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UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE - UNIVALE

FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E ECONÔMICAS.

FADE

CURSO DE DIREITO

JOAQUIM CONSTANTINO GOMES NETO

A SUCESSÃO DO COMPANHEIRO FRENTE AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Governador Valadares

2009



Monografia apresentada como requisito para obtenção do grau de bacharel em Direito, apresentado à Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas da Universidade Vale do Rio Doce.

Orientadora: Profª Rosemary Mafra Nunes Leite

Governador Valadares

2009



Monografia apresentada como requisito para obtenção do grau de bacharel em Direito, apresentado à Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas da Universidade Vale do Rio Doce.

Governador Valadares, ___ de ____________ de _____.

Banca Examinadora:

_________________________________________ Profª. Rosemary Mafra Nunes Leite - Orientadora

Universidade Vale do Rio Doce

_________________________________________ Prof


__________________________________________ Prof


RESUMO

As famílias constituídas pelo afeto e pela convivência são merecedoras do

mesmo respeito e tratamentos dados às famílias matrimonializadas. A discriminação

entre elas ofende a dignidade das famílias cujos cônjuges não contraíram

matrimônio, bem como a outros fundamentos constitucionais. As leis 8.917/94 e

9.278/96 foram de grande marco existencial para a tutela dos direitos dos

companheiros, sobretudo, o sucessório. Questões vitais, como alimentos, deveres

inerentes à União Estável e direito real de habitação foram solucionados de forma

justa e racional. Entretanto, com o advento da Lei 10.406/02, excepcionalmente em

seu art. 1790, surge modificando radicalmente a sucessão entre os companheiros

até então em vigor a citadas leis, e não havia razão para mudança de atitude tão

brusca do legislador. O companheiro e a companheira ficam em situação de extrema

inferioridade quanto à sucessão, diante do marido e da mulher. Seria a união estável

inferior ao casamento? Acredita-se que não, pois a Constituição colocou as famílias

no mesmo diapasão, independentemente da forma de criação delas.

Palavras-chave: Famílias. Afeto. União Estável. Direitos. Sucessão

ABSTRACT

The families formed by the affection and the living are worthy of the respect

and treatment given to families matrimoniais. The discrimination between them

offends the dignity of the families whose spouse is not contracted marriage, and

other constitutional grounds. Laws 8917/94 and 9278/96 were existential major

milestone for the protection of the rights of partners, especially the succession. Vital

issues such as food, duties inherent in law and real stable housing were resolved

fairly and rationally. However, with the advent of the Law 10406/02, exceptionally in

his article. 1790, is radically changing the succession between the partners so far

above the laws in force, and there was no reason for such sudden change of attitude

of the legislature. The companion and partner are in a situation of extreme inferiority

as to the succession, before the husband and wife. Would be stable below the

wedding? It is not because the Constitution put the families in the crotch, regardless

of how creating them.

Keywords: Households. Affection. Stable Union. Rights. Succession

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO 6

2 A UNIÃO ESTÁVEL 8

2.1 Aspectos históricos da união estável em geral 9

3. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA UNIÃO ESTÁVEL NO BRASIL 13

3.1 Código Civil de 1916 14

3.2 Legislações especiais 15

3.3 Constituição federal de 1988 19

4 A UNIÃO ESTÁVEL COMO CONSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA 21

4.1 Conceito 23

4.2 Características e peculiaridades 26

4.3 Direitos e deveres dos companheiros 26

5 FUNDAMENTOS DO DIREITO SUCESSÓRIO 29

6 A SUCESSÃO DECORRENTE DO CASAMENTO 31

7 A SUCESSÃO DO COMPANHEIRO EM FACE AO NOVO CÓDIGO CIVIL 35

7.1 Legislação anterior 41

7.2 Quadro indicativo de divergência doutrinária em questões polêmicas na

sucessão decorrente do casamento e da união estável 43

8. CONCLUSÃO 48

REFERÊNCIAS 49

1 INTRODUÇÃO

No Código Civil é nítida a opção do legislador pela proteção da família, pois

estas pessoas são as mais próximas em afeição ao autor da herança, seja pelo

vínculo consangüíneo, seja pelo casamento ou união estável.

Com a disposição da sucessão, no Capítulo que trata da Sucessão em Geral,

percebe-se que o legislador, mesmo querendo proteger os companheiros, o tratou

de forma distinta, como se pode observar no artigo 1.790 do Código Civil em que: "a

companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens

adquiridos onerosamente na vigência da união estável", sem receber, no entanto, o

mesmo tratamento do cônjuge sobrevivente, que tem maior participação na herança,

tendo sido incluído no rol dos herdeiros necessários (CC, 1.845), ao lado dos

descendentes e ascendentes. Se o companheiro concorrer à herança, por exemplo,

com colaterais, terá direito a somente um terço desta. Enquanto que pela ordem de

vocação hereditária, art. 1.839, os colaterais somente serão chamados a suceder se

não houver cônjuge sobrevivente.

Atualmente tem-se discutido nos tribunais uma forma justa e racional de tratar

sobre essa matéria que é tão relevante e comum na sociedade contemporânea,

merecendo ser alvo protuberante em nosso estudo que, consoante veremos adiante,

sofreu grandes alterações em face das disposições normativas no novo Código Civil.

Pergunta-se. O que levou o legislador constituinte a discriminar de forma tão vil

o companheiro. Por que a Constituição Federal, a Lei Maior, não veio a contemplar

de igual forma, como deveria, observando fielmente o princípio da igualdade

asseverado no Caput do artigo 5º. Haveria possibilidades de revogação expressa do

artigo 1.790 do estatuto civil, por tratar de forma discriminatória o direito sucessório

do companheiro supérstite? Por que o cônjuge, em face da legislação civil, percebe

maiores prerrogativas no que tange a sua herança?

No estudo em epígrafe responderemos a tais indagações de forma

transparente, dando ênfase ao direito sucessório do companheiro, ressaltando

questões relativas à partilha de bens, concorrência de herança e meação, dando ao

artigo 1.790 do CC/02, interpretação literal quanto à hermenêutica jurídica e

apresentando, na doutrina, assuntos que se referem a este problema, bem como

outras. O estudo apurado da legislação faz emergir dúvidas cruciais ao aplicador do

direito, demonstradas, cada vez mais, em âmbito eminentemente empírico e não,

meramente hipotético, o que gera insegurança jurídica aos submetidos ao

ordenamento. Resta, assim, aos cientistas do direito buscar a melhor solução

interpretativa, com vistas à aplicação, sem arestas e eficaz, da norma jurídica,

objetivando a majoração da segurança dos tutelados. Este estudo apresenta

inovações que foram trazidas pelo Código Civil de 2002, no campo patrimonial e

sucessório, em comparação com as leis, anteriormente aplicadas. Assim sendo, irá

ficar demonstrado que o estudo abordado é de extrema relevância para a sociedade

atual, tendo em vista as transformações sofridas pelo poder familiar.

Para a realização desta pesquisa optou-se pela pesquisa bibliográfica em

doutrinas, legislações e jurisprudências.

2 UNIÃO ESTÁVEL

A união estável significa a comunhão entre um homem e uma mulher com os

mesmos objetivos do casamento, ou seja, os conviventes fotografam a entidade

familiar à imagem e semelhança do casamento. A única diferença entre o casamento

e a união estável se dá quanto à prova: naquele, é pré-constituída (certidão de

casamento), nesta, é pós-constituída. Na união estável, copia-se o casamento,

cumprindo-se os mesmos direitos e deveres.

Em sentido etimológico, a palavra "concubinatus", de origem latina, deriva do

verbo "concúbito" (dormir com) significando mancebia, abarregamento e

amasiamento, ou seja, a comunhão de leito sem aprovação legal.

O elemento primário do concubinato é o concúbito contínuo, exclusivo da

mulher com um homem, com quem habita e/ou mantém relações sexuais.

Na acepção moderna, é o estado de um homem e uma mulher que vivam

juntos, sem o vínculo formal do casamento.

Espínola demonstra que, historicamente, o concubinato em Roma foi

considerado como "uma convivência more uxório, não incestuosa, nem adulterina,

dum homem com uma mulher, não unidos pelo vínculo do matrimônio".

Segundo o Des. Paulo Dourado de Gusmão, o instituto aparece como sendo:

"a união livre e estável de um homem com uma mulher, não resultante do casamento, que não altera o estado civil dos concubinários, na qual são mantidas relações sexuais e da qual á constitui-se uma família (natural ou ilegítima), em que os concubinários convivem notoriamente sob o mesmo teto more uxório, como se marido e mulher fossem, com fidelidade recíproca".

2.1 Aspectos históricos da união estável em geral

O direito sucessório remonta a mais alta Antigüidade, havendo registro de sua

incidência no direito egípcio, romano, hindu e babilônico, dezenas de séculos antes

da Era Cristã.

O antigo concubinato, hoje união estável, sofreu inúmeras mudanças desde a

edição do Código Civil, em 1916.

A doutrina e a jurisprudência caminharam na mesma direção: transformar o

concubinato (antes denominado de sociedade de fato, e classificado em concubinato

qualificado, concubinato puro, concubinato impuro, concubinato adulterino, entre

outras designações) em entidade familiar.

Na Antiguidade, a família era constituída por meio de celebrações religiosas, ou

pela simples convivência. Esta última, caracterizada pela união livre entre o homem

e a mulher, sem os formalismos exigidos pelo Estado, sempre existiu e sempre

existirá. Essas uniões, conhecidas por concubinato, muitas vezes são relatadas pela

história como uma forma de devassidão, "ligando-se o nome da concubina à

prostituição, à mulher devassa ou à que se deitava com vários homens, ou mesmo a

amante, a outra".

Nesse aspecto, conforme nos ensina Rodrigo da Cunha Pereira, apud Adahyl

Lourenço Dias, o concubinato era visto como algo torpe e reprovável.

