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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA CENTRO DE EDUCAÇÃO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – CPCJ CURSO DE MESTRADO ACADÊMICO EM CIÊNCIA JURÍDICA – PMCJ ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO LINHA DE PESQUISA: PRODUÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO JUIZ POR ATOS CONTRÁRIOS
AO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO:
Uma análise doutrinária e jurisprudencial
FÁBIO LUIZ COLZANI
ORIENTADORA: PROFESSORA DOUTORA CLÁUDIA ROSANE ROESLER
Itajaí, 02 de agosto de 2010.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA CENTRO DE EDUCAÇÃO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – CPCJ CURSO DE MESTRADO ACADÊMICO EM CIÊNCIA JURÍDICA – PMCJ ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO LINHA DE PESQUISA: PRODUÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO JUIZ POR ATOS CONTRÁRIOS
AO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO:
Uma análise doutrinária e jurisprudencial
FÁBIO LUIZ COLZANI
Dissertação submet ida ao Curso de Mestrado em Ciência Jurídica da
Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito final à obtenção do
Título de Mestre em Ciência Jurídica.
ORIENTADORA: PROFESSORA DOUTORA CLÁUDIA ROSANE ROESLER
Itajaí, 02 de agosto de 2010.
ii
Meus agradecimentos:
À Ana Paula e Ana Luiza, minhas irmãs e minha sobrinha Isabela,
que fazem parte de mim e tornam minha vida especial;
À Patrícia Trentin, pelo companheirismo
e por me mostrar que a vida e o amor
verdadeiro valem à pena;
À Professora Doutora Cláudia Rosane Roesler,
pelo auxílio e dedicação nessa jornada;
Ao Professor Doutor Moacyr Motta da Silva,
pelos inesquecíveis debates acerca da moral e ética;
A Angelin Panceri (in memoriam ), Iracema Panceri ( in memoriam ),
Leopoldo Colzani (in memoriam ) e Eulália Werner Colzani
por terem me dado os melhores pais do mundo.
iii
Este trabalho dedico:
A Valdir Francisco Colzani e Marinez Panceri Colzani,
meus mestres na academia e também fora dela.
O primeiro, por ter me guiado nos caminhos
apaixonantes do direito e da justiça. A segunda,
por ter me ensinado que, acima de tudo,
la famiglia vene primo.
A ambos, minha eterna dívida e gratidão por todo
o esforço despendido em minha educação e vida.
iv
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total
responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho,
isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a Coordenação do Curso de
Mestrado em Ciência Jurídica, a Banca Examinadora e a Orientadora de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, 02 de agosto de 2010.
FÁBIO LUIZ COLZANI Mestrando
v
PÁGINA DE APROVAÇÃO
vi
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho e respectivos conceitos operacionais.
AGENTES ADMINISTRATIVOS:
São todas as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades
da Administração Indireta, mantendo vínculos profissionais, sujeitos à hie-
rarquia funcional e ao regime jurídico da entidade estatal a que servem.
AGENTES DELEGADOS:
São os particulares que recebem a incumbência da execução de
determinada atividade, obra ou serviço e o realizam em nome próprio do
Estado e sob a permanente fiscalização do delegante. Nessa categoria
encontram-se os concessionários e permissionários de obras e serviços
públicos, os tradutores e intérpretes públicos, e as demais pessoas que
recebem as delegações para a prática de atividade estatal ou serviço de
interesse coletivo.
AGENTES HONORÍFICOS:
São as pessoas convocadas, designadas ou nomeadas, para prestar,
transitoriamente, determinados serviços ao Estado, em razão de sua
condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade
profissional, mas sem qualquer vínculo empregatício ou estatutário e,
normalmente, sem remuneração. Estes serviços constituem os serviços
públicos relevantes (também chamado múnus público). São exemplos
dessa categoria o jurado e mesário eleitoral.
AGENTES POLÍTICOS:
vii
São componentes do governo nos seus primeiros escalões, investidos de
cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, desig-
nação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais.
Assim temos nessa categoria tanto os chefes do Poder Executivo quanto
seus auxiliares diretos (Ministros de Estado e Secretários de Estado), os
membros do Poder Legislativo, também os da Magistratura, Ministério
Público, Tribunais de Contas e representantes diplomáticos.
AGENTES PÚBLICOS:
“são todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do
exercício de uma função estatal”1.
CULPA:
“A culpa em sentido amplo, como violação de um dever jurídico, impu-
tável a alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de
diligência ou cautela, compreende: o dolo, que é a violação intencional
do dever jurídico, e a culpa em sentido estrito, caracterizada pela impe-
rícia, imprudência ou negligência, sem qualquer deliberação de violar um
dever”2.
DOLO:
Vontade consciente do agente de violar um direito. Assumir um risco e se
responsabilizar por seus fins.
ESTADO:
É a sociedade dotada de poder soberano e voltada para o bem comum.
IMPERÍCIA:
“Falta de habilidade ou inaptidão para praticar certo ato”3.
1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo, p. 56. 2 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 352.
3 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 35.
viii
IMPRUDÊNCIA:
“Age com imprudência o profissional que tem atitudes não justificadas,
açodadas, precipitadas, sem usar de cautela”4.
INDENIZAÇÃO:
Espécie do gênero reparação – compensação por ato lícito.
JULGADOR:
“Autoridade judiciária, a que se comete julgar as questões jurídicas”5.
NEGLIGÊNCIA:
A negligência revela-se na omissão de conduta do profissional, que
deveria adotar um determinado procedimento e não o adota.
ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO:
Conjunto de regras e princípios que formam o sistema jurídico vigente no
Brasil.
REPARAÇÃO:
Compensação dos prejuízos causados à vítima, através de ressarcimento
(por ato ilícito) ou indenização (por ato lícito).
RESPONSABILIDADE CIVIL:
“É a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano
moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma
praticado, por pessoa por que ela responde, por alguma coisa a ela
pertencente ou de simples imposição legal”6.
RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA:
Responsabilizar alguém pela prática de um ato danoso independente-
mente da comprovação de conduta culposa pelo agente.
4 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico, p. 80.
5 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, p. 508. 6 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 3.
ix
RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA:
Responsabilizar alguém pela prática de um ato danoso tendo como
fundamento a comprovação da culpa ou do dolo.
RESSARCIMENTO:
Espécie do gênero reparação – compensação para danos materiais.
x
SUMÁRIO
RESUMO............................................................................................................................xii
ABSTRACT .......................................................................................................................xiii
INTRODUÇÃO .................................................................................................................1
Capítulo 1
A RESPONSABILIDADE CIVIL
1.1. BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS............................................................... 6
1.1.1. A responsabilidade civil no direito brasileiro............................................ 12
1.2. CONCEITOS E PRESSUPOSTOS ............................................................................. 14
1.3. AS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL..............................................19
1.4. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA......................................................23
1.5. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL.............................29
1.6. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E NÃO SOLIDÁRIA ........................................31
1.7. A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO ÂMBITO DA RESPONSABI-
LIDADE CIVIL .............................................................................................................33
Capítulo 2
OS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE
2.1. DOLO E CULPA..........................................................................................................43
2.2. AÇÃO E OMISSÃO ..................................................................................................46
2.3. NEGLIGÊNCIA, IMPRUDÊNCIA E IMPERÍCIA ......................................................53
2.4. ATO ILÍCITO E ATO LÍCITO......................................................................................58
2.5. DANO..........................................................................................................................61
xi
2.5.1. Dano moral............................................................................................................64
2.5.2. Dano material.......................................................................................................67
2.6. NEXO DE CAUSALIDADE ........................................................................................69
2.7. REPARAÇÃO DOS DANOS .....................................................................................73
Capítulo 3
A RESPONSABILIDADE DO JULGADOR BRASILEIRO
3.1. BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS ...............................................................75
3.2. CONCEITO DE JULGADOR .....................................................................................83
3.3. A RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO POR SEUS PREPOSTOS ........84
3.4. O ERRO DO JULGADOR AO DECIDIR CONTRA A ORDEM JURÍDICA ..........87
3.5. A RESPONSABILIDADE PESSOAL DO JULGADOR..............................................95
3.6. AS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL ..............................................98
3.6.1. Culpa exclusiva da vítima............................................................................. 100
3.6.2. Força maior ........................................................................................................ 101
3.6.3. Caso fortuito ....................................................................................................... 102
CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................... 104
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS............................................................. 108
xii
RESUMO
A presente dissertação trata da responsabilidade civil
do julgador brasileiro, especificamente quando ele, por culpa ou dolo,
decide contra o ordenamento jurídico pátrio. A pesquisa mostra que o
Estado seleciona os agentes pelo qual objetiva ver suas vontades
exteriorizadas e aplicadas, desse modo o julgador deve servir apenas de
instrumento de aplicação das leis, seguindo o que manda o ordenamento
jurídico. Assim, quando decide de acordo com sua vontade, ferindo a
ordem jurídica, despe-se do Estado e faz por si, devendo, portanto,
responder pessoalmente por tais atos, pois não se pode admitir que o
Estado (soma de todos os cidadãos), sem redundâncias, seja o único
responsável pela irresponsabilidade de apenas um agente seu.
xiii
ABSTRACT
This dissertation explores the civil responsibility of
Brazilian judge, specifically when, through negligence or fraud, it decides
against the native legal system. The research shows that the state selects
agents for which we aim to see their wills externalized and applied, so the
judge must serve only as an instrument of law enforcement, following the
orders of the legal system. Thus, when the judge decides personally, injuring
the legal order, leaving the state behind and making a decision by
yourself, should respond personally for such acts being the only one
responsible for it.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objeto de investigação
“a responsabilidade civil do julgador brasileiro por atos contrários ao
ordenamento jurídico” e como objetivos: institucional, produzir uma disser-
tação para obtenção do título de mestre em Direito, pela Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI; geral , investigar, à luz da legislação, da doutrina e
da jurisprudência nacionais, a responsabilidade civil do julgador brasileiro,
especialmente nos casos em que age contra o ordenamento jurídico;
específico, analisar se tal responsabilidade é objetiva ou subjetiva e se
prescinde ou não de culpa.
Portanto, não se circunscreve na sua temática, a
responsabilidade penal do julgador.
Para encetar a investigação adotou-se o método
indutivo, operacionalizado com as técnicas do referente, da categoria,
dos conceitos operacionais e da pesquisa de fontes documentais. Para
relatar os resultados da pesquisa, empregou-se o método dedutivo, em
conjunto com as técnicas propostas por COLZANI7.
A pesquisa foi desenvolvida tendo como base a
seguinte hipótese: a) o julgador quando, por culpa ou dolo, decide contra
o ordenamento jurídico e causa lesão ao jurisdicionado, deve responder
pessoalmente pelos danos causados, independentemente da responsa-
bilidade civil objetiva do Estado pelos atos de seus agentes.
O resultado final da investigação foi dividido em três
capítulos.
7 COLZANI, Valdir Francisco. Guia para redação do trabalho científico, p. 75-186
2
O primeiro para tratar da responsabilidade civil, no
qual se apresenta breve relato histórico acerca da origem da responsa-
bilização do homem até sua evolução onde se abandonou a vingança
pessoal, trazida pelo código de Hamurabi, “olho por olho, dente por
dente”, chegando à composição voluntária, onde ofensor e ofendido
compunham um acordo através de pecúnia para que o dano fosse
recompensado.
Posteriormente, trata-se da responsabilidade civil no
direito brasileiro, sua divisão histórica originando-se no Brasil-colônia com
as Ordenações do Reino tendo influência no direito romano, posterior-
mente, através do Código Criminal de 1830, momento primeiro em que o
tema foi positivado através de lei, explicitando a adesão ao direito
francês, e a terceira e última que teve como patrono Teixeira de Freitas,
que distinguiu a responsabilidade civil da responsabilidade criminal.
Após, traz-se o conceito dos doutrinadores, os pres-
supostos da responsabilidade civil, as suas excludentes, onde o ofensor
terá sua responsabilidade excluída ao praticar um ato lícito, como
quando agir por legítima defesa, exercício regular de um direito ou
praticado a fim de remover perigo iminente, e até mesmo partindo de um
ato ilícito, desde que haja situação que afaste o nexo causal entre o dano
e a ação ou omissão, como nos casos de força maior e do caso fortuito e
a culpa exclusiva da vítima.
São também tecidas considerações sobre: a diferença
entre responsabilidade subjetiva, aquela que prescinde de culpa e
objetiva, onde não se considera a culpabilidade do agente, mas tão
somente o nexo entre sua ação ou omissão e o dano sofrido pelo
ofendido; contratual, quando o dever jurídico advém de um negócio
jurídico preexistente celebrado entre as partes e extracontratual, quando
esse dever jurídico decorre de lei ou princípio geral do direito; solidária,
3
como quando o demandado responderá pelos atos praticados por
terceiros, empregado seu, por exemplo, quando a lei assim exigir, e não
solidária, quando o próprio ofensor responderá pessoalmente pelo dano; e
por fim, trazendo breves comentários acerca da prescrição, que é a
perda do direito de ação do ofendido por um ato estatal, como no
presente trabalho, e decadência.
No segundo capítulo abordam-se os pressupostos da
responsabilidade, como: o dolo, quando o ofensor tem a intenção de
alcançar o resultado danoso, e a culpa, quando o resultado danoso
deriva de erro sem intenção, como a negligência, imprudência ou
imperícia; ação, quando o ofensor age, causando a outrem um dano, e
omissão, quando o ofensor não age e, por isso, causa igualmente um
dano a alguém; negligência, que se consubstancia pela não observância
por parte de um profissional ao seguir determinados procedimentos;
imprudência, quando se age sem a devida cautela e; imperícia, quando
falta ao profissional o devido preparo e conhecimento técnico.
Trata-se também de ato ilícito, quando o ofensor
responderá pelo dano, pois agiu em desconformidade à ordem jurídica
previamente estabelecida, e do ato lícito, composto por uma ação em
conformidade à lei, podendo o ofensor, entretanto responder pelos
prejuízos causados a terceiros.
Discorre-se, ainda, sobre os danos morais, aqueles
causados na esfera extrapatrimonial do ofendido, ou seja, que cause
dano a seu sentimento causando desgosto, revolta e dor íntima; danos
materiais, aqueles ligados diretamente ao patrimônio do ofendido
causando-lhe diminuição presente ou futura; nexo de causalidade, que é
o liame entre a ação ou omissão do ofensor e o dano sofrido pelo
ofendido; e por fim, a reparação de danos que divide-se em duas
espécies, o ressarcimento, que é trazer ao ofendido o restabelecimento
4
do seu stato quo ante patrimonial, e a indenização, que serve de
acalento para todos os outros danos sofridos fora da esfera patrimonial.
No terceiro e último capítulo, analisa a responsabili-
dade civil do julgador brasileiro. Inicia-se com uma breve consideração
histórica sobre a função do magist rado, seu método de escolha, que era
ligado diretamente ao seu objetivo funcional, qual seja, optar entre
decisões perfeitamente técnicas ou decisões que representassem de fato
a justiça, passando a figura do julgador como um profissional escolhido
entre os mais bem sucedidos membros de um ramo, no caso, o jurídico.
Não esquecendo, evidentemente, de conceituar o termo julgador, que é
a pessoa investida de autoridade pública administradora da justiça.
Trata-se ainda da responsabilidade objetiva do Estado
por seus prepostos devendo a administração pública responder pelos
danos que seus funcionários causarem a terceiros independente de culpa,
estando resguardado a ela o direito a ação de regresso quando a
conduta daquele contiver culpabilidade.
Posteriormente, se debate acerca do erro do julgador
quando esse decidir contra a ordem jurídica, ou seja, quando se despe da
autoridade pública a ele cedida, e age por si, não pelo Estado,
mandando prender quando a lei manda soltar, mandando tirar quando a
lei manda dar, por exemplo.
Entretanto, a lei processual civil não prevê tal
responsabilização pessoal a não ser nos casos previstos no artigo 133, quais
sejam, quando houver recusa, retardo ou omissão a uma providência
processual determinada advinda de requerimento da parte ou por ofício,
sem justa causa. Não dispondo sobre a hipótese em que o julgador
decide literalmente contra o ordenamento jurídico.
5
Assim, ocorrendo decisão contrária ao ordenamento
jurídico, busca-se como hipótese cerne deste trabalho, a responsabi-
lização pessoal do julgador já que, não pode o patrimônio público ser
desfalcado pela conduta ilícita, insculpida de vontade própria, de agente
do Estado.
Por fim conclui-se a pesquisa com as excludentes de
responsabilidade civil, especificamente, a do Estado/julgador, quais
sejam, culpa exclusiva da vítima, quando a própria vítima contribui para o
evento danoso transformando o ofensor em mero instrumento para seu
intento; força maior, quando há fato imprevisível resultante de ato alheio
indo muito além das forças humanas para que não ocorra sua
manifestação e; caso fortuito, derivado de forças naturais, imprevistas,
inevitáveis e estranhas a vontade humana.
Registra-se que as categorias estratégicas deste
trabalho, elencadas em rol próprio, constam do texto sem quaisquer
destaques.
Nas considerações finais apresentam-se breves sínteses
de cada capítulo e se demonstra se as hipóteses básicas da pesquisa
foram ou não confirmadas.
6
Capítulo 1
A RESPONSABILIDADE CIVIL
1.1. BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS; 1.1.1. A RESPONSABILIDADE CIVIL NO
DIREITO BRASILEIRO; 1.2. CONCEITOS E PRESSUPOSTOS; 1.3. AS EXCLU DENTES DA
RESPONSABILIDADE CIVIL; 1.4. RESPONSABILIDADE CIVI L SUBJETIVA E OBJETIVA; 1.5.
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL; 1.6. RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA E NÃO SOLI DÁRIA; 1.7. A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO ÂMBITO
DA RESPONSABILIDADE CIVIL.
1.1. BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS
No início da humanidade na terra, a força física era o
único modo de defesa do homem, tanto que se usava da vingança para
reparar o dano causado a outrem, já que não havia regras para tal
conduta e isto estava incutido nas pessoas como uma concepção de
“justiça”, entendida como o que era justo.
Conforme preceitua LIMA8, apud ALONSO, “é a vingança
privada forma primitiva, selvagem, talvez, mais humana, de reação
espontânea e natural contra o mal sofrido; solução comum a todos os
povos nas suas origens, para a reparação do mal sofrido feito pelas
próprias mãos da vítima de lesão, ou seja, a pena privada perfeita”.
Tal conduta pode ser vista sob o aspecto da
reparação do mal pelo mal, não importando a culpa do causador do
dano, mas tão somente o dano em si (a responsabilidade civil objetiva
moderna).
Evidente que nem sempre era possível o ofendido
reagir no exato momento do dano, mas isso não o impedia de reagir,
8 ALONSO, Paulo Sergio Gomes. Pressupostos da responsabilidade civil objetiva, p. 5.
7
mesmo que depois da lesão. Entretanto, tal “castigo tardio” precisava ser
regulamentado, momento que se deu origem à máxima do “olho por
olho, dente por dente” contida na Lei de Talião.
Nota-se que a responsabilidade penal surgiu muito
antes da responsabilidade civil, podendo inclusive afirmar que esta evoluiu
daquela. No entanto, a existência de ambas perdura ao passar dos
séculos, cada qual em seu ramo, a primeira no âmbito do direito público e
a segunda no direito privado.
Posteriormente, com a evolução da sociedade e com
a implementação de leis passou-se a usar a composição voluntária como
forma de dirimir tais conflitos, na qual o agressor e a vítima faziam um
acordo em que a pecúnia, ou outros bens de propriedade daquele, era
dado a este numa maneira de se reparar a agressão sofrida.
Nestes dois primeiros marcos iniciais não se cogitava a
hipótese da culpa, como elemento fundamental na reparação do dano.
Segundo PEREIRA9, origina-se do direito mesopotâmico,
a idéia de punir o dano, penalizando o agente com um sofrimento igual
ao causado à vítima, preceito este, contido no Código de Hamurabi
(1790-1770 a.C.) e no Código de Manu, entretanto, como afirma KFOURI
NETO10, somente com a Lei Aquília (ano 468) se tem início a generalização
da responsabilidade civil.
Tal lei se originou de um plebiscito proposto pela plebe
de Aquilius, Roma, atribuindo-se a ela a origem do elemento culpa como
fundamental na reparação do dano11.
9 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil, p.1.
10 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico, p. 34.
11 ALONSO, Paulo Sergio Gomes. Pressupostos da responsabilidade civil objetiva, p. 7.
8
Segundo GONÇALVES12,
É na Lei Aquília que se esboça, afinal, um princípio geral
regulador de reparação do dano. Embora se reconheça que não continha ainda “uma regra de conjunto, nos
moldes do direito moderno”, era, sem nenhuma dúvida, o germe da jurisprudência clássica com relação à injúria, e
“fonte direta da moderna concepção da culpa aquiliana, que tomou da Lei Aquília o seu nome característico”.
Ainda sobre a Lei Aquília, dispõe PEREIRA13,
Onde se realiza a maior revolução nos conceitos jusromanís-
ticos em termos de responsabilidade civil é com a Lex Aqui-lia (...) Tão grande revolução que a ela se prende a deno-
minação de aquiliana para designar-se a responsabilidade extracontratual em oposição à contratual. Foi um marco
tão acentuado, que a ela se atribui a origem do elemento “culpa”, como fundamental na reparação do dano.
Como conceito de responsabilidade, temos o vocá-
bulo “responsável”, oriundo de responder 14, que por sua vez advém do
verbo latino respondere15. Referido termo traz a raiz latina spondeo,
fórmula essa que se vincula no direito romano, tratando-se da figura do
devedor nos contratos verbais16.
TOMASZEWSKI17 ensina que “imputar a responsabilidade a
alguém, é considerar-lhe responsável por alguma coisa, fazendo-o
responder pelas conseqüências de uma conduta contrária ao dever,
sendo responsável aquele indivíduo que podia e devia ter agido de outro
12 GONÇALVES, Carlos Roberto. Comentários ao código civil, p. 5.
13 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil, p. 3-4.
