimentos novos e individualmente criados, de forma diferente

aos conhecimentos tradicionais, gestados coletivamente e de maneira informal, mediante

transmissão intergeracional. Com isso, a tendência a considerar a sabedoria tradicional como

estado da técnica e como objeto de domínio público coloca esse aporte de saberes fora do

âmbito de proteção patentária.

Questiona-se, nesse contexto, a possibilidade de superação da disputa entre o princípio

do inventor e o princípio do requerimento, por meio de um novo marco para a propriedade

intelectual, tomando-se por base a proposta sui generis. Tal sistema de proteção, que constitui

uma simbiose entre propriedade industrial e direito autoral, compreende os ativos referentes a

108

cultivares, a topografia de circuitos integrados, bem como os conhecimentos tradicionais

associados à biodiversidade e o acesso ao patrimônio genético.70

A criação de um sistema sui generis de proteção aos conhecimentos tradicionais

associados deve superar algumas questões de fundamental importância. Juliana Santilli (2005,

p. 152-173) arrola essas particularidades como: pluralismo jurídico verificado nas diversas

populações tradicionais; titularidade coletiva do conhecimento associado à biodiversidade;

natureza moral do conhecimento tradicional; papel do Estado; criação de bancos de dados.

A primeira dificuldade que desde logo se revela guarda relação com o contraste

existente entre o direito oficial do Estado, de viés monista e centralizador, e o pluralismo

jurídico verificado nas formas de ordenação peculiares das populações tradicionais, cujas

culturas diversificadas resultam em direito costumeiro, diferente do oficial, com

particularidades moldadas em conformidade com essas múltiplas culturas. A criação de

mecanismos regulatórios, nesse contexto, deve levar em consideração as diferenças.

A titularidade coletiva das populações tradicionais sobre o conhecimento associado à

diversidade biológica, formada a partir da essencial construção compartilhada desses saberes,

em espaço de troca de informações, também deve ser considerada ao se conceber o específico

aparato protetivo em discussão, inclusive com reconhecimento dos sistemas representativos

das coletividades, por meio dos quais se consolida a defesa de seus interesses. A construção

de um direito à propriedade pautado pelo individualismo, nesse cenário, seria incompatível

com a pluralidade de subjetividades que figuram no nascedouro da construção intelectual.

A natureza moral da sabedoria tradicional, ademais, enseja objeções ao acesso em

caso de risco ao complexo aspecto intelectual, cultural e de valores espirituais comunitários.

A necessária preservação do conteúdo moral perpassa o sigilo e a confidencialidade,

caracterizando um direito inalienável, irrenunciável e imprescritível. Em relação ao conteúdo

patrimonial que se tem atribuído ao conhecimento tradicional, a autorização de acesso seria

possível, desde que assegurada contrapartida.

A função do Estado brasileiro, nesse contexto, seria de garantidor dos interesses das

populações tradicionais, especialmente dos povos indígenas. O papel estatal tem com marca a

assistência e assessoramento às comunidades, sem, contudo, suprir-lhes o consentimento

informado. Aos detentores do conhecimento tradicional incumbe o protagonismo de decidir

70 Instituto Federal Norte de Minas Gerais. Disponível em: <http://www.ifnmg.edu.br/pesquisa/1276-protecao-sui-generis>. Acesso em: 17 dez. 2014. Universidade Tecnológica Federal do Paraná. Disponível em: <http://www.utfpr.edu.br/patobranco/estrutura-

universitaria/diretorias/direc/nit/pi/protecao-sui-generis>. Acesso em: 17 dez. 2014. Agência de Inovação da Universidade Federal do

Paraná. Disponível em: <http://www.inovacao.ufpr.br/node/41>. Acesso em 17 dez. 2014.

109

fundamentadamente sobre o acesso aos recursos tangíveis e intangíveis da biodiversidade,

cabendo ao Estado coadjuvar nessa cena, tutelando-os.

Ainda se discute a criação de registros e bancos de dados contendo informações sobre

material genético e conhecimentos tradicionais associados, diante de sua natureza dinâmica e

evolutiva. A catalogação representaria engessamento e atrofia das informações, ao passo que

sua atualização seria tarefa impossível. O condicionamento do exercício de direitos

intelectuais coletivos ao registro, conforme a lógica do sistema de patentes, vai de encontro

aos interesses das populações tradicionais.

Vale destacar que, não obstante os evidentes empecilhos que as peculiaridades do

conhecimento tradicional representa para a construção de institutos de propriedade intelectual,

a Política Nacional de Biodiversidade, instituída pelo Decreto 4.339, de 22 de agosto de 2002,

coloca como um de seus objetivos especìficos “estabelecer e implementar um regime legal sui

generis de proteção a direitos intelectuais coletivos relativos à biodiversidade de povos

indígenas, quilombolas e outras comunidades locais, com a ampla participação destas

comunidades e povos”, conforme item 14.2.1. (BRASIL, 2002)

Enfim, as projeções econômicas que os conhecimentos tradicionais associados à

biodiversidade têm alcançado na seara da indústria da biotecnologia resultaram na

necessidade de elaboração de um sistema normativo, desenvolvido no âmbito da propriedade

intelectual, com o propósito de definir a quem cabe a participação no proveito patrimonial

decorrente do acesso aos saberes e, ainda, em que medida deve ser estabelecida a partilha

desses benefícios.

2.2.2 Direitos socioambientais

A Constituição consagra pioneiramente um complexo conjunto de princípios e direitos

que objetiva a proteção e garantia de um meio ambiente ecologicamente equilibrado, às

presentes e futuras gerações, considerando-o bem de uso comum da sociedade, por meio do

inovador e norteador art. 22571

. A proteção do marco da biodiversidade (processos ecológicos

essenciais, utilização das espécies e ecossistemas) e da esfera da sociodiversidade (atores,

71 Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de

vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. § 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e

prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas; II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e

fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético; (...) V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; (...) VII - proteger a fauna e a

flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os

animais a crueldade. (...) § 4º - A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio

nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao

uso dos recursos naturais. (BRASIL, 1988)

110

grupos humanos ou modelos de organização na posse e no manejo de recursos) consolida a

adoção de um novo paradigma, o paradigma socioambiental (WOLKMER, 2013, p. 28-29).

A compreensão da biodiversidade como variabilidade de organismos vivos e de todas

as origens, como ecossistemas terrestres, marinhos e aquáticos, assim como os complexos

ecológicos que integram, e também a diversidade dentro das espécies e entre elas e de

ecossistemas, na esteira do art. 2º da Convenção sobre Diversidade Biológica, pode ter um

aprofundamento na definição. Segundo Canêdo e Reis (2013), a biodiversidade é muito mais

que a soma dos produtos da natureza, abrangendo também a relação do homem com ela.

A intervenção humana na natureza e o produto final do que se pode definir como

sociodiversidade, que envolve a intervenção das sociedades tradicionais dentro dos habitats

onde vivem, colocam as culturas e os saberes tradicionais como elemento de contribuição

para a manutenção da biodiversidade dos ecossistemas, na medida em que tais saberes

resultam de uma coevolução entres as sociedades e seus ambientes naturais, mediante

conservação de equilíbrio entre ambos, por meio de uma prática simbiótica. (CANÊDO;

REIS, 2013)

Dentro do sistema de direitos orientados pelo paradigma socioambiental, a concepção

unitária de meio ambiente conjuga os enunciados normativos constitucionais de proteção ao

meio ambiente biológico e cultural72

, visualizando os bens ambientais como gênero de que

são espécies os bens naturais e os culturais, gerando, com essa conjugação, uma interface

entre aspectos biológicos e socioculturais do meio ambiente, coerente com o paradigma do

desenvolvimento sustentável (SANTILLI, 2005, p. 42-43).

Os conhecimentos tradicionais ou saberes adquiridos pela hereditariedade e práticas

comuns, em que se inserem os saberes indígenas, têm sido albergados no conjunto substancial

da cultura brasileira73

, na qual também se engloba o complexo de arquétipos do

comportamento, das crenças, dos costumes e demais particularidades que distinguem os

diversos grupos que formatam a comunidade nacional e, portanto, constituem o patrimônio

cultural brasileiro (MOLINARO; DANTAS, 2013, p. 1980).

72 Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais. (...)

§ 3º A lei estabelecerá o Plano Nacional de Cultura, de duração plurianual, visando ao desenvolvimento cultural do País e à integração das

ações do poder público que conduzem à: I defesa e valorização do patrimônio cultural brasileiro; II produção, promoção e difusão de bens culturais;

III formação de pessoal qualificado para a gestão da cultura em suas múltiplas dimensões; IV democratização do acesso aos bens de cultura;

V valorização da diversidade étnica e regional. (BRASIL, 1988) 73 Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto,

portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: (...)

