UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

KARINA GISELLY FONSECA

A APLICABILIDADE DO ARTIGO 33 § 4º DA LEI 11.343/20 06 NA COMARCA DE BIGUAÇU

Biguaçu

2010

KARINA GISELLY FONSECA

A APLICABILIDADE DO ARTIGO 33§ 4º DA LEI 11.343/200 6 NA COMARCA DE BIGUAÇU

Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito.

Orientadora: Profª. MSc. Eunice Anisete de Souza Trajano

Biguaçu 2010

KARINA GISELLY FONSECA

A APLICABILIDADE DO ARTIGO 33§ 4º DA LEI 11.343/200 6 NA

COMARCA DE BIGUAÇU

Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e

aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de

Ciências Sociais e Jurídicas.

Biguaçu, 30 de maio de 2010.

Prof. MSc. Eunice Anisete de Souza Trajano UNIVALI – Campus de Biguaçu

Orientador

UNIVALI – Campus de Biguaçu

Membro

UNIVALI – Campus de Biguaçu Membro

Dedico este trabalho aos meus pais, pelo apoio recebido ao

longo do Curso de Direito. AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente, a Deus, por ter me dado capacidade

suficiente para concluir esta pesquisa

aos meus pais Antonio Palminor Fonseca e Marina Lizete

Muller Fonseca, pelo carinho e educação.

A Leonardo Karpinski, pelo companheirismo, paciência,

dedicação, amizade e amor.

Aos meus irmãos Marcos e Jéssica, que sempre estiveram

ao meu lado, me propiciando bons momentos.

A minha orientadora Eunice Anisete de Souza, pelas

orientações fornecidas ao longo desta pesquisa, por sua

dedicação e atenção.

A todos os professores da UNIVALI, por todo conhecimento

transmitido ao longo do curso.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Biguaçu, Maio de 2010.

Karina Giselly Fonseca

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo apresentar a aplicabilidade do § 4º do artigo

33 da Lei n. 11.343/2006, na Comarca de Biguaçu. Inicialmente faz-se uma

abordagem acerca dos tipos de substâncias entorpecentes, os efeitos destas

substâncias na sociedade brasileira e a figura do traficante. Apresentando também,

o histórico cronológico das leis que visam combater o tráfico de drogas. Por fim,

apresentar-se-á a relação de processos sentenciados na Comarca de Biguaçu, por

infração ao artigo 33 da Lei de drogas, demonstrando-se que ao não aplicar o § 4º

do artigo 33 da Lei de drogas, onde a pena poderá ser reduzida de 1/6 até 2/3,

ocorre lesão ao princípio constitucional da proporcionalidade.

Palavras-chave : tráfico de drogas, redução da pena.

ABSTRACT

The objective of the present work is to present the applicability of § 4º of article 33 of

Law n. 11.343/2006, in Biguaçu county. Initially an approach regarding the types of

benumbing substances, the effects they cause in Brazilian society and the image of

the drug dealer is performed. The chronologic history of the decrees that aim at

combating the drug traffic is also presented. Finally, it is shown the relation of

sentenced processes in Biguaçu county, for infracting article 33 of Law of drugs,

demonstrating that when § 4º of article 33 of Law de drugs is not applied, case where

the sanction can be reduced by 1/6 to 2/3, occurs lesion to the constitutional principle

of proportionality.

Keywords : drug traffic, reduction of sanction.

ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS

Art. – Artigo

LEP – Lei de Execuções Penais

OMS – Organização Mundial de Saúde

ONU – Organização das Nações Unidas

ONODC – Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime

TJSC – Tribunal de Justiça de Santa Catarina

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 11

1 DROGAS 13

1.1. DROGAS ILÍCITAS 14

1.1.1. Maconha 14

1.1.2. Ecstasy 15

1.1.3. Cocaína 16

1.1.4. LSD 17

1.1.5. Crack 18

1.2. DROGAS LÍCITAS 20

1.3. DROGAS NO MUNDO 22

1.4. A REALIDADE DAS DROGAS NA SOCIEDADE BRASILEIRA 25

1.5. A FIGURA DO TRAFICANTE 28

1.6. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS 30

1.6.1. Princípio da legalidade 30

1.6.2. Princípio do devido processo legal 31

1.6.3. Princípio da culpabilidade 32

1.6.4. Princípio da presunção de inocência 33

1.6.5. Princípio da proporcionalidade 33

1.6.6. Princípio do contraditório 35

2 LEGISLAÇÃO DE DROGAS DO BRASIL 37

2.1. LEI 6368/1976 40

2.2. LEI 11.343/06 45

2.3. PENAS 47

2.4. TIPOS DE PENAS PREVISTAS NO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO 47

2.4.1. Penas privativas de liberdade 48

2.4.2. Restritivas de direitos 50

2.4.3. Pena de multa 51

2.4.4. Análise do artigo 33 §4ª da lei 11.343/06 52

2.5. PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES 54

2.6. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA 54

2.7. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS 55

3 CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS NA COMARCA DE BIGUAÇU 5 7

3.1. A APLICABILIDADE DO ARTIGO 33§ 4º DA LEI 11.343/2006, NOS PROCESSOS SENTENCIADOS DA 1ª VARA DA COMARCA DE BIGUAÇU 58

3.2. A APLICABILIDADE DO ARTIGO 33§ 4º DA LEI 11.343/2006, NOS PROCESSOS SENTENCIADOS DA 2ª VARA DA COMARCA DE BIGUAÇU 63

3.3. DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA QUANTO AOS RECURSOS DAS DECISÕES DA 1ª VARA 67

3.4. DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA QUANTO AOS RECURSOS DAS DECISÕES DA 2ª VARA 70

3.5. DO ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 73

CONCLUSÃO 77

REFERÊNCIAS 79

ANEXO A – SENTENÇAS JULGADAS POR INFRAÇÃO AO ARTIGO 33 DA LEI DE 11.343/2006 NA 1ª VARA NA COMARCA DE BIGUAÇU 86

ANEXO B – SENTENÇAS JULGADAS POR INFRAÇÃO AO ARTIGO 33 DA LEI DE 11.343/2006 NA 2ª VARA NA COMARCA DE BIGUAÇU 169

ANEXO C – RELAÇÃO DE PROCESSOS DISTRIBUÍDOS PARA A 1ª E 2ª VARA NA COMARCA DE BIGUAÇU 243

11

INTRODUÇÃO

A partir da presente pesquisa levada a efeito para a realização desta

monografia, estreada no problema inicialmente proposto, qual seja, quais os

argumentos utilizados por cada magistrado na Comarca de Biguaçu para definir o

percentual da redução da pena aplicada, nos termos do § 4º do art. 33 da Lei

11.343/2006.

A pesquisa tem por objetivo analisar se a redução da pena aplicada por cada

magistrado na Comarca de Biguaçu é proporcional.

Utilizou-se para tanto, as sentenças prolatadas entre os anos de 2008 e 2009

na Comarca de Biguaçu.

A presente monografia foi estruturada em três capítulos. No primeiro pôde-se

observar que as drogas estão presentes há muito tempo na sociedade, e sua

difusão aumenta a cada dia.

Com o aumento da criminalidade e violência na sociedade brasileira tornou-se

imprescindível a criação de novas normas de repressão.

No segundo capítulo, apreciou-se a evolução da legislação de drogas no

Brasil, em 1976 foi instituída “Lei 6.368/76”, e em 2002 a criação da Lei 10.409, que

por sua vez não teve muito efeito, sendo que a lei 6.368/76 continuou sendo

utilizada.

Calçado no movimento de Lei e Ordem, e, também, de uma Mídia que prega

a necessidade de penas mais severas para o combate de crimes que assolam a

sociedade, tais como o tráfico de drogas, crime este equiparado a hediondo,

intensificou-se a preocupação do legislador, tentando frear este crescimento, através

da criação legislativa da Lei n. 11.343/2006 que trouxe significativas mudanças.

Dentre elas o aumento da pena para o tráfico de drogas, que era de 3 (três) a

15 (quinze) anos passou para 5 (cinco) a 15 (quinze) anos.

Uma inovação desta lei foi conceder a redução da pena ao acusado que for

primário, de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas nem

integre organização criminosa.

12

A redução poderá ser de um sexto até dois terços. Porém, este ponto lei,

deixa nas mãos do operador do direito o dever de proporcionalizar o percentual da

redução.

No terceiro capítulo, foram analisadas as decisões do juízo da Comarca de

Biguaçu, a fim de demonstrar a aplicabilidade da redução da pena nesta Comarca.

Demonstrando também, o entendimento do Tribunal de Justiça de Santa

Catarina e do Superior Tribunal de Justiça, quanto esta aplicação.

Na conclusão, será expressa a síntese de todo o desenvolvimento. Para

realização do presente trabalho foi utilizado o Método Dedutivo.

13

1 DROGAS

Para compreensão do objetivo geral desta pesquisa, é necessário analisar

primeiramente o significado da palavra drogas.

Gomes traz o conceito de drogas: “de acordo com seu conceito legal, são

substâncias ou produtos capazes de causar dependência, e que estejam

especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas, de forma periódica, pelo

Poder Executivo da União1”.

A Organização Mundial de Saúde - OMS2 - define droga com sendo “toda

substância que, introduzida em um organismo vivo, pode modificar uma ou mais

funções deste”.

A relação das substâncias consideradas “drogas” está elencada na Portaria

344 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde de 12 de maio de

1998.

Já o doutrinador OLMO3 conceitua droga com sendo “toda substância capaz

de alterar as condições psíquicas e, às vezes, físicas do ser humano, do qual,

portanto, pode-se esperar qualquer coisa”.

Com base nos conceitos acima, verifica-se duas importantes características

do significado da palavra drogas. A primeira é que as drogas são produtos aptos a

ocasionar dependência, e a segunda é que, além de tornar um indivíduo

dependente, esta substância ou produto deve estar especificado em lei.

Assim, o conceito de drogas também está previsto legalmente e buscar-se-á

entendê-lo, sob a ótica da Lei de Drogas.

De acordo com os ensinamentos de Houaiss a palavra drogas significa:

“[...] qualquer produto alucinógeno (ácido lisérgico, heroína, etc) que leve à dependência química e qualquer substância ou produto tóxico (fumo, álcool) de uso excessivo, entorpecente”. Por fim acrescenta

1 GOMES, Luiz Flávio (et. AL) coordenação. Nova Lei de drogas comentada artigo por artigo: Lei 11.343/2006. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 98; 2006. 2 Definição sobre drogas . Disponível em <http://www.cidadania.net/ifl/pagdin.asp?entidade=36819.4771875&pagina=drogas>. Acesso em: 06 de abril de 2010. 3 OLMO, Rosa Del. A face oculta da droga. Rio de Janeiro: Revan, 1990. p. 88.

14

ainda o mesmo autor se tratar a droga de [...] qualquer substância que leve a um estado satisfatório ou desejável4”.

Acrescenta Greco Filho a respeito dos entorpecentes, que estes:

São venenos que agem eletivamente sobre o córtex cerebral, suscetíveis de promover agradável ebriedade, de serem ingeridos em doses crescentes sem determinar envenenamento agudo ou morte, mas capazes de gerar estado de necessidade tóxica, graves e perigosos distúrbios de abstinência, alterações somáticas e psíquicas profundas e progressivas5.

Tendo por base o significado do termo drogas e as colocações acima

transcritas, é necessário esclarecer os tipos de substâncias entorpecentes

existentes no tráfico de drogas no Brasil, descritos no próximo item.

1.1. DROGAS ILÍCITAS

As substâncias ilícitas são aquelas proibidas por lei. Neste tópico trataremos

Neste tópico faremos uma explanação à respeitos das substâncias ilícitas, a fim

demonstrar o seu surgimento, sua composição e seus efeitos.

1.1.1. Maconha

A maconha chegou ao Brasil através dos escravos, sendo uma das drogas

mais comercializadas no tráfico em nossa sociedade. Neste sentido, ensina o Mestre

POSTERLI6: “Originária do extremo oriente, nativa ou cultivada por causa das suas

fibras, em várias partes do mundo, a maconha chegou ao Brasil com os escravos

africanos e aqui se disseminou rapidamente, em especial no nordeste”.

4 HOUAISS, Antônio e Villar, Mauro Salles. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, p. 1085; 2001. 5 GRECO FILHO, Vicente, Tóxicos - Prevenção – Repressão. São Paulo: Saraiva, 1996. p.69. 6 POSTERLI, Renato, Tóxicos e Comportamento Delituoso , Editora Del Rey, Belo Horizonte, 1997, p.117.

15

A maconha no Brasil foi proibida primeiramente em Grajaú, em 1938. Até

então costumava ser vendida em farmácias sob o nome de "cigarros índios", por ser

uma planta originária da Índia, ou ainda de "cigarro da paz", que eram indicados

para curar os sintomas da asma e insônia. Em 1960 a ONU recomendou a proibição

da maconha em todo o mundo7.

O tráfico desta droga movimenta bilhões de dólares em todo o mundo,

segundo relatório do UNODC “Escritório das Nações Unidas contra Drogas e Crime:

De acordo com o relatório do UNODC, foram produzidas no mundo 45 mil toneladas de maconha em 82 países. As Nações Unidas (ONU) registraram o tráfico dessa droga em pelo menos 146 países, ou seja, em praticamente todos os países do mundo. O que resulta num mercado que movimenta anualmente cerca de 800 bilhões de dólares no planeta8.

Outra substância entorpecente que merece referência, por ser uma droga que

aumentou a comercialização em nossa sociedade, é o ecstasy.

1.1.2. Ecstasy

De acordo com Posterli “o ecstasy, que é MetilenoDioniMetAnfetamina

(MDMA), foi sintetizado em 1912 pelo laboratório alemão Merck. É a mistura de um

alucinógeno com anfetamina que é estimulante9”.

O ecstasy surgiu com a finalidade de remédio redutor de apetite,

aproximadamente em 1914, sendo que no Brasil o principal alvo para o consumo e

comércio de tal droga são as festas “raves”. MAROT10 comenta sobre seu

surgimento:

O uso recreativo surgiu em 1970 nos EUA. Em 1977 foi proibido no Reino Unido e em 1985 nos EUA. Em 1988 um estudo feito nos EUA

7 Maconha , disponível em: < http://pt.wikipedia.org/wiki/Maconha> Acessado em 12 de maio de 2009. 8Como funciona o tráfico de drogas , disponível em: <http://pessoas.hsw.uol.com.br/trafico-de-drogas.htm> Acessado em 12 de maio de 2009. 9 POSTERLI, Renato, Tóxicos e comportamento delituoso , Editora Del Rey, Belo Horizonte, 1997, p. 107. 10 MAROT, Rodrigo. Ecstasy. Disponível em: <http://www.psicosite.com.br/tra/drg/ecstasy.htm>. Acesso em: 06 de abril de 2010.