"A velha história grega está crivada de concubinatos célebres, na devassidão da vida íntima dos filósofos, escultores, poetas, notadamente Friné, belíssima entre as belas, que arrastou Praxíteles, servindo-lhe de modelo às suas arquiteturas de Vênus, ao mesmo tempo que se tornava amante de Hipérides, notável orador que se defendeu no pretório, por acusação de impudicícia (...). Destacam-se em a voz da história, célebres concubinas que tiveram nobre atuação na cultura dos gregos, notadamente, Aspásia, que ensinou retórica em aulas próprias, a um grande número de alunos, inclusive velhos gregos. Antes de viver com Péricles, Aspásia tornara-se concubina de Sócrates, e depois da morte deste, de Alcebíades..."

Contrariando tal acertiva, Edgard de Moura Bittencourt assevera que, "entre os

gregos, a concubinagem não acarretava qualquer desconsideração e era, em certa

medida, reconhecida pelas leis".

No direito romano, o casamento era um fenômeno mais sociológico do que

jurídico uma vez que, os princípios referentes à celebração, dissolução e proteção

do matrimônio, não constituíam regulamentação propriamente jurídica, mas que

melhor se enquadravam no campo da ética.

Conforme os grupos sociais, havia formas diferentes de matrimônio, como a

confarreatio, o coemptio e o usus, onde a mulher passava a integrar a família de seu

marido pela conventio in manum, sujeitando-se a manus, que era o poder marital.

Respaldando opinião de Álvaro Villaça Azevedo, esta convivência anual, more

uxorio, indicava uma união estável, que se convertia em casamento, através da

manus maritalis. Os costumes, obviamente, eram outros, e a mulher era quase uma

coisa, embora tivesse certa valia.

Além dessas formas de casamento, o concubinato sempre existiu em Roma,

sendo freqüente e comum "inclusive entre homens de grande moralidade, mas não

produzia quaisquer efeitos jurídicos". Ebert Chamoun, citado por Rodrigo da Cunha

Pereira, assim nos ensina:

"No baixo império torna-se o concubinato um casamento inferior, embora lícito. Com os imperadores cristãos começa a receber o reconhecimento jurídico. Distinguem eles os filhos nascidos de concubinato liberi naturales, que se podem legitimar per subsequens matrimonium dos vulgo quaesiti ou spuriti, oriundos de uniões sexuais passageiras. Favorece-se, assim, a transformação do concubinato em matrimônio através da legitimação dos filhos".

O concubinato foi regulamentado de forma indireta, à época do imperador

Augusto, pelas Lex Iulia e Papia Poppaea de maritandis ordinubis. Era uma espécie

de semimatrimônio, contraído sem formalidades, porém de natureza lícita, nada

tendo de torpe ou reprovável, faltando-lhe apenas a affectio maritalis, sempre

presente no matrimônio. Vale dizer: embora sob o aspecto jurídico, o concubinato

tivesse uma posição inferior ao casamento, pela imperfeita comunhão de vida e

pelos efeitos que dele surgiam, apresentava-se como uma situação perfeitamente

lícita, que não trazia vergonha aos concubinos. E tão arraigada se encontrava nos

costumes, que o próprio cristianismo o tolerou por certo tempo.

Havia ainda outra situação análoga, o contubernium, peculiar aos escravos.

Tratava-se, contudo, de relação puramente de fato, destinada a durar enquanto

aprouvesse ao homem.

Na idade média, embora a Igreja Católica tenha reprovado o concubinato,

tolerou-o como forma de constituição de família – desde que não se tratasse de

união adulterina ou incestuosa - até a sua condenação definitiva pelo Concílio de

Trento, em 1563.

Encontra-se, com efeito, no cânone 17 do primeiro Concílio de Toledo, citado

por Edgard de Moura Bittencourt, a permissão expressa aos fiéis de terem uma

concubina: "aquele que não tiver esposa, mas que tem concubina, não será repelido

da comunhão, desde que se contente com união apenas de uma mulher, seja

esposa ou concubina”.

Respaldando a assertiva supra-referida, assim preleciona o eminente jurista,

Prof. Dr. Caio Mário da Silva Pereira, a respeito do concubinato na Idade Média até

a Idade Moderna:

"... apesar de combatido pela igreja, nunca foi evitado, nunca deixou de existir. E se os canonistas o repudiavam de iure divino, os juristas sempre o aceitaram de iure civile. Quem rastrear a sua persistente sobrevivência, por tantos séculos, verá que em todas as legislações, em todos os sistemas jurídicos ocidentais houve tais uniões, produzindo seus efeitos mais ou menos extensos".

Na época da descoberta do Brasil, o direito Português regia-se pelas

Ordenações Manuelinas e, logo depois, pelas Ordenações Filipinas, disciplinando,

assim, toda a Península Ibérica e com ela as colônias portuguesas, modificando o

Direito Brasileiro. Não houve alteração significativa quanto às raízes fincadas

sempre no Direito Canônico e no horror à família ilegítima. Em outras palavras,

embora o concubinato nunca tenha sido tipificado como crime, a exemplo da

legislação de outros países, nossos textos legais não o regulavam, todavia, não o

proibiam.

No entanto, a existência de casamento, nos moldes de antigamente, sem os

formalismos atuais, não ensejavam a formação familiar sob o aspecto concubinário.

Sob a influência do direito natural, bastava que o homem convivesse com a mulher,

por algum tempo, como se casados fossem, para que se considerassem sob

matrimônio. Isto acontecia, porque, nesta época, o concubinato, não adulterino e

nem incestuoso, era o casamento de fato, provado por escritura pública ou por duas

testemunhas. O concubinato só existia, quando adulterino e paralelamente ao

casamento, de modo excepcional e desabonador da família.

Em todas as civilizações, por razões de ordem política e social, se perpetuou o

direito da primogenitude e varonia, onde os filhos mais velhos eram contemplados

com a totalidade da herança, em detrimento dos irmãos que, via de regra,

conheciam a miséria. A mentalidade era a de que, com a concentração de riqueza

nas mãos do primogênito, as famílias permaneceriam poderosas.

Percebe-se que a antiga concepção do direito hereditário, quer pelo prisma

religioso, quer pelo fortalecimento da família, não se preocupava em aquinhoar de

forma igualitária os herdeiros do mesmo grau. No entanto, no decorrer do tempo,

houve grande evolução, em quase todos os países do mundo, no sentido de garantir

igualdade de tratamento aos herdeiros, possibilitando-lhes o recebimento de

quinhões hereditários iguais.

3 EVOLUÇÕES HISTÓRICAS DA UNIÃO ESTÁVEL NO BRASIL

A Constituição Federal, art. 226, caput, afirma que a família, base da

sociedade, tem especial proteção do Estado. O art. 226, § 3º, aduz que, para efeito

de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher

como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

A união estável, no Brasil, saltou de fato social para o direito sem ter passado

pela lei ordinária, tal união entrou no mundo jurídico positivo como preceito

normativo de estrutura constitucional.

Na década de 1.990, foram editadas duas leis sobre a matéria: a Lei nº. 8971

de 29 de dezembro de 1.994 e a Lei 9.278 de 10 de maio de 1.996. Nesse tempo;

vigorava, ainda, o Código de 1916, embora muitos de seus artigos já estivessem

envelhecidos, alguns sem validade e eficácia por terem entrado em irremediável

conflito com princípios e normas constitucionais, especialmente com aqueles e

aquelas, de sensível conteúdo democrático e igualitário, como as que aboliram todas

as formas de preconceito e discriminação entre as pessoas, (entre cônjuges, entre

filhos), qualquer que seja a natureza da filiação, e entre as famílias,

independentemente de suas origens, uma vez que todas são, igualmente, dignas.

A Lei 8.871/94 trouxe como requisito para o direito à sucessão por conviventes

que a união fosse superior a 5 anos ou com filhos, assegurando direitos a alimentos

e à sucessão do companheiro (a), assegurando ao companheiro sobrevivente sobre

parte dos bens deixados pelo de cujus. No entanto, conservava ainda certo ranço

preconceituoso, ao reconhecer como união estável à relação entre pessoas

solteiras, judicialmente separadas, divorciadas ou viúvas; deixando fora, de modo

injustificável, os separados de fato.

Já a Lei 9.278/96 reconheceu que tem direito à sucessão, o convivente que

tenha se unido a outro de forma duradoura, pública e contínua com o objetivo de

constituir família, a mesma Lei fixou como competente para julgamento de litígios, a

Vara da Família, e reconheceu o direito real de habitação.

Com o advento do Novo Código Civil Brasileiro, ocorreram algumas mudanças,

as quais limitaram os direitos sucessórios dos conviventes atribuídos pelas

legislações supra. O que era para ser o fim das discussões, acerca dos

companheiros, tornou-se um pesadelo para todos aqueles que viviam na forma de

união estável, principalmente com relação à redação do artigo 1.790.

3.1 Código Civil de 1.916

O Código Civil de 1916 acolhia, unicamente, como ente familiar àquela

estrutura oriunda do matrimônio, considerada a célula mãe da sociedade e, desse

modo, tido como sendo o único laço legítimo e legal de se constituir família,

merecedora de amparo do Estado.

As companheiras eram conhecidas como concubinas, em seu sentido mais

pejorativo. O concubinato era visto com extrema reserva em nosso direito e era

tratado apenas para restringir direitos da concubina, ao privá-la de doações ou

mesmo testamentárias quando casado o seu parceiro (CC, Art. 1177 e 1.719, III). A

legislação tratava apenas dos efeitos negativos no sentido de penalizar a

convivência concubinária, sempre valorizando o casamento, dado o forte apelo

religioso existente na época.

