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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
JULIANA ALVES DA FONSECA NOGUEIRA
O ANATOCISMO NOS CONTRATOS BANCÁRIOS:
Uma análise da evolução legislativa e jurisprudencial
Tijucas
2009
JULIANA ALVES DA FONSECA NOGUEIRA
O ANATOCISMO NOS CONTRATOS BANCÁRIOS:
Uma análise da evolução legislativa e jurisprudencial
Monografia apresentada como requisito parcial para a
obtenção do título de Bacharel em Direito, pela
Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências
Sociais e Jurídicas, campus Tijucas.
Orientador: Prof. MsC. Everaldo Medeiros Dias
Tijucas
2009
3
JULIANA ALVES DA FONSECA NOGUEIRA
O ANATOCISMO NOS CONTRATOS BANCÁRIOS:
Uma análise da evolução legislativa e jurisprudencial
Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em Direito e
aprovada pelo Curso de Direito do Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus Tijucas.
Área de Concentração/Linha de Pesquisa:
Tijucas, 29 de novembro de 2009.
Prof. MSc. Everaldo Dias Medeiros
Orientador
Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas
Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica
4
5
Ao meu marido Adriano, e minha filha Theodora, pela compreensão
das horas de estudo furtadas do precioso convívio familiar.
6
Agradeço a Deus pelo dom da vida e do discernimento;
aos meus pais – Dione e Catão – pela incasável dedicação e instrução;
ao meu irmão Pablo – pelo empenho em me ajudar da melhor forma possível;
ao esposo Adriano – companheiro de todos os momentos;
à minha filha Theodora – razão do meu viver;
a todos os professores que contribuíram para a minha formação, em especial ao professor
Everaldo, meu orientador;
e a todos os meus amigos que direta ou indiretamente contribuíram para a conclusão desta
jornada.
7
O degrau de uma escada não serve simplesmente para que alguém
permaneça em cima dele, destina-se a sustentar o pé de um homem
pelo tempo suficiente para que ele coloque o outro um pouco mais
alto.
Thomas Huxley
8
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca
do mesmo.
Tijucas, 29 de novembro de 2009.
Juliana Alves da Fonseca Nogueira
Graduanda
9
RESUMO
O Anatocismo nos Contratos bancários é um dos temas que continua gerando polêmica no
seio da comunidade jurídica, tendo em vista que é cobrar duas vezes o mesmo objeto. A
questão dos Juros remonta a uma história polêmica e repleta de discussões econômicas,
religiosas e jurídicas, seja quanto a sua aplicação, seja em razão das taxas cobradas. No que
tange à capitalização, os Juros se classificam em simples e compostos. Na capitalização
simples ou linear, a taxa de Juros se aplica somente sobre o capital inicial, não incidindo
sobre os valores acumulados. Por outro lado, na capitalização composta, também chamada de
exponencial, a taxa de Juros incide sobre o capital inicial, acrescido dos Juros acumulados até
o período anterior. Em outras palavras, os Juros simples incidem apenas sobre o capital, ao
passo que os Juros compostos incidem sobre o capital, acrescido dos Juros, acumuladamente,
isto é, são os Juros sobre Juros, o conhecido Anatocismo. Importante dizer ainda que todas
essas espécies de Juros podem interagir. Assim, por exemplo, os Juros legais podem ser
moratórios ou compensatórios, o mesmo ocorrendo com os Juros convencionais. Dessa
forma, não pode a Lei enquanto possuir regular vigência, ser flexibilizada, para consertar
desacertos da economia ou ser responsável pela estabilidade de um sistema financeiro
baseado em alta lucratividade em detrimento ao setor produtivo e ao bem estar social. O
funcionamento da economia é que deve adequar-se aos ditames legais e não o contrário. As
normas legais em vigência como o Código Civil, o Código de Defesa do Consumidor, a Lei
da Usura e os Princípios implícitos na Constituição Federal, bem como a competência
legislativa para regular a questão dos Juros conferida ao Congresso Nacional e não mais ao
Conselho Monetário Nacional devem ser estipuladas com razoabilidade e proporcionalidade,
de forma que não atinjam a moral e a dignidade de nenhuma das partes, assegurando que
quando necessário a intervenção do Estado no domínio econômico seja para garantir a paz
social.
Palavras-chave: Anatocismo; Juros de mora legais-contratuais; Capitalização
10
ABSTRACT
The Anatocism in banking contracts is one of the subjects that continue generating
controversial in the seio of the legal community, in view of that is to charge two times the
same object. The question of the interests retraces to an controversial history and repleta of
economic, religious and legal quarrels, either how much its application, either in reason of
the charged taxes. In what it refers to to the capitalizaton, the interests if classify in simple
and composites. In the simple or linear capitalizaton, the tax of interests if only applies on the
initial capital, not happening on the accumulated values. On the other hand, in the composed
capitalizaton, also call of exponential, the tax of interests happens on the initial capital,
increased of the interests accumulated until the previous period. In other words, the simple
interests happen only on the capital, to the step that the interests composites happen on the
capital, increased of the interests, accumulatedly, that is, are the interests on interests, the
known anatocism. Important to say despite all these species of interests can interact. Thus,
for example, the legal interests can be delaying or compensatory, the same occurring with the
conventional interests. Of this form, the Law cannot while to possess to regulate validity,
flexibilizada being, to fix mistakes of the economy or to be responsible for the stability of a
financial system based in high profitability in detriment to the productive sector and the
welfare state. The functioning of the economy is that it must be adjusted the legal ditames
and not contrary it. The rules of law in validity as the Civil Code, the Code of Defense of the
Consumer, the implicit Law of Usury and Principles in the Federal Constitution, as well as
the legislative ability to regulate the question of the interests conferred to the National
Congress and more the National Monetary Advice do not have to be stipulated with
razoabilidade and proportionality, of form that do not reach the moral and the dignity of none
of the parts, assuring that when necessary the intervention of the State in the economic
domain either for guaranteeing the social peace.
Word-key: Anatocism; Legal-contractual interests of deferred payment; Capitalizaton
11
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
a.a. ao ano
ADCT Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
ADIn Ação Direta de Inconstitucionalidade
art. Artigo
arts. Artigos
BACEN Banco Central do Brasil
CC Código Civil
CDC Código de Defesa do Consumidor
Cf. Conforme
CF Constituição da República Federativa do Brasil
CMN Conselho Monetário Nacional
COPOM Comitê de Política Monetária do Banco Central do Brasil
DJ Diário de Justiça
DJU Diário de Justiça da União
DL Decreto-Lei
EC Emenda Constitucional
ed. Edição
ESp. Especialista
Etc. et Cetera
fl. Folha
fls. Folhas
inc. Inciso
LC Lei Complementar
MSc. Mestre
nº Número
n. Número
p. Página
Prof. Professor
Rec. Recurso
Rel. Relator
SELIC Sistema Especial de Liquidação e de Custódia
STJ Superior Tribunal de Justiça
STF Supremo Tribunal Federal
TRF Tribunal Regional Federal
v. Volume
§ Parágrafo
12
LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS
Lista de categorias1 que o Autor considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com
seus respectivos conceitos operacionais2.
Anatocismo
É a incidência de Juros sobre os Juros acrescidos ao saldo devedor por não terem sido pagos.
Assim, essa prática consiste em somar os Juros obtidos ao capital, para que sirva esse
resultado de base de cálculo a nova contabilização de Juros3.
Bancos
Expressão de Direito Comercial, significa e designa, em geral, todo estabelecimento de
crédito, isto é, comercial e financeiro, que tem por finalidade o comércio de dinheiro e de
crédito privado4.
Capitalização de Juros
Gênero do qual são as são espécies: capitalização simples (ou linear) e capitalização
composta (exponencial ou Juros sobre Juros)5.
Comissão de Permanência
Denomina-se Comissão de Permanência o encargo cobrado, em adição aos Juros de mora,
por dia de atraso no pagamento de débitos junto a instituições do sistema financeiro nacional.
1 Denomina-se “categoria” a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia. Cf.
PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. 8.
ed. Florianópolis: OAB Editora, 2003, p. 31. 2 Denomina-se “Conceito Operacional” a definição ou sentindo estabelecido para uma palavra ou expressão,
com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas ao longo do presente trabalho.
Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito,
p. 43. 3 DE PAIVA, Ana Paula Casagrande e, FIOR, Mirella Cristina. Disponível em: <
http://www.geocities.com/osmarlopes/anatocismo.html> , acessado em 23/09/2009, às 15h e 03 min. 4 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 18ͣ ed. Florence: Rio de Janeiro, 2001, p. 113.
5 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Juros no Direito Brasileiro. São Paul: Ed. Revista dos Tribunais, p. 148.
13
Sua exigibilidade baseia-se, atualmente, na Resolução 1.129 tomada pelo Conselho
Monetário Nacional (CMN) em 19866.
Contrato
Um acordo entre as partes para constituir um vínculo de direito, e quer dizer um acordo ao
qual aqueles que o assumirem estão vinculados sob pena de se verem constrangidos a
observá-lo7.
Contrato Bancário
Contratos bancários referem-se a um grupo de Contratos em que uma das partes é banco ou
instituição financeira similar, em regra constituem prestação de Serviços e, tipificam
Contrato de consumo8.
Consumidor
Consumidor é todo indivíduo que se faz destinatário da produção de bens, seja ele ou não
adquirente, e seja ou não, a seu turno, também produtor de outros bens9.
Correção Monetária
Representa a atualização monetária da moeda, em virtude de sua desvalorização pelo
processo inflacionário10
.
Direito do Consumidor
[...] o ramo do Direito que estuda as relações jurídicas entre fornecedor e Consumidor final,
em que este adquire produto daquele ou utiliza Serviços por ele prestados mediante
remuneração e sem caráter trabalhista11
.
6 SILVA, Rafael Rama e. A NATUREZA JURÍDICA DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E A
CUMULATIVIDADE COM OS ENCARGOS DE MORA NO AMBITO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS
BANCÁRIOS. Apud. BARBOSA, Edgard Fernando. Disponível em:
http://www.pucrs.br/direito/graduacao/tc/tccII/trabalhos2007_1/rafael_rama.pdf, acessado em 24/09/09,
ás 16h. e 30min. 7 CARNELUTTI, Francesco. Como nasce o direito. Tradutor: Ricardo Rodrigues Gama. 3.ed. Campinas:
Russel Editores, 2006. p. 39. 8 LEITE, Gisele. HEUSELER, Denise. Apreciações doutrinárias e jurisprudenciais sobre os contratos
bancários. São Paulo, 2008. Disponível em: <http://www.webartigos.com/articles/4736/1/apreciacoes-
doutrinarias-e-jurisprudencias-sobre-os-contratos-bancarios/pagina1.html>. Acesso em: 24 set. 2008. p. 01. 9 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. 8. ed. São Paulo : Atlas, 2005. p. 227.
10 SILVA, De Plácido e. Op. Cit., 2001, p. 225.
11 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao Direito do Consumidor. São Paulo: LTr, 2002. p. 62-63.
14
Juros
Rendimento de capital, os frutos produzidos pelo dinheiro. Assim como o aluguel constitui o
preço correspondente ao uso da coisa no Contrato de locação, representam os Juros a renda
de determinado capital12
.
Juros Compensatórios
Se entende dos frutos naturais do capital empregado. Representam, pois, a justa
compensação, que se deve tirar dos dinheiros aplicados em negócios, notadamente de
empréstimos13
.
Juros Moratórios
Convencionais ou legais, são aqueles que decorrem do descumprimento das obrigações e,
mais frequentemente, do retardamento na restituição do capital ou do pagamento em
dinheiro14
.
Serviço
Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração,
inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das
relações de caráter trabalhista15
.
Usura
É o mútuo real ou pecuniário remunerado com Juros eivados de fins ilícitos, imorais ou
ambos, por seu montante abusivo16
.
12
PARIZATTO, João Roberto. Multas e Juros no direito brasileiro. Ed. de Direito. Leme, SP: 1996, p. 57.
Apud. MONTEIRO, Washington de Barros, in “Curso de Direito Civil”, Direito das Obrigações, Ed. Saraiva,
1962, p. 369. 13
SILVA, De Plácido e. Op. Cit., 2001, p. 469. 14
SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Op. Cit.. p. 96. 15
BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a
proteção do consumidor e dá outras providências. Brasília, 1990. Disponível em: <www.senado.gov.br>.
Acesso em: 15 set. 2008. 16
WEDY, Gabriel. O Limite Constitucional dos Juros Reais. Porto Alegre: Síntese, 1997, p. 21.
15
SUMÁRIO
RESUMO .................................................................................................................................. 9
ABSTRACT ........................................................................................................................... 10
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS .......................................................................... 11
LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS ........................... 12
1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 16
2 JUROS ................................................................................................................................. 19
2.1 HISTÓRIA DOS JUROS ...................................................................................................... 19
2.2 OS JUROS NA BÍBLIA ................................................................................................. 20
2.3 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS JUROS NO BRASIL ............................................ 22
2.4 O CONCEITO E A NATUREZA JURÍDICA DOS JUROS ......................................... 24
2.5 DISTINÇÃO DOS JUROS COM RELAÇÃO ÀS MULTAS E CORREÇÃO
MONETÁRIA ..................................................................................................................... 26
2.6 ESPÉCIES DE JUROS .................................................................................................. 27
2.7 COMISSÃO DE PERMANÊNCIA ............................................................................... 31
3 CONTRATOS ..................................................................................................................... 33
3.1. PRINCÍPIOS QUE REGEM OS CONTRATOS .......................................................... 34
3.2. AS OPERAÇÕES BANCÁRIAS ................................................................................. 36
3.3 CONTRATOS BANCÁRIOS........................................................................................ 38
3.3.1 ELEMENTOS DOS CONTRATOS BANCÁRIOS ................................................... 38
3.3.2 CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS BANCÁRIOS ........................................ 39
3.4 TIPOS DE CONTRATOS BANCÁRIOS ..................................................................... 41
3.4.1 ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE .......................................... 41
3.4.2 CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO .................................................................... 43
3.4.3 ARRENDAMENTO MERCANTIL – LEASING ...................................................... 45
3.4.4 CARTÃO DE CRÉDITO ......................................................................................... 46
4 ANATOCISMO .................................................................................................................. 48
4.1 ANATOCISMO NO MUNDO ...................................................................................... 49
4.2 ANATOCISMO E JUROS COMPOSTOS: UMA MERA QUESTÃO SEMÂNTICA . 50
4.3 ANATOCISMO NO BRASIL: EVOLUÇÃO LEGAL E JURISPRUDENCIAL ......... 51
4.3.1 BREVE RELATO SOBRE A ADI Nº 2316/2000 E SEU JULGAMENTO NO STF 55
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................................. 58
REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS ................................................................................ 60
16
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objeto o estudo da incidência do Anatocismo nos
Contratos bancários vigentes no sistema financeiro nacional sob a égide do Código Civil,
Código de Defesa do Consumidor, Lei da Usura e Constituição Federal.