16

mostrou que 39% dos estudantes universitários tinham feito uso do ecstasy no período de um ano antes da pesquisa, mostrando que o uso ilegal já estava disseminado, da mesma forma como aconteceu na Europa ocidental. O uso do ecstasy concentra-se nas boates, nos ambientes classificados como "rave" onde há aglomeração noturna em espaços fechados para dança com música contínua. Como o uso do ecstasy está se tornando comum, as pesquisas sobre ele estão aumentando.

Esta é uma droga pouco comercializada nesta Comarca, sendo maior o

consumo desta droga entre jovens de classe média.

1.1.3. Cocaína

A cocaína também merece referência neste estudo por ser bastante difundida

entre seus usuários. Tal droga teve sua origem como uma planta divina para os

incas. Sobre sua origem ensina FERRARINI11:

“A cocaína é o nome do princípio ativo da planta coca, originária da América do Sul, sendo seus principais plantadores, no mundo, o Peru e a Bolívia, na região dos Andes, mas encontrada também no Equador, na Colômbia, no Chile e na Argentina. O nome científico da planta coca é “Erithroxlou Coca L”, sendo conhecida desde quinhentos anos antes de Cristo”.

Nos primórdios, a cocaína era utilizada com fim terapêutico, mais

precisamente como anestésico local. Porém, em pouco tempo foram verificados

seus efeitos colaterais, pois passaram a provocar dependência. Este foi, portanto, o

motivo que levou ao abandono deste método terapêutico12.

Atualmente o Brasil é uma das principais rotas para o tráfico de cocaína entre

os países:

O caminho da cocaína que segue da região andina da América do Sul para a Europa passa principalmente pelo Brasil e pelo Suriname, de acordo com o Relatório Mundial das Drogas de 2006, elaborado pela UNODC (sigla em inglês para Escritório das Nações Unidas Contra Drogas e Crime). De acordo com o relatório, a rota também passa eventualmente por Panamá e Argentina. Informações dadas

11 FERRARINI, Edson, Tóxicos e alcoolismo. 7 ed., São Paulo: DAG:, 2002. p. 43. 12 POSTERLI, Renato, Tóxicos e comportamento delituoso , Editora Del Rey, Belo Horizonte, 1997, p. 78.

17

pelo governo brasileiro ao estudo indicam que 70% da cocaína que chega ao país vem da Colômbia; 20% da Bolívia e 10% do Peru13.

O consumo e comércio da cocaína vêm crescendo a cada ano que passa,

vejamos:

O crescimento da produção de cocaína na Bolívia e Peru está aproximando os laboratórios de refino da droga de regiões na fronteira entre os dois vizinhos e o Brasil. Isso causou aumento no tráfico no país, que volta a ser rota internacional. Em apenas um mês, por exemplo, foram apreendidos 100 quilos de cocaína no aeroporto de São Paulo, que tinham a Europa como destino14.

Conforme exposto, o tráfico da cocaína é sinônimo de lucro certo para os

traficantes, pois é uma das drogas mais caras do "mercado”.

1.1.4. LSD

O LSD é de origem Alemã, que significa Lysergic Saure Diethylamide

(dietilamida do ácido lisérgico)15.

O LSD foi criado a partir da extração de um fungo do centeio16. Neste sentido:

“O centeio é uma planta da família das gramíneas com flores hermafroditas

dispostas em espigas, que se usa no fabrico de pães e bolos, e até substitui a

cevada na fabricação da cerveja17”.

Através dessa planta Albert Hoffmann criou um remédio para dor de cabeça,

o ácido lisérgico, o qual resultou no conhecido LSD, não tendo muito sucesso nesta

13Rota de tráfico de cocaína para a Europa passa pelo Brasil, Disponível em: <http://www.jornalvejaagora.com.br/2006/6/27/Pagina13499.htm>. Acessado em 12/05/2009. 14Tráfico de cocaina cresce nas fronteiras brasileira s; Disponível em http://wwo.uai.com.br/UAI/html/sessao_7/2009/06/24/em_noticia_interna,id_sessao=7&id_noticia=115890/em_noticia_interna.shtml. Acessado em 06/04/2010. 15 POSTERLI, Renato, Tóxicos e comportamento delituoso , Editora Del Rey, Belo Horizonte, 1997, p. 99. 16 POSTERLI, Renato, Tóxicos e comportamento delituoso , Editora Del Rey, Belo Horizonte, 1997, p. 99. 17 POSTERLI, Renato, Tóxicos e comportamento delituoso , Editora Del Rey, Belo Horizonte, 1997, p. 99.

18

criação pois a referida droga permaneceu em seu laboratório por 5 anos sem

utilização18.

O LSD é um pó branco, inodoro, insípido, com grande solubilidade em água,

sendo usado em injeções ou comprimidos19.

O consumo alvo do LSD no tráfico são os jovens de classe média, por ser

uma droga de valor alto para compra, influenciando assim os jovens a entrarem no

mundo do tráfico, conforme pesquisa realizada pelo Núcleo de Estudos

Sóciopolíticos da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais:

Desde a década de 80, quem sempre consumiu drogas no país foram aqueles que possuíam melhores condições. A diferença agora é que os jovens das classes média e alta começaram a traficar, principalmente as drogas sintéticas, que são mais caras, analisa o pesquisador do Núcleo de Estudos Sóciopolíticos da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC-Minas), o professor Robson Sávio Reis. Esse tipo de entorpecente, como o ecstasy e o LSD, é produzido por meio químico e a maioria tem efeito alucinógeno20.

Mesmo sendo esta droga pouco difundida nesta Comarca, merece inserção

nesta pesquisa.

1.1.5. Crack

Conforme explica Posterli “o crack surgiu nas ruas de Nova Yorque, em 1985,

e de lá, chegou a outras partes dos Estados Unidos, graças à fácil administração,

baixo custo e poderosos efeitos21”.

Em virtude dessas características, dentre elas principalmente o baixo custo, o

crack é a droga que mais cresce no Brasil, sendo este produzido e comercializado 18 TRULSON, Michael E. Tudo sobre as drogas – LSD. São Paulo: Nova Cultural, 1988. p.13. 19 BARRETO, João de Deus Lacerda Menna, DOS SANTOS, Carlos Augusto Scalon, HENRICH, Julia Hatke, DE LIMA, Rogério Gomes, Projeto saúde- Drogas e alcoolismo, Editora Biologia e Saúde, Rio de Janeiro, p. 21. 20 Do consumo ao tráfico de ecstasy e LSD. Disponível em:<http://www.nevusp.org/portugues/index.php?option=com_content&task=view&id=1429&Itemid=29>, acessado em 20/05/2009. 21 POSTERLI, Renato, Tóxicos e comportamento delituoso , Editora Del Rey, Belo Horizonte, 1997, p. 91.

19

normalmente em favelas. Além disso, cabe salientar que esta droga passou a ser

consumida no final dos anos 90, e a classe de maior consumo eram os jovens mais

pobres22.

O consumo de crack na cidade São Paulo foi tão grande, que o bairro Santa

Ifigênia passou a ser conhecido como “Cracolândia” e esta definição continua até os

dias de hoje.

Esta droga, conforme pesquisas realizadas, é a que mais afeta o organismo

humano, causando sérios problemas e riscos à saúde. Observa-se:

Forma menos pura da cocaína, o crack tem um poder infinitamente maior de gerar dependência, pois a fumaça chega ao cérebro com velocidade e potência extremas. Ao prazer intenso e efêmero, segue-se a urgência da repetição. Além de se tornarem alvo de doenças pulmonares e circulatórias que podem levar à morte, os usuários se expõem à violência e a situações de perigo que também podem matá-lo23

O crack tem efeito semelhante ao da cocaína, mas se manifesta de maneira

mais intensa e por um tempo consideravelmente mais curto. A mistura, que deveria

reduzir seu efeito no organismo, provoca na realidade um aumento do efeito. Isso

faz com que o crack torne-se a substância mais destruidora dentre as drogas

abordadas nesta pesquisa24.

Está claro que os tipos de drogas existentes além de causarem dependência,

provocam sérios problemas de saúde, pois o consumidor é obstinado a usá-la cada

vez mais. Porém, as drogas ilícitas não possuem como prejudicial somente a

dependência dos indivíduos. Ela está diretamente relacionada aos crimes, relatados

através dos meios de comunicação que vinculam cada vez mais o tráfico e o uso de

entorpecentes com homicídios, furtos, roubos, e muitos outros crimes provocados

devido às drogas.

22 PAULA, Wilson Kraemer. Drogas e dependência química – noções elementares. Florianópolis: Papa-Livro, 2001. p.106. 23Os efeitos do crack no organismo, disponível em http://zerohora.clicrbs.com.br/especial/br/cracknempensar/conteudo,0,3755,Comocrackagenoorganismo.html – acessado em 06/04/2010. 24 REHFELDT, Klaus H.G, Cocaína e Crack - Coleção Drogas, Blumenau/SC: Editora Brasileitura, 2006, p. 16.

20

1.2. DROGAS LÍCITAS

Apesar de não ser o escopo deste trabalho, essas drogas lícitas merecem

referência nesta pesquisa, por trazem diversos prejuízos à nossa sociedade

As drogas lícitas são vendidas na grande maioria em farmácias, com exceção

do álcool que é comercializado em supermercados, bares, restaurantes, etc.

Vejamos:

O álcool, substância popularmente conhecida e usada por nossa sociedade,

pode causar dependência em caso de consumo excessivo. Esta substancia está

presente na sociedade há muitos anos, cita-se:

A origem histórica do álcool tem quase 8000 (oito mil) anos, sendo uma das bebidas mais antigas que se tem notícia. O vinho já era produzido nas regiões do Oriente médio seis mil anos antes de cristo. Conta à história que Noé teria feito à primeira plantação de videiras no monte Ararat25.

Neste sentido, PAULA26:

Destaca que o álcool, por exemplo, de acordo com Fortes, citado por assunção (1998), já era conhecido pelo Pithencantropus Erectus; o absinto foi usado ocasionalmente pelo Homus Erectus há mais de 250.000 anos e o uso alimentar e ritual do álcool, certamente aconteceu a partir de 8.000 a 10.000 anos antes de Cristo.

O consumo do álcool dá-se exclusivamente por ingestão. Apesar de ser uma

droga legalmente permitida em nosso país, a venda ou entrega a menores de

dezoito anos é expressamente proibida.

Neste mesmo sentido, é importante destacar que para maiores de dezoito

anos, o consumo é limitado por lei, quando este for dirigir qualquer veículo.

Os tranqüilizantes, também conhecidos como ansiolíticos têm função de

diminuir a ansiedade, o estresse e a tensão. De acordo com o Centro Brasileiro de

Informações sobre as Drogas Psicotrópicas27, ansiolíticos são:

Medicamentos que têm a propriedade de atuar sobre a ansiedade e tensão. Estas drogas foram chamadas de tranqüilizantes, por

25 FISHMAN, Ross. Tudo sobre drogas – álcool. São Paulo: Nova Cultural, 1988. p.13. 26 PAULA, Wilson Kraemer. Drogas e dependência química – noções elementares. Florianópolis: Papa-Livro, 2001. p.21. 27 Centro Brasileiro de informações sobre drogas psic otrópicas - ansiolíticos ou tranqüilizantes. Disponível em http://www.unifesp.br/dpsicobio/pergresp/tranqui2.htm>. Acesso em 13 de abril de 2008.

21

acalmarem a pessoa estressada, tensa e ansiosa. Atualmente, prefere-se designar esses tipos de medicamentos pelo nome de ansiolíticos, ou seja, que "destroem" (lise) a ansiedade. Também são utilizadas no tratamento de insônia e nesse caso também recebem o nome de drogas hipnóticas, isto é, que induzem sono. Os ansiolíticos mais comuns são substâncias chamadas benzodiazepínicos, que aparecem em medicamentos como Valium, Librium, Lexotam, Dormonid, etc.

Existe também a anfetamina, droga que age no Sistema Nervoso Central,

deixando o cérebro com efeito acelerado28.

Para o Centro Brasileiro de Informações anfetaminas são:

“Drogas estimulantes da atividade do sistema nervoso central, isto é, fazem o cérebro trabalhar mais depressa, deixando as pessoas mais “acesas”, “ligadas” com “menos sono”, “elétricas”, etc. É chamada de rebite principalmente entre os motoristas que precisam dirigir durante várias horas seguidas sem descanso, a fim de cumprir prazos pré-determinados. Também é conhecida como bolinha por estudantes que passam noites inteiras estudando, ou por pessoas que costumam fazer regimes de emagrecimento sem o acompanhamento médico”.

Quanto aos efeitos das anfetaminas no corpo, LUKAS29 expõe:

A anfetamina aumenta a atividade física e produz inquietação na maioria dos indivíduos. O usuário torna-se agitado e incapaz de permanecer sentado. Se confinado a um pequeno aposento, aparenta ansiedade por se sentir restrito a uma área reduzida e pode insistir em sair.

A anfetamina comercializada clandestinamente é uma droga ilegal, sua

fabricação, posse e comércio constituem crime. Produtos medicinais que contêm

anfetaminas exigem receita médica para sua venda30.

Com a compreensão acerca dos tipos de drogas, ainda será abordado no

próximo tópico, uma visão histórica sobre as drogas no mundo, a fim de entender

sua dimensão temporal na sociedade.

28 FERRARINI, Edson, Tóxicos e alcoolismo . São Paulo, 2002, p.51. 29 LUKAS, Scott E. Tudo sobre drogas – anfetaminas. São Paulo: Nova Cultural, 1988. p.27. 30 REHFELDT, Klaus H. G. Álcool e anfetaminas, Blumenau/SC: Brasileitura, 2006. p. 19.

22

1.3. DROGAS NO MUNDO

As drogas surgiram aproximadamente cerca de 5.000 anos atrás, logo, sua

utilização até a década de 50 era apenas para tratamentos médicos.

Segundo Rosa Del Olmo, na década de 50 a importância das drogas ainda

não atingia grandes proporções, tendo em vista que o seu consumo era menor, logo,

não alcançava dimensões tão visíveis como as da atualidade31.