Havia apenas a possibilidade de reconhecimento de filhos concebidos ao

tempo em que pai e mãe se encontravam no regime de concubinato, ao qual

posteriormente, com a edição da Súmula 447 do STF, foi reconhecido o direito de

participar da sucessão, desde que testamentária.

Pela legislação anterior, ante a falta de previsão legal, não detinha o

companheiro (a) qualquer direito sucessório, uma vez que este era restrito ao

indicado no diploma legal.

Só no ano de 1975, foi editada a lei nº. 6.216, que alterou a Lei nº. 6.015, de

31 de dezembro de 1973, que dispõe sobre os registros públicos a qual autorizou a

companheira a adotar o sobrenome do companheiro, estabelecendo a convivência

mínima de cinco anos, ou que os companheiros tivessem filhos e não possuíssem

nenhum impedimento legal para o casamento. Este foi o ano em que se deixou de

usar o termo concubina.

Art. 57... § 2º A mulher solteira, desquitada ou viúva, que viva com homem solteiro, desquitado ou viúvo, excepcionalmente e havendo motivo ponderável, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103486/lei-6015-73

nascimento, seja averbado o patronímico de seu companheiro, sem prejuízo dos apelidos próprios, de família, desde que haja impedimento legal para o casamento, decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambas.

Pouco a pouco, a legislação e, especialmente, a jurisprudência passaram a

tratar melhor a relação concubinária, desde que não fosse adulterina. E assim

fizeram para não se furtarem à solução jurídica das situações fáticas cada vez mais

crescentes, especialmente no período pré-divórcio (anterior a 1977), em que as

pessoas desquitadas, já em número expressivo, ficavam privadas da constituição de

nova família através do casamento. Foi conferido a companheira direito a

indenização decorrente de morte do concubino em acidente de trabalho ou de

transporte (Súmula 35 STF), paralelamente, os direitos previdenciários; e, com

grande evolução, admitia-se a sociedade de fato, a jurisprudência permitiu a partilha

de bens adquiridos com o esforço comum durante a convencia (Súmula 380 do

STF), desde que comprovada a participação direta na aquisição, e, ao depois,

presumido, pela só assistência recíproca, caracterizada como participação indireta.

3.2 Legislações especiais

Na década de 1.990, foram editadas duas leis sobre a matéria: a Lei nº. 8971

de 29 de dezembro de 1.994 e a Lei 9.278 de 10 de maio de 1.996. Nesse tempo;

vigorava, ainda, a antiga legislação, embora muitos de seus artigos já estivessem

envelhecidos, alguns sem validade e eficácia por terem entrado em irremediável

conflito com princípios e normas constitucionais, especialmente com aqueles e

aquelas, de sensível conteúdo democrático e igualitário, como as que aboliram todas

as formas de preconceito e discriminação entre as pessoas, (entre cônjuges, entre

filhos), qualquer que seja a natureza da filiação, e entre as famílias,

independentemente de suas origens, uma vez que todas são, igualmente, dignas.

Muito se questionou na época, e ainda hoje com menor intensidade se

discute, sobre o efetivo alcance da norma constitucional sobre os direitos

decorrentes da união estável tendo em vista a qualificação como entidade familiar ao

lado do casamento. A polêmica da aferição da exata exegese do texto constitucional

travada pela doutrina e a jurisprudência indagava: Teria ou não havido equiparação

da união estável ao casamento? Haveria necessidade de regulamentação através

da legislação ordinária, ou a norma constitucional seria auto-aplicável?

Especificamente sobre o direito sucessório, predominantemente não houve

equiparação da união estável ao casamento, pois não foi conferido ao companheiro,

só pelo texto constitucional, a vocação hereditária diante do falecimento do outro,

como se casado fosse, confirmando assim o tratamento sucessório diferenciado que

a Lei 10.406/02 dá aos cônjuges e companheiros.

A polêmica foi suavizada, pois a lei 8.971/94, em seu art. 2º, veio instituir

expressamente o direito sucessório decorrente da união estável, estabelecendo que

um dos conviventes participará da sucessão do outro, nas seguintes condições:

Art. 1º A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei nº. 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade.

Parágrafo único. Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva.

Art. 2º As pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão do (a) companheiro (a) nas seguintes condições:

I – o (a) companheiro (a) sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos, se houver filhos ou comuns;

II – o (a) companheiro (a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujos, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes;

III - na falta de descendentes e de ascendentes, o (a) companheiro (a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança.

Art. 3º Quando os bens deixados pelo (a) autor (a) da herança resultarem de atividade em que haja colaboração do(a) companheiro, terá o sobrevivente direito à metade dos bens.

Ressaltando a relevância da matéria vê-se a seguinte jurisprudência:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5478.htm



UNIÃO ESTÁVEL. SOCIEDADE DE FATO. EXTINÇÃO. PARTILHA DOS BENS ADQUIRIDOS COM O PRODUTO DO ESFORÇO COMUM. REGRAS OBSERVÁVEIS. SÚMULA Nº 380. APLICAÇÃO. Provada a existência de união estável e, no seu curso, a aquisição de bens, pelos companheiros, impõe-se, uma vez rompido o relacionamento more uxório, a declaração de extinção da sociedade de fato e a partilha dos bens adquiridos com o produto do esforço comum. Presume-se, até prova em contrário, o esforço comum, na aquisição de bens adquiridos na vigência da união estável, satisfatoriamente comprovada. à míngua de prova em contrário, presume-se, também que os parceiros contribuíram em igual medida, para a formação do patrimônio comum. Apelação desprovida. Sentença confirmada. (Apelação Cível nº 1998.001.11212, 4ª Câmara Cível do TJRJ, Rio de Janeiro, Rel. Des. Wilson

Marques. j. 27.04.1999, un.).

Requisito objetivo e indispensável à verificação do direito previsto na norma

consistia no decurso de cinco (05) anos de convivência para ter o direito a alimentos

e à sucessão, podendo o prazo ser encurtado, diante do nascimento de filho comum

(artº. 1º).

A publicação da lei nº. 9.278, de 10/05/96, que regulamenta o parágrafo 3º do

art. 226 da Constituição, trouxe perplexidade aos meios jurídicos brasileiros em

virtude de a lei nº. 8.971/94, haver disciplinado, também, alguns efeitos daquele

mesmo dispositivo constitucional. Esta lei regulava os direitos sucessórios e

alimentícios dos companheiros.

Enquanto a Lei de 94 concedeu direitos sucessórios e alimentos a

companheiros desimpedidos, que convivam há pelo menos cinco anos ou tinham

prole comum; a lei de 96 concede vários direitos aos conviventes, desde que

duradoura (não precisando perdurar por cinco anos ou ter prole comum), pública e

contínua, estabelecida ''com o objetivo de constituição de família'', segundo a

Constituição, dispensando o requisito de concubinato puro (união entre pessoas

livres), visando proteger qualquer união, desde que tenha alguma duração e seja

ostensiva.

A lei nº. 9.278/96 reconhece como entidade familiar a união pública e notória

de um homem e uma mulher, sem reclamar que os convincentes sejam

desimpedidos ou que a ligação tenha prazo mínimo de duração. Abrange tanto

ligações com menos de cinco anos como as caracterizadas na lei de 94. A lei

presume serem comuns os bens adquiridos durante o convívio, preceito

importantíssimo faltante na legislação brasileira. Esta divisão do patrimônio deixa de

se proceder em duas hipóteses:

a) se houver estipulação em contrário em contrato escrito;

b) se a aquisição do bem ocorrer com recursos havidos antes do

início da união.

Em caso de morte de um dos companheiros, a lei ainda concede ao

outro, enquanto não constituir nova união, o direito real de habitação

relativamente ao imóvel destinado à residência da família, solução

semelhante à concedida ao cônjuge sobrevivente pelo Código Civil. Outro

dispositivo importante da recente lei foi o que atribui às varas de família a

competência para decidir todas as questões relativas à união estável, que,

de resto, correrão em segredo de Justiça.

A lei nº. 9.278 preencheu enorme lacuna, principalmente em virtude

da regra que cria a presunção de serem comuns os bens adquiridos durante

o convívio. Mas não obstante, duas leis a regulamentar um mesmo preceito

constitucional, diga-se de passagem, cheias de imperfeições, conduz à idéia

de que o legislador fica devendo a consolidação da matéria, em um único

diploma, coerente e sistemático.

Pelas recentes modificações legislativas sobre a união estável (em

20 anos temos quatro regimes jurídicos diferentes) torna-se importante

ressaltar que a lei aplicável na sucessão é a vigente no momento do óbito

(CC. Artº. 1.787), inclusive para pagamento de ITCD junto a Fazenda

Estadual, o que conta é a data da abertura da sucessão.

3.3 Constituição Federal de 1988

O ponto mais alto da evolução do tema "União Estável" se deu com o advento

da Constituição Federal de 1988. Foi a Carta Cidadã que elevou o concubinato puro,

agora denominado de União Estável, ao patamar de entidade familiar, assim como a

família oriunda do casamento. A inovação constitucional representou a plena

passagem do concubinato para o âmbito do Direito de Família.

Foi a partir da Constituição Federal de 1988, que trouxe ao ordenamento

jurídico brasileiro a previsão expressa no sentido de reconhecer as relações não

fundadas no casamento, agora denominadas de Uniões Estáveis, como entidades

familiares. Diz o art. 226, da Constituição Federal:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

União Estável foi mencionada pela Constituição de 1988, e sua definição,

mais detalhada, veio a aparecer na Lei 10.406/02, Novo Código Civil (artigo 1723):

trata-se a entidade familiar que se caracteriza pela convivência duradoura, pública e

contínua, entre homem e mulher, estabelecida com o propósito de constituição de

uma família; isso, fundado no espírito de cidadania, homenageando os princípios e

os valores que norteiam o direito, a sociedade e acima de tudo respeitando a

democracia, a dignidade da pessoa humana.