14 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico , p. 1222.
15 DINIZ, Maria Helena. Responsabilidade civil, p. 33.
16 DINIZ, Maria Helena. Responsabilidade civil, p. 33.
17 TOMASZEWSKI, Adauto de Almeida. Separação, violência e danos morais: a tutela da personalidade dos filhos, p. 245.
9
modo”. Desta maneira, “responsabilidade” pode revelar a obrigação de
todos os atos que se praticam, como também conduzir à idéia de uma
relação obrigacional.
COELHO18 define que “a responsabilidade civil é a obri-
gação em que o sujeito ativo pode exigir o pagamento de indenização
do passivo por ter sofrido prejuízo imputado a este último”.
Classifica-se como obrigação não negocial, “porque
sua constituição não deriva de negócio jurídico, isto é, de manifestação
de vontade das partes (contrato) ou de uma delas (ato unilateral).
Origina-se, ao contrário, de ato ilícito ou de fato jurídico”19.
Segundo GAGLIANO e PAMPLONA FILHO20, a noção jurídica
de responsabilidade pressupõe a atividade danosa de alguém que,
atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal
ou contratual), subordinando-se, dessa forma, às conseqüências do seu
ato (obrigação de reparar), dizendo que “a Responsabilidade civil deriva
da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando-se,
assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à
vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior das coisas”21.
Permanecendo nesta linha, STOCO22 salienta que não se
pode deixar de entender que a responsabilidade civil é uma instituição,
“enquanto assecuratória de direitos, e um estatuário para onde acorrem
os insatisfeitos, os injustiçados e os que se danam e se prejudicam por
comportamento dos outros. É o resultado daquilo que não se comportou
18 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações; responsabilidade civil, p. 252.
19 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações; responsabilidade civil, p. 252.
20 DINIZ, Maria Helena. Responsabilidade civil, p. 34.
21 GAGLIANO, Pablo S.; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, p. 9.
22 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência, p.112.
10
ou não ocorreu secundum ius”23.
Portanto, trata-se de uma conseqüência e não uma
obrigação original. Sendo assim, STOCO24 comenta:
Toda vez que alguém sofrer detrimento qualquer, que for
ofendido física ou moralmente, que for desrespei-tado em seus direitos, que não obtiver tanto quanto foi avencado,
certamente lançará mão da responsabili-dade civil para ver-se ressarcido. A responsabilidade ci-vil é, portanto, a
retratação de um conflito.
Visando à restauração de um equilíbrio moral e
patrimonial desfeito, a responsabilidade civil tem função essencialmente
indenizatória, ressarcitória ou reparadora.
O direito Francês aperfeiçoou as idéias românicas,
estabelecendo um principio geral da responsabilidade civil, como
exemplo, o direito à reparação sempre que houvesse culpa, ainda que
leve, separando-se a responsabilidade civil da responsabilidade penal ou
a existência da culpa contratual que não está ligada a um crime ou um
delito, mas se origina da negligência ou imprudência.
A noção da culpa in abstracto25 e a distinção entre
culpa delitual e contratual, segundo GONÇALVES26 foram inseridas no Códi-
go de Napoleão de 1.804, inspirando a redação dos artigos 1.382 e 1.383.
ALSINA27, apud ALONSO, mostra fundamentos da respon-
23 Secundum ius = segundo (conforme) o direito.
24 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência, p.112.
25 “Atendendo-se a que somente a pessoa dotada de atenção e diligência excepcional poderia evitar a violação, é a culpa levíssima ou muito leve chamada de culpa em abstrato (in abstracto)” (SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico , p. 233).
26 GONÇALVES. Carlos Roberto. Comentários ao código civil, p. 5.
27 ALSINA, Jorge Bustamante. Teoria geral da responsabilidade civil, p. 10.
11
sabilidade civil debelados no Código de Napoleão, que serviram de
alicerce ou foram adotadas nas legislações da grande maioria dos países,
especificamente na responsabilidade extracontratual, resultante dos
enunciados de seus artigos 1.382 e 1.383:
a) a obrigação geral de responder pelo dano causado a outrem;
b) a imputabilidade do dano ao autor do fato, a qual não tem outro
fundamento senão através da culpa (não há responsabilidade sem
culpa);
c) que a culpa tanto pode ser intencional como pode decorrer de simples
negligência ou imprudência;
d) que, sendo a culpa a violação do dever genérico de não causar dano
a outrem, ela converte em ilícito o ato executado em tais condições;
e) que sem dano não há responsabilidade civil;
f) que a obrigação de responder é uma sanção de ressarcimento, e não
repressiva, que consiste em reparar o dano causado.
Por fim, observa DINIZ28 que a responsabilidade civil tem
dupla função: garantir o direito lesado à segurança; servir como sanção
civil, de natureza compensatória, mediante a reparação do dano causa-
do à v ítima, punindo o lesante e desestimulado a prática de atos lesivos.
Desse modo, visa garantir o direito lesado à segurança,
mediante o pleno ressarcimento dos danos que sofreu, desfazendo tanto
quanto possível seus efeitos, restabelecendo-se na medida do possível o
statu quo ante29.
Independente das diferentes teses doutrinárias que por
ora, divergem entre sí, mas que trazem à tona os conceitos de
28 DINIZ, Maria Helena. Responsabilidade civil, p. 9.
29 DINIZ, Maria Helena. Responsabilidade civil, p. 9.
12
equivalência e contraprestação, chega-se a um consenso comum de
obrigatoriedade.
1.1.1. A responsabilidade civil no direito brasileiro
No direito brasileiro, a responsabilidade civil pode ser
dividida em três fases. A primeira existiu através das Ordenações do Reino,
durante o Brasil-colônia, sendo esta, influenciada pelo direito romano. A
segunda fase teve origem no Código Criminal de 1830, sendo esta, a
primeira legislação nacional, a tratar do tema responsabilidade civil. Já a
terceira, teve como patrono Teixeira de Freitas, que não aceitava a
ligação da responsabilidade civil com a responsabilidade criminal.
No Brasil, tanto o Código Criminal de 1830 quanto o
Código Civil de 1916, sofreram influência do direito francês, sendo a
responsabilidade civil pautada na idéia da existência de culpa por parte
do ofensor. Nota-se tal afirmação com uma breve leitura do artigo 159 do
Código Civil de 1916:
Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, causar prejuízo a
outrem, fica obrigado a reparar o dano.
Mas o que seria então um dano passível de repara-
ção? CASILLO30 posiciona-se com clareza:
O Código indica como dano reparável, isto é, indenizável,
aquele decorrente de prejuízo causado ou direito violado. Pretendesse o legislador vincular a noção de dano apenas
às hipóteses onde houvesse prejuízo no sentido de diminuição patrimonial, não teria incluído a expressão violar
direito. Bastaria dizer que aquele que causasse prejuízo ficaria obrigado a repará-lo.
30 CASILLO, João. Dano à pessoa e sua indenização, p. 52-53.
13
(...) O direito à indenização nasce quando seja causado o
prejuízo ou simplesmente violado o direito. (...) Basta a violação, a ofensa ao direito, para que a proteção
jurídica referente à reparação imediatamente nasça, independentemente de outra cogitação.
Nota-se então, que para o direito brasileiro, a responsa-
bilidade civil se pautou na demonstração de três requisitos essenciais: o
ato ilícito, o dano e nexo causal.
Portanto, a responsabilidade surge a partir do momento
em que o cidadão deixa de cumprir determinada obrigação, ou se sua
atitude vier a causar dano a outrem, somente existindo assim, após a vio-
lação de um dever jurídico originário, seja contratual ou extracontratual.
Neste sentido GONÇALVES31 ensina que “responsabili-
dade civil é, assim, um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o
dano decorrente da violação de um dever jurídico originário”.
Define assim PEREIRA32:
Como sentimento humano, além de social, à mesma ordem jurídica repugna que o agente reste incólume em face do
prejuízo individual. O lesado não se contenta com a punição social do ofensor. Nasce daí a idéia de reparação,
com estrutura de princípios de favorecimento à vítima e de instrumentos montados para ressarcir o mal sofrido.
Na responsabilidade civil está presente uma finalidade
punitiva ao infrator aliada a uma necessidade que eu designo de pedagógica, a que não é estranha a idéia de
garantia para a vítima, e de solidariedade que a sociedade humana deve-lhe prestar.
31 GONÇALVES, Carlos Roberto. Comentários ao código civil, p. 6.
32 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil, p. 230.
14
Assim, a responsabilidade civil deve ser entendida
como um fato humano, como a necessidade de se proporcionar uma
reparação em virtude de um ato que ocasionou um dano.
1.2. CONCEITOS E PRESSUPOSTOS
Para que se possa manter a paz social e a harmonia
humana, é necessário que se estabeleçam normas jurídicas, através da
exigibilidade e coercibilidade, para que, caso haja a violação destas
normas (um ato ilícito), o agente possa ser responsabilizado pelos danos
causados.
Assim, pode-se afirmar que não é possível gerir uma
sociedade organizada sem a existência concomitante de normas capazes
de persuadir33 o ser humano à sua obediência.
Portanto, caso haja a violação de um interesse priva-
do, e esta violação vier a causar um dano a alguém, poderá o agente, ser
condenado a reparar tal ato, através de uma indenização à vítima,
fundamento, portanto, da responsabilidade civil.
Assim, “a responsabilidade serviria, portanto, para
traduzir a posição daquele que não executou o seu dever”34.
A palavra responsabilidade origina-se do latim “respon-
dere”, ou seja, responder a alguma coisa ou responsabilizar alguém por
seus atos danosos.
No entanto, a doutrina não encontra pacificação no 33 Dotadas, portanto, de exigibilidade e coercibilidade.
34 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 35.
15
que tange ao conceito acerca do que significa exatamente responsa-
bilidade civil, já que uns se utilizam da culpa para defini-la, outros a tratam
de maneira genérica.
É pacífico, no entanto, que a responsabilidade civil,
modernamente, possui dois aspectos absolutamente opostos: a objetiva e
a subjetiva, que serão estudados adiante.
DINIZ35, diz que responsabilidade civil “é a aplicação de
medidas que obrigam uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial
causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por
pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou
de simples imposição legal”.
Já para PEREIRA36, a responsabilidade civil “consiste na
efetivação da responsabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito
passivo da relação jurídica que se forma. Reparação e sujeito passivo
compõem o binômio da responsabilidade civil, que então se enuncia
como o princípio que subordina a reparação à sua incidência na pessoa
do causador do dano”.
Não importa se o fundamento é a culpa ou se é inde-
pendente desta. Em qualquer circunstância, onde houver a subordinação
de um sujeito passivo à determinação de um dever de ressarcimento, aí
estará a responsabilidade civil.
Portanto, para o autor, reparação e sujeito passivo
“compõem o binômio da responsabilidade civil, que então se enuncia
como princípio que subordina a reparação à sua incidência na pessoa do
causador” desse dano, pouco importando se o fundamento depende ou 35 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito Civil, p. 30.
36 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil, p. 11.
16
não da caracterização da culpa, de modo que, em qualquer “circuns-
tância, onde houver a subordinação de um sujeito passivo à determi-
nação de um dever de ressarcimento, aí estará a responsabilidade civil”37.
Para SAVATIER38, apud RODRIGUES, “a responsabilidade
civil vem definida como a obrigação que pode incumbir uma pessoa a
reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de
pessoas ou coisas que dela dependam”.
Assim sendo, quando houver uma violação de um
dever jurídico preexistente, e essa violação resultar dano a outrem, a
responsabilidade civil estará caracterizada.
O atual Código Civil brasileiro trata da responsabi-
lidade civil em seu artigo 186, que dispõe:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Assim sendo, a responsabilidade poderá advir de ato
próprio, de terceiro sob responsabilidade do agente (filhos, tutelados,
curatelados, empregados, etc.) ou ainda por danos causados por coisas
ou animais que lhe pertençam.
Com base neste preceito, o patrão responde pelos
atos de seus empregados, os educadores pelos seus educandos, os
hoteleiros pelos seus hóspedes, bem como, as pessoas jurídicas de direito
privado por seus empregados, e as de direito público por seus agentes.
Destacando-se que a responsabilidade por danos causados por animais e
37 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil, p. 11.
38 SAVATIER, René apud RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil, p. 6.
17
coisas que estejam sob a guarda do agente é, em regra, objetiva, ou seja,
independe da prova de culpa39.
No entendimento de DINIZ40, “a ação, elemento consti-
tutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou
omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio
agente ou de terceiro, ou o fato animal ou coisa inanimada, que cause
dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado”.
Portanto, a ação é o que desencadeia a responsa-
bilidade jurídica, podendo advir de ato ilícito, derivado da culpa, ou de
ato lícito, baseado no risco, assim como, o comportamento poderá ser
uma omissão (deveria agir e não o fez) ou comissão (a prática de um ato
que não deveria realizar).
O artigo 186 do Código Civil dispõe sobre o dolo
quando se refere à ação ou omissão voluntária e também à culpa
quando trata da negligência ou imprudência.
Dolo consiste na vontade do agente em cometer um
ato ilícito, sendo, portanto, “a violação deliberada, consciente,
intencional, do dever jurídico” 41. No evento culposo, por sua vez, não se
deseja o dano, pois ele decorre da negligência, imprudência ou imperícia
do agente.
Não havendo a comprovação de que o ato do
agente causou dano à vítima, não há que se falar em indenização, sendo
a responsabilidade civil ligada diretamente ao dano a ser reparado, já
que este é um pressuposto da mesma, dano este, que poderá ser 39 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 26.
40 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 33.
41 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 27.
18
patrimonial ou moral.
Para GONÇALVES42, “ainda mesmo que haja violação de
um dever jurídico, e que tenha existido culpa e até mesmo dolo por parte
do infrator, nenhuma indenização será devida, uma vez que não se tenha
verificado prejuízo. A inexistência de dano é óbice à pretensão de uma
reparação, aliás, sem objeto”.
Para DINIZ43, nem todo o dano é indenizável, a menos
que obedeça certos requisitos, dentre eles: a diminuição ou destruição de
um bem jurídico, patrimonial ou moral pertencente a uma pessoa; a
efetividade ou certeza do dano; a causalidade; a subsistência do dano; a
legitimidade e ausências de causas excludentes.
A diminuição ou destruição de um bem jurídico,
patrimonial ou moral pertencente a alguém corrobora com a idéia de
que não existe reparação ou responsabilidade civil se não houver dano à
vítima, mesmo que haja violação a um direito. A efetividade ou certeza
do dano consiste na comprovação do dano, devendo este ser real e
efetivo, salvo nos casos de dano presumido, pois a lesão não poderá ser
hipotética, como acentua DINIZ44.
Dá-se o nome de causalidade a relação entre o início
da conduta do agente, e o dano sofrido pela vítima, dano este que deve
ser reparado, sendo que somente a vítima e os seus beneficiários possuem
legitimidade para pleitear tal indenização.
Há que se considerar também outro pressuposto da
responsabilidade civil, chamado de nexo causal, que é o vínculo entre a 42 GONÇALVES, Carlos Roberto. Comentários ao código civil, p. 28.
43 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 49-52.
44 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 49-51.
19
ação e o prejuízo, sendo de fundamental relevância a ligação entre
ambos, para que possa ser considerado como causa.
Sobre o nexo de causalidade, ensinam REMÉDIO; FREITAS E
LOZANO JÚNIOR45, que “o dano experimentado pelo ofendido deve ser
decorrente da ação do agente. Se não resultou da conduta deste, não
haverá o dever de indenizar. O nexo causal fica excluído quando o
evento decorrer de força maior ou caso fortuito ou por culpa exclusiva da
vítima”.
Assim, para que esteja caracterizada a relação de
causalidade é necessário que haja vínculo entre o prejuízo e a ação. O
dano causado à vítima deverá ser "efeito" da ação praticada pelo
agente, que poderá ser de forma direta ou conseqüência previsível, pois
“bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse
acontecido. Este poderá não ser a causa imediata, mas, se for condição
para a produção do dano, o agente responderá pela conseqüência”46.
Não são admissíveis, para que haja um dano indeni-
zável, causas de excludentes de responsabilidade, tais como: caso
fortuito, força maior e culpa exclusiva da vítima.
1.3. AS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Existem situações nas quais o agente pratica o ato
coberto pelo manto de uma excludente de antijuridicidade, o que retira
da responsabilidade o elemento imputabilidade, necessário para sua
caracterização.
45 REMÉDIO, José Antonio; FREITAS , José Fernando Seifarth de; LOZANO JÚNIOR, José Júlio.
Dano moral: doutrina, jurisprudência e legislação, p. 7.
46 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 77.
20
Neste caso, se o ato lesivo foi praticado em razão de
um fato que levou o indivíduo a uma legítima defesa ou no exercício
regular de um direito, o dano causado não é ressarcível, pois foi praticado
diante de uma conjuntura lícita.
O artigo 188 do Código Civil estabelece os casos em
que o dano será praticado por um ato lícito: os praticados em legítima
defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido e ou o
praticado a fim de remover perigo iminente, neste último, com a ressalva
do parágrafo único, quando for absolutamente necessário e não
havendo excesso.
Mas não são essas as únicas situações nas quais o
agente pode ter sua responsabilidade extinta. Mesmo que o dano
decorra de um ato ilícito, em princípio, havendo uma situação que exclua
o nexo de causalidade entre o dano e a ação ou omissão do agente,
como é o caso da força maior e do caso fortuito e a culpa exclusiva da
vítima, é possível que haja a exclusão da sua responsabilidade.
É importante registrar que a cláusula de irresponsa-
bilidade, acima referida, somente pode ser válida se tratar-se de responsa-
bilidade civil contratual, já que se trata de ajuste bilateral e não pode ser
imposta unicamente por uma das partes contratantes.
As excludentes da responsabilidade civil registradas
pela doutrina são: a) a culpa exclusiva da vítima; b) o fato de terceiro; c)
o caso fortuito ou força maior; e d) a cláusula de não indenizar, no campo
estritamente contratual.
Tais excludentes visam atenuar ou extinguir o dever de
ressarcir o dano causado à vítima, além de tais casos excluírem o nexo de
causalidade entre o agente e a vítima.
21
GONÇALVES47 ensina que, quando o evento danoso
acontece por culpa exclusiva da vítima,
desaparece a responsabilidade do agente. Nesse caso,
deixa de existir a relação de causa e efeito entre o seu ato e o prejuízo experimentado pela vítima. Pode-se afirmar
que, no caso de culpa exclusiva da vítima, o causador do dano não passa de mero instrumento do acidente. Não há
liame de causalidade entre o seu ato e o prejuízo da vítima.
Em algumas vezes, a culpa da vítima é parcial ou
concorrente com a culpa do agente, ambos assim, contribuindo para o
ato ilícito.
Via de regra, a obrigação de reparar um dano sofrido
por outrem é do causador, entretanto, nem sempre este é o responsável
pelo dano, como, por exemplo, o fato de um motorista atropelar alguém
na rua por ter sido esta empurrada por terceiro, caracterizando assim o
fato de terceiro, o ato advém de terceira pessoa com interferência do
agente.
Isso decorre do dever de vigilância sobre o incapaz,
não em relação ao nexo causal entre o ato ou omissão do incapaz e o
dano. Portanto, somente quando o incapaz estiver sob sua guarda e
vigilância decorre o dever de vigiar, pela exegese do inciso I e II do artigo
932 do Código Civil brasileiro, mas neste caso estará novamente a lei
sendo redundante, ao repetir a regra anteriormente prevista no artigo 928
do Código Civil brasileiro. Por outro lado, há nova redundância ao
estabelecer que não haverá obrigação de indenizar se os responsáveis
não possuírem meios suficientes.
Contudo, a última parte do artigo 928 do Código Civil
47 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 505.
22
brasileiro, no seu parágrafo único, determina que: “a indenização prevista
neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do
necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem”.
REMÉDIO; FREITAS E LOZANO JÚNIOR48 dispõem sobre os
pressupostos exigidos para caracterizar o fato de terceiro:
a) causalidade – o ato deve ser causa do dano;
b) imputabilidade – o ato não pode ser imputado ao devedor;
c) qualidade – terceiro é qualquer pessoa além da vítima e do
responsável;
d) identidade – o fato de terceiro há de poder ser atribuído à alguém;
e) iliceidade – se o fato de terceiro é causa exclusiva do evento, não há
se indagar se é ilícito ou não. Se for causa concorrente com a conduta
do responsável, este não pode alegá-lo senão quando for culposo.
O artigo 393, parágrafo único, do Código Civil trata do
caso fortuito e da força maior, elementos estes, que afetam a relação
causalidade. Dispõe o artigo, “o caso fortuito, ou de força maior, verifica-
se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar, ou impedir”.
PEREIRA49 diferencia-os dizendo que
(...) o caso fortuito é o acontecimento natural, derivado da força da natureza, ou o fato das coisas, como o raio, a
inundação, o terremoto, o temporal,
na força maior há um elemento humano, a ação das autoridades (factum principis50), como ainda a revolução, o
48 REMÉDIO, José Antonio; FREITAS , José Fernando Seifarth de; LOZANO JÚNIOR, José Júlio.
Dano moral: doutrina, jurisprudência e legislação, p.13.
49 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil, p. 303.
50 Fato principal: "fato autônomo, que não está em dependência ou subordinação a qualquer outro. É o fato que tem existência própria e por si mesmo, ao contrário do acessório, que pressupõe a existência de outro fato, dito principal” (SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico , p. 349).
23
furto, o roubo, o assalto, (...) na força maior o caráter
invencível do obstáculo e no caso fortuito o caráter imprevisto.