As substâncias estimulantes, relaxantes e alucinógenas, em determinadas

culturas, eram usadas em rituais sagrados ou tinham utilidades medicinais. Destaca-

se:

Abundantes informações históricas evidenciam que os povos antigos conheciam e utilizavam drogas em seus ritos religiosos, em suas práticas medicinais, ou em atividades bélicas, artesanais, na caça e na pesca. Beristain lembra que, na China, 3000 anos antes de cristo, tratados farmacológicos descrevem a cannabis e seus efeitos, o mesmo sucedendo na Índia, no Egito e na Grécia antiga, também em relação ao ópio, sendo tais substâncias, da mesma forma, conhecidas e utilizadas pelos persas, pelos árabes, pelos romanos, pelos turcos, ou ainda pelos indígenas da América Latina na época pré-colombiana32.

Com o Tratado de Shangai, no início do século XX, advindo da guerra do ópio

iniciou-se uma série de outros tratados visando proibir a produção, comercialização

e consumo de drogas, por iniciativa da sociedade norte-americana. Apesar do uso

de substâncias psicotrópicas serem conhecidos há longa data, seu uso passou a ser

coibido por opções político-econômicas, culturais, sociais e religiosas, somente no

séc. XX, quando iniciou-se um processo intenso de criminalização, visando

combater o consumo e o tráfico de drogas em nível internacional33.

O primeiro instrumento internacional stricto sesu de controle de drogas foi a

Convenção sobre Ópio da Haia de 1912, onde os países signatários buscavam um

novo sistema para o controle das drogas ilícitas. Este instrumento estabelecia a

31 OLMO, Rosa Del. A face oculta da droga. Tradução de T. Ottoni. Rio de Janeiro: Revan, 1990, p. 35. 32 KARAM, Maria Lúcia, Drogas ilícitas e globalização proibicionismo e amp liação do poder de punir 2003, p. 32-33. 33 GRECO FILHO, 2006, Vicente. Lei de Drogas anotada : Lei 11.343/2006. São Paulo Saraiva, 2007, p. 31.

23

limitação na produção e venda do ópio e opiácios, sendo que neste mesmo

momento foi incluída também a cocaína34.

O Instituto de Medicina Social e de Criminologia de São Paulo, apresentou o

primeiro dos acordos internacionais relativo às drogas, tratando do problema do ópio

indiano infiltrado na China através da Grã-Bretanha.

“Até o início do século XIX, o comércio internacional foi controlado pela

administração imperial. Fora desse controle, entretanto, havia o tráfico de ópio, que

fora introduzido pelos britânicos e se disseminaram por toda a China”35.

Na década de sessenta, onde as drogas estavam em maior difusão no

mundo, os países se obrigaram ainda mais a se reunirem em uma convenção para

estabelecerem regras sobre o uso indevido de drogas, mais precisamente sobre a

dependência, por intermédio e incentivo das Nações Unidas,

Del Olmo bem esclarece sobre esta fase mundial em seu comentário:

Os anos sessenta bem poderiam ser classificados de o período decisivo de difusão do modelo médico-sanitário e de consideração da droga como sinônimo de dependência. Desde que em 1961 as Nações Unidas apresentaram sua Convenção Única sobre Estupefacientes na cidade de Nova Iorque, e em 1962 a Corte Suprema de Justiça dos Estados Unidos especificou – ratificando o defendido em 1924 – que o consumidor não era delinqüente, mas doente, o discurso estava mudando36.

A Convenção Única sobre Entorpecentes foi considerada um grande feito

para o controle das drogas, onde reforçou o controle sobre a produção de

entorpecentes, o comércio e a distribuição “tráfico” entre países. Importante destacar

que foi também esta convenção que proibiu expressamente o fumo e a ingestão de

ópio, assim como a mastigação da folha da coca. Em 1964 a Convenção Única

sobre Entorpecentes foi internalizada pelo Brasil através do Decreto lei nº 54.216.

Karam descreve os movimentos ocorridos em contestação à repressão dos

anos 60:

Por outro lado, a imagem das drogas como símbolo de rebeldia e contestação, originada, fundamentalmente, a partir de sua efetiva utilização como tal, no final da década de 60, enquanto alternativa à repressão e ao fechamento das possibilidades de desenvolvimento de movimentos políticos mais conseqüentes (as lutas contra a guerra

34 A convenção internacional do ópio de 1912 em Haia. Disponível em: http://www.unodc .org/brazil/pt/pressrelease_20090123.html Acessado em 12/02/2010. 35 Reader´S Digest Brasil, Atlas de História Mundial , 2001, p. 232. 36 OLMO, Rosa Del, A face oculta da droga, Rio de Janeiro, Ed. Revan,1990, p. 36

24

do Vietnam, o movimento negro e as lutas pelos direitos civis das minorias nos EUA, as lutas libertárias na Europa, as lutas contra as ditaduras militares na América Latina)37.

Após a Guerra do Vietnã, principalmente nos EUA, ocorreu uma grande

difusão da heroína, onde os ex-combatentes, na maioria, retornaram viciados. Nesta

época o presidente Nixon classificava a heroína como inimigo público, mas logo

após percebeu-se que este inimigo iria muito além do usuário38.

Diante deste problema, a partir dessa época não mais se passou a analisar

apenas o usuário, sendo então necessário ponderar o traficante. É neste momento

que se inicia efetivamente a luta contra o tráfico de drogas ilícitas, apesar de já

haver algumas legislações punitivas ao traficante, período em que se começará a

realizar uma política punitiva mais sólida contra os traficantes de drogas ilícitas.

Chegara o momento de tomar uma série de medidas internas, nos EUA, que permitissem mais tarde enfrentar o problema em nível internacional, e ao mesmo tempo contar com uma normativa jurídica internacional que facilitasse a ação. Neste sentido, a ONU aprovaria em 1971 o Convênio sobre Substâncias Psicotrópicas, e em 1972 o Protocolo que modificava a Convenção Única sobre Estupefacientes de 1961, para incluir nas listas desta uma série de substâncias que haviam sido excluídas39.

Na década de oitenta, os Estados Unidos eram o país que apresentava o

maior número de consumidores de substâncias entorpecentes. Nesta mesma época

os aspectos econômicos e políticos do tráfico de drogas passaram a ser o foco do

discurso proibicionista40.

Uma pesquisa realizada pelo Escritório das Nações Unidas Contra Drogas e

Crime apontou a “região do sudeste da Ásia e Oriente Médio como a região mais

problemática do mundo com IDI de 52,67 pontos – a média global é de 11,36

pontos. Isto resulta principalmente da produção de ópio no Afeganistão e do tráfico

de drogas nos países vizinhos41”.

Por todo o exposto e tendo por base a história que percorreu as drogas no

mundo, chegou-se a um ponto de fundamental importância nesta pesquisa, o 37 KARAM, Maria Lúcia, De crimes, penas e fantasias , 2ª Ed, 1993, p. 44. 38 GUIMARÃES, Isaac Sabbá, Tóxicos: comentários, jurisprudência e prática (à luz das Leis 6368/76 e 10409/02). 3ª Ed. Curitiba: Juruá, 2005, p. 25. 39 OLMO, Rosa Del, A face oculta da droga , Rio de Janeiro, Ed. Revan1990, pág. 42. 40 OLMO, Rosa Del, A face oculta da droga , Rio de Janeiro, Ed. Revan19901990, pág. 55. 41 A economia da droga, disponível em http://www.unicrio.org.br/e-unews/n27/p9.html - acessado em 06/04/2010.

25

momento em que é necessário controlar e proibir o uso e comercialização das

drogas ilícitas.

Para melhor entendimento, é importante expor a atual situação das drogas na

sociedade, o que será tratado no próximo tópico.

1.4. A REALIDADE DAS DROGAS NA SOCIEDADE BRASILEIRA

Nesta seção serão demonstrados os relatos vivenciados pela sociedade

brasileira no “mundo das drogas”, a fim de demonstrar o impacto que estas

substâncias estão causando em nossa sociedade.

Em um primeiro momento vejamos a situação do crack na sociedade:

Nos últimos meses, a violência experimenta um "boom" em nossa cidade. Os pequenos crimes e as grandes violências triplicaram e nossas autoridades não sabem como lidar com esta onda de insegurança. Não souberam como lidar com a maior das chagas hodiernas a alimentar o crime. A sociedade finge que não vê e apenas fica chocada quando os casos escabrosos ocorrem com repercussão na mídia. Pasmo e sem saber o que fazer, o cidadão chocado esbraveja contra o que vê mas sua resposta é apenas o medo rondando-lhe a porta. E o maior deles, o medo que a doença das drogas lhes roubem os filhos para sempre. A educação é deficiente, pois permite que a criança e o adolescente dividam seu tempo em poucas horas na escola e muitas nas ruas. É uma situação de alta vulnerabilidade na qual o traficante chega primeiro que o educador, oferecendo a primeira dose gratuita que traz segundos de euforia e horas de angústia e depressão. O adolescente da minha juventude quando usava entorpecente com efeitos colaterais bem menos desastrosos, o fazia para preencher o seu vazio com momento de relaxamento. Hoje, o uso do "crack" se aliou ao crime organizado, fomentado por traficantes que muitas vezes recebem cobertura da esfera escura existente nos bastidores da polícia. E é esse veneno encapsulado que transforma filhos, adolescente, crianças, jovens, de pessoas boas em monstros capazes de vender tudo da família para cobrir o vício. Há 30 anos, nosso mestre, Dr. Silas Munguba, já alertava as autoridades governamentais para a elaboração urgente de uma política pública de prevenção ao uso de entorpecentes na juventude. O Estado, em todas as suas esferas, tem a obrigação de agir e apoiar as inúmeras organizações não-governamentais que voluntariamente realiza o trabalho de prevenção e que mantém casas de recuperação cujo funcionamento alia técnicas terapêuticas com equipes de profissionais alicerçados na espiritualidade. Somente o "Deus-amor" pode preencher o vazio

26

deixado pela química que intoxica o corpo e a alma dos filhos de nossa geração42.

O uso de drogas nas grandes cidades é à luz do dia, como por exemplo em

Brasília, onde adolescentes e até mesmo crianças usam drogas sem se

preocuparem com a ação da polícia:

As autoridades admitem que o problema é muito grave. “Eu diria que a situação ainda não saiu do controle mas está perto disso. A gente começa a falar no crescimento epidêmico do consumo de crack, dos dependentes químicos dessa droga por todos esses fatores. Pelo baixo preço, por ser uma droga barata e de fácil aquisição em qualquer local”, aponta o secretário de saúde do Distrito Federal Joaquim Barros.“Hoje é possível ver andando pelas ruas que há um consumo, vamos dizer assim, descontrolado da sociedade. As estatísticas mostram que a despeito do número de apreensões de droga e prisões de traficantes terem crescido, também tem crescido, por outro lado, a oferta e também o consumo”, completa o secretário de segurança pública João Monteiro Neto. Os número mostram um crescimento assustador do crack na capital do Brasil. No ano passado, do total de atendimentos de dependentes químicos na saúde pública, apenas 0,2% usava crack. Somente nos dois primeiros meses deste ano, o percentual saltou para 27%. Por isso, o Ministério da Saúde informa que reconhece a urgência de enfrentar o problema. Um grupo formado por representantes dos governos federal e distrital dará acolhimento e proteção a crianças e adolescentes usuários do crack. “Daqui a pouco seu filho, meu neto - daqui a pouco a sociedade toda está com um cachimbo na mão, e aí fizemos o quê?, no momento em que podia ser feito alguma coisa?”, disse a psicanalista Janete Pinheiro43.

Com o aumento no consumo de drogas cresce também a violência das

grandes cidades. De acordo com especialistas, os usuários buscam através da

violência arrumar recursos para custear o vício das drogas, vejamos:

(...) Segundo especialistas em segurança pública, o consumo de álcool e de drogas ilícitas, como crack, maconha e cocaína, está entre as principais causas não só dos crimes contra a pessoa, mas do aumento da violência urbana em todo o País. De acordo com os números da Coordenadoria de Análise e Planejamento Estratégico, da Secretaria da Segurança, homicídio doloso (com a intenção de matar) representa 2,42% do total. Na visão do jornalista, escritor e membro da Academia Campinense de Letras, Pedro Bondaczuk, as drogas dominam atualmente

42O crack e o crime . Disponível em <http://diariodonordeste.globo.com/materia.asp? codigo=771009> Acessado em 20/04/2010. 43 Flagrantes mostram crianças e grávida usando a drog a em Brasília. Situação ainda não saiu do controle, diz secretário de Saúde do DF . Disponível em: < http://g1.globo.com/Noticias/Brasil/0,,MUL1548357-5598,00-IMAGENS+MOSTRAM+O+CONSUMO+E+A+VENDA+DE+CRACK+NA+CAPITAL+DO+PAIS.html> Acessado em 21 de abril de 2010.

27

importantes regiões urbanas e rurais do País e têm contribuído com o aumento da violência. Raras são as pessoas que ainda não passaram pelos riscos e dissabores da violência. E boa parte dos crimes, destaque-se é praticado por viciados que buscam, mediante violência, obter recursos para sustentar o vicio. As drogas, portanto, tem contribuído, sob todas as formas, para tornar a nossa vida tensa, insegura e cada vez mais complicada”, comentou. Para o jornalista, a solução para este problema está longe de ser alcançada. “Vejo uma possibilidade de melhora em longuíssimo prazo e para isto é preciso que a sociedade se mobilize, porque a violência não é apenas uma questão de polícia. Aliás, a maior parcela de responsabilidade, ao meu ver, é da sociedade(...)44.

A ampla participação de jovens no mercado ilícito da droga também é

verificada no tráfico paulista, onde os microtraficantes são em sua maioria jovens

entre 16 e 27 anos, que atuam como autônomos, e vivem basicamente da venda de

maconha e crack. Constituem cerca de 80% dos presos por tráfico45.

O que se pode observar é que as drogas estão eliminando a juventude, tendo

em vista que o número de usuários jovens cresce a cada dia. Dessa forma,

precisamos de política de repressão eficaz para combater este crescimento

assustador.