É necessário faz frisar que a Constituição Federal recepcionou a União

Estável, mas não a equiparou ao casamento, porque há necessidade de conversão,

portanto, são dois institutos. Casamento e União Estável, duas situações que

resguardam a entidade familiar, mas cada com suas características, com suas

regras diferentemente uma das outras, atingindo efeitos, direitos e deveres

resultantes de cada instituto, ou de cada relação, cada qual com suas

peculiaridades.

O cônjuge leva ligeira vantagem em relação ao companheiro (a), tanto que a

Constituição Federal autoriza a lei a facilitar a conversão da união estável em

casamento. Nesse sentido a doutrina, como também entidades. No dia 24 de

outubro do corrente ano, a Universidade Vale do Rio Doce “UNIVALE”, representada

por sua reitora, e com a cooperação da coordenadora do curso de Direito,

professores, estagiários, mobilizaram Juizes, promotores de justiça, oficiais do

Registro Civil das pessoas Naturais, e ali foi promovido o balcão da cidadania, onde

toda população de Governador Valadares e região, foram beneficiados, ressaltando

que, cerca de TREZENTAS uniões estáveis foram convertidas em casamento,

deixando mais que cristalino que as autoridades, cujo espírito de cidadania norteia

suas vidas, faz cumprir, quando delas depende o benefício da Lei, sem qualquer

custo ou despesas para quem quer que seja. Do CÉU (Centro de Eventos da

Univale) os casais que, desde cinco horas da manhã estavam na fila de espera,

saíram todos eles, sem exceção, exibindo suas certidões de casamento como se

fossem troféus e olha..., estavam todos orgulhosos!

4 A UNIÃO ESTÁVEL COMO CONSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA

4.1 Conceito

A Constituição Federal ressalta a importância da família independentemente da

maneira pela qual foi constituída, lembrando o elemento socioafetivo como

imprescindível ao relacionamento familiar.

O amor é o componente básico para qualquer união entre um homem e uma

mulher. Deve ser sempre o amor o sentimento que deve unir duas pessoas que

iniciam uma união, seja ela o casamento ou a união estável. Há, com certeza outros

interesses, quais sejam o interesse econômico, a paixão carnal, as vantagens

profissionais, contudo o sentimento prevalente e nobre a presidir tudo é o amor.

Cessado este, a manutenção da união é mera questão temporal. Porém, além da

existência do amor em todo relacionamento entre homem e mulher há algo

importante que surge a partir da coabitação e do nascimento ou adoção de uma

criança, a família. A lei, como não poderia deixar de ser, resguarda a família, que é o

sustentáculo e o santuário da sociedade, e gozo da proteção do Estado, com fonte

na bíblia e no texto constitucional.

A bíblia sagrada diz:

Gênesis 2: 18: Disse mais o Senhor Deus: Não é bom que o homem esteja só; far-lhe-ei uma companheira que lhe seja idônea. 24: Portanto deixará o homem a seu pai e a sua mãe, e unir-se-á à sua mulher, e serão uma só carne.

A constituição assevera:

Art. 226. A família, base da sociedade tem especial proteção do Estado.

(...)

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

http://www.tiosam.net/e/Deus

A família abrange não só o marido e a mulher, unidos pelo casamento civil ou

religioso, na conformidade da lei, e os filhos, mas também a união estável entre o

homem e a mulher, que perfazem a entidade familiar. Compreende, ainda, a

comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes e também os

membros ligados por laços de parentesco, com uma indicação certa: qualquer

obstáculo ou impedimento a esta comunhão ou convívio constitui crime, não

importando a forma ou o meio utilizados.

Há algum tempo, as uniões estáveis eram vistas como algo à margem da lei,

quando não contra a lei, sendo tidas como espúrias e pecaminosas. Todavia, não

raro elas deixam bens, filhos e terminam em briga, e começaram a ser trazidas à

Justiça não para serem penalizadas, mas para se definir como ficavam os bens e os

filhos diante da ruptura. Com isso, despertou o reconhecimento desse tipo de

relacionamento primeiro na jurisprudência e hoje da lei, face à previsão

constitucional da existência da união estável. Porém, vale salientar que com isso não

acabou com o namoro ou o noivado, relações afetivas que não se confundem com

esse novo conceito de família, que restou susceptível de gerar direitos e obrigações,

bem como produzir efeitos patrimoniais.

O artigo 1º da Lei n.º 9.278, de 10 de maio de 1996 define o que seja a união

estável e define os requisitos para a sua formação, vejamos:

"É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família."

Na verdade, em nome da moral e dos bons costumes, a história do direito de

família é uma história de exclusões, e em nome dessa moral, muita injustiça já se

fez.

Era vedado o reconhecimento de filhos “espúrios” que existia na legislação

passada. A negativa de reconhecer os filhos foras do casamento talvez seja o

exemplo mais eloqüente da tendência repressora do legislador, visando a impedir a

procriação fora dos “sagrados laços do matrimônio”.

Chegou a hora de por um fim a essa verdadeira alquimia e enlaçar as

relações afetivas, entre um homem e uma mulher, no conceito de entidade familiar.

Graças a Deus a justiça perdeu a mania de fingir que não via situações que estavam

diante de seus olhos.

4.2 Características e peculiaridades

São características da união estável a convivência de fato, como se casados

fossem, pesam características de fidelidade, vida comum, durabilidade, notoriedade.

O vinculo entre os conviventes imita o casamento, ou no dizer tradicional "more

uxório". Todo o relacionamento se faz às claras, sem ocultação, sem omissão.

Em alusão ao citado, podemos verificar que não caracteriza a união estável, a

apenas a convivência de um homem e uma mulher; sem o casamento civil,

necessário se faz a presença de determinados requisitos, sem os quais, reputará

ineficaz a união, a saber:

a) Diversidade de sexos

Não existe agasalho para a união estável entre homossexuais. A

jurisprudência vem admitindo - demonstrada a aquisição de patrimônio comum - a

dissolução da sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo, como alusivas ao

direito obrigacional. O artigo 1º da Lei n. 9.278/96 corrobora o mandamento

constitucional, a exemplo do que fizera a Lei n. 8.971/94 (art. 1º), no que tange à

exigência de pessoas de sexos distintos para a caracterização da união estável.

Hoje a diversidade de sexo está prevista no caput do artigo 1.723, do Código Civil.

b) Desimpedimento

A Lei n.9.278/96 deixou de exigir que aos companheiros sejam solteiros,

separados judicialmente, divorciados ou viúvos, tal como previa a Lei n.8.971/94. Por

isso que há um entendimento que, sendo um, ou ambos os conviventes, casados,

mas separados de fato, nada impede que se produzam os efeitos da união estável,

para qualquer dos dois. Um dos motivos para a defesa do argumento seria a repulsa

do direito de enriquecimento ilícito, que seria provavelmente experimentado pelo

cônjuge do convivente, ou até seus herdeiros, caso o patrimônio não fosse

partilhado com quem de direito, face à vedação da questão. Não há que se falar,

aqui, em concubinato impuro, uma vez que, embora um ou ambos sejam casados e

separados de fato, não é ostentada com o respectivo convivente uma relação

clandestina, mas sim dotada dos requisitos básicos da união livre como a

publicidade, coabitação, estabilidade, dentre outros.

O § 1º, do art.1.723, do Código Civil diz que a união estável não se constituirá

se ocorrem os impedimentos do art. 1.521, VI, salvo se a pessoa casada se achar

separada de fato ou judicialmente.

c) Coabitação.

Exige que os conviventes morem sob o mesmo teto, mantendo vida

assemelhada ao casamento. É também conhecida como relação more uxorio ou

relação marital, vale dizer como se casados fossem. Este requisito da união estável

é de grande importância, pois exterioriza em uma plenitude, apresentando os

conviventes à sociedade como marido e mulher. Obviamente, somente o fato de

morarem, juntas, duas pessoas de sexo diferente, não é suficiente para a

caracterização da união livre. Daí a necessidade da verificação da coexistência dos

demais requisitos.

Embora não catalogada na Lei n. 9.278/96, art. 2º, como um dos deveres dos

conviventes, nem tão pouco disciplinada no artigo 1.723, "caput", do Código Civil,

entende a doutrina que a coabitação, através da interpretação histórica e sistemática

da lei, é da essência da união estável. Aliás, quando neste artigo 1.723, alude a

"convivência duradoura...", nada mais quis o legislador do que consagrar a

coabitação.

d) Estabilidade

Antes da edição das Leis nº. 8.971/94 e n.9.278/96, não havia prazo mínimo

na jurisprudência para que se considerasse confirmada a união estável. A CF/88

(art.226, §3º) não fixou prazo para a sua configuração. A lei nº. 8.971/94, por seu

turno, fixou o prazo de 5 anos de convivência para assegurar o direito alimentar

entre os companheiros. Com o surgimento da Lei n.9.278/96, ficou revogado o art. 1º

da Lei n. 8.971/94, pois o diploma legal deixou de exigir prazo de convivência à

caracterização da união livre. No entanto, deve haver entre os conviventes uma

"convivência duradoura", como o estabelecido no art. 1.723, "caput" CC.

A duração da convivência deverá ser aferida de acordo com o caso concreto,

pois o legislador deixou grande margem de arbítrio aos aplicadores do direito.

e) Publicidade

Sabe-se que na união estável, os conviventes, tais quais os casados, não

escondem seu relacionamento da sociedade em que vivem. Pelo contrário, ostentam

uma situação, como se marido e mulher fossem. A Lei n. 9.278/96, no seu artigo 1º,

estabeleceu a publicidade como elemento caracterizador da união estável.