A última excludente é a cláusula de não indenizar,
conceituada por RODRIGUES51, como
aquela estipulação através da qual uma das partes con-tratantes declara, com a concordância da outra, que não
será responsável pelo dano por esta experimentado, resultante da inexecução ou da execução inadequada de
um contrato, dano este que, sem a cláusula, deveria ser ressarcido pelo estipulante.
Porém, tal cláusula só será válida se observados os
seguintes pressupostos: bilateralidade, não contrariedade de preceito
cogente de lei, ordem pública e os bons costumes, e não poderá eximir o
dolo do estipulante.
1.4. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E OBJETIVA
A responsabilidade subjetiva encontra-se na compro-
vação da culpa, devendo a vítima provar que tal dano ocorreu por culpa
do agente, pressuposto esse fundamental ao se falar em responsabilidade
subjetiva.
O que não acontece na responsabilidade objetiva, na
qual a reparação do dano não depende da comprovação da culpa,
entretanto, há de existir o nexo causal entre o ato do agente e o dano à
vítima.
GONÇALVES52 trata sobre a teoria do risco para explicar
a responsabilidade subjetiva: 51 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil, p. 17
52 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 18.
24
Para esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade
cria um risco de dano para terceiros. E deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. A
responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a idéia de risco, ora encarada como “risco-proveito”, que se
funda no princípio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em conseqüência de uma atividade
realizada em benefício do responsável (...).
Pode-se dizer que elementos de caráter social como a
equidade, a solidariedade, a prevenção, a assistência e a segurança, são
os pressupostos da responsabilidade objetiva53.
DIAS54, um dos principais doutrinadores sobre o tema,
mostrando a respeito de seu posicionamento contrário à teoria subjetiva,
pondera que:
A teoria da culpa, resumida, com alguma arrogância, por
Von Ihering, na fórmula “sem culpa, nenhuma reparação”, satisfez por dilatados anos à consciência jurídica, e é, ainda
hoje, tão influente que inspira a extrema resistência oposta por autores insignes aos que ousam proclamar a sua insufi-
ciência em face das necessidades criadas pela vida moder-na, sem aludir ao defeito da concepção em si mesma.
Como dito no começo deste capítulo, no início da
civilização, a vingança privada era a forma utilizada para se fazer justiça e
reparar os danos, caracterizando-se assim, a responsabilidade objetiva,
pois não se discutia a culpa do agente que cometia o fato doloso.
Esse método de justiça foi abandonado pela
sociedade ao passar dos anos, e a culpa passou a ser analisada para que
pudesse haver uma “melhor justiça”, nascendo aí, a responsabilidade
subjetiva.
53 ALONSO, Paulo Sergio Gomes. Pressupostos da responsabilidade civil objetiva, p. 43.
54 DIAS, Aguiar. Da responsabilidade civil, p. 36.
25
Todavia, a partir da segunda metade do século XIX,
com a Revolução Industrial, o homem foi levado a uma situação de
perigo permanente decorrente do enorme desenvolvimento tecnológico,
e a responsabilidade objetiva voltou a ser aclamada pelos doutrinadores,
haja vista o antigo fundamento de culpa não mais atender aos anseios da
sociedade55.
É assim também que entende CAIO MÁRIO DA SILVA
PEREIRA, apud STOCO56,
A multiplicação das oportunidades e das causas de danos evidenciaram que a responsabilidade subjetiva mostrou-se
inadequada para cobrir todos os casos de reparação. Esta, com efeito, dentro da doutrina da culpa, resulta da
vulneração de norma preexistente, e comprovação de nexo causal entre o dano e a antijuridicidade da conduta
do agente.
Verificou-se, que nem sempre o lesado consegue provar estes elementos. Especialmente a desigualdade econômi-
ca, a capacidade organizacional da empresa, as cautelas do juiz na aferição dos meios de prova trazidos ao processo
nem sempre logram convencer a existência da culpa, e em conseqüência, a vítima remanesce não indenizada, posto
se admita que foi efetivamente lesada.
Na legislação brasileira, são adotadas as duas espécies
de responsabilidade, a subjetiva (teoria da culpa) e a objetiva (teoria do
risco).
Explica COELHO57 que, como regra geral,
A responsabilidade civil é subjetiva. Em princípio, só
responde por danos causados a outrem quem tiver sido
55 ALONSO, Paulo Sergio Gomes. Pressupostos da responsabilidade civil objetiva, p. 33-39.
56 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial, p. 76.
57 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações; responsabilidade civil, p. 295.
26
culpado por eles. Como regra especial, ela é objetiva se
expressamente prevista em lei ou se o sujeito passivo ocupa posição econômica que lhe permite socializar os custos de
sua atividade.
No Código Civil brasileiro, a responsabilidade subjetiva
é a adotada, como preceitua os artigos 186 e 927, que exige a compro-
vação do dolo e da culpa do agente para que haja a caracterização do
dano e sua posterior reparação, o que não é admitido pelo Código de
Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11/09/1990), que adota a teoria da
responsabilidade objetiva para defender os direitos do consumidor.
A responsabilidade objetiva, fundada na teoria do
risco, decorre no direito brasileiro, de acidentes de trabalho; acidentes
resultantes do exercício de atividades perigosas; furto de valores praticado
por empregados de hotéis contra hóspedes; queda de coisas de uma
casa ou seu lançamento de lugar indevido; pagamento de cheque falsifi-
cado por banco; comportamentos administrativos comissivos prejudiciais a
direito de particular e atos praticados no exercício de certos direitos, e
diversas outras58.
Para STOCO59, em razão da necessidade de adaptar a
legislação aos avanços sociais e tecnológicos “pouco a pouco a
responsabilidade civil marcha a passos largos para a doutrina objetiva,
que encontra maior supedâneo na doutrina do risco”.
Como diz RODRIGUES60:
na responsabilidade objetiva a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano é de menor relevância, pois,
desde que exista relação de causalidade entre o dano
58 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p 43-46.
59 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial, p.79.
60 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil, p. 10.
27
experimentado pela vítima e o ato do agente, surge o
dever de indenizar, quer tenha este último agido ou não culposamente.
A teoria do risco é a da responsabilidade objetiva. Segundo
essa teoria, aquele que, através de sua atividade, cria risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repará-lo,
ainda que sua atividade e seu comportamento sejam isentos de culpa. Examina-se a situação, e, se for verificada,
objetivamente, a relação de causa e efeito entre o comporta-mento do agente e o dano experimentado pela
vítima, esta tem direito de ser indenizada por aquele.
Diante disto, o diploma civil de 2002, em vigor desde
11/01/2002, manifesta grande tendência de aderir à teoria da responsa-
bilidade objetiva como regra geral.
Prova maior disso é o que dispõe o artigo 927, pará-
grafo único, que estabelece que:
Art. 927. (...).
Parágrafo único: Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo
autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem.
GONÇALVES61 assevera:
A inovação constante do parágrafo único do art. 927 do
Código Civil será significativa e representará, sem dúvida, um avanço, entre nós, em matéria de responsabilidade civil.
Pois a admissão da responsabilidade sem culpa pelo exercício de atividade que, por sua natureza, representa
risco para os direitos de outrem, da forma genérica como consta do texto, possibilitará ao Judiciário uma ampliação
dos casos de dano indenizável.
61 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 32.
28
Observando tal dispositivo no que tange à responsa-
bilidade civil, percebe-se que as mudanças em relação ao antigo código
são importantes, principalmente no que se refere ao dever de reparar o
dano causado, em que não é mais necessária a demonstração da culpa,
e sim do fato, que se tornou o elemento mais importante para que se
concretize o dever de reparar tal dano.
Tal alteração pode ser considerada de vital importân-
cia ao se falar de responsabilidade civil, sendo que o judiciário, para
atribuir os efeitos da responsabilidade objetiva, deverá interpretar se a
atividade exercida é ou não de risco.
Este também é o posicionamento de RODRIGUES62, ao
comentar o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil:
A segunda hipótese é de considerável interesse, pois se inspira diretamente na teoria do risco em sua maior pureza.
Segundo esta (...), se alguém (o empresário, por exemplo), na busca de seu interesse, cria um risco de causar dano a
terceiros, deve repará-lo, mesmo se agir sem culpa, se tal dano adveio. (...)
Muito aplauso merece o legislador de 2002 pela inovação
por ele consagrada. Em conclusão, poder-se-ia dizer que o preceito do novo
Código representa um passo à frente na legislação sobre a responsabilidade civil, pois abre uma porta para ampliar os
casos de responsabilidade civil, confiando no prudente arbítrio do Poder Judiciário o exame do caso concreto,
para decidi-lo não só de acordo com o direito estrito, mas também, indiretamente, por eqüidade.
Apesar das inovações no novo código, a redação do
62 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil, p. 162.
29
artigo 186, antigo 159, persistiu tratando que “aquele que, por ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
1.5. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL
Com a violação de um dever jurídico, seja ele de
descumprir uma obrigação contratual ou praticar um ato ilícito, é que
nasce a responsabilidade pelo dano o dever de indenizar.
Portanto, o dever jurídico, advindo de um negócio
jurídico preexistente, um contrato acordado entre as partes, por exemplo,
trata-se de responsabilidade contratual.
Mas, se por força de lei ou princípio geral do direito,
esse dever jurídico for violado, a responsabilidade será extracontratual ou
aquiliana.
Assim sendo, quando decorre de um contrato, de um
prévio acordo entre as partes e o agente descumpre o pactuado, a
responsabilidade será contratual, e quando o agente infringir um dever
legal ou ir de encontro ao ordenamento jurídico, a responsabilidade
então será extracontratual.
GONÇALVES63 dispõe que o Código Civil distinguiu as
duas espécies de responsabilidade, disciplinando genérica-mente a
responsabilidade extracontratual, nos artigos 159, 160 e 1.518 e seguintes;
e a contratual, nos artigos 956 e seguintes e 1.056 e seguintes; omitindo
qualquer referência diferenciadora.
63 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 22.
30
CARLOS ROBERTO GONÇALVES, apud REMÉDIO; FREITAS E
LOZANO JÚNIOR64 traça as diferenças básicas entre as duas espécies de
responsabilidade, que podem ser assim resumidas:
a) ônus da prova: na responsabilidade contratual, o credor apenas tem a
obrigação de provar que a prestação foi descumprida, independente
da culpa, tendo o devedor que demonstrar a ocorrência de alguma
das excludentes legais para se eximir da obrigação de indenizar. Na
extracontratual, a vítima deverá demonstrar que o fato se deu por
culpa do agente, já que não existe a presunção de culpa ocorrente na
relação contratual;
b) fonte : a responsabilidade contratual deriva da convenção entre as
partes, enquanto a extracontratual decorre da obrigação legal de não
causar dano a ninguém (art. 159 do CC);
c) capacidade do agente: na responsabilidade contratual, a capacidade
é mais limitada que na extracontratual. O contrato exige sempre a
capacidade do contratante ao tempo da sua celebração, sob pena
de não ter validade e não produzir efeitos indenizatórios. Já no caso da
obrigação decorrente de um delito, o ato do incapaz pode gerar a
obrigação de indenizar do seu guardião;
d) gradação da culpa: na responsabilidade contratual, a culpa é
escalonada, variando de intensidade de acordo com as diferentes
hipóteses em que ela ocorre, enquanto na delitual ela é mais rigorosa,
alcançando até a falta ligeiríssima.
No entendimento de STOCO65, na culpa contratual
há um dever positivo de adimplir o que é o objeto da
avença. Na culpa aquiliana é necessário invocar o dever 64 REMÉDIO, José Antonio; FREITAS , José Fernando Seifarth de; LOZANO JÚNIOR, José Júlio.
Dano moral: doutrina, jurisprudência e legislação, p. 5.
65 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial, p. 68.
31
negativo ou obrigação de não prejudicar, e, comprovado o
comportamento antijurídico, evidenciar que ele percutiu na órbita jurídica do paciente, causando-lhe um dano
específico.
1.6. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E NÃO SOLIDÁRIA
Via de regra, só quem dá causa ao dano é que
responde por ele, é o que dispõe o artigo 186 do Código Civil.
Há casos, no entanto, que o legislador determinou que
o demandado deve responder por atos ilícitos praticados por terceiros:
trata-se da responsabilidade solidária ou por fato de terceiro.
Segundo GONÇALVES66, para haver a responsabilidade
do patrão por ato do preposto, é preciso que haja a concorrência de três
requisitos, tendo o lesado a incumbência da prova:
1º. qualidade de empregado, serviçal ou preposto, do causador do dano
(prova de que o dano foi causado por preposto);
2º. conduta culposa (dolo ou culpa stricto sensu) do preposto;
3º. que o ato lesivo tenha sido praticado no exercício da função que lhe
competia, ou por ocasião dela.
A responsabilidade solidária decorre do contido no
artigo 942, parágrafo único do Código Civil brasileiro:
Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano
causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
66 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 123.
32
Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os
autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.
Desta forma, o legislador determinou que a responsa-
bilidade por ato de terceiro fosse solidária com intuito de conceder
efetividade ao próprio conteúdo da obrigação exposta no artigo 932 do
Código Civil brasileiro:
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados,
serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabele-cimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de
educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produ-
tos do crime, até a concorrente quantia.
Essa intenção do legislador ficou exposta explicita-
mente no artigo 933 do mesmo Diploma Legal:
Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo
antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali
referidos.
Destaca-se ainda que, só será caracterizada a
responsabilidade solidária quando o empregado, serviçal ou preposto do
patrão, amo ou comitente for o autor do ato ilícito. Sendo o agente do
fato, sócio do estabelecimento responderá este por ato próprio com base
no artigo 186, do Código Civil, não havendo responsabilidade solidária.
33
1.7. A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO ÂMBITO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
O tempo é fator que sempre influenciou nas relações
jurídicas das quais o indivíduo participa, e configura o personagem
principal do instituto da prescrição67.
Segundo GONÇALVES68, “o instituto da prescrição é
necessário para que haja tranqüilidade na ordem jurídica, pela
consolidação de todos os direitos”.
A decadência, por sua vez, configura “a perda do
direito potestativo pela inércia do seu titular no período determinado em
lei”69.
A diferenciação básica entre prescrição e decadência
é feita pela doutrina clássica da seguinte maneira: prescrição "é a
extinção de uma ação ajuizável, em virtude da inércia de seu titular
durante um certo lapso de tempo, na ausência de causas preclusivas de
seu curso"70; decadência "é a extinção do direito pela inação de seu
titular que deixa escoar o prazo legal ou voluntariamente fixado para seu
exercício"71.
Para GONÇALVES72,
Um dos critérios usados pela doutrina para distinguir
67 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral, p. 471.
68 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral, p. 472.
69 AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução, p. 561.
70 CÂMARA LEAL apud DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabili-dade Civil, p. 336.
71 CÂMARA LEAL apud DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabi-lidade Civil, p. 350.
72 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral, p. 491.
34
prescrição de decadência consiste em considerar que,
nesta, o prazo começa a fluir no momento em que o direito nasce. Desse modo, no mesmo instante em que o agente
adquire o direito já começa a correr o prazo decadencial. O prazo prescricional, todavia, só se inicia a partir do
momento em que este tem o seu direito violado.
Ensina COELHO73 que tanto a prescrição como a deca-
dência possuem os mesmos elementos, quais sejam, “inércia do sujeito em
exercer o direito (fator subjetivo) e decurso do tempo fixado em lei (fator
objetivo)”. Daí porque se afirma que
não há critério consistente de distinção entre prescrição e decadência. Se a própria norma jurídica não fixar a
natureza do prazo extintivo do direito, deve-se pesquisar o entendimento predominante na doutrina e jurisprudência74.
Entretanto, a doutrina diferencia prescrição e deca-
dência por três aspectos:
Quanto à fluência (só a prescrição suspende-se ou interrompe-se), à disponibilidade (somente a prescrição é
renunciável, mas apenas os prazos decadenciais podem ser alterados por vontade das partes) e pela possibilidade de
conhecimento judicial de ofício (a decadência pode ser decretada independentemente de alegação da parte,
mas a prescrição, não)75.
O Código Civil de 1916 tratava do assunto no artigo 75,
sem correspondente no novo Código Civil brasileiro de 2002 onde o
legislador expressou a seguinte redação, no artigo189: “violado o direito,
nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos
prazos a que aludem os arts. 205 e 206”. São prazos que atingem as
73 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: parte geral, p. 374.
74 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: parte geral, p. 376.
75 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: parte geral, p. 379.
35
pretensões, as quais são veiculadas mediante ação condenatória, na sua
maioria.
Os prazos decadenciais, ao contrário do Código revo-
gado, agora se encontram dispersos pelo Diploma Legal referido, em
cada situação específica, referem-se/atingem direitos formativos, direitos
potestativos ou de sujeição, os quais são veiculados, na sua grande
maioria, mediante ação predominantemente constitutiva (positiva ou
negativa). Como exemplos, pode-se referir aos artigos 119 e parágrafo
único, art.178 e incisos I, II e III, art. 445 e §1º, 1555 e §1º, 1560, I; 1560 §2º do
Código Civil brasileiro.
Com o advento do Código Civil brasileiro de 2002, a
prescrição da pretensão de reparação civil, objeto do presente estudo,
está expressa (art. 206, § 3º, V), com prazo de três anos, ao contrário do
Código revogado, cuja prescrição era vintenária.
Entretanto, em se tratando de responsabilidade civil do
Estado por atos de seus agentes, o prazo prescricional é de cinco anos, a
teor do contido no Decreto 20.910/32, que configura verdadeiro regime
de exceção76.
Mas a doutrina não é pacífica. NERY JÚNIOR E NERY77
afirmam que
doutrina autorizada entende que a ação de reparação civil
contra a Fazenda Pública prescreve em cinco anos (D20910/32) para as pretensões que tenham “por objeto
evento danoso ocorrido até a entrada em vigor do atual CC”, e em três anos para as “pretensões ressarcitórias,
estribadas em dano ocorrido após a vigência da
76 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral, p. 345.
77 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado, p. 382a.
36
codificação” (Luiz Duarte de Oliveira, Da prescrição das
ações em face da Fazenda Pública e o novo Código Civil, in Cianci, Prescrição, p. 76).
Para CARVALHO FILHO78, a regra disposta no artigo 206,
§3º, V, do Código Civil aplica-se plenamente aos casos envolvendo
responsabilidade extracontratual do Estado, deixando de ser qüinqüenal,
a teor do que prevê o Decreto 20.910/32, para ser trienal.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, pela 13ª
Câmara de Direito Público, na Apelação Cível n. 994.09.234520-1 – São
Vicente79, firmou entendimento no sentido de que o prazo prescricional,
após a vigência do Código Civil de 2002, é de três anos:
Apelação Cível. Reparação por danos morais. Prescrição. Ação ajuizada após o transcurso do prazo prescricional de
três anos previsto no inciso V do art. 3" do novo CC -Reconhecimento da prescrição da pretensão, com base no
art. 10 do Decreto n. 20.910/32 - Processo julgado extinto com fundamento no inciso IV do art. 269 do CPC. Nega-se
provimento ao recurso, com observação.
E, do corpo do referido acórdão, extrai-se:
De rigor a verificação da prescrição. Com efeito, de fato o artigo 1º do Decreto n. 20.910/32 prevê que as dívidas
passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal,
estadual ou, municipal seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou
fato do qual se originaram. Entrementes, o mesmo Decreto n. 20.910/32 determina a aplicação de prazos inferiores se
assim dispostos no ordenamento normativo, consoante se observa do artigo 10, cuja transcrição é de inteiro rigor: "O
disposto nos artigos anteriores não altera as prescrições de
78 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo , p. 475.
79 Disponível em: <www.tj.sp.gov.br>. Acesso em 19 jul. 2010.
37
menor prazo, constantes das leis e regulamentos, as quais
ficam subordinadas às mesmas regras". Assevera o autor que a causa do pleito de indenização se sucedeu no dia
02.05.2005, tendo sido a ação proposta em 05.05.2008, de toda sorte que tanto o fato, como a propositura da ação
constituem eventos posteriores a vigência do Novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002), que entrou em
vigor um ano após a sua publicação (Cf. artigo 2044).
A prescrição regulada pelo artigo 206, parágrafo 3o, inciso V, do Código Civil (Lei n. 10.406/2002), fixa o prazo de três
anos para pretensão de reparação civil, de tal arte que por força do artigo décimo do Decreto n. 20.910/32 o regra-
mento civil extintivo do direito de ação se aplica na hipó-tese, consoante, inclusive, jurisprudência do Colendo
Superior Tribunal de Justiça, conforme se observa do REsp. n. 1.137.354-RJ, em que foi Relator o Ministro Castro Meira,
juntado em contra-razões, sublinhe-se, porquanto o Venerando Acórdão guarda no bojo precedentes da Corte em igual sentido.
Segundo explica ASSUNÇÃO80, entretanto, há inúmeros
precedentes do STJ considerando devida a aplicação do prazo especial
previsto no Decreto n°. 20.910/32 em detrimento do prazo geral da lei civil,
consoante a aplicabilidade do princípio da especialidade e, ainda que a
controvérsia seja sob o pálio do Código Civil de 1916, “é possível que a
concepção de julgados (...) se mantenha na Corte”, conforme segue:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE RESPONSA-
BILIDADE CIVIL DO ESTADO. PRESCRIÇÃO. DECRETO LEGISLATIVO 20.910/32. APLICAÇÃO. NORMA ESPECIAL.
1. O art. 1º do Decreto nº 20.910/32 dispõe acerca da prescrição qüinqüenal de qualquer direito ou ação contra a
Fazenda Pública, seja qual for a sua natureza, a partir do ato ou fato do qual se originou.
2. In casu, tendo a parte interessada deixado escoar o
80 ASSUNÇÃO, Matheus Carneiro. A responsabilidade civil do Estado na visão do STF e do
STJ, p. 1.