Uma pesquisa requisitada pelo Ministério da Justiça à Universidade Federal

do Rio de Janeiro e à Universidade de Brasília, realizada em março de 2008 e julho

de 2009, trazem os seguintes dados quanto à condenação judicial por tráfico de

drogas e dos efeitos da Lei 11.343/200646:

Tabela 1 – Porcentagem de condenações pela quantidade de drogas apreendidas47

Quantidade de Drogas % de condenações

Até 1 grama 0,9%

44 Drogas e álcool motivam crimes contra pessoa; Disponível em: <http://www.aen.pr.gov.br/modules/noticias/article.php?storyid=55844&tit=Drogas-e-alcool-motivam-crimes-contra-pessoa> Acessado em 21 de abril de 2010. 45 Tráfico de drogas e Constituição, Disponível em: <http://portal.mj.gov.br/data/Page s/MJ667121FBITEMIDD941FE887D29464380494517E79A0D5EPTBRNN.htm> Acessado em 22 de março de 2010. 46 MJ propõe discussão sobre condenação por tráfico de drogas no Brasil, Disponível em: http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJ667121FBITEMIDD941FE887D29464380494517E79A0D5EPTBRNN.htm> Acessado em 22 de março de 2010. 47 Disponível em: <http://www.mj.gov.br/sal/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C 6840068B1624D28407509CPTBRNN.htm.> Acessado em 22/04/2010.

28

De 1 a 10g 13,9%

De 10 a 100g 53,9%

De 100g a 1 Kg 14,8%

De 1kg a 10 kg 8,7%

De 10 kg a 100 kg 7,8%

Mais de 100 kg 0,0%

Estatísticas apresentadas na pesquisa em comento demonstram o intenso

crescimento das condenações por tráfico de drogas no Brasil. Vejamos:

Tabela 2 – Número de presos por tráfico de drogas48

Dezembro de 2006

Dezembro de 2007 Junho de 2008

Rio de Janeiro 4.273 5.379 2.356*

Brasília 1.657 1.710 1.854 São Paulo 17.668 27.509 30.448

Brasil 47.472 65.494 69.049 *O número de presos por tráfico de drogas no Rio de Janeiro, em Junho de 2008, provavelmente não está correto, tendo em vista a informação de que apenas uma pessoa cumpre pena por tráfico internacional de drogas, além do fato de que a tabela com os dados oficiais se refere ainda à lei n. 6368/76 já revogada, razão pela qual deveria incluir a nova lei de drogas (n. 11.343/06). Tal conclusão também se sustenta no fato de ter havido uma redução inexplicável de quase metade do número de presos, somente neste estado da Federação.

1.5. A FIGURA DO TRAFICANTE

Conforme já abordado anteriormente, o comércio de substâncias ilícitas

movimenta bilhões de dólares em todo o mundo. Por trás desse comércio ilícito está

a figura do traficante, ou seja, o responsável pelo narcotráfico. O traficante recebeu

a seguinte definição constituída pela mídia: “criminoso organizado, violento,

48 Disponível em: <http://www.mj.gov.br/sal/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C 6840068B1624D28407509CPTBRNN.htm.> Acessado em 22/04/2010.

29

poderoso e enriquecido através da circulação ilegal desta mercadoria, conhecida em

nossa legislação outrora como ‘entorpecente’ e hoje, genericamente como ‘droga49’.”

A sociedade define o caráter moral de um traficante como sendo alguém sem

limite moral, que ganha a vida a partir de lucros imensuráveis à custa da desgraça

alheia, que age de forma violenta e bárbara, ou seja, uma espécie de incivilizado50.

O mundo do tráfico de drogas atinge diversas classes sociais, porém, o maior

índice desse comércio ilegal é praticado por pessoas “pobres”, ou seja, por aqueles

que acabam se dedicando à atividade ilegal por visar lucro fácil e rápido. Neste

sentido relata o delegado Orlando Zaccone do Rio de Janeiro:

Os criminosos autuados e presos pela conduta descrita como tráfico de drogas são constituídos por homens e mulheres extremamente pobres, com baixa escolaridade e, na grande maioria dos casos, detidos com drogas sem portar nenhuma arma. Desprovidos do apoio de qualquer “organização”, surgem, rotineiramente, nos distritos policiais, os narcotraficantes, que superlotam os presídios e casas de detenção51.

Augusto Thompson faz a seguinte comparação do crime com a classe

miserável:

As classes média e alta tendem a passar a maior parte do tempo em locais fechados; os indivíduos marginalizados vivem a céu aberto. Compreende-se, por isso mesmo, haver muito mais probabilidade de serem os delitos dos miseráveis vistos pela polícia do que os perpetrados pela gente de posição social mais elevada. Como conseqüência, idênticos comportamentos, dependendo do estrato a que pertence o sujeito, mostrarão variações quanto a gerar o reconhecimento de serem criminosos52.

Esta é também a realidade encontrada em nossa comarca, pois observa-se

nas decisões em anexo que a maioria dos acusados pertencem à classe de baixa

renda, que encontram no tráfico de drogas o resposta para custear despesas

financeiras.

49ZACCONE, Orlando, Acionistas do nada: quem são os traficantes de drog as, Rio de Janeiro; Editora Revan, 2007, p. 11. 50 RUSCHE, Georg e KIRCHHEIMER, Otto, Punição e estrutura socia l. Rio de Janeiro, 1999, p. 16. 51 ZACCONE, Orlando, Acionistas do nada: quem são os traficantes de drogas, Rio de Janeiro; Editora Revan, 2007, p. 11/12. 52 THOMPSON, Augusto, Reforma da política: missão impossível. In: Discursos Sediciosos – Crime, Direito e Sociedade ,2000 Freitas Bastos, p. 60.

30

1.6. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS

Paulo Bonavindes conceitua princípio como: “a idéia de princípio, deriva da

linguagem de origem, onde designa as verdades primeiras. Logo por isso são

princípios, ou seja, porque estão ao princípio, sendo as premissas que se

desenvolve53”. Para melhor entendimento faz-se necessário expor alguns princípios

fundamentais para o processo penal.

1.6.1. Princípio da legalidade

Este princípio está elencado na Constituição Federal no artigo 5º, II, onde

expõe que: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão

em virtude de lei. De acordo com Alexandre de Moraes:

Este princípio visa combater o poder arbitrário do Estado. Só por meio das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional, podem-se criar obrigações para o indivíduo, pois são expressão da vontade geral54.

Tal princípio encontra-se também no Código Penal, onde diz que:

“Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia

cominação legal55”. Para Paulo Queiroz:

O principio da Legalidade atende, pois, a uma necessidade de segurança jurídica e de controle do exercício do jus puniendi, de modo a coibir possíveis abusos à liberdade individual por parte do titular desse poder (o Estado). Constitui, portanto, constitucionalmente, uma poderosa garantia política para o cidadão, expressiva do imperium da lei, da supremacia do Poder Legislativo – e da soberania popular -, sobre os outros poderes do Estado, de legalidade da atuação administrativa e da escrupulosa salvaguarda dos direitos e liberdades individuais56.

53 BONAVINDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional, X Ed., São Paulo: Malheiros, 03-2004, p. 255/256. 54 MORAES, Alexandre de, Direito Constitucional , 14ª Ed. São Paulo, Atlas, 2003, p. 69. 55 Brasil, Código Penal Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del2848.htm. Acesso em 21 de maio de 2010. 56 QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal: Introdução Crítica. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 22.

31

De acordo com Assis Toledo, este princípio tem quatro importantes funções:

a) proibição de leis retroativas que fundamentem ou agravem a punibilidade; b)

proibição da fundamentação ou agravamento da punibilidade pelo direito

consuetudinário; c) proibição da analogia para criar crimes e fundamentar e agravar

penas ; d) Lei certa, proibição de leis penais indeterminadas57.

1.6.2. Princípio do devido processo legal

O Devido Processo Legal encontra-se elencado no art. 5º, LIV da Constituição

Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal58.

Este princípio estabelece que ninguém será condenado sem o devido

processo legal, ou seja, todos são inocentes até que prove o contrário, por isso a

importância do devido processo legal:

Consiste em assegurar à pessoa o direito de não ser privada de sua liberdade e de seus bens, sem a garantia de um processo desenvolvido na forma que estabelece a lei (due processof law – CF , art. 5ª , LIV). No âmbito processual garante ao acusado a plenitude de defesa, compreendendo o direito de ser ouvido , de ser informado pessoalmente de todos os atos processuais, de ter acesso a defesa, de ter a oportunidade de se manifestar sempre depois da acusação e em todas as oportunidades, à publicidade e motivação da decisões , ressalvadas as exceções legais , de ser julgado perante o juiz competente, ao duplo grau de jurisdição, à revisão criminal e à imutabilidade das decisões favoráveis transitadas em julgado59.

Afrânio Silva Jardim assegura que:

57 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal . 5.ed., São Paulo: Saraiva, 1994, p.22. 58 Brasil, Constituição Federal, 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm> Acesso em 24 de maio de 2010. 59 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal , 14. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. pp. 32-33.

32

O devido processo legal está vinculado diretamente à depuração do sistema acusatório, mormente quando conjugado com a regra do art. 129, I do novo texto constitucional, bem como com as demais normas que sistematizam e asseguram a independência do Poder Judiciário, em prol de sua imparcialidade e neutralidade na prestação jurisdicional e aquelas outras que, igualmente, tutelam a autonomia e independência funcional dos órgãos do Ministério Público60.

Tal princípio está presente na fase processual, que inicia-se no Poder

Judiciário, assim, ninguém poderá ser privado da sua liberdade ou de seus bens

sem antes ocorrer o devido processo.

1.6.3. Princípio da culpabilidade

O princípio da culpabilidade também sustentado pela Constituição Federal

está ligado ao aplicar ou não uma pena ao acusado. Para Nilo Batista:

O principio da culpabilidade impõe a subjetividade da responsabilidade penal. Não cabe, em direito penal, uma responsabilidade objetiva, derivada tão-só de uma associação causal entre a conduta e um resultado de lesão ou perigo para um bem jurídico. È indispensável a culpabilidade. No nível do processo penal, a exigência de provas quanto a esse aspecto ao aforisma “culpabilidade não se presume”. A responsabilidade penal é sempre subjetiva61.

A culpabilidade é elemento fundamental da pena, para caracterização da

culpa, é essencial demonstrar a capacidade de culpa do agente, a consciência da

ilicitude e exigibilidade da conduta, tais elementos constituem o conceito dogmático

de culpabilidade. A ausência de qualquer desses elementos é suficiente para

impedir a aplicação de uma sanção penal62. Assim não existe pena sem

culpabilidade.

60 JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal . Forense, 9ª ed., 2000, Rio de Janeiro, p. 67. 61 BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao Direito Penal Brasileiro , 9ª ed. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2004, p. 103. 62 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral volume I, 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

33

1.6.4. Princípio da presunção de inocência

O princípio da presunção de inocência encontra-se estabelecido no art. 5°63 LVII, da

CRFB/88:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

De acordo com Alexandre de Moraes, o referido princípio consiste na

“necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo, que é

constitucionalmente presumido inocente64.

Quanto à aplicação deste princípio, vejamos:

(...) o réu ser presumido inocente significa, por um lado, que o ônus de provar a veracidade dos fatos que lhe são imputados é da parte autora na ação penal (em regra, o Ministério Público) e, por outro lado, que se permanecer no espírito do juiz alguma dúvida, após a apreciação das provas produzidas, deve a querela ser decidida a favor do réu65.

1.6.5. Princípio da proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade também é conhecido como princípio da

proibição de excesso, o aludido princípio determina que a pena não pode ser

superior ao grau de responsabilidade pela prática do fato. Assim, a pena deve ser

medida pela culpabilidade do autor de forma proporcional66:

63 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Presidência da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil03/ Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 19 maio 2010. 64 MORAES, Alexandre de, Direito Constitucional , 14ª Ed. São Paulo, Atlas, 2003, p. 132. 65 Aplicações do princípio da presunção de inocência. Disponível em: < http://www.artigos.com/artigos/sociais/direito/aplicacoes-do-principio-da-presuncao-de-inocencia-1660/artigo/> Acesso em 24 de maio de 2010. 66 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte geral. 27ª ed. Ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 11.

34

(...) o postulado da proporcionalidade exige que o Poder Legislativo e o Poder Executivo escolham, para a realização de seus fins, meios adequados, necessários e proporcionais. Um meio é adequado se promove o fim. Um meio é necessário se, dentre todos aqueles meios igualmente adequados para promover o fim, for o menos restritivo relativamente aos direitos fundamentais. E um meio é proporcional, em sentido estrito, se as vantagens que promove superam as desvantagens que provoca. A aplicação da proporcionalidade exige a relação entre meio e fim, de tal sorte que, adotando-se o meio, promove-se o fim67.

Portanto, se dois indivíduos cometem o mesmo delito, e possuem as mesmas

condutas e circunstâncias judiciais, a mesma pena deveria ser aplicada, ambos.

Como se observa na tabela acima, a redução aplicada é desproporcional. Neste

sentido:

Ainda que seja impossível medir a gravidade de um delito singularmente considerado, é possível, no entanto, afirmar, conforme o princípio da proporcionalidade, que do ponto de vista interno se dois delitos são punidos coma mesma pena, é porque o legislador considera-os de gravidade equivalente, enquanto se a pena prevista para um delito é mais severa do que prevista para outro, o primeiro delito é considerado mais grave do que o segundo. Disso segue-se que do ponto de vista externo dois delitos não são considerados da mesma gravidade ou um estima-se menos grave do que outro, contraria o princípio da proporcionalidade que sejam castigados com a mesma pena, ou, pior ainda, o primeiro, com uma pena mais elevada do que a prevista para o segundo68.

Neste mesmo sentido leciona Paulo de Souza Queiroz:

(...) o principio da proporcionalidade, impõe-se, assim, que a pena, a ser cominada ou imposta, guarde justa proporção com o grau de ofensividade da conduta delituosa, objetivando a orientar a criminalização de comportamentos pelo legislador, bem como a sua aplicação pelo juiz, quando da sentença, devendo, em ambos os casos, a reação penal retratar, com fidelidade, o “merecimento” do autor da infração, tomando-se em consideração, para tanto, todas as circunstâncias, objetivas e subjetivas, que envolvam a situação submetida a julgamento69.

Desta forma, compreende-se que o princípio da proporcionalidade envolve

ponderação. Onde cabe ao judiciário impor critérios de razoabilidade sobre o

legislativo. Para Ferrajoli:

67 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 142. 68 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão : teoria do Garantismo Penal. 2.ed., São Paulo: RT, 2006, p.368. 69 QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal: introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 31.