Convivência pública, com efeito, é aquela conhecida de todos, manifesta e notória

(Art. 1.723, "caput", CC).

f) Fidelidade

No inciso I, do art. 2º, da Lei n. 9.278/96, encontra-se na menção ao "respeito

e considerações mútuos" o dever de fidelidade recíproca. Note-se que o artigo em

questão é mais abrangente que o art. 1.566, I, do Código Civil, alusivo aos deveres

dos cônjuges, pois exige, além da fidelidade, (ali contida implicitamente,) o respeito,

a estima, amizade e o afeto.

No art.1724, do Código Civil, está expresso que as relações pessoais entre

companheiros obedecerão aos deveres de lealdade e respeito.

g) Finalidade

Esse é o requisito mais importante da união estável, o ânimo de criar uma

família (affectio maritalis). É em vista desse objetivo que a ordem jurídica confere ao

relacionamento conjugal informal a proteção merecida pelas famílias. É o elemento

subjetivo da união estável. Além dos elementos objetivamente constatados, deve-se

demonstrar que os conviventes tinham a intenção de constituir família. Este requisito

também está presente no art. 1º, da Lei 9.278/96 e no caput do artigo 1.723 do CC.

O excessivo formalismo do casamento válido e da separação ou divórcios

judiciais têm contribuído para o gradativo surgimento de uniões estáveis,

principalmente nas classes sociais de baixa renda. O instituto submete os mesmos

requisitos de validade do casamento. O artigo 1.723 do Código civil preceitua que a

convivência deve ser pública, contínua e duradoura. A falta de qualquer desses

requisitos obrigatórios torna a união estável numa simples união de fato, sem

repercussão jurídica.

4.3 Direitos e deveres dos companheiros

O artigo 1724 do Código Civil estabelece um conjunto de deveres aos

participantes da relação de fato. Expressa a norma que os companheiros deverão

um ao outro; lealdade, respeito, assistência, guarda, sustento e educação dos filhos.

São, portanto, os mesmos direitos e deveres outorgados aos cônjuges.

A lei 9.278/96 também apresenta uma série de deveres decorrentes da união

estável, nos seguintes termos: “São direitos e deveres iguais dos conviventes: I –

respeito e consideração mútuos; II – assistência moral e material, recíprocos; III –

guarda, sustento e educação dos filhos comuns”.

O dever de lealdade visa vedar a manutenção de relações que tenham em

vista a satisfação da libido, do instinto sexual, como afirma Washington de

Barros Monteiro, fora da união estável. Pretende o legislador manter a relação

monogâmica, como é na nossa sociedade.

O dever de assistência tem duplo aspecto, a saber, o material e o imaterial.

Material. Significa o auxílio econômico recíproco, prestação de alimentos, ou

seja, recursos necessários para a alimentação, saúde, habitação, vestuário, etc.

Saliente-se que, dissolvida a união, a assistência material passa a ser prestada ao

companheiro, a título de alimentos, nos moldes do artigo 1694 do Código Civil.

“Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros

os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição

social, inclusive para atender às necessidades de sua educação”.

§ 1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante

e dos recursos da pessoa obrigada.

§ “2º Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a

situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia”.

Já a assistência imaterial consubstancia-se na prática dos deveres de

respeito, a preservação dos direitos da personalidade como a vida, integridade física

e psíquica, honra, liberdade e segredo, sem os quais, os demais direitos perderiam

qualquer interesse para o indivíduo. Essa assistência deve ser perseguida sob os

mais diversos prismas da vida em comum dos companheiros, dignificando a pessoa

do convivente com quem constituiu família.

No que concerne aos filhos, os conviventes estão obrigados a tê-los sob a

sua guarda, sustentá-los de forma igualitária, entre o homem e a mulher.

No momento em que a união estável é dissolvida onerosamente, cada

cônjuge possui o direito à parte que lhe cabe sobre o patrimônio adquirido durante a

relação em conjunto, caso não haja disposição em contrário em eventual pacto.

No entanto, conclui-se que os alimentos são devidos, caso sejam

indispensáveis à subsistência do companheiro, quando a situação de necessidade

resultar de culpa de quem os pleiteia.

Saliente-se que o companheiro que violar os deveres inerentes à união

estável, poderá perder o direto à percepção de alimentos no momento do término da

relação, mesmo que se apresente como necessitado.

Conclui-se que o dever de um companheiro se traduz no direito do outro. Se o

direito de um dos conviventes é violado e configurar ato ilícito por parte do outro,

pode o lesante ser sujeito ao pagamento de indenização, conforme preceitua o

artigo 927 do Código Civil.

5 FUNDAMENTO DO DIREITO SUCESSÓRIO

No início da socialização dos indivíduos, em tempos arcaicos, não havia a

propriedade individual, mas a coletiva, em que grupos ou núcleos sociais, eram os

titulares de bens, a morte de uma pessoa não alterava em nada a situação jurídica

do patrimônio, esvaziando o conteúdo do direito sucessório.

Com a individualização da propriedade, passando o sujeito, e não mais a

coletividade, a ser titular do patrimônio, ganhou espaço o instituto da sucessão

hereditária, dando início a discussão filosófica e jurídica a respeito de seu

fundamento.

Em certa passagem histórica, nas antigas civilizações, a sucessão teve seu

fundamento exclusivamente na religião, como instrumento para subsistência do culto

aos antepassados e para continuação da religião dos falecidos.

Ainda, lembra Maria Helena Diniz: “Há autores, como D‟ Aguano, que

procuram justificar o fundamento científico do direito sucessório nas conclusões da

biologia e da antropologia atinentes ao problema da hereditariedade biopsiológica,

segundo a qual os pais transmitem a prole não só os caracteres orgânicos, mas

também as qualidades psíquicas, resultando daí que a lei, ao garantir a propriedade

pessoal, reconhece que a transmissão hereditária dos bens seja uma continuação

biológica e psicológica do progenitores. Semelhantemente, Cimbali funda o direito

das sucessões na continuidade da vida atreves das gerações”.

Não obstante os fundamentos de ordem religiosa, biológica ou antropológica,

a sucessão “causa mortis” encontra envolventes opositores, onde se destaca uma

linha de socialistas, contrários a propriedade privada especialmente sobre os bens

de produção, que vêem nela um incentivo às injustiças e desigualdades entre os

homens, concentrando riquezas nas mãos de poucos, além de prestigiar a

negligência e a preguiça, nocivas ao desenvolvimento produtivo e econômico

indispensáveis à sociedade; e em outra os jusnaturalistas e escritores da escola de

Montesquieu e Rosseau, que consideram a sucessão uma criação do direito

positivo, que este pode eliminar a qualquer tempo, se assim for de interesse às

conveniências sociais.

Dentre várias objeções desses opositores, lúcida, e extremamente feliz, por

realista, a observação de Sílvio Rodrigues: “Não admitida a transmissão hereditária,

falta ao indivíduo incentivo para amealhar e conservar riqueza, sendo provável que

consagre os últimos anos de sua vida a esbanjar um patrimônio que não pode deixar

aos seus queridos. Tal comportamento representa prejuízo para a sociedade.

Ademais, raramente a lei deixaria de ser burlada, pois, atreves de doações, ou

liberalidades simuladas em negócios onerosos, o titular tentaria transmitir seu

patrimônio a seus herdeiros”.

A análise do direito sucessório deve ser feita de acordo com a política

legislativa de uma nação, considerada a posição socioeconômica estabelecida pelo

Estado.

O direito sucessório encontra fundamento no direito de propriedade, aliás é o

corolário do direito privado, prestigiando assim a propriedade privada

harmonicamente com o interesse social, como na verdade já ocorre na grande

maioria dos paises.

A transmissão “causa mortis” é a decorrência lógica da propriedade, tal como

caracteriza, dentro outros aspectos, pela perpetuidade e estabilidade da relação

jurídica formada, que na verdade se prolonga além da morte do titular.

E, como lembra Washington de Barros Monteiro: “Propriedade que se extinga

com a morte do respectivo titular e não se transmita a um sucessor não é

propriedade, porém mero usufruto. Como ensina demolombe, a propriedade não

existiria se não fosse perpétua e perpetuidade do domínio descansa precisamente

na sua transmissibilidade post mortem”.

Outros doutrinadores sustentam uma visão mais ampla sobre o fundamento

da transmissão hereditária, não só na propriedade, mas também na família,

chegando a afirmar que o direito sucessório é o “regime da propriedade na família”,

combinando esses dois institutos.

E não há de se negar a relevante função social desempenhada pela

possibilidade de transmissão “causa mortis”, pois valoriza a propriedade e o

interesse individual na formação e avanço patrimonial, estimulando a poupança e o

desempenho pessoal no progresso econômico, fatos que, direta ou indiretamente,

propulsionam o desenvolvimento da própria sociedade.

Daí o acerto do legislador constituinte ao consagrar, entre os direitos e

garantias fundamentais, a sucessão hereditária (CF, art. 5º, XXX: “é garantido o

direito de herança”), como é consagrado o direito de propriedade (FC, art. 5º, XXII).

6 A SUCESSÃO DECORRENTE DO CASAMENTO

Os institutos sucessão do cônjuge e sucessão do companheiro decorrente da

união estável sofreram expressiva modificação com o passar dos anos,

especialmente após a Constituição Federal de 1.988, sem contar com a incisiva

reforma no Código Civil de 2002, especialmente no que se refere à introdução da

concorrência sucessória do (a) viúvo (a) com descendentes e ascendentes,

condicionada a variáveis, como regime de bens, existência de bens particulares,

incidência sobre patrimônio específico, conforme o caso, ocorrência de filiação

híbrida etc.

Porém o legislador de 2002 foi extremamente falho na técnica, confuso na

apresentação do tema e até injusto em relação ao companheiro (a) no que se refere

à sucessão, deixando perplexa a doutrina levando os tribunais a decidirem contrário

ao dispositivo literal da lei.