II - os modos de criar, fazer e viver; III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas; (BRASIL, 1988)

111

O Supremo Tribunal Federal, quando se pronunciou74

sobre o conflito entre valores

inerentes ao meio ambiente e à atividade econômica, posicionou-se no sentido de que a

preservação da integridade do meio ambiente constitui expressão constitucional de um direito

fundamental que assiste à generalidade das pessoas, de tal forma que a atividade econômica

não pode ser exercida em desarmonia com os princípios destinados a tornar efetiva a proteção

ao meio ambiente.

Eros Grau (2012, p. 213) apresenta importante distinção conceitual entre crescimento

e desenvolvimento econômico, ressaltando que a ideia de crescimento possui um viés

quantitativo, enquanto a noção de desenvolvimento se caracteriza por um aspecto qualitativo.

Entre desenvolvimento e crescimento existe uma relação de continente e conteúdo, na medida

em que o crescimento, meramente quantitativo, compreende apenas uma parcela da noção de

desenvolvimento, mais abrangente. Para o autor:

[A] ideia de desenvolvimento supõe dinâmicas mutações e importa em que se esteja

a realizar, na sociedade por ele abrangida, um processo de mobilidade social

contínuo e intermitente. O processo de desenvolvimento deve levar a um salto, de

uma estrutura social para outra, acompanhado da elevação do nível econômico e do

nível cultural-intelectual comunitário. Daí por que, importando a consumação de

mudanças de ordem não apenas quantitativa, mas também qualitativa, não pode o

desenvolvimento ser confundido com a ideia de crescimento econômico. (GRAU,

2012, p. 213)

O desenvolvimento sustentável – endógeno, autossuficiente, orientado pelas

necessidades e em harmonia com a natureza – resulta de uma compreensão dúplice da

solidariedade, sincrônica com a geração atual e diacrônica com as futuras gerações, que

agrega eficiência econômica, justiça social e prudência ecológica, numa espécie de caminho

do meio entre crescimento econômico ilimitado de visão antropocêntrica e fundamentalismo

ecológico. (RÊGO, 2012, p. 33-34)

A difusão do conhecimento tradicional associado à diversidade biológica, como forma

de melhor interagir com a natureza, acaba aproximando preservação ambiental e

desenvolvimento. O acesso ao rico acervo de saberes que as populações tradicionais

desenvolveram, ao longo das gerações, tem sido apontado como direito de caráter universal,

na medida em que há interesse geral e intergeracional na conexão harmoniosa com os

recursos naturais.

74 Destaca-se trecho da ementa: “A incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar

dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda mais se se tiver presente que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está subordinada, dentre outros princìpios gerais, àquele que privilegia a „defesa do meio ambiente‟ (CF,

art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente

artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral. Doutrina. Os instrumentos jurídicos de caráter legal e de natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente, para que não se alterem as propriedades e os atributos que lhe são inerentes, o que

provocaria inaceitável comprometimento da saúde, segurança, cultura, trabalho e bem-estar da população, além de causar graves danos

ecológicos ao patrimônio ambiental, considerado este em seu aspecto fìsico ou natural.” (BRASIL, 2005)

112

Assim, a essência do conhecimento tradicional associado à diversidade biológica

insere-se no conteúdo socioambiental em referência, como misto de manifestação cultural e

preservação da biodiversidade. Entretanto, dadas as projeções econômicas na industrialização

de tecnologias biológicas, a questão alcança outras dimensões, ensejando intrincadas

discussões sobre a destinação do proveito econômico auferido com o uso industrial desse

conhecimento.

A percepção da significativa redução de tempo e custos de pesquisa na indústria da

biotecnologia levou à atribuição de valor econômico ao conhecimento tradicional, tornando

mercadoria o conjunto de saberes ancestrais dos povos. Inegável que, para a atividade

econômica, o acesso a esse valioso tesouro rende benefícios no desenvolvimento de produtos

alimentícios, agrícolas e farmacológicos, na medida em que encurta caminhos para novas

tecnologias.

A própria inserção do conhecimento tradicional associado como patrimônio cultural

brasileiro, com livro próprio de registro,75

não deixa de ser uma forma de reservar ao Estado

brasileiro, com a bandeira da soberania nacional, importante participação nos benefícios

advindos do uso econômico dos saberes seculares das populações tradicionais, diante da

indisfarçável importância em termos orçamentários que o tema representa. Adiante, examina-

se a forma como se equalizou infraconstitucionalmente a questão.

2.2.2.1 Índios: um novo capítulo na história constitucional brasileira

O histórico da legislação indigenista exposto no limiar deste trabalho demonstra que a

questão indígena sempre apresentou o traço marcante de uma política integracionista e

escravagista, que almejava a assimilação dos povos originários e permitia a escravidão dos

tomados em guerras justas. O aparato jurídico teve como constante a discriminação dos povos

indígenas e, com isso, relegou o índio a vulnerabilidades verificadas num contexto de

desigualdade sociais.

Sérgio Pinheiro Guimarães (2005, p. 28) complementa que essas desigualdades,

instaladas e enraizadas logo nos primórdios da colonização, expressaram-se, de imediato, na

situação subordinada do indígena, que logo foi sujeito à escravização, à incorporação cultural

forçada e ao extermínio. Também são notadas “nos privilégios políticos e econômicos dos

donatários hereditários e dos capitães-gerais, no sistema de concessão de terras, na reserva das

funções públicas a portugueses, no regime escravocrata fundado na violência privada”.

75 Decreto 3.551/2000. Art. 1o Fica instituído o Registro de Bens Culturais de Natureza Imaterial que constituem patrimônio cultural

brasileiro. § 1o Esse registro se fará em um dos seguintes livros:I - Livro de Registro dos Saberes, onde serão inscritos conhecimentos e

modos de fazer enraizados no cotidiano das comunidades; (BRASIL, 2000)

113

Fazendo-se um resgate da historicidade constitucional, observa-se que proclamação da

Independência do Brasil, em 1822, influenciada por ideais liberais, coloca em evidência a

necessidade de estabelecer uma política indigenista que assentasse o fim da escravidão e o

surgimento de uma nova raça, denominada brasileira, a ser alcançada por meio a integração e

da miscigenação. Entretanto, a Constituição do Império do Brasil, que sequer menciona a

existência de índios no território nacional, não apresentou nenhuma proposta de regulação das

relações entre índios e não-índios. (COLAÇO, 2003, p. 81)

A primeira Constituição republicana, de 1891, inspirada no modelo norte-americano,

seguiu não contemplando nenhuma previsão relacionada aos índios. Contudo, no plano

infraconstitucional, o Decreto 8.072/1910, o Código Civil de 1916 e o Decreto 5.484/1928,

não obstante a comum a missão de consolidar o processo civilizatório de cunho integrador,

acabaram com o silêncio em relação ao índio, que finalmente passou a contar com uma

política brasileira dotada de alguns contornos de proteção. (SANTOS FILHO, p. 32-39)

O primeiro grande marco constitucional relativamente aos direitos indígenas assentou-

se com a Constituição de 1934. O pioneirismo acerca dos direitos dos povos indígenas

consiste basicamente na garantia da posse de seus territórios e na atribuição de competência à

União para promover a política indigenista (SANTOS FILHO, p. 40). A primeira norma

constitucional sobre questões indígenas foi assim consolidada textualmente: “Art. 129. Será

respeitada a posse de terras de silvícolas que nelas se achem permanentemente localizados,

sendo-lhes, no entanto, vedado aliená-las” (BRASIL, 1934).

A denominação dos povos indígenas como silvícolas bem reflete a essência que

permeia o paradigma da integração, que os considera em nível de civilização inferior ao

padrão de matriz europeia, com as nuances próprias decorrentes da migração para o território

brasileiro. No entanto, apesar dessa pecha, as primeiras linhas constitucionais reservadas aos

índios resguarda a posse das terras em que permanentemente habitem, representado um

notável avanço em relação ao silêncio eloquente dos dois marcos anteriores.

As Constituições de 193776

e 194677

praticamente repetiram esse dispositivo. Segundo

o então Ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Medeiros Silva, o sentido da proteção

constitucional do texto de 1946 apresentava caráter declaratório, mantendo os silvícolas na

posse das terras onde se acham permanentemente localizados, repetindo o pensamento

expresso nas duas Constituições anteriores. Assim, assentou-se de forma incontrastável o

76 Art. 154. Será respeitada aos silvícolas a posse das terras em que se achem localizados em caráter permanente, sendo-lhes, porém, vedada a alienação das mesmas. (BRASIL, 1937) 77 Art. 216. Será respeitada aos silvícolas a posse das terras onde se achem permanentemente localizados, com a condição de não a

transferirem. (BRASIL, 1946)

114

direito dos índios sobre as terras por eles ocupadas, com raiz no instituto do indigenato, que

apregoa o direito congênito e primário dos silvícolas sobre suas terras, independentemente de

título ou reconhecimento formal (SANTOS FILHO, p. 42).