A importância deste tema reside no fato de que desde a idade média até hoje em dia o
Anatocismo vem sendo praticado pelas instituições financeiras em seus Contratos, gerando a
cobrança exorbitante que coloca em perigo o patrimônio pessoal, a estabilidade econômica e
a sobrevivência pessoal do tomador de empréstimo.
Ressalte-se que, além de ser requisito imprescindível à conclusão do curso de Direito
na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, o presente relatório monográfico também
vem colaborar para o conhecimento de um tema que, apesar de não poder ser tratado como
novidade no campo jurídico, na dimensão social-prática ainda pode ser tratado como
elemento novo e repleto de nuances a serem destacadas pelos intérpretes jurídicos uma vez
que ainda não está pacificado.
O presente tema, na atualidade, encontra-se em julgamento perante Supremo Tribunal
Federal na ADI n.º 2316, a qual no momento possui 4 (quatro) votos que deferiram a medida
cautelar no sentido de suspender a eficácia do artigo 5º, cabeça e parágrafo único da Medida
Provisória n.º 2170-36, de 23 de agosto de 2001 que admitia a Capitalização de Juros com
periodicidade inferior a um ano nas operações realizadas por instituições integrantes do
sistema financeiro nacional, e dois votos no sentido de indeferir a medida cautelar, sem
alteração até a data de entrega desta monografia.
A escolha do tema é fruto do interesse pessoal do pesquisador em acompanhar o
julgamento do STF e dos demais Tribunais sobre um tema de grande relevância para a
sociedade brasileira, assim como para instigar novas contribuições para estes direitos na
compreensão dos fenômenos jurídicos-políticos, especialmente no âmbito de atuação do
Direito Bancário e Direito Civil.
Em vista do parâmetro delineado, constitui-se como objetivo geral deste trabalho
estudar a aplicação do Anatocismo nos Contratos bancários.
17
O objetivo institucional da presente Monografia é a obtenção do Título de Bacharel
em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas,
campus de Tijucas.
Como objetivo específico, pretende-se verificar qual o posicionamento legal deve ser
adotado nos julgamentos de nossos tribunais antes da decisão final do Supremo Tribunal
Federal sobre a admissão ou não da capitalização dos Juros em periodicidade inferior a um
ano por instituições integrantes do sistema financeiro nacional.
A análise do objeto do presente estudo incidirá sobre as diretrizes teóricas propostas
pelo Código Civil, pelo Código de defesa do Consumidor, Lei de Usura, Constituição Federal
e decisão proferida na ADI n.º 2316 em julgamento no STF. Estes serão, pois, os marcos
teóricos que nortearão a reflexão a ser realizada sobre o tema escolhido.
Não é o propósito deste trabalho adentrar em outras questões referentes ao Direito
Bancário. Por certo não se estabelecerá um ponto final em referida discussão. Pretende-se,
tão-somente, aclarar o pensamento existente sobre o tema, circunscrevendo-o ao Anatocismo
nos Contratos bancários.
Para o desenvolvimento da presente pesquisa foi formulado o seguinte
questionamento:
a) É admissível a capitalização dos Juros em periodicidade inferior a um ano nas
operações realizadas pelas instituições financeiras integrantes do sistema financeiro nacional
por meio de Medida Provisória?
Já a hipótese considerada foi a seguinte:
a) Não, pois a Constituição Federal em seu art. 62, § 1º, III, diz que é vedada a edição
de Medidas Provisórias sobre matéria reservada a lei complementar. Ainda, em seu art. 192,
afirma que o sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o
desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as
partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis
complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas
instituições que o integram.
O relatório final da pesquisa foi estruturado em três capítulos, podendo-se, inclusive,
delineá-los como três molduras distintas, mas conexas: a primeira, atinente aos Juros,
verificando primeiramente a sua origem e depois conceituando; a segunda, buscou-se
18
apresentar noções sobre a teoria geral dos Contratos, e em especial, os Contratos bancários e
suas espécies; e, por derradeiro, ao estudo do Anatocismo propriamente dito, frente ao
Código Civil, Código de Defesa do Consumidor, Constituição Federal e ADIn n.º 2316 para
enfim verificar se as decisões de nossos tribunais estão em consonância com o entendimento
jurisprudencial majoritário do presente momento.
Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi
utilizado o método dedutivo, e, o relatório dos resultados expresso na presente monografia é
composto na base lógica dedutiva17
, já que se parte de uma formulação geral do problema,
buscando-se posições científicas que os sustentem ou neguem, para que, ao final, seja
apontada a prevalência, ou não, das hipóteses elencadas.
Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as técnicas do referente, da categoria,
do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica18
.
Os acordos semânticos que procuram resguardar a linha lógica do relatório da
pesquisa e respectivas categorias, por opção metodológica, estão apresentados na Lista de
Categorias e seus Conceitos Operacionais, muito embora algumas delas tenham seus
conceitos mais aprofundados no corpo da pesquisa.
A estrutura metodológica e as técnicas aplicadas nesta monografia estão em
conformidade com o padrão normativo da Associação Brasileira de Normas Técnicas
(ABNT) e com as regras apresentadas no Caderno de Ensino: formação continuada, Ano 2,
número 4; assim como nas obras de Cezar Luiz Pasold, Prática da pesquisa jurídica: idéias e
ferramentas úteis ao pesquisador do Direito e Valdir Francisco Colzani, Guia para redação do
trabalho científico.
A presente monografia se encerra com as Considerações Finais, nas quais são
apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos
estudos e das reflexões sobre a legalidade da admissibilidade da Capitalização de Juros com
periodicidade inferior a um ano nos Contratos bancários.
Com este itinerário, espera-se alcançar o intuito que ensejou a preferência por este
estudo: Anatocismo nos Contratos Bancários.
17
Sobre os “Métodos” e “Técnicas” nas diversas fases da pesquisa científica, vide PASOLD, Cesar Luiz.
Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 99-125. 18
Quanto às “Técnicas” mencionadas, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e
ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 61-71, 31- 41, 45- 58, e 99-125, nesta ordem.
19
2 JUROS
Conceituar Juros em nosso país, não é tarefa fácil, uma vez que se verifica uma nítida
contradição entre normas e decisões judiciais. Para melhor entendimento do tema, faz-se
necessário definir conceitos e preceitos para a análise de idéias debatidas neste estudo.
Fica a cargo da doutrina, portanto, definir o seu real sentido. Como se trata de matéria
ligada ao direito civil, é nela que se encontram os melhores ensinamentos a seu respeito.
Assim, Sílvio Rodrigues19
, sobre o assunto, pontifica que:
"Juro é o preço do uso do capital. Vale dizer, é o fruto produzido pelo dinheiro, pois
é como fruto civil que a doutrina o define. Ele há um tempo remunera o credor por
ficar privado de seu capital e paga-lhe o risco em que incorre de o não receber de
volta."
De Plácido e Silva20
, por sua vez, explicita:
"Juros, no sentido atual, são tecnicamente os frutos do capital, ou seja, os justos
proventos ou recompensas que deles se tiram, consoante permissão e determinação
da própria lei, sejam resultantes de uma convenção ou exigíveis por faculdade
inscrita em lei."
João Roberto Parizatto21
é enfático ao prelecionar que:
"Juros pode ser conceituado como sendo o rendimento auferido pelo uso do
dinheiro durante um determinado período, privando-se o credor de seu uso em tal
período."
Portanto, o Juro é a remuneração obtida pelo preço cobrado para concessão de crédito.
A partir desse evento foi criado o mercado de crédito, pois o crédito passou a ter valor
econômico. Com o passar do tempo os emprestadores de dinheiro passaram a ser banqueiros
e foram criados o mercado monetário, o mercado de câmbio e o mercado financeiro.
2.1 História dos Juros
Quando ainda não existia a moeda, as mercadorias e Serviços eram trocados entre
seus donos: a comida era trocada por agasalhos, sal por materiais de construção ou por
19
RODRIGUES, Sílvio. Direito civil – parte geral das obrigações. Saraiva, 1986. p. 317. 20 SILVA, De Plácido e. Op. Cit., p. 35. 21
PARIZATTO, João Roberto. Multas e juros. 4. ed. Edipa, 2001. p. 105.
20
Serviço prestado, etc., essa prática denominava-se escambo. Segundo Ramos e Ramos (2002,
p.17): “A prática dos Juros já era do conhecimento dos egípcios e dos comerciantes fenícios,
ressaltando-se que os primeiros não admitiam que os Juros pudessem ser cobrados em
quantidade superior ao capital emprestado”.22
Os hebreus, por exemplo, só toleravam a cobrança de Juros em face de estrangeiros.23
No direito romano, por sua vez, sempre existiu a cobrança de Juros sem, no entanto, a fixação
da taxa, observando-se que a primeira regulamentação pode ser observada na Duellius e
Menenius no ano 398.24
Segundo Ebert Chamoun, “o devedor em mora de obrigações que
envolviam boa-fé, devia prestar contas ao credor dos frutos que percebeu a partir da
interpelação e, em se tratando de dinheiro, devia pagar Juros (Juros moratórios), os quais se
determinavam consoante o costume do lugar do pagamento.”25
2.2 OS JUROS NA BÍBLIA
Durante a Idade Média, a Igreja Católica, a partir das idéias constantes da Bíblia
Sagrada, adotou posição manifestamente contrária à cobrança dos Juros. São Tomás de
Aquino condenou a cobrança de Juros, alegando que pelos Juros se vende duas vezes o
mesmo objeto. Dizia ele: “Como é possível, na verdade, transferir-se ao mutuário a
propriedade do dinheiro mutuado e, sem embargo, cobrar-lhe o preço pelo uso desse dinheiro
que já é propriedade sua26
?”
Apesar da rígida condenação da Igreja Católica à cobrança de Juros, certo é que a
realidade medieval foi outra, com numerosas transações usurárias em toda a Idade Média. Já
no final do século XIII, com o desenvolvimento comercial, a Igreja foi, aos poucos,
modificando o seu entendimento, o que culminou, em 1745, na Encíclica Vix Prevenit, que
admitia a cobrança de Juros como forma de permitir a justa reparação de devedor de dívida
por demais gravosa. A doutrina protestante, a partir do século XVI, admitia a cobrança de
22
RAMOS, Paulo Angelin; RAMOS, Mirian Montenegro Angelin. Juros nos contratos bancários. Curitiba:
Juruá, 2002, p. 17. 23
ALTAVILA, Jaymes de. Origem dos direitos dos povos. 2ª ed. São Paulo: Melhoramentos, 1987, p. 105. 24
Apud RAMOS, Paulo Angelin; RAMOS, Mirian Montenegro Angelin. Juros nos contratos bancários.
Curitiba: Juruá, 2002, p. 17. 25
CHAMOUN, Ebert. Instituições de direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 1951, p. 371. 26
Sancti Thomae Aquinatis. Summa theologiae.3.ed. Matriti: Biblioteca de Autores Cristinianos, 1961, n. 78,
art. I.
21
Juros, apegando-se em valores como o amor ao trabalho, o desenvolvimento da economia e a
riqueza material.
O novo testamento não traz expressamente, a vedação da cobrança, mas recomenda,
genericamente, a prática desinteressada da caridade, em Lucas capítulo 6, versículos 34 e 35
está escrito o seguinte, senão vejamos:
“Se emprestados àqueles de quem esperais tornar a receber, que recompensa
tereis? Até os pecadores emprestam aos pecadores, para tornarem a receber outro
tanto. Ao contrário, amai os vossos inimigos, fazei o bem, emprestai, sem nada
esperardes”27
.
Com base nos fundamentos de que dinheiro não gera dinheiro, se existe excedente que
venha a se somar à quantia emprestada, deriva-se este do trabalho e não do próprio dinheiro.
O dinheiro, na qualidade de bem consumível, que desaparece pelo uso somente possui
utilidade se consumido, não se podendo separar a coisa e o uso desta coisa, uma vez que são
inseparáveis. A Usura, nesta concepção, prevê pagamento por um bem que é comum a todos:
o tempo, mas como o tempo pertence a Deus, e a mais ninguém, não se poderia cobrar pelo
tempo decorrido.
Com o passar do tempo, ocorreram mudanças nessa percepção e, da condenação
passou-se à permissão para que os Juros ou indenizações fossem cobrados se o emprestador
comprovasse que ao emprestar seu dinheiro teria se privado de algum ganho, tal como lucro
cessante, ou que tivera uma perda decorrente da própria operação de empréstimo ou por ter
corrido o risco de não ser reembolsado.
Na França liberaram-se as taxas de Juros em 1793, apesar de o seu limite máximo
ficar entre 5% e 6% a.a., respectivamente, nas matérias civis e mercantis. Esse exemplo se
espalhou por toda a Europa, tendo a Inglaterra liberado a cobrança de Juros em 1854, seguida
da Espanha em 1856 e da Holanda no ano seguinte. A partir do século XIX, passou-se a
reconhecer explicitamente a possibilidade de cobrança de Juros moderados.28
27
BÍBLIA, N. T. Lucas, cap. 6: 34-35. 28
Apud SCAVONE JÚNIOR, Luiz Antônio. Juros no direito brasileiro. São Paulo: RT, 2003, p. 33.
22
2.3 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS JUROS NO BRASIL
No início da colonização o Brasil foi fortemente influenciado pelas idéias da Igreja
Católica. Já em 1810, com o Alvará expedido pelo Príncipe Regente, começou-se a ter uma
nova conformação da matéria, permitindo-se a cobrança de “prêmio” pelo empréstimo de
dinheiro para o comércio marítimo29
.