Previamente à analise da convocação do viúvo na qualidade de herdeiro,

cabe esclarecer que a eventual qualidade de meeiro, titular de uma parcela dos bens

em decorrência da meação, ficará preservada independentemente do falecimento do

cônjuge.

Assim, paralelamente, se o regime de bens e a situação patrimonial do

falecido o permitirem, o consorte sobrevivente comparece no processo também na

qualidade de cônjuge-viúvo, para preservar a sua meação, representada pela parte

ideal de 50% (cinqüenta por cento) de universalidade dos bens de consumo. Não se

confunde meação com herança. A meação é decorrente da comunhão total dos

bens ou comunhão em relação parcial aos aquestros (adquiridos na constância do

casamento). A herança representa exclusivamente o patrimônio particular do

falecido, e a parte dele na comunhão conjugal. A meação não é objeto da sucessão,

pois pertence ao cônjuge por direito próprio, em razão do casamento. A herança,

objeto do inventário, será destinada aos sucessores (legais ou instituídos), sempre

preservada a eventual meação, dela não integrante. Mesmo que o viúvo não tenha

direito a meação, poderá ser convocado para receber a herança do cônjuge falecido.

Dessa forma, na qualidade de cônjuge-viúvo, o consorte supérstite,

dependendo do regime de bens, comparece no processo para preserva a meação

de que já é titular, ou, se for o caso, apenas para exercer direito real de habitação;

mas só assume a qualidade de herdeiro quando convocado como tal, exercendo, aí

sim, a titularidade do direito hereditário.

Pela sistemática de nossa legislação material e processual, a meação, os

direitos decorrentes da viuvez e da destinação da herança são todos objeto de

exercício no inventário, embora cada qual com natureza própria e distinta, como

visto acima, sendo, pois, relevante saber identificar na sucessão a qualidade do

cônjuge, se de viúvo ou de herdeiro, pelas características próprias de cada

condição.

Na qualidade de herdeiro, o cônjuge é convocado para receber a herança (em

parte ou no todo, conforme o caso) e para exercer direito real de habitação. Mas

para tanto se faz necessária a subsistência do casamento de fato e de direito.

Veremos, separadamente, cada uma dessas questões.

Porém, antes de enfrentar esses pontos, apenas para lembrar, registramos

também como forma de prestigiar o matrimônio o privilégio ao cônjuge brasileiro de,

quando casado com estrangeiro, invocar em seu favor o direito sucessório previsto

na legislação que lhe for mais favorável – a brasileira ou a pessoa do de cujus -

podendo ocorrer, como já visto, até eventual alteração na ordem de vocação

hereditária, se em benefício do viúvo.

E também em seu favor o art.17 do Decreto lei 3.200/1941, pelo qual “à

brasileira, casada com estrangeiro sob regime que exclua a comunhão universal,

caberá, por morte do marido, o usufruto vitalício de quarta parte dos bens deste, se

houver filhos brasileiros do casal ou do marido, e de metade, se não houver”.

Completando o ciclo de evolução da proteção ao viúvo, a legislação civil de

2002 eleva o cônjuge à condição de herdeiro necessário, tal qual os ascendentes e

descendentes, (CC, art, 1,846), considerada esta parcela como a legítima, a ser

distribuída entre todos os herdeiros assim qualificados.

Ainda, e com passos largos à melhora no direito sucessório, o atual

código traz o cônjuge para a primeira classe de preferência, em concorrência com os

descendentes, e, na falta destes, indica-o na segunda classe, agora concorrendo

com os ascendentes, para, inexistindo sucessores na linha reta

(ascendentes/descendentes), recolher com exclusividade o acervo, excluindo, neste

caso, os colaterais.

Porém, como inicialmente referido, o Código de 2002 traz inúmeras dúvidas

pela impropriedade técnica, confusa apresentação e variada casuística de

convocação do viúvo. Vejamos:

Estabelece o art. 1929 a seguinte ordem de vocação hereditária:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais.

Na primeira classe de preferência, em concorrência com os descendentes, o

cônjuge será convocado de acordo com o regime de bens aliado à existência de

patrimônio particular quando as núpcias forem pela comunhão parcial.

Casados no regime da separação obrigatória dos bens (art. 1641, II, não do

1.640, como indicado no acima), no regime da comunhão universal, ou no regime da

comunhão parcial sem ter o autor da herança deixados bens particulares, deixará de

existir a convocação. No mais, o cônjuge será chamado para concorrer com os

descendentes.

Segundo Miguel Reale, uma premissa básica para entendimento das

disposições do Código Civil de 2002 a respeito da nova ordem de vocação

hereditária é a seguinte (REALE, Miguel. O Projeto do Novo Código Civil, p. 18.):

“Quem é meeiro, não deve ser herdeiro”. Em outras palavras, quem já ganhou a

meação, não deve pretender vantagens de ordem sucessória.

Assim o cônjuge sobrevivente casado no regime de comunhão parcial

somente participaria como herdeiro no caso de haverem bens particulares (aqueles

adquiridos antes do casamento ou, se adquiridos depois, especificamente gravados

com uma cláusula de incomunicabilidade).

Esse é o entendimento dado de forma magistral pelo Tribunal de Justiça do

Rio Grande do Sul:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. SUCESSÃO LEGÍTIMA. CÔNJUGE SOBREVIVENTE. INC. I DO ART. 1.829 DO CCB. VOCAÇÃO HEREDITÁRIA. CONCORRÊNCIA. O cônjuge sobrevivente casado pelo regime da comunhão parcial de bens detém o direito de meação e herança, na forma do art. 1.829 do CCB, na hipótese de o autor da herança deixar bens particulares. Todavia, no caso, inexistindo bem particulares, conforme reconhece a própria viúva-meeira, deve o Juízo, desde logo, porque questão de direito, excluí-la da classificação de herdeira, mantida, apenas, a sua condição de meeira. RECURSO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70013227533, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 21/12/2005)

7 SUCESSÃO DO COMPANHEIRO EM FACE AO NOVO CÓDIGO CIVIL

Com o passar dos séculos, a sociedade e seus costumes sofrem alterações

inevitáveis, ensejando, assim, a modificação e a adaptação das normas que os

regulam. O conceito de família, protegida constitucionalmente por ser a célula-mãe

da sociedade, já não se adapta à suas origens, por isso, é tendente à ampliação da

abrangência de sua norma protetiva.

O reconhecimento do direito a suceder do companheiro por normas anteriores,

neste trabalho rigorosamente citados, culminou em sua regulamentação pelo atual

Código Civil, que de modo obscuro mostrou-se aos aplicadores da lei e estudiosos.

Sucessão deriva do latim "sucessione", do verbo "succedere". Na acepção

jurídica significa substituir alguém por outrem na mesma relação jurídica já existente

antes da substituição. Ocorre a sucessão quando a relação jurídica permanece a

mesma quanto ao seu objeto e ao seu conteúdo, modificando apenas um sujeito da

relação. O fundamento do direito sucessório é o patrimônio em geral, e a

propriedade em particular. No direito de propriedade repousa a possibilidade de

transferir bens em razão da morte, ou seja, a "causa mortis"; é o ponto de partida

para essa transferência. Sempre que se pensar em sucessão; pressupõe-se,

subjetivamente, a morte do autor da herança. É a sua morte que abre a sucessão.

Existe ainda a sucessão dos bens do "ausente". Que a lei reconhece como em

princípio uma sucessão provisória (tempo de carência) e depois a sucessão

definitiva, ambas visam à proteção do patrimônio daquele que se afastou do

domicílio. Neste caso, não há sucessão "mortis causa", e os bens do ausente não

são considerados herança.

Segundo Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, no sentido genérico, sucessão

significa o ato pelo qual uma pessoa toma o lugar da outra (ato ou efeito de

suceder).

A sucessão pode operar-se a título gratuito (ex. doação) ou oneroso (ex.

compra e venda); inter vivos ou causa mortis. Maria Helena Diniz (2007), define

sucessão como complexo de disposições jurídicas que regem a transmissão de bens

ou valores e dívidas do falecido, ou seja, a transmissão do ativo e do passivo do “de

cujus” ao herdeiro.

As pessoas a quem lhes é conferida a herança recebem a denominação de

herdeiros; sendo, portanto, os que sucedem na totalidade da herança ou parte dela.

Os herdeiros podem ser legítimos ou necessários que são os ascendentes,

descendentes, cônjuges ou legitimários ou reservatórios, são os que, por disposição

legal, possui parte reservada na herança do “de cujus”. Há ainda os herdeiros

facultativos, que são os colaterais até o 4º grau ou os legatários, que recebem parte

da herança, através de testamento. São herdeiros legítimos, mas não necessários,

podendo o falecido, em vida, excluí-los do acervo, por disposição de última vontade.

Durante muitos séculos a sucessão transmitiu-se apenas pela linha masculina,

sendo as mulheres solenemente excluídas, pois havia grande receio de que elas

viessem assumir o poder.

De um modo geral, o novo Código Civil não trouxe modificações profundas, o

que se repete no campo sucessório; exceto em três aspectos específicos. a) Ordem

de vocação hereditária (art. 1829), b) Sucessão do cônjuge e c) Sucessão do

companheiro, sendo alvo de nosso trabalho este último, vejamos:

Art. 1.790 CC/02 – “A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III – se concorrer com os parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

O direito sucessório na união estável vem estampado no artigo 1.790, quanto

aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união. Guardou-se lógica com o

regime da comunhão parcial de bens (art. 1.725), adotado para esta entidade

familiar. Em casos que tais, o companheiro, ou a companheira, supérstite, terá

direito: a uma quota equivalente (se filho comum) ou a metade (se filho exclusivo do

"de cujus"); se concorrer com outros parentes sucessíveis (ascendentes ou

colaterais até o quarto grau) terá direito a um terço da herança. Não havendo

parentes sucessíveis, defere-se a sucessão, por inteiro, ao companheiro

sobrevivente.