38
prazo qüinqüenal para propor a ação objetivando o
reconhecimento do seu direito, vez que o dano indenizável ocorrera em 24 de outubro de 1993, enquanto a ação
judicial somente fora ajuizada em 17 de abril de 2003, ou seja, quase dez anos após o incidente, impõe-se decretar
extinto o processo, com resolução de mérito pela ocorrência da inequívoca prescrição.
3. Deveras, a lei especial convive com a lei geral, por isso que os prazos do Decreto 20.910/32 coexistem com aqueles
fixados na lei civil. 4. Recurso especial provido para reconhecer a incidência
da prescrição quinquenal e declarar extinto o processo com resolução de mérito (art. 269, IV do CPC)” (REsp 820.768/RS,
Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.10.2007, DJ 05.11.2007 p. 227)81.
No mesmo sentido extrai-se o aresto a seguir:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL
NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ARTIGOS 206, § 3º, DO CÓDIGO CIVIL E 10 DO DECRETO 20.910/32. PRESCRIÇÃO CONTRA A FAZENDA
PÚBLICA. PRAZO DE CINCO ANOS, A CONTAR DA DATA DO EVENTO DANOSO. ART. 953, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.
FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME
DOS FATOS DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O Tribunal de origem decidiu em conformidade com a
orientação firmada nessa Corte de que "O art. 1º do Decre-to nº 20.910/32 dispõe acerca da prescrição quinquenal de
qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja qual for a sua natureza, a partir do ato ou fato do qual se
originou" (REsp 820.768/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 5/11/2007). Precedentes: REsp 692.204/RJ, Rel.
Ministro Teori Albino Zavascki , Primeira Turma DJ 13/12/2007 e AgRg no REsp 1.073.796/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins,
Segunda Turma, DJe 1º/7/2009). 2. Carece de razoabilidade a alegação de afronta ao art.
953, parágrafo único, do CPC, tendo em vista que não se
81 Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 19 jul. 2010.
39
discute, nos presentes autos, pedido de indenização por
injúria, difamação ou calúnia, e sim, em razão de extorsão mediante sequestro, tendo os autores do crime, policiais
militares, sido condenados na esfera criminal. Nesse com-passo, é de rigor a aplicação da Súmula 284 do STF.
3. No que tange ao pedido de redução da verba arbitrada a título de danos morais, o recurso não merece prosperar,
em razão da necessidade do reexame dos critérios fáticos, sopesados de forma equitativa e levados em consideração
pelas instâncias a quo para a fixação daquele montante, sendo aplicável, à espécie, o óbice contido na Súmula
7/STJ. (AgRg no REsp 799.394/BA, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 26/10/2006 e (AgRg no REsp 972.440/RS,
Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 10/2/2009, DJe 2/3/2009).
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1230668/RJ 2009/0118528-2, Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j.
em 11/5/2010).
No mesmo sentido tem-se firmado o entendimento no
Tribunal de Justiça de Santa Catarina82, conforme exposto nos seguintes
acórdãos:
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – PACIENTE VÍTIMA DE
INFECÇÃO HOSPITALAR – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – DANOS MORAIS – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO REJEITADA –
JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA INO-CORRENTE – PLEITO INDENIZATÓRIO
JULGADO PROCE-DENTE – LITISDENUNCIAÇÃO – CULPA DO MÉDICO NÃO DEMONSTRADA – INDENIZAÇÃO – REDUÇÃO
DO VALOR ARBITRADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO 1. "'A prescrição contra a Fazenda Pública não é discipl-
inada pelo Código Civil ou pelo Código de Processo Civil, mas pelo Decreto 20.910/32, que prevê o prazo de (cinco)
anos para o ajuizamento de ação, contado da data ou do fato do qual se originaram' (AgRg no Agravo de Instrumento
nº 899.972/MS, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima)." (TJSC, GCDP, AI nº 2008.005604-9, Des. Vanderlei Romer).
82 Disponível em: <www.tjsc.jus.br>. Acesso em 19 jul. 2010.
40
2. “O termo a quo do prazo prescricional para o
ajuizamento de ação de indenização contra ato do Estado, por dano moral e material, conta-se da ciência inequívoca
dos efeitos decorrentes do ato lesivo. É que a prescrição da ação indenizatória, in casu, teve como lastro inicial o
momento da constatação das lesões sofridas e de suas consequências." (Precedentes: REsp nº 1.056.605, Min. Luiz
Fux, REsp nº 700.716 e REsp nº 742.500, Min. Teori Albino Zavascki, REsp nº 673.576, Min. José Delgado, REsp 735.377,
Min. Eliana Calmon). 3. “Presentes as condições que ensejam o julgamento ante-
cipado da causa, é dever do juiz, e não mera faculdade, assim proceder” (REsp nº 2832, Min. Sálvio de Figueiredo
Teixeira). 4. As pessoas jurídicas de direito público são civilmente res-
ponsáveis “pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso
contra o responsável nos casos de dolo ou culpa” (CR, art.
37, § 6º). A responsabilidade é objetiva, circunstância que
não desonera o autor do ônus de demonstrar o “nexo
causal entre o fato lesivo (comissivo ou omissivo) e o dano,
bem como o seu montante. Comprovados esses dois
elementos, surge naturalmente a obrigação de indenizar.
Para eximir-se dessa obrigação incumbirá à Fazenda
Pública comprovar que a vítima concorreu com culpa ou
dolo para o evento danoso. Enquanto não evidenciar a
culpabilidade da vítima, subsiste a responsabilidade
objetiva da Administração. Se total a culpa da vítima, fica
excluída a responsabilidade da Fazenda Pública; se parcial,
reparte-se o quantum da indenização” (Hely Lopes
Meirelles; REsp nº 38.666, Min. Garcia Vieira). É subjetiva, no
entanto, a responsabilidade do servidor público. Não
havendo prova conclusiva de ter dado causa ao evento
lesivo, não há direito regressivo a ser assegurado; não se lhe
pode atribuir responsabilidade pelo ressarcimento do que
vier a despender o Estado litisdenunciante em favor do
ofendido.
5. “A reparação do dano moral para a vítima não passa de
compensação, satisfação simbólica; para o ofensor uma pena para que sinta o mal praticado." (AC nº 35.339, Des.
Amaral e Silva) (Apelação Cível n. 2008.079977-8/000000, de
41
São José, Relator: Newton Trisotto, Órgão Julgador: Primeira
Câmara de Direito Público, Data Decisão: 11/08/2009).
APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS — PRISÃO — MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE
RECONHECEU A PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL — APLICAÇÃO DO ARTIGO 1º DO DECRETO N. 20.910/32 — RECURSO
DESPROVIDO. (...) O entendimento predominante nas Cortes é de que o prazo
prescricional para proposição de ação de reparação de danos fundada na responsabilidade civil do Estado é de 5
(cinco) anos, conforme o disposto no Decreto n. 20.910/32, não havendo que se falar em aplicação da legislação civil.
Desta Quarta Câmara: “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS PESSOAIS, MORAIS E MATERIAIS.
ALEGAÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DE SANTA CATARINA NO EVENTO DANOSO. FATO OCORRIDO 8 (OITO) ANOS ANTES DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO
INDENIZATÓRIA. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL RECONHECIDA. ART. 1º DO DECRETO N. 20.910, DE 6.1.1932. SENTENÇA
MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 'As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e
qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza,
prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem' (art. 1º do Decreto n. 20.910, de
6.1.1932). (ACV n. 2007.001470-1, de Curitibanos, Rel. Des. Jânio Machado, Quarta Câmara de Direito Público, julgada
em 09.12.2008)” (Apelação Cível n. 2008.037119-2/000000, de Curitibanos, Relator: Cláudio Barreto Dutra, Órgão
Julgador: Quarta Câmara de Direito Público, Data Decisão: 28/09/2009).
Longe de se pretender pacificar a controvérsia, e
diante das divergentes opiniões doutrinárias e jurisprudenciais apontadas,
todas devidamente fundamentadas, é possível observar que a tendência
jurisprudencial firma-se no sentido de que a prescrição para a intenção de
reparação civil contra o Estado é de cinco anos, contados da data do
ato ou do fato do qual se originarem.
42
É possível também registrar-se que o instituto da
decadência quase não tem aplicação no âmbito da responsabilidade
civil, pois esta tem por objeto direitos subjetivos.
Com estas considerações, encerra-se este capítulo
para adentrar ao segundo, para tratar dos pressupostos da responsa-
bilidade civil.
43
Capítulo 2
OS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1. DOLO E CULPA; 2.2. AÇÃO E OMISSÃO; 2.3. NEGLIGÊNCIA,
IMPRUDÊNCIA E IMPERÍCIA; 2.4. ATO ILÍCITO E ATO LÍCITO; 2.5. DANO; 2.5.1. DANO MORAL; 2.5.2. DANO MATERIAL; 2.6. NEXO DE CAUSA-
LIDADE; 2.7. REPARAÇÃO DOS DANOS.
2.1. DOLO E CULPA
Qualquer pessoa pode ser responsabilizada por seus
atos quando os comete por dolo ou culpa, por esse motivo, é mister definir
os dois termos.
A principal diferença entre ambos é a intenção do
agente em alcançar o resultado danoso (animus dolandi) no caso do
dolo. Isto é, o agente quer o resultado ilícito, quer violar um direito, para
isso, concorre intencionalmente para a execução do resultado danoso.
Diferentemente da culpa, que consiste num erro do agente sem intenção
de prejudicar outros, decorrendo de negligência, imprudência ou
imperícia.
A culpa é a regra geral contida no ordenamento
jurídico brasileiro, a rigor do disposto no já mencionado artigo 186 do
Código Civil brasileiro. Portanto, se não houver culpa na prática do ato
ilícito83, a regra é de que não há responsabilidade.
Em sentido amplo, pode-se dividir a culpa de duas
83 “O ato ilícito é o praticado culposamente em desacordo com a norma jurídica, des-
tinada a proteger interesses alheios; é o que viola direito subjetivo individual, causando prejuízo a outrem, criando o dever de reparar tal lesão. Para que se configure o ilícito será imprescindível um dano oriundo de atividade culposa” (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 41).
44
formas: o dolo, que é vontade consciente/intencional de praticar o ato; e
a culpa denominada em sentido estrito, que compreende a negligência,
imprudência e a imperícia (esta de modo implícito, conforme já afirmado,
eis que não consta expressamente no texto legal)84.
O elemento caracterizador da culpa é a imputabili-
dade, que abrange a capacidade de entendimento do agente, ou seja,
se ele era capaz de conhecer o caráter do ilícito praticado. Diniz85 ensina
que a imputabilidade diz respeito
às condições pessoais (consciência e vontade) daquele que praticou o ato lesivo, de modo que consiste na possibili-
dade de se fazer referir um ato a alguém, por proceder de uma vontade livre. (...) Para que haja imputabilidade é
essencial a capacidade de entendimento (ou discerni-mento) e de autodeterminação do agente.
CAVALIERI FILHO86, apud COUTO FILHO E SOUZA, diz que,
Diferentemente do dolo, a culpa não é vontade de praticar
determinado ato ilícito.
É, antes, a vontade de praticar o ato lícito, mas o agente, por não adotar a conduta adequada, acaba por praticar
ato ilícito. Vê-se, então, que há na culpa uma conduta maldirigida a um fim lícito; uma conduta inadequada aos
padrões sociais; ato ou fato que uma pessoa prudente e cautelosa não teria praticado, é imprevisão do previsível por falta de cautela do agente. Há na culpa, em última
instância, um erro de conduta.
Para que seja o julgador brasileiro responsabilizado
84 É de se registrar que, segundo o artigo 944 do Código Civil, dependendo do grau de
culpabilidade do agente no evento danoso, o legislador autoriza o juiz a reduzir o valor da indenização.
85 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 46.
86 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil, p. 26.
45
civilmente por ato praticado, é necessário que tenha ele deixado de
cumprir com seus deveres de apreciar e julgar com prudência, de modo
que o juiz que violar um desses deveres estará agindo com culpa.
Culpa esta, que pode ser dividida em duas modali-
dades: em sentido amplo e em sentido estrito ou restrito.
Para DINIZ87,
A culpa em sentido amplo, como violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de fato inten-
cional ou de omissão de diligência ou cautela, compre-ende: o dolo, que é a violação intencional do dever
jurídico, e a culpa em sentido estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência, sem qualquer deli-
beração de violar um dever.
Segundo REMÉDIO; FREITAS E LOZANO JÚNIOR88, a conduta
do agente pode ser enumerada pelas seguintes espécies:
a) culpa in eligendo: consiste na má escolha da pessoa a quem se confia
a prática de um ato, como o preposto, empregado e representante;
b) culpa in vigilando: consubstancia-se na ausência de cuidado e
fiscalização do procedimento de outras pessoas;
c) culpa in comittendo: decorre de uma conduta imprudente;
d) culpa in omittendo: resulta de uma omissão, de comportamento
negligente;
e) culpa in custodiendo: falta de atenção com alguma coisa que está sob
os cuidados do agente;
f) culpa in contrahendo: ocorre quando a parte procede de forma que a
outra seja lesada com a celebração do contrato, de modo que a
própria avença já se constitua em um dano. 87 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil, p. 25.
88 REMÉDIO, José Antonio; FREITAS , José Fernando Seifarth de; LOZANO JÚNIOR, José Júlio. Dano moral: doutrina, jurisprudência e legislação, p. 8-9.
46
A culpa ainda, pode estar na esfera contratual e extra-
contratual, decorrendo do dever violado. No capítulo anterior definiu-se a
diferença entre elas, sendo a culpa contratual resultante de uma violação
de um dever estipulado e existente em um contrato, enquanto a culpa
extracontratual baseia-se no dever de respeitar o direito alheio.
Finalizando, pode a culpa ainda, ser classificada pelo o
grau de culpabilidade, podendo ser de grau leve, levíssima ou grave.
Conforme DINIZ89,
A culpa será grave quando, dolosamente, houver negligên-
cia extrema do agente, não prevendo aquilo que é previsí-vel ao comum dos homens.
A leve ocorrerá quando a lesão de direito puder ser evitada
com atenção ordinária, ou adoção de diligências próprias. Será levíssima, se a falta for evitável por uma atenção
extraordinária, ou especial habilidade e conhecimento singular.
Por exemplo, ocorrendo o fato de o juiz julgar contra o
ordenamento jurídico e comprovada a culpa, incide o dever de indenizar,
o qual compreenderá os danos materiais e morais, em diversos graus de
intensidade e valoração, conforme a intensidade de sua culpa.
2.2. AÇÃO E OMISSÃO
O Código Civil em seu artigo 186 dispõe que “aquela
que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete
ato ilícito”. 89 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil, p.36.
47
O ato jurídico é produzido através de uma manifes-
tação exterior de vontade voluntariamente concebida, unilateral ou por
recíproco acordo de vontades.
A procedência de uma conduta ou sua omissão, pelo
agente, corporifica o ato jurídico, conduta esta (ação ou omissão) que
pode resultar numa obrigação originalmente lícita, decorrente da
assinatura de um contrato, ou ilícita, como o acidente causado por
determinada pessoa na condução de veículo.
Desta forma, parece inconcebível a idéia de responsa-
bilização sem a concreta configuração de uma conduta humana que,
por ação ou omissão, se consubstancie numa contrariedade ao
ordenamento jurídico pré-estabelecido.
STOCO90 ressalta a idéia da voluntariedade haja vista
que o agente não deve possuir a consciência do resultado a ser
produzido ou o propósito da conduta, já que tais elementos configurariam
o dolo. Assim, a conduta voluntária representa a manifestação de uma
conduta, não da intenção ou não do agente em obter resultado.
Assim, entende-se que a responsabilidade civil, que
obriga a reparação quando houver prejuízo a outrem, possui, original-
mente, uma conduta humana que levará a violação de um contrato e
que poderá ser derivada de uma ação ou de uma omissão, como bem
exposto no dispositivo de lei citado.
Partindo de tal princípio, permite-se dividir a ação em
duas vertentes, comissiva e omissiva.
90 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial: doutrina e juris-
prudência, p. 54.
48
Pode-se resumir a conduta da seguinte forma: se a
conduta comissiva se consubstancia em uma ação que se materializa no
plano concreto, através de um facere, a omissão, por seu turno, deve
revelar-se num non facere, ou seja, numa conduta contrária que demons-
tre ser relevante para o ordenamento jurídico, atingindo bem juridica-
mente tutelado, externando assim um resultado danoso91. Desta forma, a
“omissão revela-se numa conduta negativa, surgindo porque alguém não
praticou determinada ação. A sua essência está propriamente em não se
ter agido de determinada forma”92.
MARQUES93 ensina que a conduta omissiva é uma
abstração, um conceito de linhagem puramente normativa, sem base naturalística. Ela aparece, assim, no fluxo causal
que liga a conduta ao evento, porque o imperativo jurídico determina um facere para evitar a ocorrência do resultado
e interromper a cadeia de causalidade natural, e aquele que deveria praticar o ato exigido, pelos mandamentos da
ordem jurídica, permanece inerte ou pratica ação diversa da que lhe é imposta.
MONTEIRO94 afirma justamente que o ato de vontade é
a “característica primordial do ato jurídico”. Para RÁO95 dispõe o ato
jurídico como o fato em que o elemento voluntariedade é determinante,
ou seja, existe uma vontade humana de criar ou extinguir uma obrigação.
A ação comissiva deriva da obrigatoriedade do não
fazer, do não praticar. Justamente o contrário da omissiva, quando o
91 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial: doutrina e juris-
prudência, p. 54.
92 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial: doutrina e juris-prudência, p. 55.
93 MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal, p. 49-50.
94 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral, p. 175.
95 RÁO, Vicente. Ato jurídico , p. 24.
49
agente deveria fazer ou praticar tal ato e não o fez, sendo assim omisso.
STOCO96, lecionando acerca do tema, ensina que: “a
omissão é uma conduta negativa. Surge porque alguém não realizou
determinada ação. A sua essência está propriamente em não se ter agido
de determinada forma”.
Por omissão entende-se como sendo, segundo JUNIOR97:
(...) a culpa in omitendo e a culpa in vigilando. São casos de
inércia, casos de não-atos. Se cruza os braços ou não vigia, quando deveria agir, o agente público omite-se, empe-
nhando a responsabilidade do Estado por inércia ou incúria do agente. Devendo agir não agiu. Nem como o bonus
pater familiae, nem como o bonus administrator. Foi negli-gente. Às vezes imprudente e até imperito. Negligente, se a
solércia o dominou; imprudente se confiou na sorte; imperito, se não previu as possibilidades da concretização
do evento. Em todos os casos, culpa, ligada à idéia de inação, física ou mental.
Deste modo, analisando a hipótese em concreto da
responsabilidade do Estado, se o dano ocorrer pela decorrência de uma
omissão sua deve-se aplicar a responsabilidade subjetiva, onde MELLO98
ensina:
Quando o dano foi possível em decorrência de uma omis-
são do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de se aplicar a teoria da responsabili-
dade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o
autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se
96 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial, p. 55.
97 CRETELLA JÚNIOR, José. Tratado de direito administrativo , p. 210.
98 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo, p. 895-896.
50
descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento
lesivo.
Deveras, caso o Poder Público não estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razão para impor-
lhe o encargo de suportar patrimonialmente as conseqüên-cias da lesão. Logo, a responsabilidade estatal por ato
omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito. E, sendo responsabilidade por ilícito, é necessaria-
mente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado (embora do particular possa haver) que
não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a
norma que o constituía em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente as modalidades de responsabilidade
subjetiva.
Presume-se então, que nem todas as ações comissivas
ou omissivas geram um dano.
Faz-se necessário a presença da relevância jurídica da
ação. Se por ventura, surgir um dano da ação comissiva ou omissiva
causada pelo agente, surge o dever de promover a sua reparação, de
modo a reequilibrar o patrimônio desfalcado da vítima, em razão da
ofensa. Porém nem sempre a pessoa que pratica a ação comissiva ou
omissiva, provocando o dano, será responsável pela sua reparação. A
responsabilidade pode derivar, na verdade, de conduta do próprio
imputado, por comportamento de terceiro ou, ainda, do fato de coisas
que dependam do imputado.
Para DINIZ99 ação vem a ser: o ato humano, comissivo
ou omissivo, ilícito ou licito, voluntário e objetivamente imputável do pró-
prio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que
cause dano a outrem, gerando o dever de indenizar os direitos lesados. 99 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil, p. 39.
51
Para GONÇALVES100, para que se configure a respon-
sabilidade por omissão, são necessários dois requisitos: a) que exista o
dever jurídico de praticar determinado fato (de não se omitir): e, b) que se
demonstre que, com a sua prática, o dano poderia ter sido evitado. Esse
dever de não se omit ir pode derivar da lei ou de convenção e, por fim, de
alguma situação especial de perigo.
DINIZ101 acrescenta ainda que a omissão é, em regra,
mais freqüente no âmbito da inexecução das obrigações contratuais, e
ainda:
Deverá ser voluntária no sentido de ser controlável pela
vontade à qual se imputa o fato, de sorte que excluídos estarão os atos praticados sob coação absoluta; em estado
de inconsciência, sob efeito de hipnose, delírio febril, ataque epilético, sonambulismo, ou por provocação de
fatos invencíveis como tempestades, incêndios desenca-deados por raios, naufrágios, terremotos, inundações etc.
Já para RODRIGUES102, a ação ou omissão que gera
responsabilidade está ligada ao ato ilícito que, segundo o artigo 186 do
CC/2002, é cometido por aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem ainda
que exclusivamente moral. Desse modo, “a ação ou omissão individual do
agente, para constituir ato ilícito, envolve a infração de um dever
contratual, legal ou social”.
Evidente que nem todos os atos humanos são gerado-
res da responsabilidade civil subjetiva, devendo, antes de tudo, serem
voluntários para que tenham referida implicação jurídica.
100 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral, p. 459.