35

o estabelecimento do nexo adequado entre a sanção e o ilícito penal cabe tanto ao juiz quanto ao legislador. Ao legislador cabe eleger a qualidade e quantidade da sanção; enquanto ao juiz cabe estabelecer a relação entre a natureza da sanção e a gravidade do delito70.

1.6.6. Princípio do contraditório

Este é um princípio está elencado o art. 5º, LV71, da Constituição Federal, onde:

Art 5 º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Para Duclerc72, “Contraditório, assim implica paridade de armas entre os

litigantes, e impõe a existência de mecanismos recíprocos de fiscalização e controle

da atuação processual da parte contrária”.

A respeito do princípio do contraditório ensina Nucci:

Quer dizer que a toda alegação fática ou apresentação de prova, feita no processo por uma das partes, tem o adversário o direito de se manifestar, havendo um perfeito equilíbrio na relação estabelecida entre a pretensão punitiva do Estado e o direito à liberdade e à manutenção do estado de inocência do acusado (art.5º., LV, CF)73.

Este princípio é um dos mais importantes no processo penal, a sua

inaplicabilidade pode gerar a nulidade absoluta quando for evidenciado a não

aplicação do contraditório, vindo a prejudicar o acusado74.

70 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão : teoria do Garantismo Penal. 2.ed., São Paulo: RT, 2006, p.366. 71 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Presidência da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil03/ Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 11 maio 2009. 72 DUCLERC, Elmir. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 46. 73 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008a. p. 84. 74 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 9 ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2008, p. 28.

36

No próximo capítulo iremos abordar a evolução histórica da legislação de

drogas no Brasil.

37

2 LEGISLAÇÃO DE DROGAS DO BRASIL

Antes de adentrar na legislação atual que trata das drogas, é necessário

entender quais foram as iniciais formas de repressão e incriminação das mesmas.

Assim será examinado neste tópico, desde os primeiros métodos de proibição e

punição até os atuais.

Para Carvalho, a incriminação relacionada ao uso, porte e comércio de

substâncias tóxicas no Brasil, surge primeiramente nas Ordenações Filipinas. Nela

encontramos a primeira menção às substâncias que mais tarde serão consideradas

psicoativas e sua regulamentação75.

As penas aos infratores eram severas: confisco da propriedade e degredo

para África. As mesmas sanções eram sofridas para quem importasse essas

substâncias e as vendessem para as pessoas não autorizadas.

O chamado “Código Imperial” de 1830, primeiro Código Penal Brasileiro, nada

mencionava sobre tóxicos76.

“O regulamento de 29 de setembro de 1851, disciplinou-a ao tratar da política

sanitária e da venda de substancias medicinais e de medicamento”77.

Leciona Carvalho, que a onda de toxinas nas principais cidades brasileiras,

surgiu no início do século XX, sendo constatado o consumo de ópio e haxixe,

surgindo assim a necessidade da criação da legislação que regulamentasse o uso e

venda de substâncias tóxicas78.

75 CARVALHO Salo de. A Política criminal de drogas no Brasil . 2ª Ed. Rio de Janeiro: Luam, 1997, p. 87. 76 GOMES, Luiz Flávio et al. Lei de drogas comentada artigo por artigo : Lei 11.343/2006, de 23.08.2006. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo, p. 25. 77 GRECO FILHO, Vicente, Tóxicos- Prevenção- Repressão. 12ª ed. Saraiva. São Paulo, 2006. p.37. 78 CARVALHO Salo de. A política criminal de drogas no Brasil . 2ª Ed. Rio de Janeiro: Luam, 1997, p.88.

38

Com a criação do Código de 1890, que considerou crime “expor à venda ou

ministrar substâncias venosas sem legítima autorização e sem as formalidades

previstas nos regulamentos sanitários”79.

Tal criação não teve muito sucesso, visto que não coibiu a onda de

toxicomania, que continuava crescendo. Em 1921 foi baixado o Decreto n. 4.294 de

6 de junho, que segundo Greco Filho foi:

“Inspirado na Convenção de Haia de 1921, tendo sido modificado pelo Decreto n. 15.683, seguindo-se regulamento aprovado pelo Decreto n. 14.969, de 3 de setembro de 1921. Por falta de condições de efetivação da legislação, também ainda incipiente, os resultados da repressão foram precários”80

Logo após, em 1932, foi criada a Consolidação das Leis Penais, que

regulamentava a comercialização e o uso de drogas no Brasil. Neste momento a

onda de toxicomania no Brasil estava em alta81.

Frente este problema que a sociedade vinha enfrentando, foram editados

alguns decretos que tratavam do venda e uso de drogas:

Em abril de 1936, a publicação do Decreto 780, modificado pelo Decreto 2.953 de agosto de 1938, é considerado o primeiro grande impulso na luta contra a toxicomania no Brasil. Todavia, o primeiro momento legislativo, no que tange ao ingresso do país em modelo internacional de controle de estupefacientes, dá-se com a edição do Decreto-Lei de 891 de novembro de 1936. Este Decreto-Lei é elaborado de acordo com as disposições da Convenção de Genebra de 1936 e traz normas relativas a produção, tráfico e consumo, juntamente com relação de substâncias consideradas tóxicas e que, logicamente, deveriam ser proibidas nos países que ratificassem a orientação da Convenção82. Assim, é lícito afirmar que, embora sejam encontrados resquícios de criminalização das drogas ao longo da história legislativa brasileira, somente a partir da década de 40 é que se pode verificar o surgimento de uma política proibicionista sistematizada. Diferente da criminalização esparsa, a qual apenas indica preocupação episódica com determinada situação83.

79 GOMES, Luiz Flávio et al. Lei de Drogas comentada artigo por artigo : Lei 11.343/2006, de 23.08.2006. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo, p.32. 80 GRECO FILHO, Vicente, Tóxicos- Prevenção- Repressão . 12ª ed. Saraiva. São Paulo, 2006. p.37. 81 CARVALHO, A Política Criminal de Drogas no Brasil . 2ª Ed. Rio de Janeiro: Luam, 1996, p. 20 82 CARVALHO, A Política Criminal de Drogas no Brasil . 2ª Ed. Rio de Janeiro: Luam 1996, p.20 83 CARVALHO, A Política Criminal de Drogas no Brasil . 4ª Ed. Rio de Janeiro: Luam, p. 11-12.

39

Já em 1941, foi criada a Comissão Nacional de Fiscalização de

Entorpecentes, através do Decreto Lei n. 3.114, sendo alterado pelo Decreto Lei de

1946, nº 8.647, visando este fixar normas gerais e repressão sobre entorpecentes84.

Logo em seguida em 1942 é criado o novo Código Penal que regulamenta em

seu artigo 281 matéria relativa às drogas:

Art. 281. importar ou exportar, vender ou expor à venda, fornecer, ainda que a título gratuito, transportar, trazer consigo, ter em depósito, guardar, ministrar ou, de qualquer maneira, entregar a consumo substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena- reclusão, de um a cinco anos, e multa de dois a dez contos de réis. ( Redação dada pelo Código Penal de 1942)85.

No ano de 1964, em plena Ditadura Militar, a Lei 4.451 incluiu ao tipo penal a

ação de plantar:

O principal mecanismo de divulgação de discurso ético-jurídico, em nível internacional, será o Protocolo para Regulamentar o Cultivo de Papoula e o Comércio de Ópio, promulgado em Nova Iorque (1953). Contudo, o ingresso definitivo do Brasil no cenário internacional de combate às drogas ocorrerá somente após a instauração de Ditadura Militar, com a aprovação e promulgação da Convenção Única sobre Entorpecentes pelo Decreto 54216/64, subscrito por Castello Branco86.

A ocasião era favorável para criação de instrumentos de repressão. Surge o

discurso sanitário-jurídico, estabelecendo a teoria da diferenciação. “A principal

característica deste discurso é traçar a distinção entre consumidor e traficante, ou

seja, desde o interior da lógica de diferenciação, entre doente e delinqüente87.”

Registra ainda Greco Filho, que através do Decreto Lei n. 159, em 10 de

fevereiro de 1967, o Brasil iguala aos entorpecentes algumas substâncias capazes

de criarem dependências física ou psíquica, seguindo exemplo de outros países da

América Latina88.

84 GRECO FILHO, Vicente, Tóxicos – Prevenção – Repressão . 12ª ed. Saraiva. São Paulo, 2006. p.37. 85 Brasil, CÓDIGO PENAL de 1942. 86 CARVALHO, Salo de. A Política Criminal de Drogas no Brasil . 4ª Ed. Rio de Janeiro: Luam, 2007, p. 14. 87 CARVALHO, Salo de, A Política Criminal de Drogas no Brasil . 4ª Ed. Rio de Janeiro: Luam, 2007, p. 16. 88 GRECO FILHO, Vicente, Tóxicos – Prevenção – Repressão . 12ª ed. Saraiva. São Paulo, 2006, p.38.

40

Em 1968, o Decreto Lei n. 385, alterou a redação do art. 281 do Código

Penal, e o Decreto Lei n. 753 de 1969 apenas complementou o que se referia à

fiscalização quanto às substâncias produzidas em Laboratórios89.

O Decreto n. 385 teve três anos de vigência, sendo então substituído pela Lei

5.276 de 1971. Esta “dispôs sobre medidas preventivas e repressivas ao tráfico e

uso de substâncias entorpecentes”90.

Para Carvalho, a redação da Lei n. 5.726/71 apresentou real diferenciação

quando relacionada à graduação das penas e produção de moderno modelo político

criminal. Neste momento entra em cena um estereótipo identificado no cenário da

traficância, qual seja a preocupação literal com a figura do traficante91.

2.1. LEI 6368/1976

Com as mudanças sociais, foi necessária a criação da Lei n. 6.368/76, que

entrou em vigor para revogar o artigo 281 do Código Penal de 1942, “Importar ou

exportar, vender ou expor a venda, fornecer, ainda que a título gratuito, transportar,

trazer consigo, ter em depósito, guardar, ministrar, ou de qualquer maneira entregar

a consumo substância entorpecente”.

A nova Lei, apesar de ser de grande importância, em alguns pontos deixou

lacunas ao falar de usuário e de traficante.

Assim, no que concerne ao plano político-criminal, a Lei 6368/76 manterá o histórico discurso médico-jurídico, com a diferenciação tradicional entre consumidor (dependente-usuário) e traficante, na concretização dos estereótipos consumidor-doente e traficante-deliquente. Outrossim, com a implementação gradual do discurso jurídico-político no plano da segurança pública, à figura do traficante será agregado o papel (político) do inimigo interno, justificando as constantes exarcebações das penas92.

89 GRECO FILHO, Vicente, Tóxicos – Prevenção – Repressão . 12ª ed. Saraiva. São Paulo, 2006, p.38. 90 GERCO FILHO, Vicente, Tóxicos – Prevenção – Repressão . 12ª ed. Saraiva. São Paulo, 2006 p.38. 91 CARVALHO, Salo de. A Política Criminal de Drogas no Brasil . 2ª Ed. Rio de Janeiro: Luam, 1997, p. 33. 92 CARVALHO, Salo de, A Política Criminal de Drogas no Brasil . 4ª Ed. Rio de Janeiro: Luam, 2007, p. 23.

41

Guimarães informa que a Lei supracitada é composta de 47 artigos, sendo

dividida em 5 (cinco) capítulos, catalogada e organizada: da prevenção; do

tratamento e da recuperação; dos crimes e das penas; do procedimento criminal e

das disposições gerais. No primeiro capítulo sobre a política de prevenção,

direcionada através de três vertentes principais: a primeira nasce do principio de que

o narcotráfico e o uso de substâncias entorpecentes ou que determine dependência

física ou psíquica são males sociais que requerem um cuidado além das instâncias

formais de controle, necessitam de normas que envolvam o compromisso de pessoa

física e jurídica. O segundo capítulo estabelece uma política de prevenção, onde

cabe ao Estado fiscalizar as atividades científicas, terapêuticas e comerciais de

substâncias que estão relacionadas com a dependência física ou psíquica, evitando

sua má destinação. Já o terceiro capítulo aborda uma questão administrativa, uma

sistemática orgânica para a política, centralizando-a num sistema Nacional

antidrogas 93.

A Lei não deixa escapar nenhuma situação decorrente do trato com os

tóxicos, não punindo a conduta “usar”. Assim, ninguém pode ser condenado por usar

tóxicos, pois a lei não tipifica esta situação, mas pode punir por porte da substância,

mesmo que para uso próprio94.

Para Salles Junior, embora a Lei especial defina variadas condutas delituosas

em seus dispositivos legais, na prática, sua incidência maior configurava os

comportamentos criminosos relacionados aos artigos 12, 14 e 16, tendo como

objetividade jurídica a saúde pública. O sujeito ativo deste delito é qualquer pessoa,

pois se trata de crime comum, que não requer do agente qualidade específica95.

Outro ponto da Lei que representa seu caráter repressivo, mas deixa falhas

ao não diferenciar usuário de traficante:

A fusão dependência-delito, presente na lógica do tratamento e da recuperação, moldada pela Lei 6.368/76, gera espécie de naturalização do crime ou criminalização da adição. Desde a perspectiva etiológica, impõe como dever do Estado a intervenção no dependente como forma de impedir conduta criminosa futura. A associação não é apenas equivocada, pois a relação dependência-

93 GUIMARÃES, Isaac Sabbá, Tóxicos: comentários, jurisprudência e prática (à luz das Leis 6368/76 e 10409/02). 3ª Ed. Curitiba: Juruá, 2005, p. 25. 94 PACHECO, José Ernani de Carvalho, Tóxicos- Doutrina, Legislação Jurisprudência prática . 6ª Ed. Curitiba, Juruá, 1997. p.11. 95 SALLES, Romeu de Almeida, Ação Penal: Tóxicos, São Paulo, Saraiva, 1986, p. 37.

42

delito não é empiricamente demonstrável, como evoca medidas profiláticas de coação direta absolutamente distantes da lógica do tratamento ao estabelecer como objetivo da ação médica a prevenção de delitos. Em decorrência, olvida a importância da adesão (voluntariedade) do “dependente” ao programa de recuperação, transformando o tratamento emmedida policialesca. Por fim, a lógica sanitarista, ao ampliar os espaços de intervenção e aproximar o sistema de saúde das práticas punitivas de repressão, abre espaços para outra perigosa associação, qual seja, do usuário como adicto em potencial, facultando a imposição de tratamentos aos não-dependentes96.