A Constituição de 1967 agregou ao direito de posse anteriormente garantido o usufruto

dos recursos naturais e demais utilidades: “Art. 186. É assegurada aos silvícolas a posse

permanente das terras que habitam e reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo dos

recursos naturais e de todas as utilidades nelas existentes” (BRASIL, 1967). E, com a redação

conferida pela Emenda Constitucional n. 1, de 17 de outubro de 1969, a disciplina

constitucional da matéria ganhou nova roupagem78

.

Outras importantes inovações ainda podem ser destacadas na Emenda, como a inclusão

das terras ocupadas pelos silvícolas entre os bens da União (art. 4º, IV), bem como a

atribuição de competência, ao ente federal, para legislar sobre nacionalidade, cidadania,

naturalização e, também, sobre a incorporação dos silvícolas à comunhão nacional (art. 8º,

XVII, alìnea “o”). Contudo, a normatização não extrapolava muito a questão das terras e,

quando o fazia, reassentava a ideia de aculturação.

Enfim, após duas décadas de regime militar, novas tendências ressoaram, em

compasso com o Convênio 169 da Organização Internacional do Trabalho, de 1989, que

reconhece os povos indígenas como sujeitos de direito, e seus direitos coletivos enquanto

representação de saberes e conhecimentos originários (WOLKMER, 2013, p. 31). A

influência dos movimentos indígenas e das entidades de apoio à sua causa, estabelece, pela

primeira vez, elementos jurídicos capazes de servir de fundamento às relações entre os índios

e os não-índios, garantindo a manutenção de seus direitos diante da sociedade nacional

(COLAÇO, 2003, p. 88).

Nesse contexto, a Constituição de 1988 reserva capítulo especial, na ordem social, para

a garantia de direitos dos povos indígenas, desdobrados em direitos territoriais, direitos à

diversidade étnico-cultural, direito à auto-organização e direito à diferença (COLAÇO, 2013,

p. 209). Os dispositivos constitucionais pertinentes, consolidados nos artigos 231 e 23279

,

78 Art. 198. As terras habitadas pelos silvícolas são inalienáveis nos têrmos que a lei federal determinar, a êles cabendo a sua posse permanente e ficando reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de tôdas as utilidades nelas existentes.

§ 1º Ficam declaradas a nulidade e a extinção dos efeitos jurídicos de qualquer natureza que tenham por objeto o domínio, a posse ou a

ocupação de terras habitadas pelos silvícolas. § 2º A nulidade e extinção de que trata o parágrafo anterior não dão aos ocupantes direito a qualquer ação ou indenização contra a União e a

Fundação Nacional do Índio. (BRASIL, 1969) 79 Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

§ 1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades

produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.

§ 2º As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do

solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

115

passam a ser analisados, doravante, de acordo com essas projeções relativas a território,

diversidade cultural, autonomia organizacional e alteridade.

Além do direito de preservar as peculiaridades de sua organização social e de sua

própria cultura (costumes, línguas, crenças e tradições), assegurou-se aos índios o direito

originário às terras tradicionalmente ocupadas, assim entendidas as permanentemente

habitadas e as utilizadas para atividades produtivas, bem como as imprescindíveis ao

resguardo dos recursos ambientais necessários ao bem-estar e aquelas necessárias à

reprodução física e cultural, em consonância com seus usos, costumes e tradições.

José Isaac Pilati (2012, p. 56-57) arrola as terras de propriedade indígena entre as

denominadas propriedades especiais coletivas, de caráter patrimonial étnico, juntamente com

as propriedades quilombola e de reservas extrativistas por populações tradicionais. As linhas

fundamentais do direito étnico, traçadas no texto constitucional (artigos 215 e 216),

distinguem essa modalidade ou categoria de propriedade especial, coletiva, dos modelos

previstos no Código Civil ou dos figurinos de direito administrativo.

Trata-se, segundo o autor, de uma propriedade diferenciada e especial por meio da

qual se reconhece e legitima uma territorialidade, construída e preservada histórica e

antropologicamente, em torno de uma identidade cultural, vale dizer, à volta de saberes e

costumes de um grupo étnico ou local. Essa propriedade possui um regime jurídico especial,

que reflete sua característica reparatória afirmativa, por meio do qual se assegura, no caso dos

índios, o direito de reprodução sociocultural das tradições ancestrais, ao largo do modelo

hegemônico da propriedade comum.

As terras indígenas, arroladas como bens da União (art. 20, XI), receberam os

atributos de inalienabilidade e indisponibilidade; consideram-se, ademais, imprescritíveis os

direitos sobre elas. A tutela desses direitos também foi coroada com a impossibilidade de

remoção os grupos indígenas de suas terras, a não ser em restritas hipóteses de catástrofe ou

epidemia que gere risco à sua população, sujeitas a referendo congressual; ou interesse da

§ 3º O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras

indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.

§ 4º As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.

§ 5º É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, "ad referendum" do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em

qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.

§ 6º São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público

da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União,

salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé. § 7º Não se aplica às terras indígenas o disposto no art. 174, § 3º e § 4º.

Art. 232. Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses,

intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo. (BRASIL, 1988)

116

soberania nacional, congressualmente autorizada, garantindo-se, em qualquer caso, o retorno

assim que se afaste o risco.

Ainda no que se refere às terras indígenas, reputam-se nulos, extintos e desprovidos de

efeitos jurídicos os atos cujo objeto seja ocupação, domínio ou posse desses espaços, assim

como exploração as riquezas naturais do solo, rios ou lagos neles existentes, ressalvando-se

interesse público relevante da União, assim declarado em lei complementar; destaca-se,

também, que a nulidade ou extinção não gera dever de indenizar por parte da União, exceto se

a legislação determinar a indenização de benfeitorias derivadas de ocupação de boa-fé. Veda-

se, por fim, o incentivo à atividade garimpeira em terras indígenas.

Ao resguardo cultural e espacial, somou-se a garantia do usufruto exclusivo das

riquezas do solo, dos rios e dos lagos das terras tradicionalmente ocupadas, com especial

atenção ao aproveitamento dos recursos hídricos – aí incluídos potenciais energéticos,

pesquisa e lavra de riquezas minerais –, sujeito à autorização congressual e consulta às

comunidades afetadas, além de mandado de regulação legal da participação dessas

comunidades nos resultados da lavra.

E, no derradeiro dispositivo constitucional em exame, assegura-se a legitimação para a

defesa de direitos ou interesses indígenas, seja ao índio individualmente considerado ou,

coletivamente, às comunidades e organizações, com obrigatória intervenção do Ministério

Público em todos os atos processuais.

Dessa forma, no novo capítulo pautado pelo entendimento nitidamente pluralista e

multicultural, pela primeira vez na história alçado ao patamar constitucional, as especiais

disposições relativas às nações indígenas representam o resgate de uma dívida histórica do

Brasil com um de seus povos originais e constitutivos da própria nação, oficializando a

existência do índio com um ser juridicamente reconhecido, com sua organização social,

humana, cultural e, sobretudo, com o direito de ser e manter-se índio (WOLKMER, 2013, p.

28).

Juliana Santilli (2005, p. 20) realça esses ares inovadores quando refere que a

Constituição, ao reconhecer direitos coletivos a povos indígenas e quilombolas e assegurar-

lhes direitos territoriais especiais, seguiu uma orientação claramente multicultural e

pluriétnica. Afinal, rompendo com a tradição assimilacionista, assegurou aos índios o direito

de permanecerem como tais, reconhecendo s sua organização social, costumes, línguas,

crenças e trações, e direitos originários sobre as terras tradicionalmente ocupadas.

117

Carlos Frederico Marés Souza Filho (2013, p. 2154-2155) destaca que a Constituição

reconheceu aos índios, de um lado, o direito à sociodiversidade, de cunho coletivo universal,

e, de outro, o direito à existência das próprias comunidades, também de caráter coletivo, que

se revela em três dimensões interligadas, que englobam direitos territoriais, direitos de

organização social e direitos culturais. A íntima ligação entre essas dimensões faz com que

eventual violação a uma delas também afete as demais.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o emblemático Caso Raposa Serra do Sol,

embora tenha se utilizado da terminologia própria do pensamento integracionista, destacou a

conotação plural do vocábulo índios, que exprime as numerosas etnias e a diversidade

indígena tanto interétnica quanto intraétnica, e assentou que os índios em processo de

aculturação permanecem índios para o fim de proteção constitucional, não limitada aos

silvícolas, que ainda estariam em primitivo estágio de habitantes da selva.80

Rompeu-se o paradigma do evolucionismo social, que serviu de base ao movimento

colonizador, para estabelecer novos parâmetros de entendimento em torno da cultura. Abrem-

se novas possibilidades para a antropologia funcionalista e o relativismo cultural, como

defendido por Bronislaw Maslinowsky, Reliffe-Brown e Frans Boas, para os quais “cada

cultura deveria ser entendida dentro de seu próprio quadro de referência e não julgada por

pesquisadores estrangeiros a partir dos valores da sua própria cultura” (GORDILHO, 2015, p.