101 DINIZ, Maria Helena. Responsabilidade civil, p. 39.
102 RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil, p. 20.
52
Acerca disso, GAGLIANO E PAMPLONA FILHO103 lecionam
que “a voluntariedade é a pedra de toque da noção de conduta
humana (...), primeiro elemento da responsabilidade, não traduz
necessariamente a intenção de causar dano, mas sim, e tão somente, a
consciência daquilo que se está fazendo”.
Este ato voluntário de que tratam os autores, não
significa obrigatoriamente então que houve a intenção de provocar um
prejuízo a outrem, mas tão somente a consciência de que se está, ou
pode-se fazer.
Para eles, essas ações dividem-se em positiva e nega-
tiva dependendo de que maneira ela se manifesta.
A primeira traduz-se pela prática de um comportamento ativo, positivo, a exemplo do dano causado pelo sujeito
que, embriagado, arremessa o seu veículo contra o muro do vizinho. A segunda forma de conduta é de intelecção
mais sutil. Trata-se da atuação omissiva ou negativa, gera-dora de dano. Se, no plano físico, a omissão pode ser inter-
pretada como um “nada”, um “não fazer”, uma ”simples abstenção”, no plano jurídico, este tipo de comportamento
pode gerar dano atribuível ao omitente, que será responsa-bilizado pelo mesmo.
RODRIGUES104 explica ainda que a responsabilidade do
agente possa defluir não só de ato próprio, mas também de ato de
terceiro que esteja sob responsabilidade do agente, e ainda de danos
causados por coisas que estejam sob a guarda deste.
Diz ele105 que a responsabilidade por ato próprio se
103 GAGLIANO, Pablo Stoze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, p. 15.
104 RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil, p. 16.
105 RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil, p. 16.
53
justifica no próprio princípio informador da teoria da reparação, pois se
alguém, por sua ação pessoal, infringindo dever legal ou social, prejudica
terceiro, é curial que deva reparar esse prejuízo, pois:
A responsabilidade por ato de terceiro ocorre quando uma
pessoa fica sujeita a responder por dano causado a outrem não por ato próprio, mas por ato de alguém que está, de
um modo ou de outro, sob a sujeição daquele (...) e ainda pode extravasar os quadros da responsabilidade aquiliana e
se apresentar dentro das relações contratuais, como é o caso da responsabilidade dos hoteleiros e outras pessoas
em situação igual pelas bagagens dos hóspedes (...).
Deste modo, o ato cometido por terceiro, encontra
respaldo no código civil em seu artigo 932, que estabelece que há o
dever de uma pessoa física ou jurídica, de reparar um dano causado por
outrem, que com ela mantenha algum vínculo estabelecido em lei ou
contrato com este.
Percebe-se assim que, a pessoa do imputado é o autor
mediato do dano. Assim cabe também há pessoa lesada, postular a
indenização contra todas as pessoas que podem considerar como
responsáveis pelo prejuízo. O artigo 942, do Código Civil dispõe clara-
mente que: “os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de
outrem fica sujeito à reparação do causado, e, se a ofensa tiver mais de
um autor, todos responderão solidariamente pela reparação”.
Assim, resta claro e evidente que, para haver a
responsabilidade subjetiva é necessário que o dano tenha sido causado
pela vontade, consciente ou inconsciente de alguém.
2.3. NEGLIGÊNCIA, IMPRUDÊNCIA E IMPERÍCIA
Conforme tratado no capítulo anterior, o artigo 159 do
54
CC/1916, hoje artigo 186 do CC/2002, dispõe sobre a responsabilidade
civil baseada na culpa subjetiva, pois todo “aquele que, por ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Para ALONSO106, ocorre a culpa stricto sensu quando,
“(...) a vontade do agente não era de praticar o ato danoso, mas por
negligência, imprudência ou imperícia veio a causá-lo a alguém, diz-se
que houve culpa não intencional, pois, embora o ato praticado tenha
sido querido pelo agente, o resultado danoso não era o objeto dele”.
A negligência caracteriza-se pela omissão de conduta
do profissional (agente), que deveria adotar um determinado procedi-
mento e não o adota. Igualmente conhecida como desatenção ou falta
de cuidado no exercício de determinado ato que o pratica sem a devida
diligência, implicando assim na omissão ou inobservância de um dever
(de sempre agir de forma diligente, prudente e com o cuidado devido).
A não apreciação proposital de uma prova, o
abandono do processo, medidas protelatórias entre outras ações, podem
ser consideradas exemplos de negligência por parte do julgador.
Segundo KFOURI107, “a fim de que não seja imputada ao
profissional uma conduta negligente é necessário que ele tome todas as
medidas que estejam ao seu alcance e que se suponha seja de seu
conhecimento”.
Para GUIMARÃES108, “falta de cuidado necessário para a
106 ALONSO, Paulo Sergio Gomes. Pressupostos da responsabilidade civil objetiva, p. 25.
107 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico, p. 16-17.
108 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário jurídico , p. 406.
55
condução de um negócio. Descuido, incúria, dissídio, desleixo. Omissão
voluntária de diligência ou cuidado. Na negligência há culpa in omit -
tendo. É uma forma de culpa que impõe penalidade ao agente. Quem,
por negligência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a
reparar o dano”.
Na imprudência ocorre “(...) culpa comissiva. Age com
imprudência o profissional que tem atitudes não justificadas, açodadas,
precipitadas, sem usar de cautela”109. Ao contrário da negligência, existe
uma ação que pode resultar em dano devido à falta de cautela.
Também conhecida por parte da doutrina como a
teoria da imprevidência, vai além da falta de at enção ocorrida na
negligência. O ato imprudente é revestido em seu escopo pela má-fé e
também pelo dolo. Nele há a ciência, embora não a intenção,
obrigatoriamente e propriamente dita, de que referido ato pode lesar e
causar um mal a alguém.
GUIMARÃES110 ensina que a imprudência é “um dos
elementos da culpa; consiste na falta involuntária de atenção e de
observância de medidas de precaução e de segurança, de conse-
quências previsíveis, que eram necessárias para evitar mal ou perigo ou a
prática de infração”.
Deste modo, age com imprudência aquele que,
deixando de lado a prudência necessária e presente na inteligência
humana e sabendo do risco embutido em determinada ação, assume-o,
acreditando que ele não causará prejuízo a outrem.
Porém, na imperícia falta ao profissional o devido
109 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico , p. 80.
110 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário jurídico , p. 347.
56
preparo, o desconhecimento técnico, a falta de preparo prático indo até
a falta de observação das normas da profissão.
Para KFOURI111, na imperícia “não se verifica uma ausên-
cia de conduta, como na negligência; nem falta de cautela necessária,
como na imprudência, mas uma conduta realizada em desacordo com a
melhor técnica, porque o profissional simplesmente não a domina a
contento”.
Na imperícia é necessário que ao agente falte o
conhecimento ou a técnica necessária para a boa conclusão do ato
havendo uma omissão no que concerne aquilo que não deveria ser
desprezado, ainda mais se tratando de um profissional que, pressupõe-se,
ter o conhecimento daquilo que faz.
Entende DINIZ112, que “a imperícia é falta de habilidade
ou inaptidão para praticar certo ato; a negligência é a inobservância de
normas que nos ordenam agir com atenção, capacidade, solicitude ou
discernimento; e a imprudência é a precipitação ou o ato de proceder
sem cautela”.
Por fim, trata-se de uma conduta involuntária, que
assim como a imprudência, tem em seu princípio a má-fé e certa dose de
dolo já que, mesmo tendo conhecimento do mal que seus atos podem
causar, prossegue destemido.
Portanto, a negligência caracteriza-se pela omissão no
cumprimento de um dever, a imprudência na falta de cautela ao
proceder um ato e a imperícia na falta da aptidão ou habilidade para
certos atos. 111 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico, p. 17.
112 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 35.
57
Excluem a imputabilidade, contudo, a legítima defesa
(artigo 188, I, 1ª parte, do Código Civil brasileiro); o exercício regular de um
direito (artigo 188, I, 2ª parte, do Código Civil brasileiro); o estado de
necessidade (artigo 188, II e parágrafo único, do Código Civil brasileiro),
desde que as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário e
quando não exceder os limites do indispensável para a remoção do
perigo; no caso do ato ilícito ser praticado por menor de 18 anos,
acarretará responsabilidade objetiva da pessoa a quem incumbe a sua
guarda (artigos 932, I e II, e 933, do Código Civil); a anuência da vítima; a
debilidade mental, que o torne incapaz de controlar suas ações (artigos
932, II, e 933 do Código Civil), mas a responsabilidade passará à pessoa
encarregada da sua vigilância.
Para PEREIRA113 legítima defesa pode ser conceituada
da seguinte forma:
Em face de uma agressão injusta, dirigida contra a própria
pessoa ou de seus familiares, ou contra os seus bens, o indivíduo adota medida defensiva com que repelirá o
agressor. São extremos da legítima defesa: 1) a iniciativa da agressão por parte de outrem, isto é, que do agente não
tenha partido provocação; 2) que a ameaça de dano seja atual ou iminente; 3) que a reação não seja despropor-
cional à agressão.
Assim, referida responsabilidade é chamada de subje-
tiva, ou seja, que depende a comprovação da existência da culpa do
agente para haver o dever de indenizar.
Na responsabilidade objetiva, ou seja, responsabi-
lidade independente da comprovação da culpa, o agente deve reparar
os danos independentemente de comprovada ou não a culpa, em
113 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil, p. 295.
58
decorrência de uma imputação que lhe é imposta por força de lei. Para
Diniz114, quando se trata de responsabilidade objetiva, a responsabilização
é imposta pela lei porque
a atividade que gerou o dano é lícita, mas causou perigo a
outrem, de modo que aquele que a exerce, por ter a obrigação de velar para que dela não resulte prejuízo, terá
o dever ressarcitório, pelo simples implemento do nexo causal. A vítima deverá pura e simplesmente demonstrar o
nexo de causalidade entre o dano e a ação que o produziu. Nela não se cogita de responsabilidade indireta,
de sorte que reparará o dano o agente ou a empresa exploradora, havendo tendência de solicitação dos riscos,
nem do fortuito como excludente de responsabilidade.
Essa responsabilidade objetiva está bem caracterizada
no ordenamento jurídico brasileiro, a exemplo do empregador, pela
atuação culposa de preposto ou serviçal, no exercício de seu trabalho
(arts. 932, III, e 933, do Código Civil); a responsabilidade civil do Estado (art.
37, § 6º, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988); a
responsabilidade por danos causados aos consumidores por defeitos de
produtos (art. 12 da Lei n° 8.078/90 ou CDC) ou relativos à prestação de
serviços (art. 14 do CDC); e a responsabilidade decorrente de danos
causados ao meio ambiente (art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938/81), entre outras.
2.4. ATO ILÍCITO E ATO LÍCITO
O homem é livre para praticar ou deixar de praticar
seus atos, portanto, será responsável por eles ou por sua omissão, através
de atos lícitos ou ilícitos, caso venha a ferir direito alheio.
Comete ato ilícito todo àquele que agir em desacordo
114 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 53.
59
com a ordem jurídica previamente estabelecida, inclusive o julgador,
causando um dano a outrem, cometendo assim um delito. Já o ato lícito é
o ato de vontade, baseado num direito que repercute e produz efeito no
ordenamento jurídico.
A antijuridicidade da conduta do agente, na maioria
das vezes, é o que dá causa aos atos lesivos. O ordenamento jurídico,
porém, impõe a responsabilização por tal dano, sendo que a obrigação
de indenizar independe da culpa do mesmo. A responsabilidade objetiva
é o que caracteriza o ato lícito, através da teoria do risco, pois esta se
origina do exercício de um direito.
O Código de Defesa do Consumidor brasileiro acolhe a
responsabilidade objetiva caracterizada pela teoria do risco, na qual o réu
deverá, através da inversão do ônus da prova, alegar e provar uma das
excludentes de responsabilidade.
Na responsabilidade objetiva, quem dá início ao risco
deve responsabilizar-se por ele, mesmo tendo sido, tal risco, proveniente
de uma atividade lícita, provocando dano a outrem, devendo o agente
repará-lo, mesmo não havendo dolo ou culpa por sua parte.
Quem causa um dano proveniente de um ato lícito,
não responde por ele como culpado, mas sim como o autor do dano.
DINIZ115 conceitua ato ilícito como sendo “a infração de
um dever preexistente e a imputação do resultado à consciência do
agente”.
O artigo 188 do Código Civil dispõe sobre as situações
que não constituem atos ilícitos: 115 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 351.
60
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
II – a deterioração ou destruição da coisa alheia, a fim de remover perigo iminente;
Parágrafo único: No caso do inciso II, o ato será legítimo
somente quando as circunstâncias o tornarem absoluta-mente necessário, não excedendo os limites indispensáveis
para a remoção do perigo.
Assim sendo, para o Código Civil, são excludentes de
ilicitude: a legítima defesa, o estado de necessidade e o exercício regular
de um direito.
A legítima defesa, tanto na esfera criminal como na
civil, constitui-se a partir de uma agressão injusta, pessoal ou a terceiros ou
contra seus bens, na qual, o indivíduo repele o agressor, ficando o agente,
isento do dever de indenizar, já que a mesma não se considera ato ilícito.
O estado de necessidade, por sua vez, nasce na
ofensa de um direito alheio e na conduta do agente que pratica um ato
danoso para ressalvar direito seu ou de outrem, de perigo não provocado
por si. Diniz (2004, p. 503) ensina que, via de regra, esse perigo é o
resultado de um acontecimento fortuito, natural ou acidental, entretanto,
tal excludente exclui a ilicitude, mas não o dever de indenizar, salvo se o
dano foi causado àquele que deu origem ao perigo ou ao ofensor.
E ainda, não const itui ato ilícito aquele praticado no
exercício regular de um direito reconhecido. Tal situação fundamenta-se
no princípio de que o direito de alguém não é passível de causar dano a
outrem, não gerando ato ilícito, salvo se praticado de forma abusiva ou
irregular, não estando este, obrigado a reparar o dano, como preceitua o
artigo 188-I do Código Civil.
61
Sendo assim, toda vez que houver a violação de um
dever jurídico, ou se cometer um ato derivado de dolo ou culpa,
causando dano a outrem, estará caracterizado o ilícito. Entretanto, no ato
lícito, a violação estará embutida no prejuízo causado a um terceiro,
provindo de ato ou exercício legal de um direito próprio, mesmo estando
afastadas as condições de dolo e culpa.
Por fim, evidencia-se que, o dano advindo tanto de
uma conduta lícita quanto ilícita, será plausível de reparação.
2.5. DANO
Em definição simples e direta, afirma VENOSA116 que
“dano consiste no prejuízo sofrido pelo agente”. E arremata que a
definição de dano sempre foi objeto de controvérsia na doutrina.
É inadmissível a responsabilização do agente (ainda
que seja objetiva a responsabilidade) se do ato praticado, através de
uma conduta omissiva ou comissiva, não resultar o dano. O dano
configura o prejuízo resultante da prática pelo agente de uma conduta.
Resulta, portanto, de uma concreta definição frente à
conduta lesiva, consoante ensina SCHREIBER117, já que
o dano não pode mais se identificar com uma lesão
abstrata a um interesse merecedor de tutela, conceito excessivamente amplo que se justificava apenas na medida
em que o dever de indenizar dependia da rígida verificação de outros dois pressupostos – culpa e nexo
116 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, p. 33.
117 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos, p. 182.
62
causal, hoje fragilizados em sua importância justamente
pela alteração de função da responsabilidade civil. Daí porque sustentar-se a conceituação de dano como uma
lesão concreta, como violação de uma regra que tutele não o interesse isoladamente, mas de uma regra que,
transcendendo a regulação abstrata de um interesse, estabeleça sua relação com outro interesse igualmente
tutelado.
Trata-se de elemento fundamental na configuração da
responsabilidade civil, pacífico na doutrina. A propósito, nos dizeres de
GONÇALVES118, em sentido amplo, é possível conceituar dano como sendo
a lesão de qualquer bem jurídico, patrimonial ou moral. É toda desvantagem ou diminuição que sofremos em nossos
bens jurídicos (patrimônio, corpo, vida, saúde, crédito, hon-ra, dignidade, imagem etc.). Embora possa haver responsa-bilidade sem culpa, não pode falar em responsabilidade
civil ou em dever de indenizar se não houve dano. Ação de indenização sem dano é pretensão sem objeto, ainda que
haja violação de um dever jurídico e que tenha existido culpa e até mesmo dolo por parte do infrator.
Para COELHO119, é de essencial importância a existência
do dano para a configuração da responsabilidade civil, seja ela subjetiva
ou objetiva, pois “se quem pleiteia a responsabilização não sofreu dano
de nenhuma espécie, mas meros desconfortos ou riscos, não têm direito a
nenhuma indenização”.
COELHO120 ainda difere os danos diretos ou indiretos,
explicando que os primeiros são “conseqüência imediata do evento
danoso”, já os indiretos configuram a “conseqüência medita. O ato ilícito
ou fato jurídico desencadeia o dano direto e este dá ensejo ao indireto”.
118 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 73.
119 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações; responsabilidade civil, p. 286.
120 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações; responsabilidade civil, p. 290.
63
A vítima, entretanto, é indenizada tanto em se tratan-
do de danos diretos ou indiretos, consoante o princípio da indenidade121.
BITTAR122 explica que o dano configura verdadeira
lesão, ou redução patrimonial, sofrida pelo ofendido, em
seu conjunto de valores protegidos no direito, seja quanto à sua própria pessoa – moral ou fisicamente – seja quanto a
seus bens ou a seus direitos. É a perda, ou a diminuição, total ou parcial, de elemento, ou de expressão, compo-
nente de sua estrutura de bens psíquicos, físicos, morais ou materiais.
O dano, portanto, configura verdadeira pedra de
toque da configuração da responsabilidade civil, pois é
Sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não
haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimen-to, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade
sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a
modalidade do risco que lhe sirva de fundamento – risco profissional, risco proveito, risco criado etc. –, o dano
constitui o seu elemento preponderante. Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta
tenha sido culposa ou até dolosa123.
Os danos são subdivididos das mais variadas formas,
todas subdivisões dos danos patrimoniais e extrapatrimoniais, os quais, em
razão dos objetivos a que se destina o presente trabalho, serão perfuncto-
riamente abordados no decorrer dos próximos sub-capítulos.
121 Princípio da indenidade, segundo o próprio autor define, é aquele segundo o qual “a
lei deve facilitar o acesso da vítima à indenização” (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações; responsabilidade civil, p. 283).
122 BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil: teoria e prática, p. 9.
123 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil, p. 70.
64
2.5.1. Dano moral
Os italianos o consideram como a “alterazzione di stato
de felicita”, nada mais do que a alteração do estado de felicidade do
indivíduo. Ocorre quando ato alheio a sua vontade o agride na esfera
pessoal, trazendo um desgosto que se manifesta em sua esfera íntima.
Para BITTAR 124, danos morais
são aqueles suportados na esfera dos valores da morali-dade pessoal ou social e, como tais, reparáveis, em sua
integridade, no âmbito jurídico. Perceptíveis pelo senso comum - porque ligados à natureza humana - podem ser
identificados, em concreto, pelo juiz, à luz das circuns-tâncias fáticas e das peculiaridades da hipótese sub litem,
respeitando o critério básico da repercussão do dano na esfera do lesado.
SILVA125 ensina que o dano moral pode decorrer de
ofensas à honra, ao decoro, à paz interior de cada um ou a sentimentos
afetivos de qualquer espécie.
Para COELHO126, são tidos como danos pessoais, e se
configuram quando “infligidos a homem ou mulheres que atingem sua
integridade física ou moral ou causam-lhe a morte”.
CAHALI127, por sua vez, entende que a privação ou a
diminuição de bens com valor precípuo na vida do homem como a paz,
a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual,
a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos é o que gera e
124 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais, p. 43.
125 SILVA. Wilson Melo. O dano moral e sua reparação, p. 11.
126 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações; responsabilidade civil, p. 288.
127 CAHALI. Youseff Said. Dano moral, p. 320.
65
caracteriza o dano moral em si. Assim, pode-se classificar deste modo,
como um dano que afeta a parte social do patrimônio moral (honra,
reputação, etc.) um dano que molesta a parte afetiva do patrimônio
moral (dor, tristeza, saudade etc.); um dano moral que provoca direta ou
indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc.) e um dano
moral puro (dor, tristeza etc.).
Quanto á quantificação do dano moral deve-se levar
em conta a esfera subjetiva ou o plano valorativo da pessoa na
sociedade, isto é, de que maneira irá repercutir tal dano e que dissabores
irão causar ao ofendido no meio em que vive, e como passará a ser
considerado na sociedade após o tal abalo.
Nesse sentido é a posição do Superior Tribunal de
Justiça:
Na fixação do valor da condenação por dano moral, deve o julgador atender a certos critérios, tais como nível cultural
do causador do dano; condição sócio-econômica do ofensor e do ofendido; intensidade do dolo ou grau da
culpa (se for o caso) do autor da ofensa; efeitos do dano no psiquismo do ofendido e as repercussões do fato na
comunidade em que vive a vítima. (Resp 355392/RJ, rel. Min. Castro Filho, DJ 17/06/02).
Ainda:
A indenização deve ser fixada em termos razoáveis, não se
justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento indevido, considerando que se recomenda
que o arbitramento deva operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte empresarial
das partes, às suas atividades comerciais e, ainda, ao valor do negócio, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos
pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se da sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida, notadamente à situação econômica
66
atual e as peculiaridades de cada caso. (STJ, Resp 171084/
MA, relator Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, publicado em 05/10/98).
Já no Tribunal de Justiça de Santa Catarina, o ex
desembargador Anselmo Cerello anotou: que “a indenização por dano
moral não pode levar à riqueza a vítima nem à ruína o seu ofensor, mas
refletir, sob o equacionamento do órgão julgador, a extensão da lesão
material e a suportabilidade da reparação” (Apelação Cível n. 97.000281-
5, de São José).