A Lei 6.368/76, nos art. 12 a 18, estabelece os crimes e as penas, prevê

várias condutas, as quais tipificam crimes, bem como outras constituidoras de

causas de aumento de pena. Nota-se, por outro lado, que o legislador, em tais

dispositivos, procurou abranger o máximo possível de ações que possam estar

ligadas com substâncias geradoras de dependência física ou psíquica, não deixando

de fora inclusive atos praticados por profissionais da área da saúde97.

A diversidade da pena imposta ao que traz consigo, guarda ou adquire, substância tóxica, para comercializar com aquela do agente que pratica as mesmas ações típicas, mas para uso próprio. Para aquela a pena varia de um mínimo de três anos de reclusão para um máximo de quinze, enquanto para este fica entre seis meses e dois anos de detenção, independente da multa, que também é diversa98.

Esta questão aos olhos de Celso Delmanto:

“Punir-se, com as mesmas graves penas tanto o traficante profissional que ganha a vida às custas daquele comércio, como o usuário que cede ou passa a outro, ocasionalmente parte do tóxico que adquiriu não seria justo. Observa-se que faltou no elenco das punições da Lei de Tóxicos, uma capitulação intermediária entre o tráfico do art. 12 e o porte para uso do art. 16. Como é natural, a falha levou a jurisprudência à criação de forte corrente no sentindo de que a cessão ou divisão esporádica de tóxicos entre amigos ou companheiros, enquadra-se na punição prevista pelo art. 16 ( para uso próprio), não configurando o crime mais grave do art. 1299.

A falta da diferenciação entre o usuário e o traficante deixa “nas mãos” do

operador do direito o dever de graduar as penas.

96 CARVALHO, Salo de, A Política Criminal de Drogas no Brasil . 4ª Ed. Rio de Janeiro: Luam, 2007, p. 18. 97 PACHECO, José Ernani de Carvalho, Tóxicos- Doutrina, Legislação Jurisprudência prática . 6ª Ed. Curitiba, Juruá, 1997. p.11). 98 PACHECO, José Ernani de Carvalho, Tóxicos- Doutrina, Legislação Jurisprudência prática . 6ª Ed. Curitiba, Juruá, 1997. p.11). 99 DELMANTO, Celso, Tóxicos , São Paulo, Saraiva, 1982, p.18.

43

Segundo a dogmática penal que enfrentou o tema, é na elasticidade da pena reclusiva estabelecida (entre 03 e 15 anos) que o magistrado, no caso concreto, [...], dosaria a pena adequando-a ao sujeito incriminado. Todavia, a prática forense acabou por revelar a aplicação genérica de penalidades severas, sem a diferenciação do pequeno ao grande comerciante de drogas, sobretudo porque a população-alvo da incidência das agências de controle penal acaba sendo, invariavelmente, a juventude pobre recrutada para a prática do pequeno varejo100.

Já nos anos oitenta, as drogas eram adotadas como oponente da nação,

corroborando uma série de medidas atentatórias aos direitos fundamentais.

Utilizando-se desta potencialidade, o governo proporcionou “mudanças contra as

drogas e o ‘crime organizado’”101.

A criação da Constituição Federal teve grande importância ao mencionar em

seu art. 5ª o tráfico de entorpecentes:

Art. 5º XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem102.

A promulgação da Constituição Federal é influenciada pelo discurso bélico-

defensista, potencializando a política de repressão as drogas ilícitas. Assim definida

por Carvalho:

O processo de elaboração constitucional não apenas fixou limites ao poder repressivo, mas, de forma inédita, projetou sistema criminalizador conformando o que se pode denominar Constituição Penal dirigente, dada a produção de normas de natureza penal programática. Desta forma, a Constituição recepcionou anseios punitivos sem estabelecer quaisquer obstáculos ou filtros balizadores, colocando em dúvida seus próprios princípios de contenção da violência punitiva. 25 Mais uma vez a legislação brasileira se harmonizou com os critérios estabelecidos por tratados internacionais, solidificando a política de repressão. Através da Constituição Federal de 1988 o legislativo nacional incorporou a

100 CARVALHO, Salo de A. A política Criminal de Drogas no Brasil: estudo dogmático Rio de Janeio, Lumen Juris, 2007, p. 21. 101BATISTA, Vera Malaguti. O medo da cidade do Rio de Janeiro: dois tempos de uma história, Rio de Janeiro, Revan, 2003, p. 89. 102Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>, Acesso em 08/06/2009.

44

Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas de 1988103.

A Lei dos Crimes Hediondos nº 8.072/90, foi editada porque o legislador tinha

uma preocupação maior com os delitos do tráfico ilícito de entorpecentes, assim

requeria maior severidade do legislador ordinário ao elaborar leis especiais para

tanto, devendo ter atenção especial os autores de tal delito104.

Por força do art. 2º da Lei mencionada, é que tráfico ilícito de entorpecentes

foi equiparado aos crimes hediondos, tornando-o insuscetível a algumas causas

extintivas de punibilidade e benefícios105.

Em 2007 com a criação da Lei nº 11.464/2007, deixa de proibir

expressamente a concessão de liberdade provisória em se tratando da prática de

crimes hediondos, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo,

deixando de lado então o regime integralmente fechado, e sendo estabelecidos

novos prazos para progressão do regime106.

Em 2002 com a promulgação da lei 10.409, deu origem em seu art. 14 a

regulamentação do crime de tráfico.

A redação do art. 14 do Projeto que deu origem a Lei 10.409/02 buscou ampliar os verbos de imputação penal contidos no vigente art. 12 da Lei 6.368/76. Foram acrescentados os verbos "financiar" e "traficar ilicitamente". Grave problema decorreria, não fosse vetado o tipo em questão. Com efeito, uma vez vigente a figura típica "traficar ilicitamente", o apego à literalidade da Lei levaria, por certo, inúmeros juristas à defesa da tese plausível no sentido de que só se admitiria o cumprimento de pena no regime integralmente fechado, como decorrência do disposto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, quando a condenação adviesse exclusivamente do reconhecimento de tal modalidade; da prática e incidência de tal verbo (traficar), excluindo do regime integral fechado todas as demais condenações impostas pela prática dos demais verbos contidos no dispositivo em comento, já que o caput do art. 2º da Lei 8.072/90 restringe suas vedações e graves conseqüências decorrentes de seus incisos e parágrafos às modalidades criminosas que elenca, quais sejam: crimes hediondos,

103 CARVALHO, Salo de A. A política criminal de drogas no Brasil: estudo dogmático Rio de Janeio, Lumen Juris, 2007, p. 48. 104 Nucci, Guilherme de Souza; Leis penais e processuais penais comentadas , 2006, p. 1303. 105 Nucci, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas , 2ª Ed. São Paulo, Revista dos Tribunais,2007, p. 1304. 106A Lei e o crime de tráfico de drogas , Disponível em: <http://jus2.uol. com.br/doutrina/texto.asp?id=4202> Acesso em 09/06/2009.

45

a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo107.

A Lei 10409/2002, visivelmente inconstitucional, trazia inúmeras lacunas em

sua parte penal, sendo então vetada e aprovada apenas a parte processual108.

Assim, verifica-se que com a publicação da lei 10409/2002 nenhuma

mudança muito significativa foi obtida, visto que continuou se utilizar da Lei 6.368/76,

causando apenas transtornos, sendo que o legislador teria que utilizar as referidas

leis para cada fase, ou seja, penal e processual.

Diante desta situação tornou-se necessária a promulgação de uma nova Lei,

a qual será abordada no próximo tópico.

2.2. LEI 11.343/06

A lei 11.343/06 trouxe expressivas alterações na legislação brasileira de

drogas. Dentre elas a modificação da pena aos meros usuários de substâncias

entorpecentes. “Uma das alterações fundamentais promovidas pela Lei 11.343/06 foi

a nova disciplina jurídica das condutas associadas ao consumo indevido de

drogas109”.

A nova Lei passa a adotar uma terminologia diversa da usada pelas Leis 6.368/76 e 10.409/2002. No lugar de substâncias entorpecente, utiliza o vocábulo droga. Drogas, de acordo com o conceito legal, são substâncias ou produtos capazes de causar dependência, e que estejam especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas, de forma periódica, pelo Poder Executivo da União (parágrafo único do art. l.º). Trata-se, portanto, de uma norma penal em branco (ver comentário ao art. 33). Assim, mesmo que uma dada substância seja capaz de causar dependência, enquanto não tiver sido catalogada em lei ou em lista elaborada pelo Poder Executivo da União (Portaria SVS/MS 344/98), não há tipicidade na conduta daquele que pratique quaisquer das ações previstas nos arts. 33 e 39. O mesmo ocorre em relação à aplicação das medidas ao usuário e ao dependente (art. 28). Estamos diante da denominada lei penal

107 A Lei e o crime de tráfico de drogas , Disponível em: <http://jus2.uo l.com.br/doutrina/texto.asp?id=4202> Acessado em 09/06/2009. 108 CAPEZ, Fernando, Curso de direito penal – legislação penal especial , 11ª edição, São Paulo, Saraiva, V.I, 2007, p. 680. 109 ARRUDA, Samuel Miranda, Drogas: aspectos penais e processuais (Lei nº 11.343/2006, São Paulo: Método, 2007, p. 07.

46

em branco ou norma penal em branco, que exige um complemento normativo. Não existindo esse complemento, a figura típica não se completa110

As condutas tipificadas por esta lei podem ser da seguinte forma: adquirir, ou

seja, obter mediante troca, compra ou a título gratuito; guardar se significa ter

consigo para entregar a terceiro; ter em depósito é manter guardada para si mesmo;

transportar é quando se utiliza algum meio de transporte para locomover a droga de

um determinado local para outro; e por fim a conduta trazer consigo que diz respeito

ao indivíduo que se locomove sem a utilização de meio de locomoção, ou seja,

caminhar com a droga no bolso111.

O bem jurídico assegurado por esta Lei é a saúde pública. Sobre este bem é

importante destacar que a saúde pública não visa punir apenas aqueles que utilizam

substâncias capazes de causar dependência, mas também o traficante, que através

do comercia ilícito de substâncias entorpecente, causa perigo a outras pessoas, não

sendo necessariamente um dano concreto112.

O sujeito ativo, o delito desta Lei, é qualquer indivíduo, por se tratar de um

crime comum. A coletividade é vista como sujeito passivo porque é indeterminado o

número de pessoas que podem ser alvo do tráfico de entorpecentes113

O tráfico ilícito de entorpecentes é considerado um crime abstrato, não

existindo obstáculos de natureza técnica ou mesmo atentatória a princípios

constitucionais garantistas, a presunção absoluta é aquela que não permite ao

acusado fazer prova em sentindo contrário, este comportamento seria inofensivo ao

bem jurídico114.

Antes de adentrar ao escopo principal desta pesquisa, veremos os tipos de

penas.

110 GOMES, Luiz Flávio, Lei de drogas Comentada, Lei 11.343 de 23/08/2006, 2ª Ed. Editora revistas dos Tribunais, São Paulo - 2007. p. 26.

111 CAPEZ, Fernando, Curso de direito penal – Legislação Penal Especial, 3ª edição, 2008, p. 699. 112 GUIMARÃES, Isaac Sabbá, Nova Lei antidrogas comentada , 2ª edição; 2007, p.61. 113 CAPEZ, Fernando, Curso de direito penal - Legislação Penal Especial, 3ª edição, 2008, p. 699. 114 NUCCI, Guilherme de Souza, Leis penais e processuais penais comentadas , p.314, 2ª edição; São Paulo, 2007.

47

2.3. PENAS

Para melhor entender a aplicação das penas precisamos definir o que é pena.

Sendo assim no âmbito do direito penal, pena é:

a ação de conter ou reprimir, que o direito penal exerce sobre os indivíduos que cometeram delitos. Esta é a coerção penal em sentido estrito e sua manifestação é a pena. Esta é, pois, a coerção materialmente penal.115

Aos ensinamentos de Capez a pena incidi em:

[...] sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinqüente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade116.

Miotto define pena como sendo um sofrimento brusco, algo que alguém

mereça por ter infringido leis.117

Logo, pena é a sanção definida pelo Estado, através de uma ação penal, ao

autor de uma infração, onde busca-se punir aqueles que infringiram as normas

impostas pelo Estado, procurando assim sanar a infração causada.

2.4. TIPOS DE PENAS PREVISTAS NO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO

O Código Penal trás em seu artigo 32 as espécies de pena, vejamos a seguir:

Art. 32 - As penas são: I - privativas de liberdade; II - restritivas de direitos; III - de multa118.

115 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal. 1999, p. 741. 116 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal : parte geral. v. 1 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 323. 117 MIOTTO, Armida Bergamini. Temas penitenciários . São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 192. 118 Brasil, Código Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm Acesso em 20 de janeiro de 2010.

48

Mesmo não sendo objeto principal desta pesquisa, será abordado cada tipo

de pena, para melhor entendimento.

2.4.1. Penas privativas de liberdade

Para Barros “pena privativa de liberdade é a que restringe o direito de ir e vir

do condenado, infligindo-lhe um determinado tipo de Prisão119”.

Portanto, a pena privativa de liberdade é uma sanção aplicável ao autor de

um delito, onde ocorre a perda da sua liberdade de locomoção, ou seja, o autor

deverá cumprir a pena imposta em estabelecimento prisional.

O artigo 33, nos parágrafo 1º e 2º do Código Penal apresenta a descrição e

requisitos para execução e cumprimento da pena privativa de liberdade:

Art. 33 – [...] Parágrafo 1º - Considera-se: a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. Parágrafo 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto120.

O cumprimento desta pena será em regime fechado, onde o condenado fica

definitivamente isolado do meio social, confinado em estabelecimento penal

apropriado, que pode ser: penitenciária de segurança máxima ou média [...]. Trata-

se de estabelecimento penal que deve possuir dispositivos de segurança contra a

119 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito penal : parte geral. v.1 4. ed. São Paulo. 120 Brasil, Código Penal , disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm> Acesso em 20 de janeiro de 2010.

49

fuga e onde a disciplina é mantida mediante a vigilância e fiscalização do pessoal

penitenciário121.

Conforme o artigo 34, Parágrafo 1º do Código Penal, o apenado durante o

período diurno irá exercer alguma atividade dentro do próprio estabelecimento e em

alguns casos esse trabalho poderá ser efetuado fora, durante o período noturno

deverá ficar isolado.

O limite máximo para penas privativas de liberdade é de 30 anos, conforme

dispõe o artigo 75, caput, do Código Penal.