O Código Civil de 191630
, influenciado pelas idéias do individualismo e liberalismo
econômico, disciplinou a questão dos Juros em seus artigos 1062 e 1063, nos quais a taxa de
juro legal era de 6% ao ano, tanto para os Juros de mora, quando não convencionada a taxa,
como para os Juros convencionais, quando não haja taxa pactuada.
Em 07.04.1933 é editado o Decreto 22.626/3331
, também denominado “Lei da Usura”,
que, no seu art. 1º, limitou os Juros a 1% ao mês e, no seu art. 4º, vedou o Anatocismo com
periodicidade inferior à anual. Verificando-se assim, com a edição desse Decreto, um retorno
ao intervencionismo e à regulação dos Juros. A sociedade brasileira respeitou as limitações
impostas por essa lei, sem maiores problemas, até 1964.
O golpe militar de 1964 teve o apoio das forças econômicas vinculadas às instituições
financeiras. Inevitável que o poderio militar aliado ao poderio econômico excluíssem a
restrição imposta pelo Decreto nº 22.623/33. Adveio a Lei nº 4.595/6432
, conhecida como a
Lei de Reforma Bancária, que, em resumo, autorizou as instituições financeiras a cobrarem
Juros acima do limite legal.
Para reforçar a autonomia dos Bancos, o STF editou a Súmula 59633
, em 1977,
excluindo expressamente as instituições públicas ou privadas que integram o sistema
financeiro nacional das disposições da Lei da Usura. A justificativa dessa exclusão deu-se
29
ESTRELA, Ernani. 1969. 30
Código Civil de 1916, Lei nº. 3.071, vigente de 01 de janeiro de 1917 à 09 de janeiro de 2003. 31
Decreto-Lei nº. 22.626 de 07 de abril de 1933, chamado de Lei da Usura, não foi revogado pela Lei 4595/64
(RTJ 108/277, 82/919) a capitalização de juros (juros de juros) é vedada pelo nosso direito, mesmo quando
expressamente convencionada, não tendo sido revogada a regra do Decreto – Lei nº. 22626, art. 4º, pela Lei
4595/64. O anatocismo, repudiado pelo STF 121, não guarda relação com o STF 596 (RSTJ 22/197). 32
Lei 4595/64 de 31 de dezembro de 1964, também conhecida como a Lei do Sistema Financeiro Nacional
dispôs sobre a política e as instituições monetárias, bancárias e creditícias e criou o Conselho Monetário
Nacional e deu outras providências. 33
Súmula 596 do STF, as disposições do Decreto 22626 de 1933 não se aplicam às taxas de juros e aoutros
encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas que integram o Sistema
Financeiro Nacional.
23
pelo fato da necessidade dos Bancos terem uma compensação quando a lei proibia a correção
de dívida de dinheiro. Segundo Santin (2001, p.241), “a súmula 596 permitiu, então, a
taxação dos Juros, pelo SFN, acima do limite legal, quando a atualização dos empréstimos
bancários seria feita por Juros complessivos, que abrangiam na taxa de Juros a inflação da
época”.34
Em 1988, nova tentativa de limitar as taxas de Juros praticadas pelas instituições
financeiras ocorreu na promulgação da Constituição Federal de 1988, que em seu § 3º do
artigo 192, reafirmou o percentual de 12% (doze por cento) ao ano contido no decreto nº
22.626/33:
“Art. 192, § 3º - As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e
quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão
de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança
acima deste limite será considerada como crime de usura, punido, em todas
as suas modalidades, nos termos que a lei determinar.35
”
Sendo juros complessivos os praticados pelos Bancos, a limitação constitucional fez
com que os poderosos da área econômica reagissem de imediato. Até a presente data, essa
limitação não está sendo aplicada pelos motivos que serão esmiuçados no decorrer deste
trabalho.
Em 29 de maio de 2003 é promulgada a Emenda Constitucional n.º 40 que revogou
todos os incisos e parágrafos do art. 192, dando ao caput a seguinte redação:
“Art. 192 – O Sistema Financeiro Nacional, estruturado de forma a
promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir ao interesses da
coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas
de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive,
sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.”
Por fim, em janeiro de 2003 entra em vigor o novo Código Civil36
estabelecendo, em
seu art. 406, “quando os Juros Moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa
34
SANTIN, Janaína Rigo. A questão das taxas de juros praticadas pelas instituições financeiras. Justiça de
Direito, Passo Fundo: UPF, v. 15, 2001, p. 241. 35
Constituição Federal Brasileira, 1988. 36
Código Civil de 2002, Lei nº. 10406 de 10 de janeiro de 2002, vigente a partir de 10 de janeiro de 2003
revogando o Código Civil de 1916, Lei nº. 3071.
24
estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que
estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”37
.
2.4 O CONCEITO E A NATUREZA JURÍDICA DOS JUROS
Segundo Lupinacci (1999, p.21), “juro corresponde ao preço do aluguel do dinheiro
por determinado período de tempo, nele encontrando-se embutido também o risco”.38
O instituto dos Juros, em tempo de globalização, deve ser analisado sob prismas
econômicos, políticos e jurídicos. Essas três áreas interagidas deveriam trazer a paz e a
justiça almejadas, evitando-se as infindáveis discussões.
Conforme Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins (2000) defendem a tese de
que as imposições taxativas na área financeira exigem um estudo, no mínimo superficial, da
área econômica. A taxa de Juros praticada em um país age como regulador do crescimento
econômico, da estabilidade ou da instabilidade desse crescimento, da inflação e das causas de
desemprego.39
Uma vez que os economistas divergem sobre o grau de importância da taxa de Juros
sobre as questões acima expostas, veremos os pontos mais importantes de duas visões
econômicas: neoclássica e keynesiana.
Na visão dos economistas neoclássicos40
, se o mercado de fundos de empréstimos for
deixado livre, a instabilidade é passageira. A oscilação das taxas de Juros incentiva ora a
poupança, ora o investimento. Esse é função decrescente da taxa de Juros e aquela é função
crescente da taxa de Juros. O desemprego é voluntário ou friccional, dependendo unicamente
daqueles que desistem de trabalhar porque o salário não cobre a desutilidade do trabalho ou o
ócio perdido.
37
Código Civil, 2002. 38
LUPINACCI, Ronaldo Ausone. Limite da taxa de juros no Brasil. São Paulo. Editora Direito. 1999, p. 21. 39
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5
de outubro de 1988, São Paulo: Saraiva, 2000. 40
A Economia Neoclássica é uma corrente de pensamento econômico, para qual o Estado não deveria se
intrometer nos assuntos do mercado, deixando que ele fluísse livremente, ou seja, liberalismo econômico.
25
A Teoria Geral de Keynes41
conferiu completude ao conceito econômico de juro,
apresentando-o como instrumento de políticas de desenvolvimento econômico com
manipulação da oferta monetária disponível.
Na teoria keynesiana, a moeda e o crédito bancário são importantes para estimular a
atividade econômica. O investimento depende da rentabilidade esperada que deverá ser
superior ao custo. Quanto menor a taxa de Juros em concessão de crédito bancário, maior a
possibilidade de haver interessados em investir.
A natureza jurídica do juro é de coisa acessória do capital. De acordo com Orlando
Gomes, os Juros possuem três características: a) acessoriedade em relação ao capital; b)
nascimento contemporâneo à constituição da obrigação e c) equivalência a um percentual do
capital devido.42
Assim, o capital sobre o qual incide o juro é coisa principal, ao passo que o juro é
acessório, ou seja, não pode ser concebido sem a existência do primeiro. Conforme o art. 92
do Código Civil de 2002. “Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente;
acessório, aquele cuja existência supõe a do principal.”43
Como coisa acessória que é, os Juros podem ser classificados como frutos, produtos
ou rendimentos. O Código Civil de 1916, em seu art. 60, trazia essa distinção. O novo
Código Civil, apesar de não conter dispositivo semelhante, continua a conter a mesma idéia
no seu art. 92. Com efeito, os Juros são frutos civis, isto é, utilidades retiradas da coisa e que
são por ela periodicamente produzidos. São chamados de frutos civis, pois representam os
rendimentos extraídos do uso da coisa frugífera por outrem que não o seu titular.44
Segundo Luiz Antônio Scavone Júnior45
, acrescenta:
Em consonância com o acatado, é possível afirmar que os juros pertencem à
subespécie dos acessórios denominada por Vicente Ráo de simples pertences que,
agora encontram fundamento nos arts. 93 e 94 do Código Civil de 2002. Sendo
41
KEYNES, John Maynard. Teoria geral do emprego, do juro e da moeda (General theory of employment,
interest and money). Tradutor: CRUZ, Mário Ribeiro da. São Paulo: Editora Atlas, 1992. 42
Gomes, Orlando. Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 52. 43
Código Civil 2002. 44
RODRIGUES, Sílvio. Direito civil. 32 ͣ ed. v. 1, São Paulo: Saraiva, 2002, .p.140. 45
SCAVONE JÚNIOR, Luiz Antônio. Juros no direito brasileiro. São Paulo: RT, p.43.
26
assim, os juros não estão ligados de forma indelével ao principal, ou seja, não
seguem necessariamente o principal, como acontece, em regra com as partes
integrantes.
Dessa forma, os Juros podem ser classificados como coisa acessória, na subespécie
denominada pertença, na modalidade de frutos civis.
2.5 DISTINÇÃO DOS JUROS COM RELAÇÃO ÀS MULTAS E CORREÇÃO
MONETÁRIA
A expressão Juros exprime os interesses, ganhos ou lucros que o detentor do capital
aufere pelo uso por alguém que não possui o capital. É o preço do uso do capital. De acordo
com De Plácido e Silva:
Juros, no sentido atual, são tecnicamente os frutos do capital, ou seja, os justos
proventos ou recompensas que deles se tiram, consoante permissão e determinação
da própria lei, sejam resultantes de uma convenção ou exigíveis por faculdade
inscrita em lei.46
Washington de Barros Monteiro, sobre esse mesmo assunto, leciona que:
Juros são o rendimento do capital, os frutos produzidos pelo dinheiro. Assim como
o aluguel constitui o preço correspondente ao uso da coisa infungível no contrato
de locação, representam os juros a renda de determinado capital. De acordo com o
art. 60 do Código Civil de 1916, entram eles na classe das coisas acessórias.” 47
Ressalta-se que os Juros não se limitam ao dinheiro. São coisas fungíveis, embora
ordinariamente dinheiro. Para Caio Mário da Silva Pereira, os Juros são as coisas fungíveis
que o devedor paga ao credor, pela utilização de coisas da mesma espécie a este devidas.
Pode, portanto, consistir em qualquer coisa fungível, embora, freqüentemente, a palavra juro
venha ligada mais ao débito em dinheiro, como acessório de uma obrigação principal
pecuniária.48
É de relevante importância diferenciar os Juros das multas e da Correção Monetária.
Os Juros, conforme já mencionado, são o preço pago pelo uso do dinheiro de outrem. A
46
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 35. 47
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 36ª ed. v. 4, São Paulo: Saraiva, 1999, p. 345. 48
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 19ª ed. v. II, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.
80.
27
multa é a penalidade que se impõe em decorrência do descumprimento de alguma obrigação.
Para João Roberto Parizzato: “Multa significa a pena pecuniária a alguém em virtude de
infringência de determinada obrigação legal ou contratual. (...) É a violação do ajustado que
dá ensejo ao direito de uma pena pecuniária, ou seja, de multa.”49
A Correção Monetária, por sua vez, representa a atualização do capital com base na
inflação. Não se trata, assim, do preço pelo uso do dinheiro (Juros), ou de penalidade pelo
descumprimento de obrigações (multa). A Correção Monetária não é, nem mesmo, um mero
plus ao dinheiro, mas sim uma forma de se deixar o poder da moeda intacto, atualizando-o na
exata proporção da inflação.
Pelo princípio da equidade, não é justo que, em uma mesma relação obrigacional, o
bem que apresenta hoje um valor, amanhã, apresente outro. Adotando esse ponto de vista, o
princípio do nominalismo vem cedendo à Correção Monetária que permite assegurar o valor
real da prestação quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre
o valor da prestação devida e o do momento da sua execução, conforme artigo 317 do Código
Civil50
:
“Art. 317. Quando, por motivos, imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta
entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz
corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real
da prestação.”
2.6 ESPÉCIES DE JUROS
Nos dizeres de Azevedo (2001, p.68), “os Juros nada mais são do que um pagamento,
que se faz ao titular do capital pela utilização de seu dinheiro, com ou sem a sua
concordância”.51
49
PARIZZATO, João Roberto. Multas e juros. 4ª ed. Rio de Janeiro: Edipa, 2001, p. 105. 50
Código Civil 2002. 51
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria Geral das Obrigações. 9 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.
68.
28
A concordância se aperfeiçoa nos Juros compensatórios, quando o emprestador
esclarece ao tomador o quantum de acréscimo aquele receberá pelo prazo do Contrato. Este
quantum, se especificado, é chamado de Juros convencionais, por nascerem do Contrato, da
convenção.
Juros Moratórios são aqueles oriundos do inadimplemento do tomador, são contados
depois do vencimento da obrigação até o efetivo pagamento. Caso os contratantes não
convencionem a taxa de Juros, esta será a que consta da lei. Aqui temos os Juros legais, que
podem ser compensatórios (art. 1.063 do CC de 1916) ou moratórios (art. 1.062 CC de 1916).
A lei de 191652
, dizia que quando não estipulada, a taxa de Juros compensatórios seria
de 6% (seis por cento) ao ano ou 0,5% (meio por cento) ao mês. Embora os Juros Moratórios
tenham natureza punitiva, por estar ausente o consentimento do dono do capital, ou natureza
indenizatória, pelos danos sofridos pelo credor em conseqüência da mora do devedor, a taxa
era a mesma, ou seja, 6% (seis por cento) ao ano ou 0,5% (meio por cento) ao mês.
De acordo com o professor Sílvio Rodrigues53
:
Entre nós, o Código Civil, produto de uma época de exacerbamento do
individualismo, deu às partes liberdade de fixarem as taxas de juros que quisessem.