VENOSA128, tratando da quantificação do dano moral
ensina
Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral
e intelectual da vítima. Nesse campo, o prejuízo transita pelo imponderável, daí por que aumentam as dificuldades
de se estabelecer a justa recompensa pelo dano. Em muitas situações, cuida-se de indenizar o inefável. Não é também qualquer dissabor comezinho da vida que pode acarretar
indenização.
Aqui também é importante o critério objetivo do homem médio, o bonus pater familias: não se levará em conta o
psiquismo do homem excessivamente sensível, que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem do homem de
pouca ou nenhuma sensibilidade, capaz de resistir sempre às rudezas do destino. Nesse campo, não há formulas
seguras para auxiliar o juiz. Cabe ao magistrado sentir em cada caso o pulsar da sociedade que o cerca. O
sofrimento como contraposição reflexa da alegria é uma constante do comportamento universal.
Ou seja, na falta de critérios previstos em lei, a indeni-
zação deve ser entregue ao livre arbítrio do julgador que, evidentemente,
ao apreciar o caso concreto submetido a exame deve fazer a entrega da 128 VENOSA. Silvo de Salvo. Direito civil, p. 33.
67
prestação jurisdicional de forma livre e consciente, à luz das provas que
foram produzidas. Verificará as condições das partes, o nível social, o grau
de escolaridade, o prejuízo sofrido pela vítima, a intensidade da culpa e os
demais fatores concorrentes para a fixação do dano.
O dano moral restará caracterizado quando a lesão
advinda de uma conduta danosa vier a abalar a ordem psíquica do
ofendido, alterando o seu convívio na esfera social, profissional ou pessoal.
Ademais, é sabido que, segundo BITTAR 129
a indenização por danos morais deve traduzir-se em mon-
tante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que não se aceita o comportamento assumido, ou o
evento lesivo advindo.
Consubstancia-se, portanto, em importância compatível
com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se, de modo expresso, no patrimônio do lesante, a fim de que
sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia eco-
nomicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante.
É importante salientar que pode haver a cumulação
dos danos morais com os danos patrimoniais ou materiais, tal cumulação
encontra escopo inclusive na Súmula 37130 do STJ.
2.5.2. Dano material
Quando um ato lícito ou ilícito, produzir efeitos
negativos no patrimônio da vítima, quem o praticou pode ser condenado
a reparar os danos causados à vítima, inclusive o que deixou de ganhar. 129 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais, p. 220.
130 “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato” (STJ, Súmula 37, DJ de 17/03/92).
68
Para SEBASTIÃO131,
a indenização material compreende a reposição de tudo
aquilo quanto à vítima perdeu, como também tudo quanto ficou impedida de ganhar (lucros cessantes). O quantum a
ser pago varia de caso a caso, e sempre depende de prova, cujo ônus é do credor (autor da ação judicial).
É o entendimento da Terceira Turma do Superior
Tribunal de Justiça (STJ):
O dano material é uma lesão concreta que afeta um
interesse relativo ao patrimônio da vítima. Assim, a perda de bens materiais deve ser indenizada, de modo que cada
desfalque no patrimônio de alguém lesado é um dano a ser reparado civilmente e de forma ampla.
Para COELHO132, há diferença entre danos materiais e
patrimoniais, e explica que “danos materiais são os que atingem as coisas,
inclusive os bens incorpóreos”.
Já os danos patrimoniais são “os que reduzem o pa-
trimônio da vítima” e diferencia-os, outrossim, dos danos extrapatrimoniais,
que configuram “os que causam-lhe dor merecedora de compensação”
e arremata: “os danos materiais são necessariamente patrimoniais e os
extrapatrimoniais, sempre pessoais” 133.
Segunda a classificação de COELHO134, portanto, há os
danos materiais e pessoais e os patrimoniais e extrapatrimoniais, estes
últimos chamados, também, de danos morais.
131 SEBASTIÃO, Jurandir. Responsabilidade médica civil, criminal e ética , p. 35
132 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações; responsabilidade civil, p. 288.
133 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações; responsabilidade civil, p. 289.
134 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações; responsabilidade civil, p. 289.
69
2.6. NEXO DE CAUSALIDADE
Além dos pressupostos acima elencados (conduta –
omissiva ou comissiva; culpa; dano), e não menos importante configura-se
o nexo de causalidade.
Explica COELHO135 que, “para que se constitua a
responsabilidade civil, em qualquer caso, é necessário que exista um liame
entre credor e devedor”.
Hodiernamente também chamado de relação de
causalidade, ou de nexo etiológico, pode ser definido como o vínculo que
se estabelece entre dois eventos, onde um representa conseqüência do
outro, conforme explica SCHREIBER136. Para COELHO137,
A relação de causalidade é condição da obrigação de indenizar tanto na hipótese de responsabilidade subjetiva
como objetiva – é dispensada apenas na subespécie obje-tiva pura138.
Deriva das leis naturais e configura verdadeiro liame
que “une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da
relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de
elemento indispensável”139.
E essa aparente simplicidade de definição não é
capaz de afastar as dificuldades práticas de se aferi-lo, especialmente
135 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações; responsabilidade civil, p. 386.
136 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos, p. 51.
137 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações; responsabilidade civil, p. 386.
138 Afeta exclusivamente ao ramo do Direito Público.
139 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, p. 47.
70
porque consiste no “mais delicado dos elementos da responsabilidade
civil e o mais difícil de ser determinado”140.
Não subsiste a obrigação de indenizar se não houver
configuração do nexo de causalidade entre a conduta do agente e o
dano experimentado: trata-se, pois, de elemento primordial, nos dizeres de
Stoco141. No entanto, interessante registrar que o referido autor não
formula um conceito próprio de nexo de causalidade.
NORONHA142 explica que o nexo de causalidade é o elo
entre o dano e o fato gerador, trata-se do
elemento que indica quais são os danos que podem ser considerados como conseqüência do fato verificado.
Causa de um dano só pode ser um fato que tenha contri-buído para provocá-lo, ou para agravar os seus efeitos;
tudo parece simples, mas não é: na responsabilidade civil, o nexo de causalidade é talvez o requisito que mais dificulda-
des suscita.
A dificuldade na conceituação de nexo de causali-
dade reside na necessidade de determinar a relação causa e efeito.
Para LOPES143, afigura-se condição essencial à própria
existência da responsabilização civil do agente, capaz de ligar o ato
praticado e o dano produzido e, embora pareça de fácil definição,
a noção da causa é uma noção que se reveste de um
aspecto profundamente filosófico, além das dificuldades de
140 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil, p.76.
141 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial: doutrina e juris-prudência, p. 63.
142 NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 476.
143 LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil: fontes acontratuais das obrigações e res-ponsabilidade civil, p. 218.
71
ordem prática, quando os elementos causais, os fatores de
produção de um prejuízo, se multiplicam no tempo e no espaço.
Desta forma, o dano pode ser mediato, configurando
uma condição para produzir o dano, ainda que não seja a causa
imediata dele, o que não subtrai o agente da responsabilização. É
justamente isto que ensina DINIZ144, quando afirma que o dano
poderá ter efeito indireto, mas isso não impede que seja, concomitantemente, um efeito necessário da ação que o
provocou. P.ex.: se um desordeiro quebrar vitrina de uma loja, deverá indenizar o dono não só do custo do vidro e sua colocação, mas também do valor dos artigos furtados em
conseqüência de seu ato, por ser dano indireto, embora efeito necessário da ação do lesante.
A causalidade pode ser definida como sendo a
relação entre a conduta do agente e o dano sofrido pela vítima. Para que
haja o dano indenizável, ele não pode estar coberto por uma das causas
excludentes de responsabilidade, tampouco de ilicitude (o disposto do
contido no artigo 188 do Código Civil, acima referido). Sobre o nexo de
causalidade entre o agente e a ação, ensinam Remédio, Freitas e Lozano
Júnior145 que
O dano experimentado pelo ofendido deve ser decorrente
da ação do agente. Se não resultou da conduta deste, não haverá o dever de indenizar. O nexo causal fica excluído
quando o evento decorrer de força maior ou caso fortuito ou por culpa exclusiva da vítima.
Para SCHREIBER146, o exame do nexo causal “limita-se a
144 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade Civil, p. 100.
145 REMÉDIO, José Antonio; FREITAS, José Fernando Seifarth de; LOZANO JÚNIOR, José Júlio. Dano moral: doutrina, jurisprudência e legislação, p. 7.
146 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos, p. 183.
72
verificar que a atividade desenvolvida pelo responsável vincula-se de
algum modo (próximo, direto, necessário, adequado ou eficiente)” ao
próprio dano, e arremata:
Debruça-se sobre a aptidão da atividade para a produção
do dano; nada diz sobre a atividade em si ou sua compa-ração com o interesse lesado. De outro lado, a verificação
do dano, por sua vez, continua sendo realizada de modo puramente estático. Significa isto dizer que, com relação ao
dano patrimonial, as cortes continuam entendendo suficien-te a matemática demonstração da diminuição econômica
sofrida pela vítima, e, com relação ao dano moral, os tribunais seguem exigindo tão-somente a identificação, em
abstrato, de uma norma que albergue o interesse alegada-mente transgredido, dispensando mesmo qualquer esforço
probatório ulterior; ao argumento de que o dano moral é in re ipsa147.
Para VENOSA148, na identificação do nexo causal, há
duas questões a serem analisadas:
Primeiramente, existe a dificuldade em sua prova; a seguir,
apresenta-se a problemática da identificação do fato que constitui a verdadeira causa do dano, principalmente
quando este decorre de causas múltiplas. Nem sempre há condições de estabelecer a causa direta do fato, sua
causa eficiente. Aponta-se a denominada teoria da equivalência das condições ao se cuidar do nexo causal. É
aquela admitida pelo nosso Código Penal ainda em vigor, pela qual não se distingue causa, condição ou ocasião, de
molde que tudo que concorrer para o evento deve ser apontado como nexo causal.
Arremata BITTAR149 que se configura necessária a
147 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros
da reparação à diluição dos danos, p. 183-184.
148 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, p. 47.
149 BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil: teoria e prática, p. 13.
73
verificação de um liame, da relação entre o fato desencadeador e o
resultado danoso, certa e direta, capaz de configurar a “equivalência das
condições”, sem o qual a caracterização do dever de indenizar não se faz
possível.
2.7. REPARAÇÃO DOS DANOS
Dispõe o Código Civil:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Sendo assim, aquele que praticar um ato que causar
dano a terceiro, é obrigado a repará-lo, reparação esta, que visa
compensar/ressarcir os prejuízos causados por aquele que violou direito
alheio, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência.
O gênero “reparação” de danos abriga duas espécies
“ressarcimento” e “indenização”.
Ressarcimento, para reparar os danos materiais
devidamente comprovados, ou seja, tudo aquilo que foi, ou seria, teórica-
mente gasto em razão do ato danoso, o concerto de um carro em um
acidente de trânsito, a reconstrução de um muro derrubado pelo vizinho,
os gastos hospitalares com médicos e remédios em um atropelamento e
assim por diante.
Indenização, para reparar todos os danos fora da esfe-
ra material (morais, estéticos, etc), portanto, danos que não necessitam
de comprovação material (nota fiscal, orçamento, etc).
Há que se registrar que não é adequada a expressão
74
“danos patrimoniais” para se referir exclusivamente aos “danos materiais”,
pois, muitas vezes, o maior patrimônio de um cidadão de bem é
exatamente sua moral.
Assim, será indenizável o dano moral de relativa
intensidade, que implique a alguém uma agressão íntima, gerando-lhe
dor, constrangimento e tristeza. Para uma definição clara e objetiva do
termo, pode-se dizer que indenização, nada mais é do que uma
vantagem pecuniária visando amenizar a dor sofrida, vantagem essa que
será argüida pela parte e determinada pelo juiz.
A responsabilidade civil, no primeiro capítulo, e seus
pressupostos neste segundo, serve de alicerce para se adentrar ao
terceiro e último, especificamente para tratar da "responsabilidade civil do
julgador brasileiro", que é o tema central deste trabalho.
75
Capítulo 3
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO JULGADOR BRASILEIRO
3.1. BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS; 3.2. CONCEITO DE JULGADOR; 3.3. A RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO POR SEUS PREPOSTOS;
3.4. O ERRO DO JULGADOR AO DECIDIR CONTRA A ORDEM JURÍDICA; 3.5. A RESPONSABILIDADE PESSOAL DO JULGADOR; 3.6. AS EXCLUDENTES
DE RESPONSABILIDADE CIVIL; 3.6.1. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA; 3.6.2. FORÇA MAIOR; 3.6.3. CASO FORTUITO.
3.1. BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS
A partir da Grécia e passando por Roma, a
magistratura no mundo se transformou ao passar dos séculos, as diferentes
situações estabelecidas através do tempo geraram uma soma de teorias
e experiências que se encontram refletidas nos dias de hoje.
Entre elas, o método utilizado para selecionar os juízes,
seleção essa que nunca é feita ao acaso, em que, por vezes, os
detentores dos poderes políticos tentaram, ou ainda tentam, colocar a
magistratura numa situação submissa e dependente, para que possam
controlá-la sem que a mesma pratique qualquer ato de rebeldia, o que
poderia ser uma tragédia para o poder executivo150.
Na cidade-Estado grega, o magistrado poderia ser
escolhido através de eleição ou por sorteio, sendo que qualquer cidadão
poderia concorrer a tal, eliminando assim a exigência de um conheci-
mento específico para a investidura do cargo.
150 DALARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juízes, p. 7.
76
DALLARI151 citando o professor HUGO ENRICO PAOLI, da
Universidade de Florença, na Itália, ensina:
O processo de escolha dos magistrados dependia do sistema político vigente. Em síntese, nos sistemas oligárquicos
só os membros da classe dominante podiam ser magistra-dos, o que demonstra que se tratava de uma posição de
relevo político e social.
Nos sistemas democráticos toda a massa de cidadãos podia aspirar à magistratura e participar da escolha dos
magistrados. Em ambos os casos, o magistrado decidia como representante dos que haviam participado de sua
escolha, recebendo desse processo sua legitimidade para decidir. E pelo universo dos que poderiam ser escolhidos fica
claro que a magistratura não era tarefa para especialistas.
Embora não existisse uma separação nítida entre o
público e o privado, a magistratura se classificava como sendo um serviço
público, porém os julgadores da época acreditavam exercer uma função
privada, pois detinham o cargo para si, e vendiam ao povo a prestação
jurisdicional.
O problema dessa indefinição era que, muitas vezes,
deveriam os juízes dirimir questões entre o poder público e um particular,
como por exemplo, um aristocrata ou grande possuidor de terras. Quando
protegiam um particular contra abuso de servidores públicos, ou decidiam
contra o poder público, a ira dos governantes se despertava, já que estes
acreditavam que os magistrados não deveriam interferir nos assuntos do
Executivo ou Legislativo, prejudicando assim o interesse público.
Entretanto, quando a causa versava sobre direitos
exclusivamente de particulares, na qual o juiz judicava como delegado do
rei, a parte perdedora geralmente culpava o juiz e não o monarca pela 151 DALARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juízes, p. 9.
77
possível “injustiça”. Devido a fatos como este, os magistrados passaram a
ser vistos com certa desconfiança e também temor por parte da
população, já que estes poderiam estar a qualquer momento envolvidos
num litígio, tendo que pagar muito caro por uma interferência do juiz.
Já os membros do governo ou políticos, os viam como
pessoas perniciosas, que visavam mais os seus interesses próprios do que a
justiça, o direito, o bem do povo.
Tudo isso, nos tempos da Revolução Francesa, contri-
buiu para que muitos juízes fossem punidos surgindo aí o interesse de
adaptação do Judiciário aos princípios republicanos e à separação de
Poderes já que era latente uma sociedade cada vez mais sedenta por ver
suas condutas morais e éticas materializadas através do Legislativo e
julgadas por um órgão imparcial que visasse tão somente à justiça, já que,
como é sabido, uma lei por si só, de nada vale se não aplicada
corretamente sob os mesmos princípios éticos e morais pela qual foi
criada, levando ao cidadão a concepção de justiça que este espera152.
Assim, a transformação do Estado Liberal para um
Estado de Bem-Estar Social, fez com que praticamente nenhuma situação
de convívio social deixasse de passar pelo Poder Judiciário, que emite seu
juízo sobre essas situações.
Por esse motivo, as decisões judiciais necessi-tam de
alto teor de responsabilidade já que, por vezes, não objetivam somente às
partes, mas sim a uma sociedade como um todo ensina ROESLER baseada
nos dizeres de PEDERZOLI e GUARNIERI153.
152 HUME, David. Uma investigação sobre os princípios da moral, p. 20.
153 ROESLER, Claudia Rosane. Repensando o poder judiciário: os sistemas de seleção dos juízes e suas implicações. 2007. (Apresentação de Trabalho/Congresso).
78
ROESLER, citando PEDERZOLI e GUARNIERI154 diz que por tal
razão, é cada vez menos evidente a distinção entre os Poderes Executivo,
Legislativo e Judiciário já que, este último, acaba igualmente sendo o
responsável pelas modificações sociais, implementando também políticas
públicas constantes na Constituição tendo sua atividade muita mais
exposta a uma sociedade que exige dele uma maior responsabilidade já
que, recebem dele, a justiça155.
PICAZO apud ROESLER156 diz que
quando o juiz e o intérprete deixam de ser os servidores de um legislador absoluto e, em virtude do princípio da divisão
de poderes, atuam como órgãos independentes de um Estado democrático, sua função adquire um significado
autônomo – administrar justiça – que, embora se realize em execução da lei, se desvincula de algum modo da ‘vonta-
de do legislador’.
Necessário se faz neste momento, fazer um pequeno
adendo para tratar do tema justiça, não se buscando aqui a definir157,
mas tão somente explicá-la.
154 Segundo PEDERZOLI E GUARNIERI, p. 21 “el hecho de que el juez sea también un
legislador se considera ya hoy como una ‘obvia banalidad’ (Cappelletti, 1998: p.14). Los ámbitos de discrecionalidad de que dispone y las mismas características del pro-cedimiento de decisión le llevan de hecho a participar en la formulación de las políticas públicas. Igualmente se ha visto que hoy es más difícil distinguir entre jurisdicción y administración, sobre todo en lo que se refiere al impacto produ-cido por las sentencias. Desde este punto de vista, la versión tradicional de la doctrina de la separación de poderes ya sufre una erosión visible. (…) Y desde esta perspec-tiva si se quiere evaluar el papel que de hecho ha asumido la justicia, el reparto formal de las competencias es hoy un punto de referencia mucho menos útil que antaño: el sistema judicial tiende a actuar, en efecto, como una estructura multifuncional, que presenta numerosas áreas de superposición con las actividades demandas a las otras instituciones políticas”.
155 ROESLER, Claudia Rosane. Repensando o poder judiciário: os sistemas de seleção dos juízes e suas implicações. 2007. (Apresentação de Trabalho/Congresso).
156 ROESLER, Claudia Rosane. Repensando o poder judiciário: os sistemas de seleção dos juízes e suas implicações. 2007. (Apresentação de Trabalho/Congresso).
157 Já que nem HANS KELSEN conseguiu fazê-la.
79
Proveniente do termo latino jus, que significa direito,
pode-se falar que a justiça é a virtude moral de praticar ações em
conformidade tanto com o direito pressuposto (direito natural) quanto
com o direito posto (direito positivo), e assim, atribuir a cada um o seu
direito, que envolve uma relação coletiva na prática do que é justo.
SMITH apud LACERDA158, quando define justiça, diz não se
tratar de uma virtude que depende exclusivamente do seu autor para se
realizar, já que ela pode ser exigida através da força do Estado. Por esta
razão, necessário se faz distinguir o que é meramente reprovável do que é
injusto, e consequentemente, merecedor de uma punição. Por isso a
justiça para SMITH, é tida como uma virtude negativa, já que realizá-la
nada mais é do que cumprir o que é devido.
STODIECK159 lecionando acerca do tema ensina que
(...) a reciprocidade é o fundamento do sentimento da
justiça. Não só a reciprocidade nas relações civis e comerciais, em que a retribuição eqüitativa satisfaz ao que
vende ou presta serviços, mas também a correspondência da pena ao crime praticado, tanto para o primitivo na
vingança ou na lei do tabelião, como para o civilizado na pena proporcional à gravidade do crime praticado.
Considera-se justo, portanto, a retribuição equivalente ao
que se praticou ou cedeu. Se este princípio é universal, como o atestam os antropólogos, varia, no entanto, de
acordo com as diversas sociedades e classes, a medida do que se considera equivalente. Indaga-se se essa
relatividade não pode ser superada por um conhecimento objetivo de valores absolutos. Foi e ainda é este o objetivo das doutrinas do Direito Natural, que procuram descobrir
normas universais que se devem conformar com a natureza.
158 LACERDA, Bruno Amaro. Teorias esquecidas da justiça, p. 32.
159 STODIECK, Henrique. Problemas de filosofia do direito, convenção coletiva do trabalho e outros ensaios, p. 72.
80
ARISTÓTELES, em sua concepção de justiça legal (aquela
sob o ponto de vista da lei) a deduz em duas modalidades: distributiva e
comutativa. “A primeira, que regula as ações da sociedade política em
relação ao cidadão, tem por objetivo a justa distribuição dos bens
públicos: honras, riquezas, encargos sociais e obrigações. (...) dar a cada
um o que lhe é devido”.
A segunda “(...) a comutativa, regula as relações entre
cidadãos. São as relações planejadas e voluntárias, como nos casos de
contratos, compra e venda, salários, empréstimos etc. (...) tanto devo,
tanto pagarei. Mas, entre cidadãos acontecem também relações
involuntárias como furtos, traições, estupros, assassinatos. Nestas situações
constrangedoras para uma das partes, cabe à sentença do juiz
restabelecer a igualdade rompida: o juiz repõe, pela sua sentença, a
igualdade entre cidadãos exigida pela justiça”160.