Conforme a lei nº 11.464/2007, o condenado por crime hediondo e

equiparado a hediondo, terá a progressão de regime após o cumprimento de 2/5

(dois quintos) da pena, se for primário, e de 3/5 (três quintos), se for reincidente.

Quanto ao reincidente específico não foram feitas qualquer referência122.

Já no regime semi-aberto o condenado cumprirá a reprimenda em Colônia

Agrícola, Industrial ou similar, o condenado poderá ser alojado coletivamente,

respeitadas as condições de salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores

de aeração, insolação e condicionamento térmico da pessoa humana conforme

artigos. 91 e 92 da Lei n. 7.210/84 – LEP.

Aos ensinamentos de Teles:

“No regime semi-aberto, o condenado poderá obter autorização para sair do estabelecimento temporariamente, sem qualquer vigilância direta, para visitar a família e também para participar de atividades que proporcionem condições para seu retorno ao convívio social123”.

Quanto ao regime aberto leciona Leal:

Quando o condenado iniciar o cumprimento da pena no regime aberto, poderá continuar a exercer normalmente o seu trabalho (se já o tiver), sendo esta uma das grandes vantagens deste regime. Se vier transferido de outro regime mais severo, só poderá ingressar no regime aberto, o condenado que comprovar a promessa de trabalho externo. É lógico que o regime aberto não poderá ser negado, quando presentes os pressupostos legais, durante o tempo condenado, desde que compatíveis com a execução da pena. § 3º -

121 LEAL, João José. Direito penal : parte geral. São Paulo: Atlas, 2004, p. 399. 122 Brasil, Lei 11.464/2007- Crimes Hediondos. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11464.htm> Acesso em 05 de fevereiro de 2010. 123TELES, Ney Moura. Direito Penal : parte geral - arts. 1º a 120. v. 1 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 308.

50

O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas.necessário à procura e obtenção do emprego124.

O artigo 36 apresenta os requisitos do regime aberto, já o parágrafo 2º do

Código Penal prevê três hipóteses em que o condenado terá a regressão de regime

para o regime semi-aberto ou fechado. In verbis:

Art. 36 - O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. § 1º - O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga. § 2º - O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a multa cumulativamente aplicada.

2.4.2. Restritivas de direitos

As penas restritivas de direitos são sanções de natureza penal que, no

entanto, não implicam o sacrifício da liberdade125.

As penas restritivas de direitos foram instituídas no Brasil através do Decreto-

lei nº 7.209 de 11 de abril de 1984, onde ocorreu a reforma do Código Penal, vale

também neste ponto destacar que a lei nº 9.714/1998, aumentou o número de penas

alternativas visando sempre substituir as penas privativas de liberdade.

As penas restritivas de direitos, através de Decreto-lei n. 7.209 de 11 de abril

de 1984, trazem a reforma do Código Penal de 1940. Foi em novembro de 1998 que

surgiu a Lei n. 9.714, aumentando o número de penas alternativas com caráter de

substituição da pena privativa de liberdade126.

As penas restritivas de direito substituem as penas privativas de liberdade

obedecendo as condições impostas pelo artigo 44 do Código Penal, são elas:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade quando:

124 LEAL, João José. Direito penal : parte geral. São Paulo: Atlas, 2004, p. 406.

125 PALOTTI JUNIOR, Osvaldo. Direito penal : parte geral. São Paulo: Atlas, 2000, p. 62. 126TELES, Ney Moura. Direito penal : parte geral - arts. 1º a 120. v. 1 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 312.

51

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente (...)127.

2.4.3. Pena de multa

A pena de multa visa punir os crimes de menor potencial ofensivo, sendo

considerada medida de ordem legal, aplicável ao autor de uma infração penal,

impondo-lhe a obrigação de pagar determinada importância em dinheiro, em favor

do Estado128.

Ao aplicar a pena de multa, o juiz deverá fixar o total de dias-multa que será

aplicado ao condenado, respeitando os limites impostos pelo artigo 49 do Código de

Processo Penal:

Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. § 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária. Pagamento da multa

O procedimento para fixação do dia multa é dividido em duas fases para

Prado:

Preliminarmente, o juiz estabelece um número determinado de dias- multa, segundo a culpabilidade do autor e considerações de ordem preventiva. Em seguida, de conformidade com sua condição econômica, arbitra o dia-multa em uma quantidade concreta em dinheiro. Multiplicando-se o número de dias-multa pela cifra que representa a taxa diária, obtém-se a sanção pecuniária que o condenado deve pagar129.

127 Brasil, Código penal . Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-lei/Del2848.htm> Acesso em: 10 de fevereiro de 2010. 128 LEAL, João José. Direito penal : parte geral. São Paulo: Atlas, 2004, p. 466. 129 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro : parte geral. 2. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 417.

52

Quanto ao pagamento poderá o condenado requerer o parcelamento do

débito.

No próximo capítulo será feito uma analise das sentenças da 1ª e 2ª Vara da

Comarca de Biguaçu.

2.4.4. Análise do artigo 33 §4ª da lei 11.343/06

Pelo ponto de vista da nova Lei o narcotráfico ganhou nova dimensão em

seu artigo 33, mesmo sendo mantidas as mesmas condutas típicas do artigo 12 da

Lei 6368/1976, a diferença existente entre estes artigos se refere à criação de

circunstâncias que podem ocorrer redução da pena130.

Cabe ressaltar que o objetivo material desta da nova lei é a “droga”, e seu

objetivo jurídico é visar à proteção da saúde pública.

Além disso, é importante analisar a classificação feita por Guilherme de

Souza Nucci, acerca deste tipo de crime:

▪ Comum- pode ser cometido por qualquer pessoa;

▪ Formal- não exige resultado naturalístico para a consumação, consistente

na efetiva lesão à saúde de alguém;

▪ De forma livre- pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente;

▪ Comissivo- os verbos indicam ações;

▪ Instantâneo- a consumação se dá em momento determinado;

▪ De perigo abstrato- não dependem de efetiva lesão ao bem jurídico

tutelado;

130 GUIMARÃES, Isaac Sabbá, Nova Lei antidrogas- comentada , p. 59, 2ª edição, Curitiba 2007.

53

▪ Unissubjetivo - pode ser cometido por um só agente;

▪ Unissubsistente - praticado em um único ato;

▪ Plurissubsistente - cometido por intermédio de vários atos.131

Para melhor compreensão do tema desta pesquisa, deve-se inicialmente

observar o preceito disposto no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06 que trás a seguinte

redação:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (...) 4o Nos delitos definidos no caput e no parágrafo1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique as atividades criminosas nem integre organização criminosa132.

Nota-se pela descrição que contem o §4º do dispositivo supra, que poderá o

juiz reduzir à pena existindo um poder-dever, e do outro lado um direito subjetivo do

acusado em requerer a análise dos requisitos da diminuição da pena.

Em virtude dessa previsão de redução de pena contida no parágrafo quarto

da Lei 11.343/06, torna-se relevante explicitar cada requisito legal contido em tal

dispositivo. É o que será visto nos próximos subitens.

131 NUCCI, Guilherme de Souza, Leis penais e processuais penais comentadas , p. 317, 2ª edição; São Paulo, 2007. 132 Brasil, Lei nº 11.343/2006. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm Acesso em 27/07/2009.

54

2.5. PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES

Para que o acusado seja considerado primário e de bons antecedentes é

necessário que, ao retirar certidão de antecedentes criminais, não constem

ocorrências policias ou processos criminais em sua ficha133.

Porém, processos que ainda não transitaram em julgado não podem ser

ponderados como antecedentes criminais. Vejamos a decisão do Tribunal de Justiça

de Santa Catarina:

(...) segundo precedentes das Cortes Superiores, processos em curso não podem ser considerados como antecedentes criminais, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência, constitucionalmente albergado134.

Aos olhos de Isaac Sabbá Guimarães:

Em relação à norma jurídico-constitucional descrita no art. 5º, LVII, CR, que define o direito fundamental de não ser considerado culpado até o trânsito em julgado de uma sentença condenatória. Tal direito fundamental relaciona-se com o modo de tratamento a ser dado ao réu, que embora tenha respondido a um inquérito policial, permanecerá, para efeitos penais, sem mácula enquanto o Estado-juiz não o condenar de forma irrecorrível135.

Aos ensinamentos de Ricardo Augusto Schmitt deve-se considerar réu de

maus antecedentes aquele que possui contra si sentença penal condenatória que já

transitou em julgado, e nesta esfera não se pode levar em conta os processos onde

a sentença penal declara extinta a punibilidade do agente, e também a transação

penal aceita pelo autor uma única vez, aplicando-se assim o princípio constitucional

disposto no artigo 5º, LVII136 da Constituição Federal. Dessa forma, processo

criminal em tramitação ou inquérito policial não caracteriza maus antecedentes137.

2.6. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA 133 GUIMARÃES, Isaac Sabbá, Nova Lei antridrogas comentada , 2ª edição; 2007, p.100. 134 Santa Catarina, Tribunal de Justiça. Apelação Criminal n. 2003.008734-6, 10 de junho de 2003. 135 GUIMARÃES, Isaac Sabbá, Nova Lei antridrogas comentada , 2ª edição; 2007, p.100. 136 LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. 137 SCHITT, Ricardo Augusto, Sentença penal condenatória, 2ª Edição, 2007 p. 35/36.

55

A participação do Brasil junto a Convenção da ONU contra o Crime

Organizado tornou a definição de organização criminosa mais intensificada ao

ordenamento jurídico brasileiro.

A criminalidade se desenvolveu a uma extensão global, onde na maior parte

das vezes não nos aparece na limpidez de um só segmento ilícito. Importante

mencionar que: a criminalidade econômica mistura-se com atuações de tráfico de

droga e de armas, prostituição, etc., não se sabendo qual a atividade que deva ser

considerada preponderante138.

Considera-se organização criminosa o grupo estruturado de duas ou mais

pessoas, existente há algum tempo e atuando com o propósito de cometer uma ou

mais infrações graves ou enunciadas na Convenção, com a intenção de obter, direta

ou indiretamente, benefício econômico ou material139.

2.7. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS

Primeiramente é importante entender o que vem a ser o termo dedicação. De

acordo com o dicionário da língua portuguesa significa: consagração, ocupar-se,

empregar-se, destinar-se etc140.

Podemos compreender que é aquele indivíduo que se ocupa de forma

continuada e rotineira a atividades ligadas com o crime. Assim, “a dedicação

contemplada na norma tem a característica de permanência estabilidade,

continuidade, reiteração etc., o que exclui desta condição apenas uma ou algumas

condutas do agente, perpetradas de forma isolada141”.

Guilherme de Souza Nucci leciona quanto à dedicação às atividades

criminosas, para aplicação do § 4º, art. 33 da lei de drogas:

138 COSTA, José Faria FRANCO, Alberto Silva. Globalização e criminalidade dos poderosos, in temas de direito penal econômico, São Paulo: Ed. RT, 2000, p. 260/261. 139 GUIMARÃES, Isaac Sabbá, Nova Lei antridrogas comentada , 2ª edição; 2007, p.100. 140 Dicionário da língua portuguesa, disponível em <http://www.priberam.pt/DLPO /default.aspx?pal=dedicar> Acesso em 22 de março de 2010. 141 SILVA, Jorge Vicente, Comentários à Nova Lei Antidrogas - Manual prático, Juruá Editora, 2006, p. 76.

56

Estranha é a previsão a respeito de não se dedicar às atividades criminosas, pois não diz nada. Na norma do § 4º, para que se possa aplicar a diminuição da pena, afastou-se a possibilidade de ser reincidente ou ter maus antecedentes. Portanto, não se compreende o que significa a previsão de não se dedicar às atividades criminosas. Se o sujeito é reincidente ou tem maus antecedentes, pode se supor que se dedique à atividade criminosa. No mais, sendo primário, com bons antecedentes, não há cabimento em se imaginar a dedicação a tal tipo de atividade ilícita142.

Jayme Walmer de Freitas tem o seguinte entendimento:

levando em conta o caráter teleológico do instituto objetivado pelo legislador, qual seja, somente o marinheiro de primeira viagem no tráfico merece ser agraciado. Em outras palavras, a lei beneficia aquele jovem que, usuário ou dependente, não resiste a um comando do traficante para vender, e com isso obter o necessário em droga para o sustento de seu vício. Ainda, nesta condição, está a pessoa miserável ou em desespero de causa que, por uns tostões, cede ao convite do traficante profissional que tem o domínio do fato para mercadejar drogas143.

Logo, a expressão dedicar-se a atividades criminosas está ligada ao agente

que adota como vida e principal fonte de renda o crime, ou aquele que comete

crimes com frequência.

Pode-se observar que neste ponto da lei existem lacunas e cada magistrado

aplica de forma diferenciada o entendimento para redução da pena. Por seguinte

veremos esta aplicabilidade na Comarca de Biguaçu.

142 NUCCI, Guilherme de Souza, Leis penais e processuais comentadas. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 331. 143 A causa de diminuição de pena do art. 33 § 4º, da L ei antidrogas. O conceito de atividades criminosas. Critérios para aferição da s ua aplicabilidade . Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10146> Acesso em 25 de abril de 2010.

57

3 CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS NA COMARCA DE

BIGUAÇU

Atualmente a Comarca de Biguaçu abrange os municípios de Biguaçu,

Antonio Carlos e Governador Celso Ramos. Esta Comarca é instituída por três

varas, sendo: a 1ª Vara lotada pelo Dr. José Clésio Machado, 2º Vara lotada pelo Dr.

Jaime Pedro Bunn e a Unidade dos Juizados Especiais em que é titular a Dra.

Andresa Bernardo.

A atribuição para processamento e julgamento dos crimes elencados na lei

11.343/2006 nesta Comarca é da 1ª e 2ª Vara.

Após pesquisa realizada junto ao setor de distribuição desta Comarca,

constatou-se que durante os anos de 2008 e 2009 foram autuados nesta distribuição

48 (quarenta e oito) processos por infração ao artigo 33 da Lei de Drogas, sendo

estes distribuídos às varas competentes.

Para 1ª Vara desta Comarca foram distribuídos 25 (vinte e cinco) processos,

14 (quatorze) processos foram sentenciados e 11 (onze) processos estão em

andamento, até a presente data (17/03/2010).

Já para 2ª Vara foram distribuídos 22 (vinte e dois) processos, sendo que 15

(quinze) foram sentenciados e 7 (sete) estão em andamento. É importante destacar

que esta análise foi realizada até o dia 17 de março de 2010.