1078).

Com essa nova ordem normativa em âmbito constitucional, observa-se que estão

lançadas as bases para o reconhecimento da alteridade indígena, em verdadeira ruptura de

paradigma com a aculturação que sempre se reservou aos povos originários, em compasso

com a garantia fundamental de território para reprodução física e cultural, autonomia

organizacional, enfim, o direito do índio a permanecer índio e, como tal, guiar o seu próprio

destino sem interferências assimiladoras.

2.3 A concretização legal da tutela dos interesses em conflito

A teoria dogmática dos direitos fundamentais ocupa-se de algumas questões basilares,

entre as quais a polêmica permeabilidade do ordenamento jurídico às influências econômicas

e interferências do processo político, notadamente na construção dos conteúdos normativos

por meio da legislação infraconstitucional. Essa preocupação doutrinária decorre da realidade

vivenciada em meio aos interesses econômicos que circundam a atividade legislativa.

80Petição 3388, Rel. Min. Carlos Britto, Tribunal Pleno, julgado em 19/03/2009. Disponível em:

<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=630133>. Acesso em: 05 jun. 2015.

118

Sérgio Pinheiro Guimarães (2005, p. 19) destaca que a cena política encontra, em meio

ao processo legislativo, grandes interesses econômicos que financiam eleições e organizam

seus representantes para defender legislações que garantam seus privilégios. Na atividade

executiva, o controle da liberação de verbas e do preenchimento de cargos administrativos

possibilita conquistar o voto de parlamentares e, com isso, obter seu apoio. Assim,

historicamente, desenvolve-se um processo de corrupção da vontade política popular mais

grave que a corrupção econômica que se expressa em percentagens, comissões, desvios de

verbas, licitações fraudulentas e assim por diante.

A relação promíscua entre os atores das cenas econômica e política, no Brasil, não

constitui nenhuma novidade, como bem demonstra a ilustrativa descrição acima transcrita.

Exemplos mais recentes e de grande repercussão, aliás, podem ser encontrados no caso

Mensalão, que levou à condenação de políticos renomados nacionalmente, na Ação Penal

470, do Supremo Tribunal Federal, e no caso de corrupção na Petrobras, investigado na

Operação Lava Jato, com prisões de figuras intocáveis da cena empresarial e política.

Esses interesses que pairam sobre a conjuntura do processo político e da atividade

legislativa nacional, no mais das vezes entrelaçados a outras estruturas e concertos de escala

transnacional, certamente estiveram presentes desde o marco inicial da colonização brasileira.

Não por outra razão a cena social do País definiu claramente os papéis de figurantes e

protagonistas do jogo político e, especificamente no caso das comunidades indígenas, relegou

aos povos originários a mera atuação coadjuvante nesse contexto.

Agora, finalmente, a ordem constitucional criou, ao menos normativamente, o espaço

democrático e plural em que se pode cogitar a formação de uma espécie de mesa redonda,

para o acerto de contas histórico com as minorias étnicas. Os povos indígenas, aos quais se

assegurou complexo conjunto de direitos que permitem a consolidação de suas culturas,

enfim, encontram um ponto de partida para o protagonismo de seus destinos, notadamente em

relação ao uso dos saberes milenares que possuem.

O marco constitucional brasileiro ganhou importantes reforços com a incorporação de

ajustes internacionais relativos à causa indígena, com destaque para a Convenção sobre

Diversidade Biológica, promulgada pelo Decreto 2.519, de 16 de março de 1998, e a

Convenção 169 da OIT sobre Povos Indígenas e Tribais, promulgada pelo Decreto 5.051, de

19 de abril de 2004, que dispõe acerca da autonomia dos povos indígenas81

.

81 Art. 7º. 1. Os povos interessados deverão ter o direito de escolher suas próprias prioridades no que diz respeito ao processo de

desenvolvimento, na medida em que ele afete as suas vidas, crenças, instituições e bem-estar espiritual, bem como as terras que ocupam ou

utilizam de alguma forma, e de controlar, na medida do possível, o seu próprio desenvolvimento econômico, social e cultural. Além disso,

119

O processo legislativo para internalizar a Convenção sobre Diversidade Biológica

iniciou-se pelo Projeto de Lei no Senado (PLS) 305, de 1995, proposto pela Senadora Marina

Silva. Contudo, em razão de interferências do malfadado contrato entre a Bioamazônia e a

Novartis, pelo qual a organização social criada com incentivo governamental e a

multinacional suíça da área fármaco-biotecnológica ajustaram os termos de bioprospecção de

plantas de interesse comercial da região amazônica, editou-se a Medida Provisória 2.186-16,

de 21 de agosto de 2001, primeiro marco normativo. (TÁVORA et. al., 2015, p. 8)

O acordo tinha entre suas previsões a remessa ao exterior de extratos derivados da

biodiversidade amazônica, em larga escala; permitia, ainda, o patenteamento e controle, com

exclusividade, dos produtos desenvolvidos através de plantas, microorganismos, fungos etc. O

então Ministro do meio Ambiente, José Sarney Filho, recomendou a suspensão do acordo,

criticando-o severamente, até porque o Brasil não dispunha de uma legislação específica que

tutelasse os recursos genéticos e a soberania do país. (BARBIERI, 2014, p. 165-166)

A medida do Poder Executivo, com força de lei, acabou dando novos rumos ao

processo legislativo, especialmente em relação à temática do acesso e repartição de

benefícios. A almejada contenção da biopirataria, contudo, enrijeceu os condicionamentos ao

acesso à biodiversidade brasileira, gerando críticas, primeiro, pela forma autoritária como

imposta (BARBIERI, 2014, p. 166), sendo ainda criticada, de lado a lado, por defensores do

meio ambiente e atores do comércio internacional e da indústria da biotecnologia.

Ambientalistas do Instituto Socioambiental entendem que a fórmula jurídica que a

legislação brasileira então idealizou para viabilizar a repartição de benefícios, ao invés de

impedir, incentivou e estimulou a privatização da biodiversidade por instituições estrangeira.

Houve perda da capacidade de monitorar o uso do patrimônio genético brasileiro. Adotou-se a

lógica do “quem paga mais leva”. E a instrumentalização do acesso e repartição de benefícios

por contrato, nesse contexto, favoreceu a negociação privada da biodiversidade brasileira.82

O Instituto ainda refere casos que passaram pelo crivo do Conselho de Gestão do

Patrimônio Genético (CGEN), instituído pela Medida Provisória, em que se afirma o padrão

de atividade de prospecção entreguista. A primeira situação envolve a autorização concedida à

Superintendência da Zona Franca de Manaus (SUFRAMA) para constituir uma coleção de

extratos visando atividades com potencial uso econômico, criando o Banco de Biodiversidade

do Centro de Biotecnologia da Amazônia (CBA), órgão sucessor da Bioamazônia.

esses povos deverão participar da formulação, aplicação e avaliação dos planos e programas de desenvolvimento nacional e regional

suscetíveis de afetá-los diretamente. (BRASIL, 2004) 82 Disponível em: <http://www.socioambiental.org/coptrix/art_02.html>. Acesso em 21 fev. 2016.

120

Além disso, o contrato entre a Fundação Zoobotânica do Rio Grande do Sul e o Centro

de Pesquisa Alemão para Biotecnologia / Gesellschaftfür Biotechnologische Forschung

(GBF), também aprovado pelo CGEN, autoriza a coleta de esponjas marinhas na Reserva

Biológica Marinha do Arvoredo, em Santa Catarina, para prospecção de medicamentos

antibióticos. Isso seria uma situação evidente de terceirização da pesquisa do patrimônio

genético brasileiro, tornando o GBF uma espécie de prestador de serviços ao Brasil, que ainda

seria contemplado com os proveitos inerentes à propriedade intelectual.

Por outro lado, como destacam Távora et. al. (2015, p. 8-9), critica-se a norma

provisoriamente editada por ser muito rígida, restritiva e desproporcional às necessidades e

potencialidades do Brasil, desde então visto como país que dificulta a utilização de sua

biodiversidade. No afã de coibir a biopirataria, acabou dificultando o acesso à biodiversidade

aos próprios pesquisadores nacionais, impondo, em vários dispositivos, uma série de barreiras

às atividades de pesquisa e bioprospecção, ao exigir diversos requisitos e documentos.