Este artigo está mal localizado, pecando pela impropriedade da técnica

legislativa, pois integra o capítulo das Disposições Gerais da sucessão em geral, e

de disposições gerais não trata, como se conclui à simples leitura do dispositivo. Ele

regula a sucessão decorrente da união estável, e devia estar no Título II – Da

Sucessão Legítima, Capítulo I – Da ordem Hereditária.

Além disso, o art. 1.790 do Código Civil modifica completamente a sucessão

entre companheiros, se comparado com a legislação até então em vigor – Leis n.

8.971/94 e 9.278/96 -, e, não havia razão para mudança de atitude tão radical do

legislador.

As famílias constituídas pelo afeto e pela convivência são merecedoras do

mesmo respeito e tratamento dados às famílias oriundas do casamento. A

discriminação entre elas fere, inclusive, fundamentos constitucionais.

Há grave equívoco aqui que pode conduzir a situações de injustiça extrema.

Basta imaginar a situação de um casal que conviva há mais de 15 anos residindo em

imóvel de propriedade do varão, o qual fora adquirido antes do início da relação, e

caso inexista descendentes ou ascendentes; vindo a falecer o proprietário do bem, a

companheira não terá direito à meação e nada herdará. Assim, não lhe sendo mais

reconhecido o direito real de habitação nem o usufruto, restar-lhe-á o caminho do

asilo, enquanto que o imóvel ficará como herança jacente, tocando ao ente público.

Para evitar tal situação de flagrante injustiça, acredita-se que a interpretação

deverá aproveitar-se de uma antinomia do dispositivo em exame. Ocorre que,

enquanto o caput do artigo 1.790 diz que o companheiro terá direito de herdar

apenas os bens adquiridos no curso do relacionamento, o seu inciso IV dispõe que,

não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. Ora, a

expressão totalidade da herança não deixa dúvida de que abrange todos os bens

deixados, sem a limitação contida no caput. Evidente a antinomia entre a cabeça do

artigo e seu inciso. Entretanto, uma interpretação construtiva, que objetive fazer,

acima de tudo, justiça; pode extrair daí, a solução que evite a injustiça e o absurdo

de deixar um companheiro, em dadas situações, no total desamparo. Portanto, não

havendo outros herdeiros, o companheiro, por força do claro comando do inciso IV,

deverá receber não apenas os bens havidos na constância da relação, mas a

totalidade da herança, apesar de não ser essa a interpretação dos tribunais.

Em certa medida, amplia-se, por outro lado, o direito sucessório do

companheiro, uma vez que passa a concorrer em igualdade de condições com filhos

comuns e, se a concorrência se der com filhos, apenas do autor da herança,

receberá a metade do que a cada um destes couber. Dificuldade sem solução na lei

haverá quando a concorrência se estabelecer com filhos comuns e filhos só do autor

da herança. Como se dará, nesta hipótese, o cálculo do quinhão do companheiro,

uma vez que, sendo os filhos portadores de iguais direitos entre si, não haverá

possibilidade de atribuir a eles quinhões desiguais? Em uma interpretação que se

entenda, favorável ao companheiro, a solução mais justa aponta no sentido de

atribuir a este quinhão igual ao de cada um dos filhos. Em outro ponto se manifesta

o tratamento discriminatório em relação ao companheiro. É que o cônjuge, quando

concorre com filhos comuns, tem assegurada, no mínimo, uma quarta parte da

herança (artigo 1.832). Assim, sendo, v.g. cinco (5) filhos comuns, o cônjuge

receberá, mesmo assim, 1/4 da herança, sendo os outros ¾ divididos entre os cinco

(5) filhos. Esse direito de quinhão mínimo, entretanto, não é estendido ao

companheiro, trazendo ao mesmo, trágicas situações de penúria.

A concorrência do companheiro, é bom que se frise, dar-se-á apenas sobre os

bens adquiridos na constância do relacionamento, depois de separada a meação

que lhe toca, se for o caso, conforme o regime de bens adotado (v. artigo 1.725).

Quanto aos bens eventualmente adquiridos antes do início da relação, o

companheiro não terá direito sucessório, salvo, como vimos, a hipótese do inciso IV,

quando for herdeiro único.

A regra do inciso III consagra outra notável injustiça. Concorrendo com

parentes colaterais, o companheiro receberá apenas um terço da herança.

Destaque-se, um terço dos bens adquiridos durante a relação, pois, quanto aos

demais, tocarão somente ao colateral. Assim, um colateral de quarto grau (um único

“primo irmão”) poderá receber o dobro do que for atribuído ao companheiro de vários

anos, se considerados apenas os bens adquiridos durante a relação, ou muito mais

do que isso, se houver bens adquiridos em tempo anterior.

O que se pode observar neste novo instituto é que o legislador poderia ter

optado em fazer a sucessão da união estável equivalente ao casamento, mas não o

fez, restringiu apenas aos elementos essenciais. Preferiu estabelecer um sistema

sucessório isolado, no qual o companheiro nem é equiparado ao cônjuge, nem

estabelece regras claras para a sucessão, prejudicando a sucessão na união estável

em sua essência.

Um outro ponto a se examinar concernente a este assunto, diz respeito ao

direito real de habitação, previsto pela Lei 9.278/96 para a companheira, sobre o

imóvel de residência do casal. O novo Código Civil previu este direito, mas o fez

somente para o cônjuge, não contemplando o companheiro; fazendo, notadamente,

uma discriminação miserável.

O companheiro e a companheira ficam em situação de extrema inferioridade,

quanto à sucessão, diante do marido e da mulher. Nota-se que a herança que pode

caber ao companheiro(a) sobrevivente é limitada aos bens adquiridos onerosamente

na vigência da união estável, o que representa uma restrição de calado profundo.

Sugere-se que seja conveniente uma reforma legislativa no art. 1.790.

É preciso destacar que, pelo art. 1.790, I ao IV, do Código Civil, tratando-se de

união estável, o companheiro (a) supérstite não é herdeiro necessário, nem tem

direito a legítima, mas participa da sucessão do de cujus, na qualidade de sucessor

regular, sendo herdeiro sui generis, ou seja, sucessor regular (visto que não figura

na ordem de vocação hereditária), somente quanto à “meação” do falecido relativa

aos bens adquiridos onerosamente na vigência do estado convencional, nas

seguintes condições:

a) se concorrer com filhos comuns fará jus a uma cota equivalente à que,

legalmente couber a eles. “Aplica-se o inciso I do art. 1.790 também na

hipótese de concorrência do companheiro sobrevivente com outros

descendentes comuns, e não apenas na concorrência com filhos comuns”

(Enunciado nº. 226 do Conselho de Justiça Federal, aprovado na III jornada

de Direito Civil);

b) se concorrer com descendentes (filhos, netos, bisnetos, por direito de

representação) só do de cujus, terá direito à metade que couber a cada um

deles;

c) se concorrer com outros parentes sucessíveis (ascendentes ou colaterais

até o 4º grau), estes receberão 2/3, pois tocar-lhe-á 1/3 de herança, para que

não fique em posição superior à do cônjuge;

d) não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

Concluímos que, se o companheiro concorrer com descendentes exclusivos e

comuns, ante a omissão da lei, aplicando-se o art. 4º da Lei de Introdução ao Código

Civil que privilegia o princípio da igualdade jurídica de todos os filhos (CF, art. 227, §

6º, CC, artigos 1596 a 1629); só importará, na sucessão, o vínculo de filiação com o

autor successionis e não o existente com o companheiro sobrevivente, que, por isso,

terá, nessa hipótese, direito à metade do que couber a cada um dos descendentes

(LICC, art. 5º c/c CC/02 art. 1.790, II) do de cujus. No entanto; há quem entenda,

como Maria Helena Diniz e outros, que a divisão igualitária do inciso I do art. 1.790

seria a mais adequada para o caso.

Há quem sugira que, na falta de parente sucessível, o companheiro

sobrevivente teria direito apenas à totalidade há herança, no que aduz aos bens

adquiridos onerosamente na vigência da união estável (CC, art. 1.790), pois o

restante seria do poder público, por força do artº. 1.844 do Código Civil. Este é o

posicionamento do jurista Zeno Veloso (2003), que, assim pondera: “A „totalidade da

herança‟ mencionada no inciso IV do art. 1.790, é da herança a que o companheiro

sobrevivente está autorizado a concorrer. Mesmo no caso extremo de o falecido não

ter parentes sucessíveis, cumprindo-se a determinação do caput do artigo 1.790, o

companheiro sobrevivente só irá herdar os bens que tiverem sido adquiridos

onerosamente na vigência da união estável. Se o de cujus possuía outros bens,

adquiridos antes de iniciar a convivência, ou depois, se a título gratuito, e não

podendo esses bens integrar a herança do companheiro sobrevivente, passarão

para o Município ou para o Distrito Federal, se localizados nas respectivas

circunscrições, ou à União, quando situados no Território Federal (art. 1.844)”.

A partir dessa razão jurídica, literal e fria, há que se discordar de tal

interpretação injusta, entendendo que, não havendo parentes sucessíveis ou tendo

havido renúncia destes, o companheiro receberá a totalidade da herança, no que se

refere aos bens adquiridos onerosa ou gratuitamente antes ou durante a união

estável, percebendo, portanto todos os bens do falecido, que não irão ao Município

ou para o Distrito Federal, ou à União, como aduz o art. 1.844, 1ª parte, do CC/02.

Sendo, assim, infinitamente mais justo, pois seria inadmissível a exclusão do

companheiro sobrevivente, que possuía laços de afetividade com o autor da

herança.