E de que modo repor a igualdade entre cidadãos?
Assim, os métodos de escolha do magistrado variaram de acordo com o
objetivo que se desejava ou se deseja; decisões perfeitamente técnicas
ou decisões que representem uma verdadeira noção de justiça para a
sociedade? Tal pergunta ainda paira no ar sem uma resposta bem
definida.
CAENEGEM, citado por ROESLER161. ensina que se pode
observar ao passar dos séculos, e principalmente na Europa, que o “poder
de julgar” vem se transferindo das mãos de leigos às mãos de juristas
capazes de compreender de maneira mais técnica o direito. Além de
que, a profissionalização tomou o lugar do amadorismo fazendo com que
os “novos” juízes se dedicassem de maneira exclusiva à sua função. 160 PEGORARO, Olinto A. Ética é justiça, p. 33-34.
161 ROESLER, Claudia Rosane. Repensando o poder judiciário: os sistemas de seleção dos juízes e suas implicações. 2007. (Apresentação de Trabalho/Congresso).
81
CAENEGEM separa em três os tipos de métodos pelo qual
a história escolheu os juízes a partir da sua profissionalização. O primeiro
consistia na nomeação através da autoridade política de maior poderio.
O segundo dependia da vontade do povo que elegia os seus escolhidos.
Já no terceiro e último os magistrados deveriam fazer parte da nobreza ou
da aristocracia local. Baseado nesses três tipos de escolha, CAENEGEM
demonstra que o primeiro tipo, ou seja, o nomeado pela maior autoridade
política foi o mais usado e o que mais prevaleceu na Europa.
Entretanto, tal opção sofreu lenta metamorfose até
chegar à figura do político ser substituída pela figura de uma elite de
juristas. Deste modo, pode-se dizer, de maneira generalizada, que o
sistema de escolha nos dias de hoje, é uma mescla dos três tipos dispostos
anteriormente.
GUARNIERI, apud ROESLER162, tratando do método de
escolha dos magistrados, em países democráticos ao passar dos anos,
propõe sua distinção em três tipos básicos: uma em que o juiz é designado
pelo Poder Legislativo, pelo Executivo ou por ambos; uma onde o povo
elege, através de voto direto, o magistrado; e outro onde ingressa na
magistratura através de concurso público, com período de experiência
prática ou não. Assim, a opção por um desses sistemas, depende
particularmente da tradição jurídica e do processo de formação dos
órgãos do Estado em cada país.
Constata-se que em basicamente toda a Europa
continental a administração pública acabou por absorver a função
judicial para si, tornando-a um aparato do Estado, exatamente o oposto
dos países da common law onde os juízes jamais foram incorporados ao
aparato estatal. Já nos Estados Unidos há uma junção entre o sistema de 162 ROESLER, Claudia Rosane. Repensando o poder judiciário: os sistemas de seleção dos
juízes e suas implicações. 2007. (Apresentação de Trabalho/Congresso).
82
eleição direta do povo com o as instituições políticas na escolha dos
membros do Judiciário163 diz CAENEGEM citado por ROELSER.
Em que pese os diversos métodos de escolha expostos,
nota-se grande tendência à adesão da figura do juiz como um profissional
escolhido dentre os mais bem sucedidos membros de determinado ramo,
no caso, o jurídico, através de métodos de seleção idênticos ao de
funcionários públicos, fazendo assim com que, por analogia, se tornem
parte do Estado.
Deste modo, independente do sistema de seleção,
seja ela derivada de uma nomeação de ente superior ou de uma eleição,
o que se nota nos países anglo-saxões é a exigência de uma variada e
sólida experiência prática aos ingressantes da magistratura164. O que por
óbvio é compreensível visto que os “novos” juízes estão sendo colocados
em seus cargos cada vez mais novos, pois, via de regra, fazem parte de
um grupo de recém formados que fizeram estudo direcionado à carreira
da magistratura, tendo pouca experiência ou vivência para assumir cargo
de tal responsabilidade.
Assim, ao passar da história, os métodos de escolha
sofreram diversas mudanças, restando aos dias de hoje uma grande
diversidade, já que depende de vários fatores, como o papel do próprio
juiz perante a sociedade e o sistema jurídico/político do país que se
encontra.
Feita essa breve análise histórica, será utilizada neste
trabalho, a concepção do juiz como um profissional, um representante do
Estado que gere e concede a justiça à sociedade. 163 ROESLER, Claudia Rosane. Repensando o poder judiciário: os sistemas de seleção dos
juízes e suas implicações. 2007. (Apresentação de Trabalho/Congresso).
164 AGIRREAZKUENAGA, Iñaki. Modelos comparados de organización judicial y régimen de selección o elección de jueces y magistrados, p. 12.
83
3.2. CONCEITO DE JULGADOR
Na Grécia antiga, ARISTÓTELES ensinava que o título de
magistrado (arké), era dado a qualquer cidadão que exercesse algum
tipo de poder de comando na esfera do interesse público. Para o
professor DE DOMINICIS, a palavra magistratus derivou de magister, que quer
dizer “chefe”, sendo utilizada inicialmente para designar a pessoa física
que recebia um mandato do povo e agia como seu representante, na
qual ocupava uma posição social de relevo perante a organização
política165.
Para DE PLÁCIDO E SILVA166 julgador é a pessoa que,
investida de uma autoridade pública, vai administrar a justiça, em nome
do Estado. É assim, de modo genérico, o administrador da justiça, estando,
por isso, a seu cargo, conhecer, dirigir a discussão, deliberar sobre todos os
assuntos, que possam suscitar, e julgar os casos controvertidos submetidos
a seu juízo ( sub judice).
Assim, julgador é todo aquele que, representando o
Estado, através do Poder Judiciário, oferece a tutela jurisdicional a todos
os cidadãos, administrando a justiça, conhecendo e julgando o direito
pleiteado por outrem.
Deve, portanto, o julgador possuir um grau apurado do
dever de justiça, para que possa exercer sua missão com dignidade e
eficiência. Porém, a lei impõe aos julgadores limites que devem ser
respeitados, visto sua alta responsabilidade social e civil, objeto de análise
a seguir.
165 DALARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juízes, p. 6.
166 SILVA, De Plácido. Vocabulário jurídico, p. 553.
84
3.3. A RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO POR SEUS PREPOSTOS
Cabe analisar neste instante quais fatos ou atos serão
necessários para que se dê origem à responsabilidade civil do Estado e
em que condições este será obrigado a indenizar.
A priori , importante ressaltar que o dano é fundamento
principal do instituto da responsabilidade, e que este está ligado
diretamente a uma causa, de caráter natural ou material que lhe deu
origem. Independente do caráter original, a causa do dano é sempre
advinda do homem, do ser humano, não levando em conta as máquinas,
que se supõem estar sob constante vigilância do agente público.
Corroborando com isso CRETELLA JÚNIOR167 leciona que a
primeira fonte da responsabilidade civil do Estado é o agente público que
se exterioriza, ou por meio de atos administrativos, ou por meio de fatos
administrativos, ou, ainda, por omissões.
Como exposto na norma constitucional a responsabili-
ade objetiva compreende duas teorias. A primeira chamada de teoria do
risco administrativo e a segunda de teoria do risco integral .
DINIZ168 expõe que a teoria do risco integral foi adotada
pelo direito brasileiro no tocante aos atos comissivos do funcionário já que
o artigo 15 do antigo Código Civil dispunha que “as pessoas jurídicas de
direito público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que
nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao
direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os
causadores do dano” foi em parte modificado pelo artigo 37, § 6º, da
167 CRETELLA JÚNIOR, José. O estado e a obrigação de indenizar, 105.
168 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 526.
85
Constituição Federal de 1988, que assim preceitua: “As pessoas jurídicas
de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos
responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos
de dolo ou culpa”.
Deste modo, com essa assertiva, a Constituição consa-
gra a idéia de que as pessoas jurídicas, tanto de direito público como de
direito privado, devem responder pelos danos que seus funcionários
causarem a terceiros, estando resguardado o direito da ação regressiva
quando a conduta foi insculpida de culpa, já que, não pode o patrimônio
público ser desfalcado pela conduta ilícita de agente do Estado.
DINIZ169 acerca das relações entre o Estado e o
administrado, segue dizendo que a Constituição adota a responsabilidade
objetiva da pessoa jurídica de direito público, quando há comportamento
que denote comissão danosa por parte de seu funcionário.
Tal premissa é fundada na teoria do risco, pelo qual,
basta que haja o dano, o nexo causal com o ato do funcionário e que
este se encontre em serviço no momento do evento prejudicial ao direito
de um particular, para que o Estado responda civilmente, não sendo
necessária a constatação de dolo ou culpa por parte do agente.
Entretanto, há manifesta tendência doutrinária de que
tal responsabilidade funda-se na teoria do risco administrativo.
SILVA170 ensina que
O direito positivo brasileiro consagra a teoria do risco
169 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 526.
170 SILVA, Caio Mário. Responsabilidade civil - de acordo com a constituição de 1988, p. 77.
86
integral ou risco administrativo (Supremo Tribunal Federal, in
RTJ, 55/50; TRF in Revista Forense, vol. 268/2). O art. 37, § 6º, da Constituição de 5 de outubro de 1988, repetindo a
política legislativa adotada nas disposições constitucionais anteriores, estabelece o princípio da responsabilidade do
Estado pelos danos que os seus agentes causem a terceiros. A pessoa jurídica de direito público responde sempre, uma
vez que se estabeleça o nexo de causalidade entre o ato da Administração e o prejuízo sofrido (Revista dos Tribunais,
vol. 484, pág. 68). Não há cogitar se houve ou não culpa para concluir pelo dever de reparação. A culpa ou dolo do agente somente é de se determinar para estabelecer a ação de in rem verso, da Administração
contra o agente. Quer dizer, o Estado responde sempre perante a vítima, independentemente da culpa do servidor.
Este, entretanto, responde perante o Estado, em se pro-vando que procedeu culposa ou dolosamente. Não impor-
ta que o funcionário seja ou não graduado (Washington de Barros Monteiro, Curso, vol. 5, p. 108).
BASTOS171 acredita que pelo fato de o Estado lidar com
inúmeros instrumentos de grande potencial ofensivo, assume ele o risco
pelos danos que daí advenham. Por esse motivo, acredita ele ser a
responsabilidade objetiva por risco a teoria dominante.
Ressalta-se que a teoria do risco integral não é aceita
por grande parte, ou senão a maioria, dos juristas brasileiros, pois, segundo
eles o fato de ser o Estado sujeito à teoria da responsabilidade objetiva
não vai ao extremo de lhe ser atribuído o dever de reparação de prejuízos
em razão de tudo que acontece no meio social172.
Entre tantas digressões, num caso hipotético onde
alguém sofre dano passível de responsabilização por parte do Estado,
171 BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à constituição do Brasil, p. 171-172.
172 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo , p. 390.
87
MEIRELLES173 com objetividade resume:
Para obter a indenização, basta que o lesado acione a
Fazenda Pública e demonstre o nexo causal entre o fato lesivo (comissivo ou omissivo) e o dano, bem como o seu
montante. Comprovados esses dois elementos, surge natu-ralmente a obrigação de indenizar. P
ara eximir-se dessa obrigação incumbirá à Fazenda Pública
comprovar que a vítima concorreu com culpa ou dolo para o evento danoso. Enquanto não evidenciar a culpabilidade
da vítima, subsiste a responsabilidade objetiva da Adminis-tração. Se total a culpa da vítima, fica excluída a responsa-
bilidade da Fazenda Pública; se parcial, reparte-se o quantum da indenização.
Deste modo, demonstrando o lesado o nexo causal
existente entre o ato lesivo e o dano sofrido, ficará o Estado obrigado a
indenizá-lo, independente de culpa ou dolo de seu agente administrativo,
salvo nos casos explícitos de excludentes de responsabilidade.
Sob esse aspecto, nesta pesquisa, se considerará a
teoria da responsabilidade civil objetiva por risco administrativo.
3.4. O ERRO DO JULGADOR AO DECIDIR CONTRA A ORDEM JURÍDICA
A ordem jurídica de um país consiste no conjunto de
normas, leis, regras e princípios, que dispostos de maneira hierárquica, se
subordinam sempre à Constituição. Esta por sua vez exerce o papel de “lei
maior” em um Estado democrático servindo de norte às “leis menores”
devendo elas serem compatíveis tanto materialmente como formalmente
a ela.
173 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 558.
88
O Poder Legislativo é o responsável pela formulação
do ordenamento jurídico, criando leis que exteriorizam o desejo de uma
sociedade em ver seus princípios éticos e morais difundidos e sedimen-
tados através de leis, no meio onde vivem. Então, pode-se entender por
ordenamento jurídico o conjunto de normas, princípios, leis etc, que visam
manter a paz social e garantir os interesses jurídicos do cidadão.
Por tal motivo, a ordem jurídica deve ser mantida sob
qualquer aspecto, não podendo sob nenhuma hipótese ficar ao bel
prazer da discricionariedade do magistrado (ou de quem for), que deve
tão somente e, agindo em conformidade com os princípios legais, aplicá-
la ao caso concreto de maneira imparcial, visando unicamente à
manutenção da justiça não deixando com que seus sentimentos interiores,
pré-conceitos ou qualquer fator externo passível de afastá-lo da justiça,
formem seu juízo. Até porque, neste país, e desde 1.889, vive-se sob o
império da lei, e não sob a lei do império.
BOBBIO ensina objetivamente que “o positivismo jurídico
põe um limite instransponível à atividade interpret ativa: a interpretação é
geralmente textual e, em certas circunstâncias (quando ocorre integrar a
lei), pode ser extratextual; mas nunca será antitextual174”.
Sob a ótica de GUIMARÃES175
Deverá o juiz obedecer à lei, ainda que dela discorde,
ainda que lhe pareça injusta. É um constrangimento que o princípio da divisão dos poderes impõe ao aplicador. Seria o
império da desordem se cada qual pudesse, a seu arbítrio, suspender a execução da norma votada pelos represen-
tantes da nação. Lembremo-nos, ainda uma vez, de que todo o poder vem do povo e que o povo cometeu aos
174 BOBBIO, Norberto; O positivismo jurídico , p. 22.
175 GUIMARÃES, Mário. O juiz e a função jurisdicional, p. 330-331.
89
membros da assembléia, e não a juízes, a tarefa de formular
as regras jurídicas que o hão de governar. Admitir possa o magistrado tornar prevalecente a sua opinião, contra a
exarada, por modo lúcido, no texto, fora superpor a sua vontade individual à da maioria parlamentar, nas demo-
cracias, ou a do ditador, nos regimes discricionários.
Já MAXIMILIANO176 ensina que "em geral, a função do
juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender; porém não -
alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpreta-
ção larga e hábil; porém não - negar a lei, decidir o contrário do que a
mesma estabelece".
Portanto, deve o julgador decidir em conformidade
com a lei, em algumas hipóteses além da lei, mas jamais, e sob hipótese
alguma, decidir contra a lei e o ordenamento jurídico por seguinte.
Passa-se então a análise das hipóteses em que haverá
a responsabilização estatal advinda de erro do julgador (judiciário), erro
este que para LASPRO177 é o ato jurisdicional que, ou pelo mau enqua-
dramento dos fatos no mundo jurídico ou pela errônea aplicação das
normas, vai de encontro às regras de natureza processual e material, em
qualquer dos ramos do direito.
Para o ex-Desembargador do Tribunal de Justiça de
Santa Catarina, Nicanor Calírio da Silveira,
O erro judiciário disposto no art. 5º, LXXV, da Constituição da
República, deve ser entendido como o ato jurisdicional equivocado e gravoso a alguém, tanto na esfera penal
quanto na civil, conseqüente do ato proferido pela atuação do juiz no exercício da função jurisdicional (decisão judicial).
176 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito, p. 106-107.
177 LASPRO, Oreste Nestor de Souza. A responsabilidade civil do juiz, p. 223.
90
(...).
O Estado está obrigado a indenizar o particular quando o
juiz, na qualidade de prestador de serviço público, profere decisão judicial ilegal e abusiva, totalmente em inobser-
vância aos requisitos legais, uma vez que possui o dever de respeitar integralmente os direitos subjetivos constitucionais
assegurados ao cidadão, especialmente o de ir e vir.
Ao prender indevidamente o indivíduo, o Estado atenta contra os direitos humanos e provoca dano moral, com
reflexos em suas atividades profissionais e sociais. (Apelação Cível nº 2005.028603-8, da Capital).
A Constituição da República Federativa do Brasil
(CRFB/88) prescreve:
Art. 37. (...). § 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.
Observa DINIZ178, baseada no ensinamento de CELSO
ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, que tanto as pessoas jurídicas como as físicas,
devem ressarcir os prejuízos causados a outrem.
Caso do Estado, que sendo pessoa jurídica de direito
público não foge à regra, regendo-se sua responsabilidade por princípios
próprios já que, os danos causados por ele, advêm do desempenho de
funções que visam atender os interesses de uma sociedade, não devendo
prosperar o fato de somente uma pessoa sofrer com um evento lesivo
advindo de uma atividade exercida para o benefício de todos. Deste
modo, quem aufere os cômodos, deve obrigatoriamente suportar os ônus.
178 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 428.
91
Mais adiante, referindo-se as teorias que fundamentam
a responsabilidade civil do Estado, Diniz sustenta que
O risco é o fundamento da responsabilidade civil do Estado por comportamentos administrativos comissivos, exigindo
tão-somente nexo causal entre a lesão e o ato, ainda que regular, do agente do poder público. Trata-se de responsa-
bilidade objetiva do Estado, bastando a comprovação da existência do prejuízo.
Na responsabilidade objetiva do Estado, não se discute
o quesito culpa visto que a responsabilidade da Administração Pública,
desvinculada de qualquer fator subjetivo, pode ser afirmada independen-
temente de sua demonstração, estando sempre submetida à demons-
tração de que foi o serviço público que causou o dano sofrido pelo autor.
Para CAVALIERI FILHO179, a norma contida no art. 5º, LXXV,
da Constituição é específica para a responsabilidade do Estado por erro
judicial. Assim, se conclui que o objetivo do legislador foi o de estabelecer
temperamento ao princípio estabelecido no § 6º do art. 37 da Carta
Política no tocante à atividade jurisdicional. Segundo ele, a função
jurisdicional não se distingue da atividade administrativa do Estado, por
essa razão, não haveria motivo para o tratamento diferenciado estabe-
lecido na própria Constituição no tocante a responsabilidade do Estado
pelos atos judiciais típicos.
Na mesma linha leciona o Ministro Moreira Alves no
Recurso Especial nº 130.764.
A responsabilidade do Estado, embora objetiva por força do disposto no artigo 107 da Emenda Constitucional n.º 1/69
(e, atualmente, no § 6º do artigo 37 da Carta Magna), não dispensa, obviamente, o requisito, também objetivo, do
179 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil, p. 76.
92
nexo de causalidade entre a ação ou a omissão atribuída a
seus agentes e o dano causado a terceiros.
Destarte, em relação à responsabilidade objetiva, ou
sem culpa, o risco constitui o fundamento da responsabilidade civil do
Estado, não se cogitando acerca da culpa.
Como exposto anteriormente, no início da humani-
dade usava-se da força para reparar o dano causado a outrem, método
este que estava incutido nas pessoas como uma concepção de “justiça”,
entendida como o que, de fato, era justo.
A composição voluntária, numa sociedade mais
moderna, seguiu o mesmo caminho, porém a máxima “olho por olho e
dente por dente”180 foi deixada de lado, quando a culpa passou a ser
analisada para que pudesse fazer uma “melhor justiça”.
Nascia nesse momento a responsabilidade subjetiva,
ligada ao direito posto181 (em que se buscava uma melhor interpretação
da lei para não se cometer uma possível injustiça). Ainda assim havia uma
punição, desta vez através de uma indenização (que poderia ser em
dinheiro, bens, terras, entre outros), mas ainda continuava de caráter
pessoal, isto é, o agressor pagava ao agredido, deste modo, este tinha a
sensação de punir aquele, e mais ninguém.
Entretanto, no Brasil, nota-se, através da lei constitucio-
nal e também do código civil de 2002, em particular, manifesta tendência
a aderir à responsabilidade civil objetiva como regra geral.
Explica SÍLVIO RODRIGUES182 que no caso da responsabili-
180 Lei de talião – Código de Hamurabi. Consistente na reciprocidade do crime e da pena.
181 GRAU, Eros. Direito posto e direito pressuposto, p. 70.
182 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil, p. 10.
93
dade objetiva exposta no Código Civil, a conduta culposa ou dolosa do
agente causador do dano é irrelevante já que, existindo a relação de
causalidade entre o dano sofrido pela vítima e o ato do agente, o dever
de indenizar surge obrigatoriamente.
Corroborando com isso, o Código Civil estabelece, in
verbis:
Art. 927. (...). Parágrafo único: Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo
autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os
direitos de outrem183.
Já a Constituição da República Federativa do Brasil
(CRFB/ 88) prescreve:
Art. 37. (...). § 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o respon-
sável nos casos de dolo ou culpa184.
Deste modo, fica o Estado obrigado a indenizar o
particular quando o juiz (na qualidade de prestador de serviço público)
decide contra o ordenamento jurídico, proferindo decisão ilegal ou
abusiva desrespeitando os direitos subjetivos assegurados aos cidadãos,
mandando prender quando a lei manda soltar, mandando tirar quando a
lei manda dar.
183 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Que institui o Código Civil.
184 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, 266 p.
94
Prescreve também a Carta Cidadã que “o Estado
indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso
além do tempo fixado na sentença” (CRFB/88, art. 5º, inciso LXXV).