Ademais, ao exigir o contrato de utilização de patrimônio genético e de repartição de

benefícios, ampliou para o campo jurídico as incertezas presentes na dinâmica das inovações,

de cunho técnico e econômico. Embora a biotecnologia moderna tenha possibilitado que

praticamente toda pesquisa resulte em inovação, no futuro, sério entrave se estabelece, desde

a perspectiva do uso comercial, para a previsão, de antemão, dos termos da repartição de

benefícios de algo que não se sabe, primeiro, se existirá, e, segundo, se terá viabilidade

econômica. (TÁVORA et. al., 2015, p. 9)

Em notas conclusivas sobre a Medida Provisória, identifica-se, como soe acontecer na

temática de modo geral, um intenso dissenso quanto às suas contribuições e prejuízos à

proteção ambiental e à atividade de bioprospecção. A constituição de entraves burocráticos,

de um lado, e a necessidade de dispêndio no campo das incertezas que permeiam a atividade

bioprospectora, de outro, seriam os principais objetos de crítica por parte da indústria da

biotecnologia, ao passo que a abertura de acesso e repartição de benefícios, sem maior

controle, seria o ponto falho desde o prisma ambientalista.

Os entraves causados pela Medida Provisória se refletem na verificação de que o prazo

médio para autorização prévia de acesso ao patrimônio genético ou ao conhecimento

tradicional associado, no CGEN, tem disso de aproximadamente 550 dias. A demora de cerca

de um ano e meio, por sua vez, resultou na baixa eficácia da norma, percebida pelo baixo

número de contratos assinados, apenas 110, dois quais somente um beneficia povos indígenas.

A pesquisa foi deslocada para a ilegalidade e, assim, sujeita a pesadas multas, mas apenas

0,098% foram pagas. (TÁVORA et. al., 2015, p. 11)

121

A Medida Provisória 2.186-16, de 23 de agosto de 2001, ainda apresenta importantes

disposições sobre o a arrecadação de valores originados de Contratos de Utilização do

Patrimônio Genético e de Repartição de Benefícios (CURB) dos quais a União figure como

parte, com receitas originárias. As prestações monetárias possíveis, a título de repartição de

benefícios, são a divisão de lucros e o pagamento de royalties, assim previstas nos dois

primeiros incisos do artigo 25.

Enfim, como primeiro marco normativo infraconstitucional a respeito do acesso ao

patrimônio genético e aos conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade, ainda que

pela via transversa do Poder Executivo, certamente, o reconhecimento da relevância e da

urgência na época da edição do ato serviu para assentar legalmente uma referência para a

discussão do assunto que, realmente, interessa ao País detentor da maior biodiversidade

planetária. Por uma década e meia, assim se consolidou o marco da biodiversidade.

Fernanda Costa (2013, p. 12269) denuncia que, em relação ao Brasil, não faltam

propostas alternativas para superar o quadro normativo problemático inaugurado de forma

provisória, mas que vigorou por mais de uma década. Não obstante a precariedade da Medida

Provisória, o tempo transcorrido permitiu captar boa gama de conhecimento prático acerca

das lacunas existentes na legislação e das necessidades relacionadas à temática do acesso e

utilização dos recursos biológicos e genéticos, assim como dos conhecimentos tradicionais

associados.

A ausência de normas, anteriormente verificada, representava verdadeira abertura e

convite à biopirataria, ao passo que, para modificar esse quadro, editou-se norma em sentido

oposto, rigorosa na tutela da biodiversidade frente ao avanço da atividade de bioprospecção.

Agora, as construções, desconstruções e reconstruções que levaram ao atual Marco da

Biodiversidade permitem a reflexão e superação de algumas questões pontuais passíveis de

aperfeiçoamento, aprimorando o debate, sobretudo, diante do novo contexto normativo.

A Lei dos Crimes Ambientais – Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998 – previa a

criminalização da conduta de biopirataria, nestes termos: “Art. 47 Exportar espécie vegetal,

germoplasma ou qualquer produto ou subproduto de origem vegetal, sem licença da

autoridade competente”. A infração penal tinha como consequência a cominação de “pena de

detenção de 1 a 5 anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente”. Contudo, o

dispositivo foi vetado.83

83 O artigo, na forma como está redigido, permite à interpretação de que as entidades administrativas indeterminadas terão que fornecer

licença para exortação de quaisquer produtos ou subprodutos de origem vegetal, mesmo os de espécies não incluídas dentre aquelas

protegidas por leis ambientais. A biodiversidade e as normas de proteção às espécies vegetais nativas, pela sua amplitude e importância,

122

O veto à penalização da atividade exportação do componente tangível da

biodiversidade retira a possibilidade de combater-se a biopirataria também no campo do

direito penal. Em termos de tutela à diversidade biológica brasileira, isso constitui

significativo revés. Ainda mais se considerada a demora do Projeto de Lei 7.211, de 2002, que

inclui os artigos 61-A, 61-B e 61-C à Lei dos Crimes Ambientais, o qual aguarda

encaminhamento ao Plenário da Câmara dos Deputados desde maio de 2005.84

Outras normas infraconstitucionais importantes passam a se consolidar no contexto da

temática do conhecimento tradicional associado, como a Política Nacional de Gestão

Territorial e Ambiental de Terras Indígenas (PNGATI), instituída pelo Decreto 7.747, de 05

de junho de 2012, que conecta a questão da apropriação dos saberes indígenas ao contexto do

direito à propriedade intelectual, estabelecendo diretrizes para o reconhecimento, proteção e

promoção dos direitos dos povos indígenas.85

A legislação infraconstitucional, portanto, tem se encarregado de sinalizar possíveis

soluções sobre a conflituosa questão da apropriação dos conhecimentos tradicionais de povos

indígenas, ora oscilando para uma maior proteção ao patrimônio cultural desses povos, ora

tendendo à abertura para a atividade de bioprospecção. O ponto positivo disso tudo, afinal,

tem sido a colocação do tema em debate democrático, em âmbito legislativo, chamando ao

Congresso Nacional a discussão sobre esse importante aspecto da realidade brasileira.

Agora, o desfecho da pesquisa busca pontuar as questões que gravitam em torno da

opção legislativa efetivamente adotada pelo Poder Legislativo, consolidada na Lei 13.123, de

20 de maio de 2015, em contraponto com a importante opção de incorporação do Protocolo de

Nagoya, elaborado no âmbito da Convenção sobre a Diversidade Biológica, que permanece

fora do ordenamento jurídico brasileiro. A última parte do discurso, portanto, dedica-se em

primeiro plano ao tratado internacional e, até mesmo para enfatizar a nova legislação sobre a

matéria objeto de estudo, encerra-se com a análise do texto legislativo vigente.

2.3.1 Protocolo de Nagoya: opção descartada pelo Congresso Nacional brasileiro?

A principal razão da elaboração do Protocolo de Nagoya consiste na reiterada prática

da biopirataria, consubstanciada em predatória, imprópria ou clandestina exploração da

diversidade biológica e dos conhecimentos das comunidades tradicionais e dos povos

devem ser objeto de normas específicas uniformes. Ademais, existem projetos de lei neste sentido em tramitação no Congresso Nacional.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/leis/Mensagem_Veto/1998/Vep181-98.pdf>. Acesso em 15 jan. 2016. 84 Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=71835>. Acesso em 15 jan. 2016. 85 Art. 3º São diretrizes da PNGATI: VI - eixo 6 - propriedade intelectual e patrimônio genético: a) reconhecer, proteger e promover os

direitos dos povos indígenas sobre conhecimentos, práticas, usos tradicionais, costumes, crenças e tradições associados à biodiversidade e ao patrimônio genético existente nas suas terras, de forma a preservar seu direito na repartição dos benefícios, na forma da legislação vigente; e

b) apoiar e valorizar as iniciativas indígenas de desenvolvimento de pesquisa, criação e produção etnocientífica e tecnológica, para

possibilitar inovação e fortalecimento de base econômica, social e ambiental; (BRASIL, 2012)

123

indígenas. Resulta, por assim dizer, do esforço dos países ricos em biodiversidade,

usualmente em desenvolvimento, frente à utilização do sistema de propriedade intelectual

para garantia de monopólios sobre os recursos biológicos e os conhecimentos tradicionais

associados à biodiversidade. (COSTA, 2013, p. 12215)

O Protocolo foi adotado pelos 193 países-membros da Convenção sobre Diversidade

Biológica, em outubro de 2010, na Cidade de Nagoya, Japão, estabelecendo importante marco

internacional sobre acesso aos recursos genéticos e distribuição justa e equitativa dos

benefícios decorrentes de sua utilização. O Brasil adotou o tratado, juridicamente vinculativo,

mas sua aprovação pelo Congresso Nacional aguarda, desde 11 de junho de 2012, a

apreciação pela Comissão Especial formada para analisar a conveniência da ratificação.86

Os principais mecanismos que o Protocolo institui para viabilizar a implementação dos

objetivos da Convenção sobre Diversidade Biológica, especialmente em relação ao acesso e

repartição de benefícios, são o consentimento prévio informado / Prior Informed Consent

(PIC), os termos mutuamente acordados / Mutually Agreed Terms (MAT) e o acesso e

repartição de benefícios / Access and Benefit Sharing (ABS), considerados instrumentos para

a intermediação do acesso aos recursos genéticos e aos conhecimentos tradicionais

associados. (COSTA, 2013, p. 12220)

Segundo Fernanda Costa (2013, p. 12216), apenas o Protocolo de Nagoya não

significa a solução de todas as questões importantes levantadas pelas partes interessadas no

acesso e na repartição dos benefícios provenientes do uso dos recursos genéticos e dos

conhecimentos tradicionais a eles associados. Há muito trabalho ainda a ser feito para frear o

problema da perda de biodiversidade, por meio da tríade de objetivos convencionais, a

repartição justa e equitativa dos benefícios, a conservação da diversidade biológica e a

utilização sustentável de seus recursos.