Todavia, tal regime teve limitada duração, pois alguns anos depois a Lei da Usura
(Decreto nº 22.626, de 07.04.1933) fixou em 12% a taxa máxima de juros a serem
avençados em quaisquer contratos, fulminando, outrossim, de nulidade, todos os
ajustes conflitantes com seus dispositivos.
Asssim, percebe-se que, na antiga sistemática, os Juros legais, tanto os moratórios
como os compensatórios, estavam limitados a 6% ao ano, nos termos do art. 1062 do Código
Civil de 1916, podendo chegar a 12% ao ano, quando se tratasse de Juros convencionais, a
teor do que dispõe a “Lei da Usura”.
A Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - novo Código Civil, em seu artigo 406 -
alterou a sistemática dos Juros, dispondo: “Quando os Juros Moratórios não forem
convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da
52
Código Civil 1916, Lei 3071. 53
RODRIGUES, Sílvio. Direito civil. 25 ͣ ed. v. 2, São Paulo: Saraiva, 1997, .p.285.
29
lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos
devidos à Fazenda Nacional.”
A Emenda Constitucional nº 40/2003, revogou todos os incisos e parágrafos do art.
192 da CF, que fixava um limite para a taxa de Juros na casa de doze por cento ao ano, dando
a esse dispositivo nova redação:
“Art. 192 - O Sistema Financeiro Nacional, estruturado de forma a promover o
desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em
todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será
regulado por eis complementares, que disporão, inclusive, sobre a participação do
capital estrangeiro nas instituições que o integram.”
Com a edição da novel lei civil e com a revogação pela Emenda nº 40, do art . 192, §
3º, da Carta Política, infindáveis discussões surgiram sobre qual o limite aplicável à taxa de
Juros, discussão esta acirrada. Parte da doutrina defende que a taxa a que se refere o art. 406
do Código Civil vigente é a denominada SELIC – Sistema Especial de Liquidação e de
Custódia54
, enquanto grande parte dos estudiosos da matéria sustenta que a taxa de Juros
Moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, ou
seja, 1% (um por cento) ao mês. Assim dispõe o mencionado dispositivo:
“Art. 161, § 1º - O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de
juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da
imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia
previstas nesta Lei ou em lei tributária.
54
O Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC - foi criado em 14 de novembro de 1979 com o fim
de dar maior segurança, agilidade e transparência aos negócios efetuados com títulos. Esse sistema foi instituído
com o fim de garantir ao Governo Federal o registro e custódia dos papéis securitizados da União, sendo que o
SELIC foi destinado às letras do Tesouro Nacional. O SELIC destina-se ao registro de títulos e depósitos
interfinanceiros por meio de equipamento eletrônico de teleprocessamento, em contas gráficas abertas em nome
de seus participantes, bem como ao processamento, utilizando-se o mesmo mecanismo de operações de
movimentação, resgates, ofertas públicas e respectivas liquidações financeiras. No SELIC são registrados os
Títulos do Tesouro Nacional e do Banco Central, como, por exemplo, as Letras do Tesouro Nacional (LTN), as
Letras Financeiras do Tesouro (LFT), as Letras do Banco Central do Brasil, etc. De acordo com a Circular nº
2.900/99, do Banco Central do Brasil, a taxa SELIC é definida como a taxa média ajustada dos financiamentos
diários apurados no Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), para títulos federais, sendo
estimada pelo Comitê de Política Monetária do Banco Central do Brasil (COPOM), que fixa o seu percentual.
Aqueles que se manifestam favoravelmente à adoção da taxa SELIC como parâmetro para limitação da taxa de
juros alegam, em síntese, que o § 1º do art. 161 do CTN dispõe que “salvo se a lei não dispuser de modo
contrário, os juros de mora serão calculados à taxa de um por cento ao mês”, abrindo espaço para a adoção da
taxa SELIC para fins tributários. Além disso, se o atraso fosse cobrado com índice menor que o utilizado para
remunerar o mercado, haveria ganho de capital em detrimento do Estado. Acrescentam ainda que a Lei nº
9.065/95determina que a SELIC será utilizada como taxa de juros e que os juros são frutos civis e não tributos.
30
§ 1º - Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa
de 1% (um por cento) ao mês.”
O entendimento que predomina na doutrina, entretanto, é pela impossibilidade de se
aplicar a taxa SELIC como limite máximo da taxa de Juros, devendo-se aplicar o § 1º do art.
161 do CTN, isto é, 1% (um por cento) ao mês. De acordo com Luiz Antônio Scavone
Júnior55
:
[...] De fato, tratando-se de matéria tributária, a doutrina dominante aponta a
inconstitucionalidade da aplicação da taxa SELIC, vez que: a) não há definição
legal da taxa SELIC e inexiste gênese legal da taxa SELIC para fins tributários, ou
seja, „não há lei instituindo, definindo e dizendo como deve ser calculada a taxa
SELIC‟ e deve o contribuinte, de antemão, saber como será apurado o quantum
debeatur ; b) a taxa SELIC é direcionada; c) é impossível aferir o percentual de
correção monetária ante acta, mesmo considerando alguma função de neutralização
dos efeitos inflacionários contidos na taxa SELIC; d) ocorre bis in idem na
cobrança de taxa SELIC e correção monetária; e) há aplicação de juros de natureza
remuneratória em matéria tributária, mormente que os títulos podem gerar renda, os
tributos não (tributo não é título e a taxa SELIC foi criada para remunerar títulos
públicos); f) além da ofensa do princípio da legalidade (art. 150, I, da CF),
afrontam-se os princípios da anterioridade (art. 150, III, da CF), segurança jurídica
e indelegabilidade de competência tributária, esta na exata medida em que a taxa
SELIC é determinada por ato unilateral e potestativo do órgão do Poder Executivo
em matéria exclusiva do Congresso Nacional (art. 48, I, da CF); g) como o art. 161,
§ 1º, do CTN (materialmente lei complementar, a teor do que dispõe o art. 34 do
ADCT), estipula juros máximos de 1% ao mês contados desde o vencimento, lei
ordinária jamais poderia estipular aplicação de juros superiores, como tem ocorrido
com a taxa SELIC. [...]
Para André Elali56
, os argumentos contrários à adoção da taxa SELIC como limite
para a taxa de Juros são:
[...] a) não foi criada para fins tributários; b) não foi criada por lei; c) há uma
discrepância quando sua aplicação é comparada com outros índices oficiais de
correção monetária acrescidos dos juros legais de 1%; d) impossibilidade de sua
utilização como juros moratórios, já que possui natureza remuneratória [...]
Assim, A orientação dominante na doutrina é pela impossibilidade de se aplicar a taxa
SELIC ao art. 406 do Código Civil de 2002, que determina a aplicação da taxa devida em
razão da mora no pagamento de impostos à Fazenda Nacional como taxa legal de Juros
Moratórios no direito privado. Portanto, aplica-se a taxa de 1% ao mês , segundo estabelece o
art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional. Dessa forma, mesmo admitida como taxa de
Juros, a taxa SELIC, ante a legislação ordinária infraconstitucional que a instituiu, resta
55
SCAVONE JÚNIOR. Luiz Antônio. Op. Cit., p. 315 – 316. 56
ELALI, André. A taxa de juros à luz da nova lei civil. São Paulo, disponível em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3913. Acesso em 21.07.09 às 20 h e 13 min.
31
inconstitucional na exata medida em que esta taxa, com natureza de juro, suplanta o limite
imposto pelo CTN.
2.7 COMISSÃO DE PERMANÊNCIA
Muitas vezes chamada, de forma errônea, de Juros de mora ou remuneratórios,
Comissão de Permanência é o nome dado aos Juros cobrados sobre o valor em atraso, além
das taxas e multas, já previstas para este tipo de situação, nos Contratos com instituições
financeiras.
O Banco Central do Brasil, com poderes conferidos pelo Conselho Monetário
Nacional (CMN), através da Resolução n.º 1.129/86, na forma do artigo 9º da Lei 4.595, de
31/12/64, facultou aos Bancos e sociedades de arrendamento mercantil a cobrança da
Comissão de Permanência, assim sendo, é legítima a sua exigência, pois instituída por órgão
competente.
A Resolução n.º 1.129 de 15 de maio de 1986, do Banco Central do Brasil,
determinou57
:
"O BANCO CENTRAL DO BRASIL, na forma do artigo 9º da Lei n.º 4.595/64, de
31/12/64, torna público que o CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL, em sessão
realizada nesta data, tendo em vista o disposto no artigo 4º, inc. VI e XI, da referida
Lei.
RESOLVEU:
I – Facultar aos Bancos comerciais, Bancos de desenvolvimento, Bancos de
investimento, caixas econômicas, cooperativas de crédito, sociedade de crédito,
financiamento e investimento e sociedades de arrendamento mercantil cobrar de
seus devedores por dia de atraso no pagamento ou na liquidação de seus débitos,
além de juros de mora na forma da legislação em vigor, "comissão de
permanência", que será calculada às mesmas taxas pactuadas no contrato original
ou à taxa de mercado do dia do pagamento.
57
BRASIL. Resolução BACEN, nº. 1129 de 15 de maio de 1986. Disponível em: <
http://www.felsberg.com.br/AreaAtuacao/Pdf/Arrendamento/RESOLU%C7%C3O%201129.pdf>. Acesso em
03 de outubro de 2009, às 23 h e 32 min.
32
II – Além dos encargos previstos no item anterior, não será permitida a cobrança de
quaisquer outras quantias compensatória pelo atraso no pagamento dos débitos
vencidos".
A Comissão de Permanência não se constitui em Juros remuneratórios ou
compensatórios e jamais poderá ser de livre convenção, vale dizer, o limite é a exata
atualização do débito por índices oficiais, atualmente o INPC58
. Porém esses índices oficiais
serão a base da atualização, devendo constar, no ato da contratação, a fixação de seu
percentual, não podendo haver referência genérica.
O Tribunal de Alçada de Minas Gerais59
, ao proceder o exame da matéria, entendeu
que a Correção Monetária sobrepõe-se à Comissão de Permanência. Por oportuno e
conveniente, transcrevemos abaixo parte do acórdão exarado por aquela Corte, o qual é
vazado nos seguintes termos:
A correção monetária tem berço legislativo – foi instituída por lei – e, por isso –
embora destinada também a manter atualizado o quantum devido e a preservar o
valor aquisitivo da moeda – deve prevalecer sobre a comissão de permanência, que
tem origem administrativa (TAMG – AC 0284656-6 – 3ª C.Cív. Rel. Juiz Wander
Marotta – J. 11.08.1999).
Assim Comissão de Permanência tem a finalidade de remunerar o capital e atualizar o
seu valor em caso de inadimplência por parte do devedor, não sendo possível a cumulação
desse encargo com os Juros remuneratórios e com a Correção Monetária, sob pena de se ter a
cobrança de mais de uma parcela para se atingir o mesmo objetivo.
A interpretação mais acertada é aquela que diz que a Comissão de Permanência e a
Correção Monetária se equivalem, inibindo assim, o lucro sobre o lucro.
58
O INPC (Índice Nacional de Preços ao Consumidor) é medido pelo IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística) desde setembro de 1979. Ele é obtido a partir dos Índices de Preços ao Consumidor regionais e tem
como objetivo oferecer a variação dos preços no mercado varejista, mostrando, assim, o aumento do custo de
vida da população. Disponível em < http://economia.uol.com.br/ultnot/2007/09/14/ult5365u6.jhtm> , acessado
em 03 de outubro de 2009, às 23h e 57 min. 59
33
3 CONTRATOS
A origem etimológica da palavra Contrato conduz ao vínculo jurídico das vontades
com vista a um objetivo específico. O verbo contraere conduz a contractus, que traz o
sentido de ajuste, convenção ou pacto, sendo um acordo de vontades criador de direitos e
obrigações.
Segundo Kümpel, (2008, p. 05)60
, esse acordo de vontades criador de direitos e
obrigações, envolve três idéias, a saber:
1 ͣ ) a idéia de superconceito aplicável em todos os campos jurídicos, isto é, em todos
os ramos do direito, como, por exemplo, a licitação;
2 ͣ) a idéia mais limitada de contrato, adstrita ao ramo do direito privado, desde uma
doação civil até uma alienação fiduciária em garantia de natureza mercantil;
3 ͣ) a idéia ainda mais restrita de contrato, abrangendo apenas os fenômenos
submetidos a um regime jurídico de caráter unitário.
Também, conforme Maria Helena Diniz, (2006, p. 57)61
, conceitua-se Contrato como:
Contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica,
destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o
escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza
patrimonial.
Sílvio Rodrigues (2000, p. 97) define Contrato como “um ato bilateral que se
aperfeiçoa pela coincidência de dois ou mais consentimentos”62
. Ainda, Contrato é todo
negócio jurídico entre sujeitos capazes que após estipularem o objeto lícito, que será a
prestação obrigacional de conteúdo patrimonial, e as formas de adimplemento previstas em
lei, dão o seu consentimento para que ele se realize.
60
KÜMPEL, Vitor Frederico. Direito civil, direito dos contratos, 3. 2 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. 61
DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. 1º v. 6ͣ ed. rev. e ampl . e atual. de acordo com
o novo Código Civil,. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 57. 62
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 27 ed. São Paulo:
Saraiva, 2000, p. 97.
34
Assim, o principal efeito do Contrato segundo Orlando Gomes63
, consiste em criar
obrigações, estabelecendo um vínculo jurídico entre as partes contratantes. Por ser fonte de
obrigações, todos os seus efeitos são meramente obrigacionais, mesmo quando o Contrato
serve de título à transferência de direitos reais. Tais efeitos se manifestam não só na força
obrigatória, mas também na relatividade do Contrato.
3.1. PRINCÍPIOS QUE REGEM OS CONTRATOS
Os Princípios Gerais são uma das fontes do direito. Em todas às áreas do direito
existem os princípios reguladores, e no ramo das obrigações contratuais não é diferente. O
princípio pacta sunt servanda64
foi até meados do século XX o mais difundido, o mais
discutido, sendo à base do cumprimento dos Contratos.