Importante ressaltar que esta pesquisa não se restringe
“apenas” à investigação de “erro do judiciário” e muito menos para
circunscrevê-la a quem restou “preso além do tempo fixado na sentença”,
pois busca mais.
A responsabilidade pessoal do julgador, quando este
decide contra o ordenamento jurídico, segundo DELGADO E PORTO185 foi
objeto de análise da União Internacional dos Magistrados, cujo encontro
ocorreu em Tunis (Tunísia), de 22 a 26 de outubro de 1980, tanto que ficou
registrado no relatório final dos trabalhos que:
A responsabilidade do magistrado em geral pode ser enca-rada sob diferentes aspectos: em face de um delito come-
tido no exercício de suas funções (por exemplo, corrupção, ou a denegação da justiça), ou em face de uma falta ou
mesmo simplesmente um erro.
A esse respeito, entretanto, uma distinção se impõe:
não se pode responsabilizar o magistrado pelas decisões que tome,
quando se trata de simples erro de apreciação ou de interpretação.
Os únicos casos, nos quais sua responsabilidade
pessoal pode ser admitida, são os que demonstram negligência muito
grave, falta muito séria de comportamento e de cunho inaceitável, que
um magistrado normal e razoavelmente diligente, não cometeria. Como
exemplo de negligência grave, foi citado o caso de demora excessiva
para julgar uma causa, imputável ao magistrado.
185 DELGADO, Mauricio Godinho; PORTO, Lorena Vasconcelos. O estado de bem-estar
social no século XXI, p. 101.
95
Assim, necessário se faz, adentrar na questão da
responsabilidade pessoal do julgador, objetivo maior deste trabalho.
3.5. A RESPONSABILIDADE PESSOAL DO JULGADOR
Sabe-se que, mesmo tendo o juiz a responsabilidade
pelo dano que causar, o Estado é que acaba respondendo pelos danos
sofridos pelo cidadão. Porém, além disso, a pessoa que vier a sofrer dano
por ato de magist rado, poderá responsabilizá-lo direitamente, atingindo
sua esfera pessoal/patrimonial, desde que existentes os requisitos subjetivos
de dolo ou fraude, quando se recusar, retardar ou omitir uma providência
processual determinada advinda de requerimento da parte ou por ofício,
sem justa causa, aliás conforme previsão legal disposta no Código de
Processo Civil:
Art. 133. Responderá por perdas e danos o juiz, quando:
I – no exercício de suas funções, proceder com dolo ou II – recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência
que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte.
Parágrafo único. Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no nº II só depois que a parte, por intermédio do
escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não atender o pedido no prazo de 10 dias.
A responsabilidade que dispõe o artigo citado é de
cunho pessoal, não tendo o Estado qualquer vinculação com os atos
ilícitos praticados pelo magistrado, seu preposto ou agente. Cabível,
todavia, a responsabilização pessoal do juiz, devendo este, e não o
Estado, arcar com as conseqüências oriundas de seus atos.
BARBI186 diz que “quando cabível a indenização por
186 BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao código de processo civil, p. 545.
96
perdas e danos, com base no art. 133, ela não será pedida no processo
em que se deram os fatos, e sim em ação própria, com processo em
separado. Terá ela as características comuns das ações de indenização
por ato ilícito: o autor será a parte prejudicada e o réu será o juiz”.
Contudo, se o Autor demandar o Estado, pelo risco
que o mesmo assumiu de sua at ividade (responsabilidade objetiva), o
Estado poderá propor ação regressiva contra o Juiz, se restar provado que
agiu ele com culpa ou dolo.
Assenta DELGADO187, ainda tratando sobre a responsa-
bilidade pessoal do julgador por atos contrários ao ordenamento jurídico,
A esse respeito, entretanto, uma distinção se impõe: não se
pode responsabilizar o magistrado pelas decisões que tome, quando se trata de simples erro de apreciação ou de inter-
pretação. Os únicos casos, nos quais sua responsabilidade pode ser admitida, são os que demonstrem uma negligên-
cia muito grave, uma falta muito séria de comportamento e de cunho inaceitável, que um magistrado normal e razoavelmente diligente não cometeria. Como exemplo de
negligência grave, foi citado o caso de demora excessiva para julgar uma causa, imputável ao magistrado.
E o Judiciário brasileiro, tem limitado e muito a possibi-
lidade de responsabilizar pessoalmente o julgador, aliás, mesmo quando
se tenta cobrar do Estado a “justa” reparação, os Tribunais tergiversam,
como se pode observar pelas decisões abaixo destacadas:
HABEAS CORPUS. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. EXCESSO DE PRAZO.
COMPETÊNCIA. 1. A preservação da pronúncia em grau de recurso não faz
atribuível ao tribunal regional o excesso de prazo na 187 DELGADO, José Augusto. Poderes, deveres e responsabilidade do juiz. Disponível em:
<www.bdjur.stj>. Acesso em 29/10/2009.
97
conclusão do processo, transcendente à admissão da
acusação, sendo imputável, sim, ao juízo da causa, perante o qual, no primeiro grau da jurisdição, flui a ação penal, até
porque não se discute o título legal da medida cautelar, mas a subsistência subseqüente da prisão provisória.
2. Pedido estranho à competência do Superior Tribunal de Justiça (Constituição da República, artigo 105, inciso II,
alínea "a"). 3. Habeas corpus não conhecido.
(STJ, HC 10145/BA, 6ª Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, jul. 20/06/2000, publ. 18/09/2000, p. 162).
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. O Estado não responde civilmente por ações ou omissões
de magistrados no exercício de função jurisdicional, a não ser nas estritas hipóteses previstas na Constituição Federal ou quando haja procedimento doloso ou fraudulento de tais
agentes da atividade estatal. Não há como confundir o erro judiciário, suscetível de gerar
indenização pelo Estado, nos termos do inciso LXXV do art. 5º da Constituição Federal, com o decreto de prisão
preventiv a, baixado com suficiente fundamentação e atendidos os pressupostos autorizadores da medida, que
atinge pessoa que, a final, vem a ser absolvida.
Entendimento diverso instauraria insegurança no exercício da função judicante, que é feita de decisões definitivas,
mas também de provimentos acautelatórios, na forma da lei. Apelo do Estado provido. (TJSC, AC 1999.004534-0, Rela-
tor João José Ramos Schaefer, jul. 07/03/02).
Em síntese, o próprio legislador brasileiro estabeleceu
regras para responsabilizar pessoal e diretamente o julgador, mas, como
se pode observar pela análise do artigo 133 do CPC, somente nos casos
nele previstos, esquecendo-se de tratar da questão de decisões judiciais
literalmente contra o sistema jurídico pátrio, o que, a luz da teoria subje-
tiva, abre caminho à ação direta contra o julgador, até porque o Estado,
que é a soma de todos os cidadãos, não pode responder por elas.
98
3.6. AS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL
Excludentes de responsabilidade civil são as hipóteses
em que o julgador será isentado de responsabilidade, não se trazendo
aqui, contudo, meramente as excludentes de responsabilidade civil, que
já foram vistas de modo genérico no primeiro capítulo, mas sim as mais
diretamente passíveis de alegação por parte dos magistrados.
Apoiada nos ensinamentos de HELY LOPES MEIRELLES, DI
PIETRO188 ensina que somente na teoria do risco administrativo são
admitidas as causas excludentes de responsabilidade civil delineadas
abaixo como: culpa exclusiva da vítima, força maior e caso fortuito.
MEDAUAR189 ensina que “a adoção da responsabilidade
objetiva do Estado levou alguns autores a cogitar de uma nebulosa
distinção entre teoria do risco integral e teoria do risco administrativo. A
primeira representaria um sentido absoluto da responsabilidade da
Administração, para levá-la a ressarcir todo e qualquer dano relacionado
à suas atividades.
A segunda admitiria isenção total ou parcial da
responsabilidade, se fosse comprovada força maior ou participação da
vítima no evento danoso. No entanto, autores que mencionaram em suas
obras a teoria do risco integral, para adotá-la, admitem a isenção da
Administração em caso de força maior ou culpa da vítima, pois em tais
hipóteses deixaria de haver nexo de causalidade ensejadora da responsa-
bilização. Desse modo, parece inexistir diferença substancial entre o risco
integral e o risco administrativo, como ensina Yussef Said CAHALI190”.
188 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanela. Direito administrativo , p. 504.
189 MEDAUAR, Odete. Responsabilidade civil do Estado, p. 431.
190 CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado, p. 40-4.
99
GASPARINI191 vai além dizendo que
por certo não se há de admitir sempre a obrigação de
indenizar do Estado. Com efeito, o dever de recompor os prejuízos só lhe cabe em razão de comportamentos dano-
sos de seus agentes e, ainda assim, quando a vítima não concorreu para o dano. De sorte que nem se cogita da
responsabilização do Estado por dano decorrente de ato de terceiro.
Isto é mais que óbvio. Desse modo, em duas hipóteses o
Estado não tem que indenizar. A primeira diz respeito a acontecimento, imprevisível e irresistível, causado por força
externa ao Estado, do tipo do tufão e da nevasca (caso fortuito) ou da greve e da grave perturbação da ordem
(força maior). Destarte, demonstrado que o dano é uma decorrência de acontecimentos dessa ordem, não há o
Estado que indenizar, dado não ter sido ele o causador do dano, conforme decisões de nossos Tribunais, a exemplo do
STF (RDA, 128:554) e do TJSP (RT, 445:100). Pela mesma razão a indenização é obrigatória se durante um temporal cai
uma rede telefônica em mau estado de conservação, e seus fios, em contato com os elétricos, vitimam uma criança (RJTJRGS, 58:215). Nos dois exemplos, os danos não foram
causados pelo Estado, mas este, com seu comportamento culposo, facilitou a ocorrência do dano e, por isso, deve
indenizar. A segunda diz respeito aos casos em que a vítima concor-
reu, parcial ou totalmente, para o evento danoso. Logo, provado que a vítima participou, de algum modo, para o
resultado gravoso, exime-se o Estado da obrigação de indenizar, na mesma proporção. Assim, sua responsabili-
dade será parcial ou total conforme tenha sido, numa ou noutra dessas direções, a colaboração das vítimas no
evento (RJTJSP, 85:140; RJ, 550:106)”.
Razão pela qual, passa-se a esmiuçar as excludentes
de responsabilidade civil, sendo elas: 191 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo , p. 606-608.
100
3.6.1. Culpa exclusiva da vítima
Caso o evento danoso venha a ocorrer devido a culpa
exclusiva da vítima, a responsabilidade do agente causador do dano
desaparece já que deixa de existir o nexo causal entre a sua conduta e o
prejuízo experimentado pela vítima.
GONÇALVES192 leciona “Pode-se afirmar que, no caso de
culpa exclusiva da vítima o causador do dano é mero instrumento do
acidente. Não há liame de causalidade entre o seu ato e o prejuízo da
vítima”.
STOCO193 segue na mesma linha ensinando que “embo-
ra a lei civil não faça qualquer menção à culpa da vítima como causa
excludente da responsabilidade civil, a doutrina e o trabalho pretoriano
construiu a hipótese, pois como se dizia no direito romano ‘quo quis ex
culpa damnum sentit, non intelligitur damnum sentire’”.
LASPRO194 leciona:
Se um determinado indivíduo sofreu um dano oriundo de
uma ação ou omissão de um agente do estado, em princípio, estaria formado o liame entre a causa e o prejuízo
e, portanto, nasceria o direito ao ressarcimento. Ocorre que, muitas vezes, pode ser que o resultado danoso
somente tenha ocorrido em razão da culpa da vítima, ou seja, esta, por ação ou omissão, contribuiu definitivamente
para que assumisse a condição de vítima. Nessas situações, em princípio, temos o rompimento do nexo causal com o ato do agente estatal, não existindo direito ao ressar -
cimento.
192 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 505.
193 STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua interpretação jurisprudencial, p. 74.
194 LASPRO, Oreste Nestor de Souza. A responsabilidade civil do juiz, p. 82.
101
Com efeito, é indispensável se verificar o fenômeno das
concausas. Isso significa que precisamos examinar se a culpa constitui a causa fundamental e exclusiva do dano ou
se, por algum modo, ainda subsiste o nexo causal com a ação do agente estatal. Dessa maneira, sempre que o
dano não for resultado somente da culpa da vítima, mas também da ação do agente estatal, não temos a exclusão
completa do dever de ressarcir, mas sim, uma redução do valor a ser pago, de modo proporcional à responsabilidade
de cada um dos envolvidos.
3.6.2. Força maior
Parte da doutrina brasileira entende que não há
diferença entre força maior e caso fortuito. Tal compreensão se dá pelo
próprio texto legal presente no Código Civil em seu artigo 393, parágrafo
único:
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se
houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou
impedir.
Acerca do artigo de lei citado, RODRIGUES195 ensina que
o Código Civil brasileiro iguala as expressões caso fortuito e força maior
pelo simples advento da imprevisibilidade do fim contida em ambos. Ou
seja, trata-se de um ato alheio e independente da vontade das partes
não sendo derivado de negligência, imprudência ou imperícia, já que
"caso fortuito ou de força-maior representa um excludente de responsa-
bilidade, em virtude de pôr termo à relação de causalidade entre o ato
do agente e o dano experimentado pela vít ima".
195 RODRIGUES, Sílvio. Responsabilidade civil, p. 185.
102
O Superior Tribunal de Justiça não tem se preocupado
em distinguir ambos, mas tão somente em constatar particularmente a
presença deles em cada processo.
Assim, muito embora parte da doutrina, julgados e a
legislação brasileira igualem as duas expressões, necessário se faz
alcançar um nível de entendimento pelo qual se encontre ao menos as
diferenças e particularidades entre elas.
Para GUIMARÃES196 força maior é “fato imprevisível,
resultante de ato alheio, que vai além das forças do indivíduo para
superá-lo, ao qual a pessoa não tem meios de se contrapor”.
Trata-se então de atos advindos de uma causa certa e
conhecida pelo homem, mas impossível de se evitar. É a própria atuação
da força humana sendo manifestada pelos fatos de terceiros.
3.6.3. Caso fortuito
Diz GUIMARÃES197, que no caso fortuito trata-se de “im-
previsto, inevitável, estranho à vontade, como terremoto, morte natural,
tempestade, naufrágio; o que não pode ser previsto por meio humano”.
Para COELHO198, caracteriza-se como fortuito
Todo evento desencadeador de danos não originado pela
culpa de alguém. Pode referir-se a fatos da natureza (enchentes, queda de raio, terremoto) ou humanos
(produção em massa, prestação de serviços empresariais). A característica fundamental do fortuito é a inevitabilidade.
196 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário jurídico, p. 317.
197 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário jurídico, p. 148.
198 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações; responsabilidade civil, p. 389.
103
O evento é inevitável em razão da imprevisibilidade
(inevitabilidade cognoscitiva), da incapacidade humana de obstar seus efeitos danosos (inevitabilidade material) ou
da falta de racionalidade econômica em obstá-los (inevitabilidade econômica).
O fortuito natural ou humano é sempre excludente da
responsabilidade civil subjetiva, porque descaracteriza a relação de causalidade entre o dano do credor e a condu-
ta culposa do devedor. Quando objetiva a responsabili-dade, porém, apenas o fortuito natural descaracteriza a
relação de causalidade.
Assim, embora a semelhança entre força maior e caso
fortuito, pode-se concluir que a força maior funda-se na irresistibilidade
(greve, motim etc), já o caso fortuito na imprevisibilidade (tempestade ou
qualquer outro ato de causa natural ou não, dês de que não possa ser
previsto, e assim evitado).
A força maior então se caracteriza por um fato/ato
externo, diferentemente do caso fortuito que se encontra inserido no
agente estatal, razão em que o nexo não é rompido persistindo a
responsabilidade.
Nota-se então, que nos casos descritos acima, sendo
por culpa exclusiva da vítima, ou por motivos de força maior ou caso
fortuito o julgador terá sua responsabilidade excluída. Entretanto caso não
incorra o julgador em uma dessas excludentes, o Estado será responsa-
bilizado e pagará pelo seu erro, mesmo que intencional e/ou proposital.
104
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho teve por objetivo investigar, sob o
amparo da legislação, doutrina e jurisprudência, a responsabilidade civil
do julgador quando este decide contra o ordenamento jurídico brasileiro
e partiu da hipótese de que tal responsabilidade deve ser imputada
diretamente ao julgador, havendo prova de culpa ou dolo.
O ordenamento jurídico brasileiro, que é tido como
modelo em diversas partes do mundo, não pode nem deve ficar a cargo
da discricionariedade do julgador. Esse por sua vez, deve servir apenas de
instrumento para que aquele seja aplicado em conformidade com os
princípios pelo qual foi criado. Por tal razão o presente trabalho se fez
necessário.
No primeiro capítulo, se tratou basicamente da
responsabilidade civil, sua concepção histórica no mundo e no Brasil, as
suas divisões em contratual e extracontratual, solidária e não solidária
além da definição de responsabilidade civil objetiva, onde não se discute
a culpa e da subjetiva, onde a culpa é fator determinante. Por fim, tratou-
se das diversas situações em que a responsabilidade será excluída se
ocorrida em decorrência de legítima defesa, exercício regular de um
direito ou a fim de remover perigo iminente além do caso fortuito ou força
maior e da culpa exclusiva da vítima.
Por fim, expôs-se breve comentário acerca da prescri-
ção e decadência, devendo o fendido respeitar determinado prazo para
acionar o ofensor caso assim deseje.
No segundo capítulo tratou-se dos pressupostos da
responsabilidade civil. Analisou-se a conduta do agente em si, se essa
105
advém de uma ação (fazer) ou de uma omissão (não fazer) e se essa
ação ou omissão foi insculpida ou não com a intenção de causar o dano,
ou seja, com dolo, no primeiro caso ou com culpa, no segundo. Diante de
tais pressupostos e havendo uma conduta e um dano, sendo comprovado
o nexo causal existente entre ambos, traçou-se ainda diretrizes sobre a
reparação do dano, seja ele moral ou material.
No terceiro e último capítulo fez-se comentários acerca
da história e do método de escolha dos julgadores ao passar dos anos,
assim, viu-se em um primeiro momento, que o Estado seria o responsável
pelos atos de seus agentes, podendo posteriormente acioná-los através
de uma ação regressiva, salvo os casos em que o magistrado agir com
dolo ou fraude, quando se recusar, retardar ou omitir uma providência
processual determinada advinda de requerimento da parte ou por ofício,
sem justa causa, oportunidade em que o mesmo pode ser demandado
diretamente (CPC, art. 133).
Evidentemente que todo ser humano é passível de erro
e com o julgador não poderia ser diferente, contudo, busca-se com o
presente trabalho, mostrar que “errar” é diferente de “querer errar”, não
sendo justo responsabilizar o Estado quando o julgador decide, com culpa
ou dolo, contra as regras estabelecidas no ordenamento jurídico.
Imputar a responsabilidade por tais ações ao Estado
leva à seguinte indagação: quem é o Estado; onde está o Estado e quem
responde pelo Estado? A resposta parece evidente, por mais que não se
queira: o Estado somos nós, o conjunto de cada um de nós que paga
pelos impostos e também pelos erros dos outros já que “nós” é que
pagamos a conta pela irresponsabilidade civil dos atos praticados pelos
agentes do Estado.
Assim, esse trabalho objetiva imputar ao magistrado o
106
preço a pagar pelo seu erro, como no caso de representante do Ministério
Público, por expressa previsão legal199, que “refere-se à responsabilidade
pessoal do representante do MP por dolo ou fraude, e não à responsabili-
zação do Poder Público por atos daquele” (STF-RF 294/189)?
Porque o “Estado” (no caso, a Sociedade) é obrigado
a reparar um ofendido quando o ofensor, fugindo de sua função estatal
(levar à sociedade a justiça) age contrário às suas ordens? Torna-se um
ciclo que começa e termina no mesmo lugar, numa legítima tautologia,
logo, o ofendido ajudará a pagar a indenização que ele próprio tem
direito por ter sofrido por um ato irresponsável de um magistrado (ofensor).
Será que não agiria e julgaria este com mais responsa-
bilidade, com mais conformidade, e por fim, com mais prudência, se
pagasse diretamente pelo próprio erro ao invés de se vestir de Estado e
ficar impune ante suas (in)justiças? Ainda mais quando decide contra a
ordem jurídica, que visa garantir aos cidadãos a verdadeira concepção
de justiça?
O Estado existe para manter as regras e condutas
sociais, entretanto, por si só, isto se torna impossível já que, materialmente
não existe. Deste modo, o Estado seleciona agentes pelo qual exteriorizará
suas vontades. Logo, o magistrado não age por si, mas pelo Estado, por
um conjunto de pessoas que almejaram ver suas vontades e princípios
éticos e morais consagrados perante todos200 e que querem dele somente
a aplicação da lei, do direito, devendo ele ter por objetivo a descoberta
de modos e meios que amparem juridicamente os interesses humanos201.
199 CPC, art. 85. O órgão do Ministério Público será civilmente responsável quando, no
exercí cio de suas funções, proceder com dolo ou fraude.
200 HUME, David. Uma Investigação sobre os princípios da moral , p. 23.
201 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito, p. 19.
107
A justiça é maior do que qualquer vontade própria,
maior do que qualquer desejo humano, não podendo ela ser relegada ao
segundo plano ficando ao bel prazer do julgador aplicá-la segundo seus
desejos.
Assim, quando o magistrado, agindo por vontade
própria e com dolo ou culpa grave, decide contra o ordenamento
jurídico, faz por si e não por todos, se despe de Estado para imputar a
alguém a sua vontade, e não a vontade de todos. Por tal motivo deve ele
ser responsabilizado única e pessoalmente pelo mau que aflige àquele
cidadão que espera ver dele a verdadeira concepção de justiça o que
vai ao encontro da hipótese central que norteou a pesquisa.
108
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