Diante da projeção internacional e do evidente amparo às pretensões dos países

megadiversos no conteúdo normativo do tratado, decorre logicamente a conclusão de que ao

Brasil, berço da maior sociobiodiversidade planetária, seria de todo benéfica a aprovação

desse instrumento de tutela à diversidade biológica. Talvez levando adiante a ideia de

copropriedade estampada na última frase do Protocolo de Nagoya, que aventa a possibilidade

de repartição de benefícios de cunho não-monetário com esse viés de propriedade

compartilhada. Contudo, a decisão política seguiu outros rumos, com a edição do Marco da

Biodiversidade.

86 MSC 245/2015 – Mensagem de Acordos, convênios, tratados e atos internacionais. Disponível em:

<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=547397>. Acesso em: 20 jan. 2016.

124

2.3.2 Marco da Biodiversidade – Lei 13.123/2015

O novo marco regulatório do uso da biodiversidade, instituído pela Lei 13.123, de 20

de maio de 2016, constitui a primeira legislação editada pelo Congresso Nacional brasileiro

relacionado ao acesso aos conhecimentos tradicionais associados e à repartição de benefícios,

o que representa, desde o ponto de vista institucional, um avanço, na medida em que a

regulação da importante matéria de direito ambiental, no âmbito do Poder Legislativo,

finalmente coloca na arena democrática os diversos interesses envolvidos no debate.

Contudo, vale destacar que a Comissão Especial criada na Câmara dos Deputados para

avaliação do projeto de lei, não obstante as 137 emendas propostas no prazo de 45 dias da

publicação do projeto, sequer se reuniu. A matéria – que envolve complexos temas como

direito constitucional, administrativo, tributário, internacional, direitos humanos, meio

ambiente, ciência e tecnologia, economia e agricultura – foi votada diretamente em plenário,

sem a discussão que seria possível em audiências públicas. Todas as 220 emendas totalizadas

foram rejeitadas, prevalecendo o substitutivo apresentado pelo relator, Deputado Alceu

Moreira. (TÁVORA et. al., 2015, p. 20)

No Senado Federal, foram propostas outras 174 emendas ao projeto de lei e realizadas

duas audiências públicas. Duas Reuniões Conjuntas das Comissões Permanentes –de

Agricultura e Reforma Agrária (CRA), de Ciência, tecnologia, Inovação, Inovação e

Informática (CCT) e de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e Fiscalização e Controle

(CMA) – foram realizadas, a segunda contando com a participação de representantes da área

de pesquisas, de indígenas, de comunidades quilombolas, de povos e comunidades

tradicionais. (TÁVORA et. al., 2015, p. 22-23)

Ainda em fase de projeto, o Marco da Biodiversidade foi objeto de críticas diante das

constatações de que o sistema abdica do consentimento prévio fundamentado e não prevê a

partilha de benefícios em fases anteriores à comercialização do produto acabado; permite a

isenção de partilha para pequenas empresas e institui uma alíquota única de 1% de royalty

sobre a renda líquida do comércio de todos os produtos obtidos com a matéria-prima nacional,

passível de redução a 0,1% para garantir competitividade às empresas; não exige que o

trabalho de obtenção de produtos seja realizado em território nacional. (TOLEDO, 2015)

Bem ou mal, esse marco efetivamente legislativo tem em sua gênese uma virtude,

porquanto, pela primeira vez, os representantes do povo brasileiro decidiram como deve ser

feito o acesso aos conhecimentos tradicionais associados à diversidade biológica. Agora, a

discussão sobre o acerto ou desacerto da nova roupagem legal conferida a importante tema da

125

realidade brasileira, doravante, constitui o objeto desta pesquisa, a ser investigado sem perder

de vista o contexto histórico-normativo e a intrincada gama de interesses já mencionados.

Távora et. al. (2015, p. 12) referem que o projeto que originou a nova lei

caracterizava-se por almejar maior aderência à realidade, incentivo à bioprospecção, não

tributação da pesquisa e desenvolvimento tecnológico, apoio à comercialização dos produtos

gerados, bem como incentivo à rastreabilidade de todo o processo. Além disso, visava

estabelecer um regime de repartição de benefício adequado e factível, reduzir os custos de

transação, remeter para normas infralegais os problemas possíveis e prevenção de

enrijecimento da nova legislação.

A visão estrutural da Lei 13.123/2015 permite verificar que seus cinquenta artigos

estão dispostos em nove capítulos distintos.87

Diante dos propósitos desta investigação,

interessam sobremaneira as definições básicas encontradas nas disposições gerais e os tópicos

específicos sobre conhecimento tradicional associado, sobre acesso, remessa e exploração

econômica e sobre repartição de benefícios, bem como pontuais disposições transitórias sobre

a adequação e a regularização de atividades e disposições finais.

O artigo 2º apresenta a definição de conhecimento tradicional associado, assim

considerada a “informação ou prática de população indìgena, comunidade tradicional ou

agricultor tradicional sobre as propriedades ou usos diretos ou indiretos associada ao

patrimônio genético” (inciso II). O dispositivo ainda define a categoria conhecimento

tradicional associado de origem não identificável, como aquele “em que não há a

possibilidade de vincular a sua origem a, pelo menos, uma população indígena, comunidade

tradicional ou agricultor tradicional” (inciso III).

O uso da expressão população indígena, que também se reproduz ao longo do texto

legal, fere o consenso técnico e acadêmico (TÁVORA et. al., 2015, p. 30-31) no sentido de

que a designação adequada, efetivamente, seria povos. A nomenclatura povo tem sido adotada

no âmbito da Convenção 169 da OIT, sobre Povos Indígenas e Tribais, incorporada ao

ordenamento brasileiro por meio do Decreto 5.051, de 19 de abril de 2004, afirmando-se

como norma de matéria de natureza constitucional, por versar sobre direitos humanos, alocada

em status supralegal. Ademais, a mesma terminologia – povos indígenas – tem sido utilizada

pela Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas, de 2007.

87 Os Capítulos encontram-se assim ordenados: Capítulo I – Disposições Gerais (artigos 1º a 5º); Capítulo II – Das Competências e

Atribuições Institucionais (artigos 6º e 7º); Capítulo III – Do Conhecimento Tradicional Associado (artigos 8º a 10); Capítulo IV – Do

Acesso, da Remessa e da Exploração Econômica (artigos 11 a 16); Capítulo V – Da Repartição de Benefícios (artigos 17 a 26); Capítulo VI – Das Sanções Administrativas (artigos 27 e 28); Capítulo VII – Do Fundo Nacional para a Repartição de Benefícios e do Programa Nacional

de Repartição de Benefícios (artigos 30 a 34); Capítulo VIII – Das Disposições Transitórias sobre a Adequação e a Regularização de

Atividades (artigos 35 a 45); Capítulo IX – Disposições Finais (artigos 46 a 50).

126

Aliás, o histórico de tramitação das proposições que resultaram no novo Marco da

Biodiversidade não apresenta consultas ou manifestações que possam ser interpretadas, num

contexto democrático, como anuência dos povos indígenas ou do órgão indigenista federal ao

conteúdo da nova normativa legal. A simples audiência pública realizada no Senado Federal,

consoante Távora et. al. (2015, 45), parece não possuir a característica de uma consulta ampla

e transparente, ferindo o disposto no art. 7º, item 1, da Convenção 169 da OIT.