A idéia central do princípio da força obrigatória (pacta sunt servanda) era de que cada
indivíduo, por livre e espontânea vontade, escolhesse com quem iria contratar, qual seria o
objeto, que cláusulas seriam estipuladas e quais as formas de adimplemento. Dessa forma, o
Contrato jamais poderia deixar de ser cumprido sob a alegação de diferenças econômicas e
sociais entre os contratantes. Visava preservar a autonomia da vontade, a liberdade de
contratar e a segurança jurídica de que os instrumentos previstos no nosso ordenamento são
confiáveis.
Com a Revolução Industrial65
, verificou-se uma massificação dos Contratos, não
sendo mais possível estipularem-se cláusulas individuais como outrora acontecia. O
capitalismo liberal trouxe os Contratos de adesão, aqueles em que as cláusulas são
previamente estipuladas por uma das partes (economicamente mais fortes), cabendo a outra
63
DINIZ, Maria Helena. Op. Cit. Aput. GOMES, Orlando, p. 193. 64
O princípio clássico pacta sunt servanda passou a ser entendido como o contrato que obriga as partes
contratantes a se manterem nos limites dos direitos e deveres entre elas. (Disponível em:
http://<http://www.1.jus.com.br/doutrina...> Acesso em: 02 de agosto de 2009.
65 A Revolução Industrial teve início no século XVIII, na Inglaterra, com a mecanização dos sistemas de
produção. Enquanto na Idade Média o artesanato era a forma de produzir mais utilizada, na Idade Moderna tudo
mudou. A burguesia industrial, ávida por maiores lucros, menores custos e produção acelerada, buscou
alternativas para melhorar a produção de mercadorias. Também podemos apontar o crescimento populacional,
que trouxe maior demanda de produtos e mercadorias. Disponível em:
<http://www.suapesquisa.com/industrial> Acesso em 19 de out. de 2009, às 22h.
35
parte que tem necessidade de contratar (em geral, menos afortunada), simplesmente
submeter-se a elas.
Com o intuito de reter os abusos dos poderes econômicos e sociais provados e
equilibrar a relação contratual, nasce um novo ramo de direito, o Direito do Consumidor que
tem, como núcleo fundamental, os Contratos de consumo. Reconhece a condição de
vulnerabilidade dos Consumidores no mercado e, em função disso, visa ao consentimento
mais esclarecido por parte do Consumidor, à realização de melhor justiça contratual e a mais
efetiva garantia de reparação de danos eventualmente sofridos pelos Consumidores.
O Estado Social66
faz suscitar novos princípios contratuais que, de um modo ou de
outro, comparecem nos Código Civil de 2002 e Código de Defesa do Consumidor (CDC),
constituindo ferramentas hermenêuticas indispensáveis e imprescindíveis.
São eles, segundo Paulo Luiz Netto Lôbo67
:
a) Princípio da função social – a prevalência da realização individual perde espaço para o
social. Mesmo os Contratos que não são protegidos pelo Direito do Consumidor serão
interpretados no sentido que melhor contemple o interesse social, que inclui a tutela da partes
mais fraca no Contrato, ainda que não configure Contrato de adesão;
b) Princípio da boa-fé - a boa-fé objetiva importa em conduta honesta, leal e correra de todos
os contratantes, porém caberá ao fornecedor o dever de incluir na oferta toda informação ou
publicidade suficientemente precisa, assegurando ao Consumidor cognoscibilidade e
compreensibilidade prévias do conteúdo do Contrato;
c) Princípio da equivalência material – visa realizar e preservar o equilíbrio real de direitos e
deveres no Contrato, antes, durante e após a execução. Há presunção absoluta de
66
O Estado social, sob o ponto de vista do direito, deve ser entendido como aquele que acrescentou à dimensão
política do Estado liberal (limitação e controle do poderes políticos e garantias aos direitos individuais, que
atingiu seu apogeu no século XIX) a dimensão econômica e social, mediante a limitação e controle dos poderes
econômicos e sociais privados e a tutela dos mais fracos. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípios sociais dos
contratos no CDC e no novo Código Civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2796>. Acesso em: 19 out. 2009.
67
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípios sociais dos contratos no CDC e no novo Código Civil. Jus Navigandi,
Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2796>. Acesso
em: 19 out. 2009.
36
vulnerabilidade do trabalhador, do inquilino, do Consumidor e do aderente de Contrato de
adesão. Este princípio rompe a barreira de concentração da igualdade jurídica e formal que
caracterizou a concepção liberal do Contrato, quando este fazia lei entre as partes.
Os princípios sociais do Contrato não eliminam os princípios liberais (ou que
predominaram no Estado liberal), a saber, o princípio da autonomia privada (ou da liberdade
contratual em seu tríplice aspecto, como liberdades de escolher o tipo contratual, de escolher
o outro contratante e de escolher o conteúdo do Contrato), o princípio de pacta sunt servanda
(ou da obrigatoriedade gerada por manifestações de vontades livres, reconhecida e atribuída
pelo direito) e o princípio da eficácia relativa apenas às partes do Contrato (ou da relativa
subjetiva); mas limitaram, profundamente, seu alcance e seu conteúdo.
Considerando que os Contratos bancários são a maior expressão das relações
negociais massificadas, sendo os mais típicos Contratos de adesão, os mesmos foram
considerados passíveis de discussão sob a égide do Código de Defesa do Consumidor (objeto
da ADI 2.591), por entender os serviços bancários como relações de consumo.
3.2. AS OPERAÇÕES BANCÁRIAS
As operações bancárias possuem características que lhes são peculiares e diferem de
outras atividades econômicas. A doutrina costuma apontar como características a
pecuniariedade, a homogeniedade, a complexidade, a profissionalidade e a comercialidade.
Sucintamente, pode-se afirmar que são pecuniárias porque, via de regra, envolvem
dinheiro, uma vez que o objetivo é o crédito. Quanto à homogeneidade, elas o são em razão
de serem operações massificadas, via Contrato na forma de adesão. São complexas, porque a
cada dia surgem novas e sofisticadas operações em razão da rápida evolução e diferentes
necessidades do mercado. A profissionalização é uma das principais características, uma vez
que para a prática dos atos relacionados às operações bancárias existe sempre a figura de uma
instituição financeira, devidamente autorizada pelo Estado e que exerce a função de maneira
profissional. Quanto à comercialidade, deve-se salientar que tanto no Brasil como em outros
países, essas operações são consideradas atos de comércio porque envolvem a intermediação,
a habitualidade e o lucro, elementos que caracterizam a atividade mercantil. Tanto é assim
que o banqueiro é chamado “comerciante de crédito”.
37
A doutrina costuma utilizar diversos critérios para classificar as operações bancárias.
Entretanto, um traço comum entre os doutrinadores e que reflete a mais importante
classificação, está em dividir as operações bancárias em típicas e acessórias, sendo que as
típicas subdividem-se em ativas e passivas.
As operações bancárias típicas são as que implicam na intermediação do crédito,
função principal dos Bancos, subdividindo-se em passivas e ativas. As operações bancárias
típicas passivas são aquelas em que o Banco torna-se devedor em relação aos clientes, porque
importam em ônus e obrigações para o estabelecimento bancário como, por exemplo, no
recebimento de um depósito. As operações bancárias típicas ativas são as que o Banco torna-
se credor do cliente, porque visam à colocação e ao emprego de fundos como, por exemplo,
os empréstimos e financiamentos.
Assim, nesse mesmo sentindo, a doutrina de Ferri68
definiu:
“A atividade atual dos Bancos resulta de uma dúplice categoria de operações:
àquelas essenciais à função que é próprias dos Bancos (exercício do crédito), e que
consistem, de um lado, na coleta dos capitais junto aos poupadores (operações
passivas) e, de outro lado, na distribuição dos capitais (operações ativas); aquelas
que consistem na prestação de determinado serviços (chamados serviços bancários)
a favor do público e que, não obstante a notabilíssima relevância assumida na
prática econômica e juridicamente desempenham uma função apenas acessória e
complementar”.
São operações acessórias segundo (Abrão, 2000)69
: a custódia de valores, o Serviço de
cofres de segurança, a cobrança de títulos, a prestação de informações e etc.
Assim, as operações acessórias são aquelas que não implicam nem a concessão e
nem o recebimento do crédito e, normalmente, servem apenas para atrair a clientela, ou para
a cobrança de alguma tarifa.
68
ABRÃO, Nelson. Direito Bancário. 6ͣ ed. rev. atual. e ampl. Pelo Dr. Carlos Henrique Abrão. – São Paulo:
Saraiva, 2000, p. 45. Aput. FERRI, Giuseppe. Manuale didiritto commerciale, Turim, 1971, p. 680. 69
ABRÃO, Nelson. Op. Cit. p. 46.
38
3.3 CONTRATOS BANCÁRIOS
As operações bancárias são realizadas através de Contratos. A doutrina assim define o
Contrato: “o acordo entre o Banco e o cliente para criar, regular ou extinguir uma relação que
tenha por objeto a intermediação do crédito”70
.
Mediante a celebração de inúmeros Contratos, os Bancos incentivam a produção
comercial, industrial e agrícola do País, desenvolvem operações com pessoas físicas e
jurídicas, tornam possível a execução de Serviços e obras públicas, tornam produtivos
capitais disponíveis, fazem circular a riqueza e a moeda, ajudando no desenvolvimento do
País.
Os Contratos bancários repercutem e têm grande importância na economia nacional,
desempenhando função de alto interesse público, razão pela qual estão sujeitos a normas
restritivas e fiscalização por parte do Estado.
A doutrina71
entende que existem três tipos de Contratos Bancários:
Os contratos em moeda e crédito, os quais dizem respeito à administração direta da
moeda e do crédito, como depósitos, financiamentos etc. Os contratos mistos de
crédito e serviços que são aqueles que lidam com créditos de terceiros ou abertos
por terceiros, representando fonte de alimentação de recursos em massa à
globalidade das operações da espécie e prestação de serviços. Por fim, os contratos
de prestação de serviços, os quais representam simplesmente operações de mero
serviço, como prestação de garantias, aluguel de cofre e serviços de custódia.
3.3.1 ELEMENTOS DOS CONTRATOS BANCÁRIOS
Os elementos do Contrato bancário são o sujeito, o objeto e a causa. Os sujeitos são,
de um lado, o banco, e de outro, o cliente. O objeto do Contrato bancário é o crédito, que vem
a ser a disposição efetiva e imediata de um bem econômico em vista de uma contraprestação
futura.
Deve-se salientar que a confiança é o elemento intrínseco e fundamental do crédito e
opera-se tanto na confiança do estabelecimento bancário no cliente, como também na
confiança do cliente em relação ao Banco. Justifica-se, por essa razão, o rígido controle e
70
COVELLO, Sérgio Carlos. Contratos Bancário. São Paulo: Liv. E Ed. Universitária de Direto, 2001, p. 47 71
DA LUZ, Aramy Dornelles. Negócios Jurídicos Bancários: o banco múltiplo e seus contratos. São Paulo: ed.
Revista dos Tribunais, 1996, p. 37.
39
fiscalização estatal que os Bancos sofrem, uma vez que a atividade interessa a toda a
coletividade e ao desenvolvimento do País.
Ainda em relação ao crédito, o prazo é outra característica, porque a contraprestação
não é imediata, mas diferida no tempo. O juro também é parte do crédito e significa o preço
pago pela dilatação do pagamento da contraprestação. Outra característica que do crédito é o
risco inerente em cada operação e que é praticamente inseparável do crédito a ponto de se
afirmar que, em princípio, não existe crédito sem risco.
O risco pode se apresentar de maneira particular em determinada operação ou em
relação à pessoa, ou ele pode ser geral, proveniente de acontecimentos que envolvem toda a
nação ou várias nações, em especial atualmente em face da globalização, ou pode ser risco
profissional, relativo a um setor ou a uma classe profissional qualquer.
O último elemento do Contrato é a causa. A causa do Contrato é a mobilização do
crédito, uma vez que em uma sociedade normal, algumas pessoas têm dinheiro em excesso
enquanto que outras pessoas o necessitam. O banco, na condição de intermediador, efetua
essa distribuição através de suas mais diversas operações.
3.3.2 CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS BANCÁRIOS
As principais características dos Contratos Bancários são: contabilização, Contrato de
adesão, dirigismo contratual e caráter sigiloso. Via de regra, os Contratos Bancários têm por
características envolver valores pecuniários. Por isso, exigem a realização de certos atos que
permitam a comprovação da operação realizada, precisando de rigoroso assentamentos de
contabilidade em razão da complexidade das operações, dos altos valores registrados e para
possibilitar o controle da atividade bancária.
Outra característica marcante dos Contratos Bancários é que se realizam de maneira
massificada. Diariamente os Bancos contratam com um grande número de pessoas,
realizando inúmeras operações. Dessa forma, a única maneira de contratar é na forma de
40
adesão72
, ou seja, por meio de Contratos com cláusulas gerais e uniformes para todos os
Contratos da espécie.
Além disso, outra razão para que os Contratos sejam na forma de adesão, é que o
Estado, através do Banco Central, intervém na vida dos Bancos através de circulares e
resoluções, chegando muitas vezes até determinar a própria minuta do Contrato, como ocorre
com frequência nas operações cambiais, por exemplo.
Em regra, o Contrato pressupõe autonomia e igualdade entre as partes contratantes, as
quais, ao menos em tese, são livres para contratar o que quiserem. Todavia, na seara bancária
a autonomia da vontade é apenas teórica e às vezes pode levar à espoliação do mais fraco
pelo mais forte. Para evitar ou ao menos minorar essa desigualdade, surge à intervenção
estatal a amparar os menos favorecidos, o que se costuma denominar de dirigismo contratual.
No Brasil, o dirigismo contratual é efetuado pela legislação, como, por exemplo, o
Código de Defesa do Consumidor, e também pelo Conselho Monetário Nacional, através do
Banco Central pelas suas circulares e resoluções, como a resolução 2878, a qual trata do
Código de Defesa do Consumidor Bancário.
Por sua vez, o caráter sigiloso é de natureza dos Contratos Bancários e tem inclusive
garantia constitucional73
. No trato com seus clientes, o banco torna-se detentor de
informações confidenciais que lhe impõe o dever de discrição.