7.1 Legislação anterior

Constituição Federal de 1891: art. 12, §4º - só reconhece o casamento civil;

Código Civil de 1916: só reconhecia o casamento civil e proibia o

reconhecimento de filhos fora dele, além de não permitir que o testador

beneficiasse sua concubina e seus filhos. A discussão sobre a aplicabilidade

extensiva dos seus artigos, referentes ao casamento, à união estável fez

evoluir a jurisprudência, notadamente a partir de 1980.

Constituição Federal de 1934: atribui efeitos civis ao casamento religioso

registrado - art. 146.

Constituição Federal de 1937: só diz que o casamento civil é indissolúvel - art.

124.

Constituição Federal de 1946: dá primazia ao casamento civil, e a ele

equipara o religioso. Lei 1.110/50: efeitos civis do casamento religioso (em

vigor).

Constituição Federal de 1988: inovou, elevando à categoria família, a união

entre o homem e a mulher - art. 226, §3º e §5º.

Legislação Esparsa:

Lei 6.015/73 - Registros Públicos: permite o uso do patronímico do

companheiro com a permissão escrita dele - art. 57, §2º e §5º.

Lei 6.880/80 - art. 50; Lei 7.289/84 e Decreto-lei 7.479/86 - art. 51: faz

dependente do companheiro funcionário público ou militar a companheira que

com ele conviva há mais de 5 anos;

Lei 7.087/82 - art. 28 a 30 e 39 a 41: dá direito à previdência à companheira

dos congressistas.

Lei 8.213/91 e Decreto 611/92, art. 13, I, §5º e §6º: são legislações

previdenciárias que atribuem direito ao companheiro de receber as pensões e

os seguros.

Decreto 1.041/94 - art. 83: institui companheiro como dependente de Imposto

de Renda.

Lei 8.971/94: atribui alimentos e sucessão aos companheiros.

Lei 9.278/96: diz regulamentar o §3º, do art. 226, da Constituição da

República de 1988.

Súmulas do Supremo Tribunal Federal:

35 - Em caso de acidente de trabalho ou de transporte, a concubina tem

direito de ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não havia

impedimentos para o matrimônio.

380 - comprovada a existência da sociedade de fato entre os concubinos, é

cabível a sua dissolução judicial, com partilha do patrimônio adquirido pelo

esforço comum.

382 - a vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à

caracterização do concubinato.

447 - é valida a disposição testamentária em favor de filho adulterino do

testador com sua concubina.

7.2 Quadro indicativo de divergência doutrinária em questões

polêmicas da sucessão decorrente do casamento e da união estável.

Da exposição acima, já se pode apurar a complexidade da matéria,

despertando na doutrina, como inicialmente sinalizado, posições

controvertidas, que, inclusive, já provocaram a divergência também em

nossos tribunais.

Em razão da multiplicidade de questões surgidas na interpretação da

lei que, pela deficiência ou mesmo imaturidade, enseja posicionamentos de

diversas ordens, com a colaboração de Christiano Cassettari, Eduardo

Avian, Elisa Messisd Paolucci e Fabiana Domingues, elaboramos o quadro

indicativo das posições de diversos autores e professores a respeito do

direito sucessório decorrente do casamento e da união estável, a seguir

apresentado.

Direito sucessório decorrente do casamento:

Autores

No regime da comunhão

Filiação híbrida – cônjuge

parcial, o cônjuge herda

Caio Mario da Silva

Pereira

Sem reserva de 1/4

Cristiano Cassettari

Somente bens

particulares

Sem reserva de 1/4

Eduardo de Oliveira Leite

Somente bens

particulares

Flávio Tartuce

Somente bens

particulares

Sem reserva de 1/4

Francisco José Cahali

A norma contém defeito

instransponível, trazendo uma previsão inviável e

outra que comporta dupla interpretação.

Necessária, com urgência, modificação

legislativa.

Com reserva de 1/4

Giselda Maria Fernandes Hironaka

Somente bens particulares

Não há posição firma e definitiva. Jurisprudência variará perigosamente.

Solução: mudança da lei (CC) ou consolidação de

súmula, futuramente.

Guilherme Calmon Nogueira da Gama

Bens particulares e

comuns

Sem reserva de 1/4

Gustavo René Nicolau

Somente bens

particulares

Sem reserva de 1/4

Inácio de Carvalho Neto

Bens particulares e

comuns

Sem reserva de 1/4

Jorge Shiguemitsu Fujita

Somente bens

particulares

Sem reserva de 1/4

José Fernando Simão

Somente bens

particulares

Com reserva de 1/4

Luiz Paulo Vieira de Carvalho

Bens particulares e

comuns

Sem reserva de 1/4

Maria Berenice Dias

Somente bens

Sem reserva de 1/4

particulares

Maria Helena Diniz

Bens particulares e

comuns

Sem reserva de 1/4

Maria Helena Marques Braceiro Daneluzzi

Somente bens

particulares

Sem reserva de 1/4

Mário Delgado

Somente bens

particulares

Sem reserva de 1/4

Mario Roberto Carvalho de Faria

Bens particulares e

comuns

Sem reserva de ¼

Rodrigo da Cunha

Pereira

Somente bens

particulares

Sem reserva de 1/4

Rolf Madaleno

Somente bens

particulares

Sem reserva de 1/4

Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira

Somente bens

particulares

Sem reserva de 1/4

Silvio de Salvo Venosa

Com reserva de 1/4

Zeno Veloso

Somente bens

particulares

Sem reserva de 1/4

Direito sucessório decorrente da união estável:

Autores

Concorrência com filiação

híbrida

Concorrência com o poder

público

Direito real de

habitação

Companheiro como herdeiro

necessário

Concorrência com netos

comuns

Caio Mario da Silva Pereira

Aplica-se o art. 1.790, I, do

NCC

Não

Sim

Aplica-se o art. 1.790, I,

do NCC

Cristiano Cassettari


NCC

Não

Sim

Não


do NCC

Eduardo de Oliveira

Leite

Não

Não

Flávio Tartuce

Aplica-se o art. 1.790, II, do

NCC

Não

Sim

Não


do NCC

Francisco José Cahali


Sim

Não

Não


NCC do NCC

Giselda Maria

Fernandes Hironaka

Não há posição firme e definitiva.

Jurisprudência variará

perigosamente. Solução:

mudança da lei (CC) ou

consolidação de súmula,

futuramente.

Sim

Sim

Sim


do NCC

Guilherme Calmon

Nogueira da Gama


NCC

Não

Sim

Não


do NCC

Gustavo René

Nicolau


NCC

Não

Sim

Não


do NCC

Inácio de Carvalho

Neto


NCC

Sim

Não

Não


do NCC

Jorge Shiguemits

u Fujita


NCC

Não

Sim

Não


do NCC

José Fernando

Simão


NCC

Não

Sim

Não


do NCC

Luiz Paulo Vieira de Carvalho


NCC

Não

Sim

Sim


do NCC

Maria Berenice

Dias


NCC

Não

Sim

Sim


do NCC

Maria Helena Diniz


NCC

Não

Sim

Maria Helena

Marques Braceiro

Daneluzzi


NCC

Sim

Sim

Não

Mário Delgado


NCC

Sim

Não

Não


do NCC

Mario Roberto Carvalho

Outro(art. 1.790, III, do

NCC)

Não


do NCC

de Faria

Rodrigo da Cunha Pereira


NCC

Sim

Sim

Não


do NCC

Rolf Madaleno


NCC

Não

Sim

Não


do NCC

Sebastião Amorim e

Euclides de Oliveira


NCC

Não

Sim

Não


do NCC

Silvio de Salvo

Venosa


NCC

Não

Sim

Não

Zeno

Veloso


NCC

Sim

Sim

Não

8 CONCLUSÃO

Não obstante os princípios da eticidade, sociabilidade e operabilidade que

efetivamente se encontram em destaque no Novo Código Civil, parecem que as

normas que integram o art. 1.790 das Disposições Gerais do Livro IV reservado ao

Direito das Sucessões merecem urgente revisão.

Extreme de dúvida que o princípio da sociabilidade do Direito Civil não se

encontra presente no tocante aos direitos sucessórios decorrentes das relações

estáveis entre homem e mulher.

Num primeiro momento, é de caráter urgente urgentíssimo modificar a

redação do caput do art. 1.790 de modo a permitir que o direito sucessório também

seja assegurado aos conviventes que tenham contratado, entre si, regime de bens,

diverso daquele previsto na comunhão parcial; também merece modificação o inciso

IV do mencionado artigo, para que seja o (a) companheiro (a) sobrevivente chamado

(a) a receber integralmente a herança na falta de descendentes ou ascendentes do

de cujus, inserindo, expressamente, a figura do companheiro no inciso III do art.

1.829.

Por fim, para registrar que há comunhão com o mesmo posicionamento

defendido pela Advogada CIBELE PINHEIRO MARÇAL TUCCI, no sentido de que

embora não seja adequada a novidade presente na Lei nº. 10.406/2002 no que se

refere à concorrência do cônjuge na legítima dos herdeiros descendentes e

ascendentes, se assim optou o legislador, não há razão para não se estender o

mesmo direito ao companheiro, equiparando-o em definitivo ao cônjuge, quando se

tratar de proteção jurídica em razão da sucessão aberta pelo falecimento do outro.

Os debates sobre este tema, embora tenham sido pauta de discussão entre os

diversos estudiosos do direito, ainda perdurarão por algum tempo, por estarem,

ainda, em discussão no Congresso Nacional, as mudanças em relação à sucessão

expressa no artigo 1.790 do novo Código Civil. Porém, juízes de primeira instâncias,

quando negado, os tribunais, tem reconhecido os direitos dos companheiros,

equiparando ao do cônjuge, baseando que a união estável como entidade familiar

por força Constitucional.

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<http://www.arpenbrasil.org.br>. Acesso em 30/10/2009.

universidade vale do rio doce - univale€¦ · na antiguidade, a família era constituída por...

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