O componente humano vem contemplado na definição de comunidade tradicional,

como “grupo culturalmente diferenciado que se reconhece como tal, possui forma própria de

organização social e ocupa e usa territórios e recursos naturais como condição para a sua

reprodução cultural, social, religiosa, ancestral e econômica, utilizando conhecimentos,

inovações e práticas geradas e transmitidas pela tradição” (art. 2º, inciso IV), e na definição de

provedor de conhecimento tradicional associado: “população indígena, comunidade

tradicional ou agricultor tradicional que detém e fornece a informação sobre conhecimento

tradicional associado para o acesso” (art. 2º, inciso V).

A dinâmica normativa em torno do conhecimento tradicional associado se revela nos

dispositivos do Capítulo III, composto pelos artigos 8º a 10, dedicado ao reconhecimento e

proteção dos direitos de povos indígenas, de comunidades tradicionais ou de agricultores

tradicionais sobre seus saberes, com importantes disposições sobre acesso a esse

conhecimento e previsão da obrigatoriedade de repartição de benefícios pela sua exploração

econômica.

A Lei protege os conhecimentos tradicionais associados ao patrimônio genético de

populações indígenas, de comunidade tradicional ou de agricultor tradicional contra a

utilização e exploração ilícita, conforme o artigo 8º, cujo parágrafo 1º ainda reconhece o

direito de participar da tomada de decisões que tenham por objeto assuntos referentes à

conservação ou uso sustentável desse aporte imaterial de saberes.88

Considera-se o conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético com parte

integrante do patrimônio cultural brasileiro, conforme o parágrafo 2º do artigo 8º, que ainda

admite a possibilidade de depósito em banco de dados, em conformidade com o que dispuser

o CGEN ou legislação específica. O reconhecimento dos conhecimentos tradicionais

associados, entre outras formas, pode ocorrer mediante publicações científicas, registros em

cadastros ou bancos de dados ou inventários culturais, nos termos do artigo 8º, parágrafo 3º.

88 O Estado reconhece o direito de populações indígenas, de comunidades tradicionais e de agricultores tradicionais de participar da tomada

de decisões, no âmbito nacional, sobre assuntos relacionados à conservação e ao uso sustentável de seus conhecimentos tradicionais

associados ao patrimônio genético do País, nos termos desta Lei e do seu regulamento. (BRASIL, 2015)

127

O artigo 9º dispões que “o acesso ao conhecimento tradicional associado de origem

identificável está condicionado à obtenção do consentimento prévio informado”, ao passo que

seu parágrafo 1º refere que “a comprovação do consentimento prévio informado poderá

ocorrer, a critério da população indígena, da comunidade tradicional ou do agricultor

tradicional”, na forma regulamentar, tendo como instrumentos assinatura de termo de

consentimento prévio (I), registro audiovisual do consentimento (II), parecer do órgão oficial

competente (III) ou adesão na forma prevista em protocolo comunitário (IV).

Diante de situação em que não seja possível identificar a origem do conhecimento, o

parágrafo 2º do art. 9º dispensa o consentimento prévio informado, na medida em que inviável

apontar a comunidade em que se origina. A possibilidade de acesso aos conhecimentos ditos

de origem não identificável parece dar uma enorme abertura para a legitimação de investidas

clandestinas ao complexo de saberes dos povos indígenas, passíveis de justificativa frente à

alegação de ausência de origem identificada.

A legislação ainda assegura, em seu artigo 10, uma série de direitos aos povos

indígenas, às comunidades tradicionais e aos agricultores tradicionais que criam,

desenvolvem, detêm ou conservam conhecimento tradicional associado, considerado de

natureza coletiva, ainda que apenas um indivíduo de população indígena ou de comunidade

tradicional o detenha (parágrafo 1º), com a garantia de uma série de direitos89

.

A derradeira síntese deste estudo pode ser construída com a afirmação de que o Brasil,

mesmo com o marco constitucional da alteridade indígena, parece insistir em não reconhecer

a autonomia dos povos originários, em postura que nega efetividade aos direitos reconhecidos

constitucionalmente e que se coloca na contramão da Convenção sobre Diversidade

Biológica, da Convenção sobre Povos Indígenas e Tribais da Organização Internacional do

Trabalho e da Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas.

O novo Marco da Biodiversidade, cuja maior virtude parece decorrer de sua gênese

legislativa, compatível com o espaço democrático, apresenta déficit de proteção aos direitos

dos povos indígenas brasileiros, seja porque o Congresso Nacional não os consultou

adequadamente para colher sua anuência à novel legislação, seja porque o texto se mostra

89 I - ter reconhecida sua contribuição para o desenvolvimento e conservação de patrimônio genético, em qualquer forma de publicação,

utilização, exploração e divulgação; II - ter indicada a origem do acesso ao conhecimento tradicional associado em todas as publicações, utilizações, explorações e divulgações; III - perceber benefícios pela exploração econômica por terceiros, direta ou indiretamente, de

conhecimento tradicional associado, nos termos desta Lei; IV - participar do processo de tomada de decisão sobre assuntos relacionados ao

acesso a conhecimento tradicional associado e à repartição de benefícios decorrente desse acesso, na forma do regulamento; V - usar ou vender livremente produtos que contenham patrimônio genético ou conhecimento tradicional associado, observados os dispositivos das Leis

nos 9.456, de 25 de abril de 1997, e 10.711, de 5 de agosto de 2003; e VI - conservar, manejar, guardar, produzir, trocar, desenvolver,

melhorar material reprodutivo que contenha patrimônio genético ou conhecimento tradicional associado. (BRASIL, 2015)

128

obscuro quanto à efetiva participação nos benefícios advindos do uso bioindustrial de sua

sabedoria milenar.

Mais uma vez, o dilema cultural que veladamente se apresenta nas questões que

envolvem a causa indígena colocou em primeiro plano a maioria envolvente e dominante,

reservando à minoria étnica a posição de coadjuvante, tolhendo-lhe uma excelente

oportunidade para concretizar o empoderamento de que tanto padeceu, no plano normativo, e

de que ainda padece, no plano concreto, com a negativa de efetividade aos direitos

constitucionalmente consagrados.

Afirma-se, diante desse quadro normativo infraconstitucional, a ocorrência de

flagrante déficit de proteção aos direitos tutelados pelo estatuto da causa indígena,

consolidado em torno de uma série de desdobramentos que envolvem a preservação da cultura

dos povos originários. A superação desse contumaz descaso com os interesses indígenas, na

balança que tem como fiel a Constituição Federal de 1988, tende resgatar valores

multiculturais e plurais rumo ao equilíbrio, vale dizer, à tutela dos direitos indígenas.

129

CONCLUSÃO

A colonização brasileira, promovida por Portugal, insere-se numa amplo processo

colonizador de dimensões continentais, contemporâneo à transição do modelo feudalista

medieval para o sistema capitalista moderno. Como uma nova etapa do expansionismo

comercial europeu, a corrida pela abertura de novas vias de comércio ultramarino resultou na

descoberta do novo mundo, e, com isso, abriram-se novas possibilidades de crescimento

econômico para as potências de matriz eurocêntrica que despontavam na época.

Após a concessão de privilégios de conquista conferidos pela Igreja Católica, iniciou-

se o movimento de subjugação dos povos não cristãos, circunstanciado pela conversão à

doutrina católica, institucionalizada pela aliança do padroado, que unia a Igreja e a Coroa

portuguesa. Assim, política e religião representavam as frentes do movimento colonizador,

traduzindo-se na formação de vasto aparato jurídico nos mais de três séculos do período

colonial brasileiro, reafirmando-se ainda nos mais de cinquenta anos do período imperial.

A empresa colonial capitaneada pela monarquia lusitana sedimentou estruturas de

poder que colocavam a metrópole como detentora do domínio absoluto sobre o território da

colônia, incluindo-se também importante projeção econômica, com extrativismo de recursos

naturais e exploração de mão de obra, mediante submissão dos habitantes originários, salvo

lampejos de liberdade, ao jugo da escravidão, com o qual eram obrigados a servir aos

interesses econômicos dominantes, como motores da indústria colonial.

As interações desencadeadas entre os colonizadores e os povos originários estão

demarcadas temporalmente a partir do marco histórico do Descobrimento do Brasil, ocorrido

em 1500, mas isso não significa infirmar as estimativas no sentido de que as comunidades

nativas têm habitado o território há pelo menos doze milênios. Os povos indígenas que, ainda

hoje, se reproduzem física e culturalmente em solo brasileiro, possuem sua própria cultura,

com ancestralidade pré-colombiana.

Nos constantes conflitos e aproximações entre colonizadores e colonizados, cunhou-se

o que se convencionou denominar processo de aculturação. Aos olhos da metrópole, os povos

originários, vistos como primitivos – sem fé, sem lei, sem rei –, viriam a integrar-se na cultura

dita mais evoluída e civilizada, de matriz ocidental eurocêntrica e particulares traços

lusitanos. A assimilação dos povos dominados, assim, constituiu-se em paradigma no

convívio social, com repercussões devidamente assentadas na ordem jurídica.