O sigilo bancário segundo ABRÃO, (2000, p.51)74
:
O sigilo bancário se caracteriza como sendo a obrigação do banqueiro – a benefício
do cliente – de não revelar certos fatos, atos, cifras ou outras informações de que
teve conhecimento por ocasião do exercício de sua atividade bancária e
notadamente aqueles que concernem ao seu cliente, sob pena de sanções muito
rigorosas, civis, penais ou disciplinais.
Significa, ainda, verdadeira obrigação de sigilo profissional, de sorte que as operações
bancárias assumem o caráter sigiloso e recebem proteção legal, atualmente além da
72
Dispõe o artigo 54 da Lei 8078/90: contrato de adesão é aquele cuja as cláusulas tenham sido aprova das pela
autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o
consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. 73
Dispõe o artigo 5º, inciso XII da Constituição Federal de 1988: É inviolável o sigilo da correspondência e das
comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo no último caso por ordem judicial,
nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. 74
ABRÃO, Nelson. Op. Cit., p.51.
41
Constituição Federal, através de Lei Complementar 105/2001, sujeitando os responsáveis
pela quebra do sigilo fora dos casos legalmente permitidos às sanções administrativa, civil e
penal.
3.4 TIPOS DE CONTRATOS BANCÁRIOS
O Contrato expressa, entre outras atribuições, a organização de toda uma atividade
necessária às transações das modernas economias, impondo ao seu meio de relacionamento
condições padronizadas através de cláusulas contratuais uniformes e de adesão, o que permite
que se atinja maior amplitude de mercado, refletindo economia de custos e eficiência da
administração dos recursos.
Segundo Ruy Orlando Mereniuk75
:
Em uma visão simplista, o contrato é um pacto de vontades entre duas ou mais
partes, determinando, em sua natureza de operação, direitos e obrigações. Mas o
contrato bancário é, em sua natureza, um mecanismo de consumo para um
instrumento de consumo, ou seja, o objetivo básico do contrato de bancário é o
crédito e conseqüente intermediação de recursos monetários a serem
disponibilizados para o consumo.
Assim, todas as operações bancárias poderão ser consideradas como Contratos, por
haver acordo entre as partes, criando obrigações. Contudo, a padronização de tais Contratos,
se deu por intervenção do Estado, por meio do Banco Central, cujas circulares e resoluções
fazem com que as operações bancárias sejam praticadas de modo uniforme, chegando até
mesmo a determinar a minuta do Contrato.
3.4.1 ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE
Conforme a doutrina de DINIZ, (2006)76
:
A abertura de crédito bancário é o contrato pelo qual o banco (creditador) obriga-se
a colocar à disposição do cliente (creditado) ou de terceiro, por prazo certo ou
indeterminado, sob cláusulas convencionadas, uma importância até um limite
estipulado, facultando-se a sua utilização no todo ou parceladamente, porém a
quantia deverá ser restituída, nos termos ajustados, acrescida de juros e comissões,
ao se extinguir o contrato.
Pela abertura de crédito o banco fará determinada provisão de fundos em favor do
cliente, para sacar, durante certo período de tempo, valores e ter as suas ordens de
pagamento satisfeitas. O creditado obrigar-se-a ao reembolso do valor de que
75
MERENIUK, Ruy Orlando. Contratos bancários e o impacto das taxas de juros – a usura na velocidade do
tempo. Curitiba: Juruá, 2002. p. 103.
76
DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. 4º v. 6ͣ ed. rev. e ampl . e atual. de acordo com
o novo Código Civil,. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 701 - 702.
42
utilizou, com o acréscimo de seus acessórios. Os juros serão pagos sobre as
importâncias sacadas pelo creditado e atendidas pelo creditador, contados desde a
data do pagamento.
Assim sendo, não há prévia entrega de dinheiro, pois o banco não transfere a quantia
que empresta, mas somente a põe a disposição de cliente ou de terceiro, que, como não a
retira imediatamente, a mantém no banco, a título de depósito, utilizando-a como lhe
convém, e o creditado tem o direito de efetuar o reembolso, utilizando novamente o crédito
reintegrado.
Já para Orlando Gomes77
, o conceito consiste em: “trata-se de Contrato típico. Sua
essência consiste na atribuição ao creditado do poder de pretender do banco a prestação de
certa soma.
Ainda, nesta mesma seara, é justamente a atribuição ao creditado de um tal poder,
assinala Giacomo Molle78
, “que constitui a conotação essencial da abertura de crédito e a
distingue dos outros Contratos de crédito”.
A abertura de crédito poderá ser ainda, a descoberto ou garantida. Será a descoberto
se o banco, pela confiança que lhe inspira o cliente, a conceder baseado no crédito pessoal do
devedor, considerando suficiente, como garantia, o seu patrimônio. Será garantida se o banco
exigir penhor, hipoteca, retenção de valores, caução, fiador ou avalista.
O crédito permanecerá aberto durante todo o tempo ajustado e poderá ser revogado se
houver fato que indique redução do patrimônio do creditado, como por exemplo: protesto
cambial, ação em juízo, falta de substituição ou reforço de garantia etc. Se for por tempo
indeterminado, o banco só poderá rescindir o Contrato mediante aviso prévio.
O banco debitará ao creditado todas as despesas e os Juros avençados, que são a
remuneração pelo uso do capital retirado, e lhe cobrará uma comissão a título de
imobilização de capital, incidente sobre o limite do crédito aberto. A comissão será cobrada
mesmo que o cliente não utilize o crédito aberto, porque é devida ao banco pelo fato de ter
ele separado do seu giro uma certa quantia, que poderá ou não ser levada pelo cliente, mas
que permanecerá, durante todo o Contrato, à sua disposição.
77
GOMES, Orlando. Op. Cit., p. 391. 78
ABRÃO, Nelson. Op. Cit., p. 116. Aput. MOLLE, Giacomo, I Contratti Bancari, p.153.
43
3.4.2 CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO
A cédula de crédito bancário, Lei n. 10.931/2004, arts. 26 a 45, segundo (Diniz,
2006)79
:
[...] é título de crédito emitido, por pessoa física ou jurídica, em favor de
instituição financeira ou de entidade a esta equiparada, representando promessa de
pagamento em dinheiro, decorrente operação de crédito, de qualquer modalidade
econômica que necessitam de capital de giro para sua consecução. Permite ao
credor sua circulação por meio de endosso e possibilita a pactuação de juros
capitalizados, mas obriga o credor a apresentar extrato bancário e planilha de
débito, indicando eventuais pagamentos parcelados.[...]
A instituição credora deve integrar o Sistema Financeiro Nacional, sendo admitida a
emissão das cédulas de crédito bancário em favor de instituição domiciliada no exterior,
desde que a obrigação esteja sujeita exclusivamente à lei e ao foro brasileiros.
A cédula de crédito bancário poderá ser emitida, com ou sem garantia, real ou
fidejussória, cedularmente constituída, bem como, é um título executivo extrajudicial e
representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja
pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente.
Nestas cédulas, poderão ser pactuados os Juros sobre a dívida, capitalizados ou não,
os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização, bem como
as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigação. Ainda, poderão conter os
critérios de atualização monetária, como permitido em lei, ou os critérios de atualização
cambial da dívida, na forma do § 2º do art. 28 da Lei n. 10.931/2004 e nos demais casos
permitidos em lei. Os casos de ocorrência de mora e de incidência das multas e das
penalidades contratuais, bem como as hipóteses de vencimento antecipado da dívida. Os
critérios de apuração de ressarcimento, pelo emitente ou por terceiro garantidor, das despesas
de cobrança da dívida e de honorários advocatícios, judiciais ou extrajudiciais.
Quando for o caso, a modalidade de garantia da dívida, sua extensão e as hipóteses de
substituição de tal garantia, as obrigações a serem cumpridas pelo credor, a obrigação do
credor de emitir extratos da conta corrente ou planilhas de cálculo da divida ou de seu saldo
devedor e ainda, outras condições de concessão do crédito, suas garantias ou liquidação,
79
DINIZ, Maria Helena. Op. Cit., p. 718.
44
obrigações adicionais do emitente ou do terceiro garantidor da obrigação, desde que não
contrariem as disposições anteriormente citadas.
As cédulas de crédito bancário, dividem-se conforme a operação que esta sendo
contratada, e podem ser classificadas da seguinte forma, segundo Antônio Carlos Efing80
:
[...] Cédula e nota de crédito comercial. Na concessão de
empréstimos a pessoas físicas ou jurídicas que se dediquem à
atividade comercial para instrumentalizar essas operações, assim a
cédula de crédito comercial corresponde a uma promessa de
pagamento em dinheiro, com garantia real, cedularmente formada. Já
a nota de crédito comercial vem a ser uma promessa de pagamento
em dinheiro, sem garantia real.
[...] Cédula e nota de crédito industrial: a cédula de crédito industrial
é a promessa de pagamento em dinheiro, com garantia real,
constituída por via da cártula. Trata-se de título líquido e certo,
exigível pela soma dele constante ou de endosso, além dos juros da
comissão de fiscalização, se houver, e demais despesas que o credor
fizer para a segurança, regularização e realização do seu direito
creditório. As garantias da cédula de crédito industrial podem
constituir em: penhor cedular, alienação fiduciária ou hipoteca
cedular, bem como podem existir garantias pessoais, como o aval. Já
a nota de crédito industrial difere da cédula de crédito industrial,
tendo em vista a falta de garantia real, uma vez que é conceituada
como promessa de pagamento em dinheiro sem garantia real.[...]
[...] Cédula de crédito rural. Três são as cédulas de crédito rural: a
cédula de crédito rural pignoratícia, a cédula rural hipotecária e a
cédula rural pignoratícia e hipotecária. A cédula de crédito rural
pignoratícia decorre da existência de penhor rural, sendo título de
crédito que se vincula a um penhor já firmado e sua finalidade é
80
EFING, Antônio Carlos. Contratos e Procedimentos Bancários à Luz do Código de Defesa do Consumidor.
1.ed., 3.tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 139-145. Apud. MARTINS, Fran. Títulos de
Crédito, 3ª Ed.. , Rio de Janeiro, Forense, 1986, v. 2, p. 289.
45
representar o valor do crédito garantido pelo penhor registrado. A
cédula rural hipotecária nada mais é que uma hipoteca convencional,
instrumentalizada por uma cédula, na qual se inserem, de modo
simples, em espaços reservados para o preenchimento, o acordo de
criação e reconhecimento de uma dívida de natureza pessoal e
representada pelo valor do financiamento, concedido para fins rurais,
a constituição do título de crédito e a especialização dos bens dados
em garantia. Por fim, a cédula rural pignoratícia e hipotecaria
constitui uma garantia real no empréstimo, envolvendo bens móveis
e bens imóveis.[...]
3.4.3 ARRENDAMENTO MERCANTIL – LEASING
Leasing, segundo (EFING, 2000), surge no contexto contratual como uma modalidade
de financiamento, visando a facilitação do uso e do gozo por parte de uma pessoa, quer seja
ela jurídica ou física, sem que a mesma tenha que desembolsar imediatamente o valor do bem
arrendado.
Assim, entende-se por leasing, ou Contrato de arrendamento mercantil, o acordo entre
arrendatário e arrendador, através do qual o arrendatário indica um bem a ser adquirido pelo
arrendador, num primeiro instante.
Portanto, para o completo entendimento do conceito de leasnig, é imprescindível citar
Maria Helena Diniz81
, que leciona:
Leasing financeiro ou tradicional (operating lease), traduzido por arrendamento
mercantil, é o contrato pelo qual uma pessoa jurídica ou física (art. 12 da Res. n.
2309/96), pretendendo utilizar determinado equipamento, comercial ou industrial,
ou um certo imóvel, consegue que uma instituição financeira o adquira, arrendando-
o ao interessado por tempo determinado, possibilitando-se ao arrendatário, findo tal
prazo, optar entre a devolução do bem, a renovação do arrendamento, ou a
aquisição do bem arrendado mediante um preço residual previamente fixado no
contrato, isto é, o que fica após a dedução das prestações até então pagas (Lei n.
6099/74, arts. 1º, 2º, § 1º, 6º, 7º, 8º, 9º, § 2º, 10, 16 e 23, com alterações da Lei n.
7132/83; Res. n. 2659/99, 2309/96 e 1649/89 do Banco Central; Circulares n. 2153,
2323/92 e 2442/ do Banco Central). Pode ser celebrado por instrumento particular,
pois a lei lhe atribui o caráter de escritura pública para os fins de direito (art. 38 da
Lei n. 9514/97, com a redação da Lei n. 10.931/2004).
81
DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. 4º v. 6ͣ ed. rev. e ampl . e atual. de acordo com
o novo Código Civil,. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 542.
46
3.4.4 CARTÃO DE CRÉDITO
Amplamente utilizado como uma forma de facilitar o funcionamento de operações de
natureza comercial atualmente, o cartão de crédito encerra em seu conteúdo a articulação de
três peças fundamentais concernentes às relações levadas a efeito em sua dinâmica funcional.
As partes integrantes do sistema de cartões de crédito recebem, cada qual, sua
respectiva denominação: emissor, titular do cartão e fornecedor.
Nesse sentido, (EFING, 2000)82
, caracteriza a cada um dos integrantes do sistema de
cartões de crédito da seguinte forma:
O emissor, cumprindo com a promessa de intermediar a relação de compra e venda
entre o titular do cartão de crédito e o fornecedor, comumente aparece como uma
pessoa jurídica dedicada a atividade financeira. No âmbito do cartão de crédito, o
emissor facilita a venda ao usuário do cartão, através da emissão do mesmo. Esse
ato, portanto, credencia o portador (titular do cartão de crédito) à aquisição de
mercadorias e serviços junto ao fornecedor.
Do contrário do que se pode imaginar, ainda, ensina Antônio Carlos Efing83
:
O beneficiário do cartão de crédito, quando fazendo uso do mesmo, realizando
despesas junto a fornecedores, não se responsabiliza frente aos mesmos, pois é ao
emissor atribuída a responsabilidade de pagar aos fornecedores o montante
deliberado pelo usuário do cartão.
Assim, o Contrato de cartão de crédito autoriza ao Consumidor titular do cartão
efetuar pagamentos com o limite de crédito aberto pelo fornecedor emissor, podendo o
Consumidor restituir ao emissor a importância paga a determinada data aprazada ou
parceladamente, mediante, neste caso, o pagamento de Juros decorrentes do crédito cedido.
As empresas de cartão de crédito que não sejam instituições financeiras, Bancos, não
estão autorizadas a cobrança indiscriminada desta taxa de Juros, devendo obedecer os limites
legais, sob pena de caracterizar-se crime de Usura.
Constam nos Contratos dos cartões de crédito, as seguintes cláusulas, entre outras:
outorga de poderes para, junto à instituição financeira de escolha do emissor fornecedor, por
82
EFING, Antônio Carlos. Contratos e Procedimentos Bancários à Luz do Código de Defesa do Consumidor.
1.ed., 3.tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 132. 83
EFING, Antônio Carlos. Op. Cit., p. 132.
47
conta do Consumidor, negociar e obter crédito, bem como poderes para assinar o aludido
Contrato de financiamento, abrir conta corrente em banco, assinar títulos representativos do
débito do Consumidor, inclusive notas promissórias, acertar prazos, Juros, comissões e
encargos; em caso de perda, furto ou roubo do cartão de crédito, mesmo que este tenha sido
cancelado automaticamente, responderá o Consumidor por débitos oriundos do mau uso do
cartão decorrentes destes.
48
4 ANATOCISMO
Primeiramente, é oportuno sinalar as definições atribuídas aos vocábulos
“Anatocismo” e “Usura”, segundo os dicionários Houaiss e Michaelis:
Dicionário eletrônico HOUAISS (2002)84
:
Anatocismo: “É a cobrança de juros sobre juros”, e tem a sua etimologia do
“latim anatocismus, do gr. anatokismós 'usura, prêmio capitalizado'.”
Usura: “Empréstimo de dinheiro a juros superiores à taxa legal; agiotagem;
juro exagerado, extorsivo; lucro excessivo.”
Dicionário eletrônico MICHAELIS (2008)85
:
Anatocismo: “Juro cobrado sobre juros vencidos não pagos e que são tidos por
incorporados ao capital desde o dia do vencimento. sm (gr. anatokismós)”
Usura: “Especulação ilícita que consiste em cobrar juros, comissões ou descontos
sobre empréstimos de dinheiro, por taxas acima das estabelecidas pela lei; cobrança
de juros excessivos; lucro exagerado.”
Antiga é a aversão à cobrança imoderada de Juros. O Sistema Financeiro
Nacional, cobra em suas atividades o spread86
, sendo um dos mais altos do planeta, a
despeito da atual conjuntura mundial, sem embargo da responsabilidade social.
84
HOUAISS. Dicionário Eletrônico. Versão 2.0. CD. Melhoramentos. 2002. 85
MICHAELIS. Dicionário Eletrônico. Disponível em: <http://dicionario.caixa>. Acesso em: 05 outubro 2009. 86
Diferença entre a taxa que remunera o depositante e a taxa que define o custo do empréstimo para o tomador
de recursos. COSTA, Ana Carla Abrão; NAKANE, Márcio I. Revisitando a metodologia de decomposição do
spread bancário no Brasil. Disponível em:
<http://www.econ.fea.usp.br/bacen/Artigos/SpreadRevFinalset04.PDF>. Acessado em 23 de setembro de 2009,
às 17 h e 36 min.
49
4.1 ANATOCISMO NO MUNDO
A legislação brasileira que dispõe sobre o assunto, foi inspirada nas leis dos países
europeus, tais como a França, Portugal, Alemanha, Itália, Espanha e Holanda, entendendo-se
importante transcrever o conceito de Anatocismo contido nos Códigos destes países,
segundo o estudo de José Dutra Vieira Sobrinho (2004)87
, que começou demonstrando o que
determina o Código Civil português, que endossa plenamente o nosso entendimento:
Art. 560 - Para que os juros vencidos produzam juros é necessária convenção
posterior ao vencimento; pode haver também juros de juros, a partir da notificação
judicial feita ao devedor para capitalizar os juros vencidos ou proceder ao seu
pagamento sob pena de capitalização. Só podem ser capitalizados os juros
correspondentes ao período mínimo de um ano
No Código Civil italiano encontramos entendimento semelhante:
Art. 1282 – Na falta de uso contrário, os juros vencidos só podem produzir juros do
dia do pedido judicial, ou por efeito de convenção posterior ao seu vencimento, e
sempre que trate de juros devidos pelo menos por 6 meses.
E no Código Civil francês, conhecido também por Código de Napoleão,
considerado pela maioria dos grandes juristas como o pai de todos os códigos, o
entendimento não é diferente:
Art. 1154 - Os juros vencidos dos capitais podem produzir juros, quer por um
pedido judicial, quer por uma convenção especial, contando que, seja no pedido,
seja na convenção, se trate de juros devidos, pelo menos, por um ano inteiro.
Em contraposição aos estudos de José Dutra Vieira Sobrinho, MEASCHIATTI
(2006)88
, cita que o discurso em que o professor de matemática financeira apresenta a
legislação brasileira como uma doutrina traduzida das legislações francesa, portuguesa, alemã
e italiana, apresenta neste aspecto incoerências das afirmativas textuais do autor citado,
conforme segue:
“O Código Civil em Portugal é posterior ao nosso. Nosso Código Comercial, que
estabelecia essa proibição de juros sobre juros em conta corrente é de 1853. O
Código Civil Português, como vocês podem ver nos slides, é de 1867, reformado
em 1966, e o Código Civil italiano é mais recente, de 1942. Então nós não podemos
ter traduzido qualquer coisa dessas leis.”
87
VIEIRA SOBRINHO, José Dutra. A Capitalização de Juros e o Conceito de Anatocismo. Disponível em:
<www.sindecon-esp.org.br/artigos/anatocismo020904.pdf.Acesso em 30 de setembro de 2009. 88
NOGUEIRA, José Jorge Meschiatti. Seminários Sistema Financeiro de Habitação – SFH: Problemas e
propostas de solução em debate. Disponível em: <
http://www.procon.sp.gov.br/pdf/JOSE%20JORGE%20MESCHIATTI%20NOGUEIRA.PDF>Acesso em 20 de
outubro de 2009.
50
4.2 ANATOCISMO E JUROS COMPOSTOS: UMA MERA QUESTÃO SEMÂNTICA
Anatocismo ou juro composto é uma discussão meramente semântica, sendo na
verdade sinônimos. Assim, para melhor compreensão da matéria é importante definirmos os
conceitos de juros simples e compostos, sendo eles universais e dizem respeito ao processo
de formação dos Juros.
Segundo VIEIRA SOBRINHO (2004)89
:
No cálculo dos juros simples, a taxa de juros incide sobre o capital inicial, e
somente sobre o capital inicial; no caso dos juros compostos, a taxa de juros incide
sobre o capital inicial e também sobre os juros que vão se acumulando
periodicamente (dia, mês, trimestre ou ano). Os juros resultantes da aplicação de
qualquer um desse dois critérios é o valor devido no final do período contratado, o
qual pode ser pago ou incorporado ao capital inicial para a formação de novos
juros, conforme vontade firmada entre as partes. Para melhor entendimento dessa
questão, vamos admitir o seguinte exemplo:
Calcular o montante de um empréstimo (ou de uma aplicação) de R$ 1.000,00 .
contratado a uma taxa de juros de 5% ao mês para ser quitado de uma só vez
no final de 4 meses.
O montante ou valor de resgate será de R$ 1.200,00 se o critério de cálculo
estabelecido entre as partes for o de juros simples, e R$ 1.215,51, se o critério
firmado for o de juros compostos. Este modelo é chamado de pagamento único, em
contrapartida aos modelos que envolvem dois ou mais pagamentos.
O critério de Juros simples tem aplicação extremamente limitada no mundo, utilizado
somente para operações financeiras de curto prazo, de até 12 meses, em que o capital inicial e
os Juros são pagos de uma só vez no vencimento. A grande maioria dos países do mundo –
toda Europa, o continente asiático, os Estados Unidos e a maior parte da América do Sul -
adota esse critério por costume ou tradição. Nesses países, a taxa de Juros é sempre
informada para o período de um ano; e como essa taxa deve estar escrita no contrato, é
chamada de taxa nominal.
Porém, ainda nos ensinamentos de VIEIRA SOBRINHO (2004)90
:
Em se tratando de empréstimos (ou financiamentos) para quitação em duas ou mais
prestações, iguais ou diferentes, o mundo inteiro utiliza o critério de juros
compostos ou de capitalização composta; idêntico procedimento é adotado para
todas as modalidades de aplicações periódicas de recursos, como cadernetas de
poupança, fundos de investimentos em renda fixa, fundos de previdência e outros.
89
VIEIRA SOBRINHO, José Dutra. Op Cit. 90
Ibidem.
51
Nos casos de empréstimos ou financiamentos para pagamento em parcelas iguais,
cujo sistema de cálculo apenas no Brasil é conhecido por “Sistema Price” ou
simplesmente “Tabela Price”, o valor das prestações é obtido com base no critério
de juros compostos.
Esses fatos podem ser facilmente comprovados, visto que a fórmula utilizada para o
cálculo das prestações está demonstrada na maioria dos livros de matemática financeira.
.
4.3 ANATOCISMO NO BRASIL: EVOLUÇÃO LEGAL E JURISPRUDENCIAL
No Brasil, faz muito, a lei fixou em 6% ao ano na ausência de convenção e
estabeleceu a nulidade do que fosse convencionado além do dobro da taxa legal, através do
Decreto 22.626 de 1933, conhecido como a Lei da Usura, artigos 1º, 2º e 1191
, conforme
segue:
Art. 1º. É vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer
contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal (Código Civil, art. 1062).
Art. 2º. E vedado, a pretexto de comissão; receber taxas maiores do que as
permitidas por esta lei.
...
Art. 11. O contrato celebrado com infração desta lei é nulo de pleno direito, ficando
assegurado ao devedor a repetição do que houver pago a mais.
Além o mesmo cordex, decretou que o Anatocismo financeiro – cômputo de juros
sobre juros – ficou permitido em periodicidade anual, conforme art. 4º do Decreto nº
22.626/33:
Art. 4º. E proibido contar juros dos juros: esta proibição não compreende a
acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano.
Porém, é sabido que as instituições bancárias, conforme à linha de crédito
concedido fixam uma forma de remuneração de capital emprestado, e impõem determinadas
condições, inclusive com a capitalização mensal e até diária, mesmo sabendo das disposições
proibitivas do presente Decreto nº 22.626/33 (art. 4º), infringindo assim lei
infraconstitucional, desobediência essa praticada unilateralmente pelas instituições bancárias.
As Instituições financeiras ao aplicarem os Juros capitalizados ou compostos apóiam-
se na Lei 4.595/64 que defendem ter revogado a Lei da Usura ou na Súmula 596 do STF,
editada em 1977, que as excluem das disposições do Decreto nº 22.626/33.
91
BRASIL, Decreto 22.626 de 1933. Op. Cit.
52
A Lei 4.595/64, também chamada Lei dos Bancos, foi editada em 31 de dezembro de
1964, dispondo sobre a política e as instituições monetárias bancárias e creditícias, criando o
Conselho Monetário Nacional, determinou em seu artigo 4º, inciso IX92
, que:
Art. 4º Compete ao Conselho Monetário Nacional, segundo diretrizes estabelecidas
pelo Presidente da República:
...
IX - Limitar, sempre que necessário, as taxas de juros, descontos comissões e
qualquer outra forma de remuneração de operações e serviços bancários ou
financeiros, inclusive os prestados pelo Banco Central da República do Brasil,
assegurando taxas favorecidas aos financiamentos que se destinem a promover:
....
Contudo, a referida Lei (4595/64), foi editada sob o império da Constituição de 1946,
que proibia a Usura em todas as suas modalidades e vedava explicitamente a delegação de
poderes, conforme seu artigo 36, §2º 93
, a seguir:
Art 36 - São Poderes da União o Legislativo, o Executivo e o Judiciário,
independentes e harmônicos entre si.
...
§ 2º - É vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições.
Neste mesmo contexto, o Ministro aposentado do STF, Paulo Brossard de Souza
Pinto94
, leciona:
Não obstante, ao artigo 4º da Lei 4595, inciso IX, em vez de entender-se que o
Conselho Monetário Nacional podia limitar, sempre que necessário, as taxas de
juros nos limites da lei, da lei que vedava a cobrança de juros além de 12% ao ano,
sob pena de nulidade, por sua ilicitude, e que considerava ilícito penal convenção
nesse sentido, Lei 1.521, art. 4º, “a” e §3º, foi entendido no sentido de que o
Conselho Monetário Nacional poderia revogar a lei, quando se tratasse de
instituições financeiras, públicas ou privadas; desse modo um minúsculo
seguimento da administração podia fazer o que ao Presidente da República não era
permitido. E revogá-la em benefício de instituições financeiras, infinitamente mais
poderosas que seus mutuários, de maneira tal que entre as partes, tão desiguais
economicamente, a mutualidade soava como mera ficção.
Sempre me pareceu que essa interpretação era incompatível com o art. 4º,
IX, da Lei 4595, e inconciliável com o sistema constitucional que o embasava.
Além disso, nunca me pareceu razoável que fosse ilícito o negocio feneratício
celebrado pelo onzenário particular e lícito se consertado pela grande finança, que
abre as portas com a autorização do poder público.
O certo é que a exegesse escancarou as portas à usura mais desenfreada;
oficializou-a, desde que praticada por instituições financeiras, públicas ou privadas,
92
BRASIL. Lei BRASIL. Lei 4.595/64. Op. Cit. 93
BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constitui%C3%A7ao46.htm>, acessado em 17 de outubro
de 2009, as 20 h e 15 min. 94
WEDY, Gabriel. O Limite Cosntitucional dos Juros Reais. Porto Alegre: Síntese, 1997. Aput. PINTO,
Paulo Brossard de Souza, p. 13.
53
exatamente as mais poderosas e cuja superioridade em relação à sua clientela,
industriais, comerciantes, empresários em geral, profissionais liberais, agricultores,
é inquestionável.
Por este motivo, tramita no STF a ADI nº. 2316/2000, embasamento que ensejou o
presente estudo, ajuizada por um partido político, tendo como objeto a declaração de
inconstitucionalidade da Medida Provisória nº. 2170/01, a qual autorizou a capitalização
mensal de Juros nos Contratos Bancários e de financiamentos congêneres.