O cerco político, religioso, social, econômico e cultural a que foram submetidos os

povos indígenas, em compasso com os ideais antropocêntricos de dominação absoluta da

130

natureza pelo homem, resultou em verdadeiro massacre das comunidades nativas do Brasil,

fadada à desintegração cultural pela marcha do processo de assimilação à sociedade nacional.

Não obstante, nem mesmo a esmagadora força da ganância, que move a economia extrativista

de recursos naturais desde o marco quinhentista, foi capaz de dizimar os povos originários.

As constantes pressões não alcançaram o desiderato do paradigma da integração, e os

povos indígenas, sobrevivendo às adversidades, continuam presentes no contexto social

brasileiro, embora como minoria étnica. Após largo processo histórico de total

desconsideração dos índios nos marcos constitucionais, como o sonoro silêncio verificado nos

textos de 1824 e 1891, apenas com a Constituição de 1934 assentou-se a proteção aos direitos

indígenas, mesmo que limitada à garantia da posse das terras tradicionalmente ocupadas.

Contudo, depois dos avanços e retrocessos dos textos de 1937, 1946, 1967/69,

finalmente se alçou ao patamar constitucional um genuíno estatuto da causa indígena, como

denominou o Supremo Tribunal Federal no caso Raposa Serra do Sol. Agora, com as

disposições dos artigos 231 e 232 da Constituição de 1988, uma gama de direitos foram

consolidados constitucionalmente, destacando-se direitos territoriais, direitos à diversidade

étnico-cultural, direito à auto-organização e, enfim, o direito à diferença.

Juntamente com o marco do direito indígena, a atual Constituição brasileira apresenta

novos direitos na ordem socioeconômica, estabelecendo novo paradigma, com tutela ao meio

ambiente natural e cultural, com importantes normas em prol dos direitos culturais,

especialmente tutelados no capítulo reservado aos povos originários do Brasil. Renova-se,

assim, o debate acerca da possibilidade de apropriação dos saberes indígenas e sua proteção

por meio de direitos de propriedade intelectual, colocados na mira da atividade bioindustrial.

Assim como as variações dos fatores de poder levaram à consolidação de novos

direitos, que transcendem ao individualismo inicialmente verificado na Constituição do

Império, a atual Constituição apresenta um contexto normativo que projeta o direito à

propriedade além de sua estática de direito subjetivo, absoluto e ilimitado, impondo uma

dinâmica de deveres tendentes a suprir a funcionalidade socioambiental, vale dizer, que

preserve os recursos naturais e culturais para presentes e futuras gerações.

Como os saberes indígenas constituem importante aspecto do complexo de direitos

socioambientais, na medida em que se caracterizam como manifestações da própria cultura

dos povos originários, surgem entraves à configuração do conteúdo e dos limites ao direito à

propriedade intelectual. Os conhecimentos angariados, aperfeiçoados e transmitidos pelas

comunidades indígenas, em sucessivos elos de gerações, vinculam-se à sociobiodiversidade a

ponto de se tornarem fundamentais para a preservação do meio ambiente.

131

Os direitos de propriedade intelectual, surgidos historicamente com a sistematização

tradicional de cunho dualista, refletida na Convenção de Paris para Proteção da Propriedade

Industrial, de 1883, e na Convenção de Berna para a Proteção das Obras Literárias e

Artísticas, de 1886, tiveram de adaptar-se aos novos tempos descortinados pelo avanço da

técnica, que desbrava cada vez mais áreas de expansão da atividade criativa humana,

desafiando o direito a seguir esse compasso com a atual realidade.

A consolidação em um novo modelo de propriedade intelectual, adequado ao tema dos

conhecimentos tradicionais, tem sido objeto de discussão na OMPI. Esse novo modelo, dito

sui generis, apresenta entraves quanto à flexibilidade a ser acordada entre os governos, em

função de políticas nacionais, além da controvérsia em torno da revelação da origem dos

recursos genéticos e do conhecimento tradicional, quando a invenção reclamada derivar de

um ou outro, principalmente diante da tese que considera o conhecimento tradicional mero

estado da técnica.

Na doutrina, a construção dessa nova proposta sui generis esbarra em determinados

óbices que emergem no contexto da temática dos conhecimentos tradicionais associados à

biodiversidade, entre os quais recebem destaque o pluralismo jurídico verificado nas diversas

populações tradicionais, a titularidade coletiva do conhecimento associado à biodiversidade, a

natureza moral do conhecimento tradicional, o papel do Estado e criação de bancos de dados.

Isso tudo desafia a elaboração de novos conceitos em sede de propriedade intelectual.

Ademais, o tema enseja intrincada disputa na esfera internacional, em que a

Convenção sobre Diversidade Biológica, de um lado, e a Organização Mundial do Comércio,

de outro, polarizam posições antagônicas na arena de intrincado jogo de interesses, de escala

global, em torno da utilização dos recursos da biodiversidade no âmbito da atividade

bioindustrial e comercial, sobretudo em sede da discussão relativa ao acesso e repartição de

benefícios provenientes do uso dos saberes indígenas.

No plano do direito interno, o Brasil acabou reproduzindo as normas editadas no

âmbito da Organização Mundial do Comércio, que permitem o patenteamento de recursos

biológicos e a utilização de conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade em

processos e produtos industriais, sem qualquer forma de contrapartida pelo uso do aporte

intelectual, no mais das vezes, captado por meio da prática escusa da biopirataria desses

conhecimentos, notadamente saberes indígenas.

O Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao

Comércio (TRIPS) foi incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto 1.355, de

30 de dezembro de 1994, e devidamente assimilado por meio da Lei da Propriedade Industrial

132

(Lei 9.279, de 14 de maio de 1996), que não oferece óbices ao acesso e uso de saberes

indígenas na atividade bioindustrial. Embora louvável desde o ponto de vista exclusivamente

comercial, a legislação deixa muito a desejar em termos de preservação do acervo de

diversidade biológica brasileira, com notório déficit de proteção aos direitos socioambientais.

Aliás, embora a Convenção sobre Diversidade Biológica tenha sido adotada em 1992,

a atividade da biopirataria continuou com carta branca por longo período, na medida em que

as normas convencionais somente foram internalizadas pelo Decreto 2.519, de 16 de março de

1998. Soma-se a isso, ainda, o caráter meramente diretivo do texto convencional,

diferentemente da legislação de viés comercial, que apresenta sanções coercitivas e

mecanismos próprios de imposição de penalidades em caso de descumprimento.

O caso Novartis/Bioamazônia, enfim, chamou a atenção ao caminho livre deixado à

biopirataria. Calcada na afirmação de necessidade e urgência de normas para a matéria de

acesso à biodiversidade, a Medida Provisória 2.186-16, de 23 de agosto de 2001, tornou-se o

marco normativo nacional, por mais de 15 anos. As diversas críticas, de lado a lado, não

afastam a virtude do ato presidencial, no sentido de estabelecer um aporte normativo e

possibilitar uma experiência concreta para o debate em torno do conflituoso tema.

O Congresso Nacional brasileiro, finalmente, encampou o debate sobre essa

importante questão de soberania nacional e ordem socioeconômica, assentando o atual Marco

da Biodiversidade, por meio da Lei 13.123, de 20 de maio de 2015. Agora, bem ou mal, o

Brasil manifestou-se, por meio de sua casa legislativa, com normas que versam sobre áreas

como meio ambiente, ciência e tecnologia, conhecimento tradicional e agricultura, bem como

sobre acesso aos recursos da sociobiodiversidade e repartição de benefícios.

Não obstante a virtude de sua gênese legislativa, o Marco da Biodiversidade renova o

déficit de proteção aos direitos dos povos indígenas já no curso processo legislativo que, em

descompasso com convenções internacionais que afirmam a autonomia desses povos, de que

o Brasil faz parte, negou a devida anuência prévia aos termos da nova legislação, resultando

em violação aos aportes normativos em questão e à própria norma de matriz constitucional,

que reconhece a alteridade dos povos originários do território nacional.

As novas bases legislativas estão estabelecidas, cabendo à comunidade jurídica e à

sociedade como um todo, especialmente em sede de uso dos saberes indígenas, a adoção, de

uma vez por todas, do novo paradigma de alteridade. A preservação desse complexo de

saberes milenares constitui um contributo para a cultura dos povos originários, com postura

inclusiva e interativa, compatível com o espírito de autodeterminação proclamado em todos os

133

níveis normativos possíveis, mas também constitui instrumento de fundamental importância

para a preservação da biodiversidade brasileira.

Enfim, vencida a batalha no mundo das normas constitucionais, resta efetivá-las!

134

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