Segundo, Jansen Fialho de Almeida95
,
A relevância do assunto incita maior profundidade sob o aspecto processual, haja
vista que milhares de consumidores, cidadãos, têm na via da ação revisional de
contratos bancários buscando a máquina judiciária, sem, contudo, obter um
posicionamento definitivo sobre o tema, qual seja a possibilidade de se capitalizar
os juros (cobrar juros sobre juros), sejam na via do puro anatocismo ou na
interpretação e aplicação da denominada Tabela Price. O mesmo se diga nos
contratos regidos pelo Sistema Financeiro da Habitação. Reclamam uma decisão
final da Justiça.
Neste pedido de inconstitucionalidade discute-se a possibilidade ou não de se editar
tal tipo de norma (MP), em se tratando de matéria afeta ao direito financeiro, reservada à lei
complementar, em face da expressa vedação constitucional, artigos 62, §1º, III e 192 da CF96
,
senão vejamos:
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar
medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao
Congresso Nacional.
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:
...
III - reservada a lei complementar;
...
Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o
desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em
todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será
regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do
capital estrangeiro nas instituições que o integram.
A jurisprudência atual do STJ, consolidou-se na admissão da capitalização mensal dos
Juros considerando válida e eficaz a citada medida provisória enquanto não for declarada
inconstitucional pelo STF, eis que fora de seu controle, limitado às normas
95
DE ALMEIDA, Jansen Fialho. A capitalização dos juros e o STF. Espaço Vital. 23 de fevereiro de 2009.
Disponível em: < http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=14071> Acessado em 15 de outubro de
2009, às 18 h e 29 min. 96
BRASIL, Constituição Federal de 1988. Op. Cit.
54
infraconstitucionais (AgRg no Resp nº. 887876), entendo esta corte de não se pronunciar
acerca do tema, optando por abdicar de exercer o controle difuso de constitucionalidade
adotado no sistema jurídico brasileiro.
Assim, as decisões do Egrégio Superior Tribunal de Justiça de autorizar a
capitalização dos Juros com base na MP 2170, em sede de recurso especial, antes do
julgamento da ADI no STF, são inúmeras, conforme demonstram algumas ementas97
:
Ação de revisão. Contrato bancário. Art. 535 do Código de Processo Civil.
Julgamento extra petita. Código de Defesa do Consumidor. Juros. Capitalização dos
juros. Comissão de permanência. Precedentes da Corte. 1. O acórdão recorrido está
devidamente fundamentado, enfrentando as questões postas a julgamento, afastada
a violação do artigo 535 do Código de Processo Civil. 2. Não pode o Juiz
monocrático enfrentar matéria que não foi suscitada na petição iniciaI, assim, os
juros e a multa, se o autor não se insurgiu contra estas cobranças. 3. O Código de
Defesa do Consumidor se aplica às instituições financeiras como assentado na
Súmula nº 297 da Corte.4. Nos contratos feitos com instituições financeiras, fora de
legislação especial de regência, não existe a limitação dos juros em 12% ao ano,
salvo demonstração de efetiva abusividade, o que não ocorreu no caso presente.5.
Possível a cobrança da comissão de permanência calculada nos termos da Súmula
nº 294 da Corte, não cumulada com a correção monetária, os juros remuneratórios,
os juros moratórios e a multa contratual. 6. Prevaleceu o entendimento da maioria
sobre a exigibilidade da capitalização mensal de juros, vencido nesta parte o
Relator. 7. A jurisprudência da Corte admite a repetição do indébito, independente
da prova do erro, sob pena de enriquecimento indevido. 8. Recurso especial
conhecido e provido, em parte. (REsp 821357/RS, Rel. Ministro CARLOS
ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/08/2007,
DJ 01/02/2008 p. 478).
Ainda, neste mesmo contexto, encontramos:
Ação de revisão. Contrato bancário. Art. 535 do Código de Processo Civil.
Julgamento extra petita. Código de Defesa do Consumidor. Juros. Capitalização dos
juros. Comissão de permanência. Precedentes da Corte. 1. O acórdão recorrido está
devidamente fundamentado, enfrentando as questões postas a julgamento, afastada
a violação do artigo 535 do Código de Processo Civil. 2. Não pode o Juiz
monocrático enfrentar matéria que não foi suscitada na petição iniciaI, assim, os
juros e a multa, se o autor não se insurgiu contra estas cobranças. 3. O Código de
Defesa do Consumidor se aplica às instituições financeiras como assentado na
Súmula nº 297 da Corte. 4. Nos contratos feitos com instituições financeiras, fora
de legislação especial de regência, não existe a limitação dos juros em 12% ao ano,
salvo demonstração de efetiva abusividade, o que não ocorreu no caso presente. 5.
Possível a cobrança da comissão de permanência calculada nos termos da Súmula
nº 294 da Corte, não cumulada com a correção monetária, os juros remuneratórios,
os juros moratórios e a multa contratual. 6. Prevaleceu o entendimento da maioria
sobre a exigibilidade da capitalização mensal de juros, vencido nesta parte o
Relator. 7. A jurisprudência da Corte admite a repetição do indébito, independente
da prova do erro, sob pena de enriquecimento indevido. 8. Recurso especial
97
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/>.
Acesso em: 29 de setembro de 2009.
55
conhecido e provido, em parte. (REsp 821357/RS, Rel. Ministro CARLOS
ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/08/2007,
DJ 01/02/2008 p. 478).
Porém, existe o receio fundado entre alguns juristas, sugerindo que enquanto aguarda-
se o julgamento da ADI nº. 2316/2000, sejam suspensos, tendo em vista que a decisão gerará
efeito vinculante e erga omnes, efeito esse que, segundo ainda o raciocínio de Jansen Fialho
de Almeida (2009), se for declarada inconstitucional a MP pelo STF, é ilegal a Capitalização
de Juros desde a sua edição, resultando que as instituições financeiras deverão restituir aos
consumidores as quantias pagas, ou abater do débito, compensando, com Juros, correções e,
em alguns casos em dobro, conforme as regras de do Código de Defesa do Consumidor, em
sue parágrafo único do art. 4298
, senão vejamos:
Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a
ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição
do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de
correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
Porém, ao reverso, se declarada constitucional, milhares de ações serão julgadas
rapidamente, encerrando-se o assunto, bem como se evitarão novas demandas com o mesmo
objeto.
4.3.1 BREVE RELATO SOBRE A ADI Nº 2316/2000 E SEU JULGAMENTO NO STF
A Ação direta de inconstitucionalidade 2316, impetrada pelo então Partido Liberal,
hoje Partido da República, alega inconstitucionalidade deste dispositivo (Medida Provisória
2170/01) por ofensa ao ordenamento jurídico, bem como por inconstitucionalidade formal,
uma vez que a matéria deveria ser regulada por lei complementar, nos termos dos artigos 62,
§1°, III e 192 da CF.
Assim, o PR alega que a Capitalização de Juros, além de gerar encarecimento do
crédito e onerosidade excessiva, gerando imensa injustiça, exemplificando99
:
[...] utilizando-se uma máquina financeira ou resolvendo-se complexas fórmulas
matemáticas tem -se que a mesma taxa de Juros de 10 % ao mês, quando
capitalizada mensalmente, corresponde a 213, 84% ao ano", além do que "cobrar
juros de juros representa cobrar juros de um montante que a instituição financeira
não emprestou […]
98
BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Op. Cit. 99
BRASIL, Superior Tribunal Federal. Op. Cit.
56
A Min. Cármen Lúcia, em voto-vista, abriu divergência e indeferiu a cautelar.
Considerou o fato de essa medida provisória ter sido expedida junto com outras medidas
adotadas pelo Ministério da Fazenda, na época, exatamente na tentativa de recompor o
sistema no que concernia especificamente à captação de Juros. Levou em conta, ainda, o
alongado prazo, desde a expedição dessa medida até hoje, com sua aplicação. Citando trechos
da exposição de motivos apresentada pelo então Ministro da Fazenda, destacou a afirmação
de ser pública a intenção do governo federal de buscar diminuição do spread e sua
convergência com os padrões mundiais, de forma a incentivar o decréscimo do valor total da
taxa de Juros suportado pelas pessoas físicas e jurídicas, a fim de criar um panorama mais
propício ao desenvolvimento econômico do Brasil. Acrescentou que, de acordo com essa
exposição de motivos, a Capitalização de Juros, sob o ponto de vista econômico, seria
benéfica ao devedor que, não podendo pagar ao credor na data originalmente pactuada,
poderia renegociar sua dívida junto à mesma instituição financeira, o que não se daria se
vedada a capitalização, pois o montante de Juros devidos teria de ser imediatamente
liquidado, forçando o devedor a captar recursos perante diversa instituição para adimplir com
a primeira, situação que permitiria a ocorrência do chamado "Anatocismo indireto". E, ainda,
que o parágrafo único do art. 5º da MP tornaria obrigatória a transparência do negócio em
favor do devedor, garantindo a lisura das operações e minimizando as dificuldades dos
cidadãos na compreensão dos cálculos aplicáveis aos Contratos.
Por sua vez, o Min. Marco Aurélio acompanhou o voto do relator para deferir a
cautelar. Esclareceu, inicialmente, que a medida provisória sob análise teria sido apanhada
com várias outras pela nova regência da matéria decorrente da EC 32/2001, a qual prevê, em
seu art. 2º, que as medidas provisórias editadas em data anterior a da sua publicação
continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até
deliberação definitiva do Congresso Nacional. Asseverou ser necessário interpretar
teleologicamente esse dispositivo, presente a regência pretérita? Em que as medidas
provisórias estavam sujeitas à vigência de 30 dias? E a atual? Em que as medidas provisórias
vigem por 60 dias, podendo ser prorrogadas por igual período.
Diante disso, entendeu, além da problemática alusiva à falta de urgência, ante o tema
tratado, não ser possível haver uma interpretação que agasalhe a vigência indeterminada de
uma medida provisória, e conceber que um ato precário e efêmero? Que antes era editado
57
para vigorar por apenas 30 dias, e, agora, por 60 dias, com prorrogação de prazo igual?
Persista no cenário normativo, sem a suspensão pelo Supremo, passados 8 anos.
Por fim, após o voto do Min. Menezes Direito, que acompanhou o voto da Min.
Cármen Lúcia, e do voto do Min. Carlos Britto, que acompanhou o voto do Min. Marco
Aurélio, o julgamento foi suspenso para retomada com quorum completo, e até apresente
data (entrega deste trabalho), não previsão para retomada de tal julgamento.
58
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante da pesquisa realizada e exposta em linhas pretéritas, pode-se afirmar que se
buscou explanar da melhor forma possível o tema sobre o Anatocismo nos Contratos
Bancários.
Foram abordados alguns aspectos jurídicos relevantes ao Anatocismo, especialmente
aqueles relativos à sua incidência nos Contratos Bancários.
Inicialmente, no primeiro capítulo, foi apresentado os aspectos históricos dos Juros e
como este surgiu no contexto mundial e bem como foi institucionalizado no Brasil. Por
conseguinte buscou-se apresentar o conceito e a natureza jurídica dos Juros, para
posteriormente distinguir os Juros com relação às multas e Correção Monetária e, por fim as
espécies de Juros, que podem ser: Juros compensatórios e Juros Moratórios, encerrando este
capítulo com a explicação sobre a Comissão de Permanência, instituto aplicado e aceito pela
nossa legislação atual.
No segundo capítulo tratou-se dos Contratos, inicialmente demonstrando seu
conceito, para em seguida falar sobre as operações bancárias, assim, permitindo entrarmos
nos tipos de Contratos Bancários mais utilizados atualmente em nosso sistema financeiro
nacional.
No terceiro capítulo finalmente, abordou-se o Anatocismo, sua legislação atual
aplicabilidade nos Contratos Bancários. Inicialmente conceituou-se o mesmo, passando pelo
seu conceito em outros países, bem como se faz o cálculo para identificação do mesmos.
Finalmente analisou-se a legislação e jurisprudência que vem sendo utilizada nos julgados
acerca da matéria em nossos tribunais em relação aos Contratos Bancários.
O tema central da presente monografia foi discutido no item 4.3 do 3º capítulo. O
Anatocismo no Brasil sua evolução legal e jurisprudencial, algo de grande discussão entre os
juristas e doutrinadores, com o impasse diante da espera do julgamento da ADI n. 2316/2000,
por parte do STF, que determinará a legalidade ou não da MP 2170 de 2000 .
59
Oportuno consignar que com base no que foi pesquisado e analisado, verificou-se que
foi possível responder ao questionamento formulado para a realização desta pesquisa,
restando evidenciado o acatamento da hipótese formulada na introdução.
Em relação ao conteúdo desenvolvido no presente estudo monográfico, e tendo em
vista o que foi abordado no desenvolvimento da pesquisa, espera-se de alguma forma, ter
contribuindo para o desenvolvimento do Direito, uma vez que o tema abordado, sempre foi
presente no âmbito jurídico pátrio, no entanto, começaram infinitas discussões e grandes
avanços em relação a legislação, a doutrina e a jurisprudência.
De outro vértice, pôde-se verificar que ainda esta em vigor o Decreto n. 22.626/33 –
Lei da Usura – e que a mesma tem sido aceita pela maioria maciça dos magistrados,
declarando a ilegalidade da capitalização dos juros, tendo em vista que a cobrança de Juros
como tem sido feita pelas instituições financeiras, em patamares elevadíssimos, revela-se
desproporcional à realidade do mercado.
Pôde-se constatar ainda que, que a liberação da capitalização dos Juros, defendida
pelas instituições financeiras, não encontra amparo em nossa Constituição, que estabelece
que a competência legislativa para regular a questão dos Juros é conferida ao Congresso
Nacional e não ao Conselho Monetário Nacional.
Evidente que a presente monografia não esgota o estudo sobre a aplicabilidade do
Decreto 22636/33 e demais legislação pertinente ao assunto Anatocismo, pois são inúmeras
as inclinações e modificações, até que seja julgada definitivamente a ação declaratória de
inconstitucionalidade proposta pelo PR (Partido Republicano, em face da legalidade da
medida provisória 2170 de 2000.
60
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