De todos os processos sentenciados observa-se que a maconha, a cocaína e

o crack são as principais substâncias alvo do tráfico nesta comarca.

Demonstrado os dados referentes aos processos por crime de tráfico de

drogas na Comarca de Biguaçu, passa-se ao escopo principal desta pesquisa.

58

3.1. A APLICABILIDADE DO ARTIGO 33§ 4º DA LEI 11.343/2006, NOS

PROCESSOS SENTENCIADOS DA 1ª VARA DA COMARCA DE BIGUAÇU

Antes de adentrar a análise da aplicabilidade do artigo 33 § 4ª da lei

11.343/2006, é necessário expor que dos 14 processos sentenciados nesta Vara, 2

(dois) processos foram julgados improcedentes por não existirem provas suficientes

para condenação do delito:

(...) Portanto, os testigos da Acusação não demonstraram segurança quanto à ocorrência do fato delituoso, pois faltou necessária coerência e harmonia com os demais elementos indiciários. Portanto, o conjunto probatório é no sentindo de demonstrar a existência de fundada dúvida acerca do fato típico descrito, prevalecendo, diante da máxima in dúbio pro reo. A absolvição é, portanto, questão inafastável, pois não é possível fundar sentença condenatória em prova que não encontra razoável ressonância no contexto probatório, acarretando incertezas(...)144. (...) Na verdade, foram, apenas, ilações, até porque, como dito, não há como acatar apenas a única prova oral como base para a condenação do ora acusado. Portanto, os testigos da Acusação não demonstraram segurança quanto à ocorrência do fato delituoso, pois faltou necessária coerência e harmonia com os demais elementos indiciários coligados. Ademais, trata-se de delito de alta gravidade, equiparado a “crime hediondo”, com pena mínima bastante elevada, revelando-se procedimento temerário o acolhimento da Acusação por indícios, neste caso a dúvida inverte-se e favorece o acusado.145(...)

Dois acusados não receberam condenação por tráfico de drogas, tendo

ocorrido a desclassificação por infração ao artigo 28 da Lei 11.343/2006146, com a

seguinte fundamentação:

144 Biguaçu, Ação criminal nº 007.08.006269-1, 01 de junho de 2009. 145 Biguaçu, Ação penal - tóxicos, nº 007.08.005969-0, 03 de setembro de 2009. 146 Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. § 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. § 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se

59

(...) Desse modo, não é razoável supor que os fatos descritos na Denúncia pudessem indicar com precisão e efetivamente o tráfico de drogas. (...) Portanto, as provas dos autos não demonstraram a ocorrência do fato delituoso, pois faltou necessária coerência e harmonia com os demais elementos indiciários coligidos. Ademais, trata-se de delito de alta gravidade, equiparado a crime hediondo, com pena mínima bastante elevada, revelando-se procedimento temerário o acolhimento da acusação por indícios, neste caso a dúvida inverte-se e favorece o acusado. (...) Diante do exposto, o que mais dos autos consta e os princípios de direito aplicáveis JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A DENÚNCIA de fls. I/III, para, em conseqüência, ABSOLVER Deividty Willian Peloso, qualificado, da imputação de tráfico de drogas – tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 -, com suporte no art. 386, VII do Código de Processo Penal, e CONDENÁ-LO à pena de advertência, devendo freqüentar 1 palestra, junto à entidade de recuperação de viciados, trazendo aos autos comprovante de sua freqüência, em até 30 dias, após o trânsito em julgado do decisum, com incurso nas sanções do art. 28 da Lei nº 11.343/2006(...)147. (...) In casu, inexistem provas suficientes nos autos de que a droga apreendida destinava-se à mercancia, sendo, por outro lado, crível que a substância seria utilizada para o próprio consumo, considerados os critérios estabelecidos pelo art. 28 § 2º, da Lei n. 11.343/06. (...) Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a denúncia para, em conseqüência: a) DESCLASSIFICAR a imputação de tráfico para uso de substâncias entorpecentes (art. 28 da lei 11.343/2006) e SUBMETER o acusado J. M. J. a medida de prestação de serviços à comunidade (art. 28, II), pelo prazo de 4 meses, a ser definida em audiência admonitória. Tendo o réu permanecido encarcerado desde o dia 11 de setembro de 2009, tendo assim permanecido ao longo de toda instrução,

desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. § 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses. § 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses. § 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas. § 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: I - admoestação verbal; II - multa. § 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado. 147 Biguaçu – Ação Penal Tóxicos, Processo nº 007.08.002475-7, 19 de novembro de 2008.

60

regatou integralmente a reprimenda, de molde que DECLARO EXTINTA a pena pelo seu integral cumprimento148(...).

No total 10 (dez) processos foram sentenciados por infração ao artigo 33 da

Lei em comento. Destes processos, apenas um não recebeu o benefício da redução

da pena exposto no artigo 33 §4ª da Lei 11.343/2006, já que ao sentenciar o juiz

utilizou o seguinte argumento para não aplicar a redução:

“(...) ostenta antecedentes criminais, fls. 19/23; não há indícios e/ou provas acerca de sua conduta social e personalidade (...). Na terceira fase dosimétrica inocorrem “causas de especial aumento e/ou diminuição” de pena, inviabilizando inclusive, a benesse flucrada no §4ª, do art. 33, da Lei 11.343/2006, vez que o acusado não é primário(...)149.

Quanto aos processos julgados que receberam a diminuição da pena,

utilizou-se o juiz dos seguintes critérios para aplicação da redução, vejamos:

“(...) Ocorre, no entanto, causa de especial diminuição de pena (...) vez que a ré é primária, tem bons antecedentes, bem como por questões de Política Criminal, e havendo possibilidade de sua recuperação, diminuo a pena corporal e pecuniária em 1/3 , como incentivo para abandonar a prática criminosa(...) Todavia, poderá a ré apelar em liberdade em razão da primariedade e bons antecedentes(...) Diante do exposto (...)condenar A.D.S, qualificada a pena de privativa de liberdade de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e à pena de de 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa.150. “(...) Ocorre, no entanto, causa de especial diminuição de pena (...) vez que a ré é primária, tem bons antecedentes , bem como por questões de Política Criminal, e havendo possibilidade de sua recuperação, diminuo a pena corporal e pecuniária em 1/2 , como incentivo para abandonar a prática criminosa (...) Condenar A.C.S, qualificada, à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e à pena de multa de 250 (duzentos e cinqüenta) dias-multa151. (...)Culpabilidade inerente à espécie; não registra antecedentes, poucos dados para se aferir a conduta social e pers onalidade do sentenciado (...) Na terceira etapa, presente a causa de especial diminuição do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, reduzo em 2/3 as penas até então aplicadas (...) Diante do exposto, julgo procedente em parte o pedido formulado na denúncia (...) para: condenar A. C. (...) a pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses

148 Biguaçu – Ação Penal Tóxicos, Processo nº 007.09.004139-5, 23 de fevereiro de 2010. 149 Biguaçu, Ação penal- Tóxicos, processo nº 007.09.002094-0, 15 de setembro de 2009.

150 Biguaç, Ação penal- Tóxicos, processo nº 007.08.004098-1, 16 de dezembro de 2008. 151 Biguaçu, Ação penal- Tóxicos, processo nº 007.08.000462-4, 03 de dezembro de 2008.

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de reclusão, e, a pena de multa de 200 dias-multa, no valor mínimo(...)152. (...) O grau de culpabilidade da conduta do agente pode ser considerada normal para o tipo, pois a quantidade de drogas apreendida não sai do padrão para o delito em tela. Não possui antecedentes criminais . Não há elementos suficientes nos autos para verificação de sua conduta social e personalid ade (...) No entanto, é de se reconhecer também a causa de diminuição de pena, tipificada no ar. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, eis que atendidos os requisitos de tal dispositivos, pois o réu é primário, portador de bons antecedentes e não há elementos nos autos que indique ele se dedicar à atividade criminosas ou integrar o rganização criminosa, pelo que se reduz a pena em 1/6. (...) De todo o exposto, julga-se procedente a Denúncia de fls. II�IV, para condenar P. R. L. F., (...) ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 05 anos de reclusão, inicialmente em “regime fechado”, e pagamento de multa no valor de 500 (quinhentos) dias-multa, (...)153 (...) Ocorre, ainda, causa especial de diminuição de pena, fulcrada no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343�06, vez que o acusado é primário tem bons antecedentes e por não haver provas de se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, estando na qualidade de “mula”, bem como por questão de Política Criminal, havendo possibilidade de recuperação do réu, motivo que diminuo a pena corporal e pecuniária em 1�3 (um terço) , (...) Diante do exposto, o que mais dos autos consta e os princípios de direito aplicáveis, julgo procedente a denúncia de fls. II�IV para condenar A.C.O, (...) à pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e à pena de multa de 399 (trezentos e noventa e nove) dias- multa154(...). (...) ocorre, ainda, causa de especial diminuição de pena, fulcrada no § 4º, do art. 33 da Lei nº 11.343�06, vez que o acusado é primário, tem bons antecedentes e por não haver provas de se dedicar às atividades criminosas, estando na qualidade de “mula”, bem como por questões de Política Criminal, havendo possibilidade de recuperação do réu, motivo pelo qual diminuo a pena corporal e pecuniária em 1�3 (um terço), (...) Diante do exposto, julgo procedente a denúncia (...), em conseqüência, condenar L. F. P. L., qualificado, à pena privativa de liberdade de 4 (quatro) anos, 6 (seis) meses e 13 (treze) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e à pena de multa de 454 (quatrocentos e cinquenta e quatro) dias-multa, com valor do dia-multa fixado em 1�30 (um trigésimo) do salário mínimo155(...).

152 Biguaçu, Ação penal- Tóxicos, processo nº 007.08.001969-9, 14 de agosto de 2008. 153 Biguaçu, Ação penal- Tóxicos, processo nº 007.09.001023-6, 06 de agosto de 2009. 154 Biguaçu, Ação penal- Tóxicos, processo nº 007.09.002067-3, 08 de outubro de 2009. 155 Biguaçu, Ação penal- Tóxicos, processo nº 007.09.001799-0, 16 de outubro de 2009.

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(...) ocorre, ainda, causa de especial diminuição de pena, fulcrada no § 4º, do art. 33 da Lei nº 11.343�06, vez que o acusado é primário, tem bons antecedentes bem como por questões de Política Criminal, havendo possibilidade de recuperação do réu, motivo pelo qual diminuo a pena corporal e pecuniária em 1�3 (um terço), com incentivo para abandonar a prática criminosa (...)Diante do exposto, julgo procedente a denúncia (...), em conseqüência, condenar I. A. O., qualificado, à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e à pena de multa de 388 (trezentos e oitenta e oito) dias-multa, com valor do dia-multa fixado em 1�30 (um trigésimo) do salário mínimo156(...). (...) Todavia, ocorre causa de especial diminuição de pena, fulcrada no § 4º, do art. 33 da Lei nº 11.343�06, vez que é ré primária, tem bons antecedentes bem como por questões de Política Criminal, havendo possibilidade de recuperação da ré, motivo pelo qual diminuo a pena corporal e pecuniária em 1�2 (um meio), com incentivo para abandonar a prática criminosa (...)Diante do exposto, julgo procedente a denúncia (...), em conseqüência, condenar J. de F. R., qualificada, à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e à pena de multa de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, com valor do dia-multa fixado em 1�30 (um trigésimo) do salário mínimo157 (...). (...) ocorre, ainda, causa de especial diminuição de pena, fulcrada no § 4º, do art. 33 da Lei nº 11.343�06, vez que o acusado é primário, tem bons antecedentes bem como por questões de Política Criminal, havendo possibilidade de recuperação do réu, motivo pelo qual diminuo a pena corporal e pecuniária em 1�3 (um terço), com incentivo para abandonar a prática criminosa (...)Diante do exposto, julgo procedente a denúncia (...), em conseqüência, condenar J. A. X., qualificado, à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e à pena de multa de 344 (trezentos e quarenta e quatro) dias-multa, com valor do dia-multa fixado em 1�30 (um trigésimo) do salário mínimo158 (...).

Observa-se que nas decisões acima elencadas o juiz ao aplicar a benesse do

artigo 33, §4º da Lei de Drogas, reduz a pena como incentivo para o acusado

abandonar o mundo do crime, porém, de modo que não há critério para o percentual

da redução.

156 Biguaçu, Ação penal- Tóxicos, processo nº 007.08.001887-0, 19 de setembro de 2008. 157 Biguaçu, Ação penal- Tóxicos, processo nº 007.08.001700-9, 26 de novembro de 2008. 158 Biguaçu, Ação penal- Tóxicos, processo nº 007.08.000923-5, 09 de maio de 2008.

63

O magistrado concede também o benefício de apelar em liberdade, quando o

réu é primário de bons antecedentes, conforme dispõe o artigo 59 da Lei

11.343/2006:

Art. 59. Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória159.

3.2. A APLICABILIDADE DO ARTIGO 33§ 4º DA LEI 11.343/2006, NOS

PROCESSOS SENTENCIADOS DA 2ª VARA DA COMARCA DE BIGUAÇU

Necessário mencionar que de todos os processos julgados nesta Vara, 1 (um)

recebeu a desclassificação do crime por infração ao artigo 28 da Lei de drogas

acima mencionada:

(...) sinto dúvida, séria, primeiro sobre se o crack era dos denunciados e depois, em pertencendo a eles, se destinava à venda como diz a denúncia, pois a prova acerca disto é deveras frágil, não sendo bastante ainda que levadas em conta “denúncias” como aquelas apontadas às fls. 24�26, de que os réus são dados à narcotraficância. (...) Tocante às infrações previstas na lei de drogas, que desclassifico para aquela prevista no seu artigo 28 (...) Diante do exposto, julgo procedente em parte a denúncia, para condenar S. A. P. e I. D. P. V. à pena, cada um de 1 (um) ano de reclusão, por infração ao artigo 129 §1, I, do Código Penal e, por outro lado, à pena alternativa de advertência sobre os efeitos das drogas, prevista no inciso I do artigo 28 da Lei nº 11.343�06160 (...).

E 2 (dois) processos foram julgados improcedentes por insuficiência de

provas para condenação do delito:

(...) Como se vê, em que pese constem indícios de que a droga apreendida foi encontrada na residência da acusada, as provas coligadas aos autos não são suficientes para imputar-lhe a autoria dos fatos criminosos narrados na denúncia. (...) Diante do exposto, julgo improcedente a denúncia para ABSOLVER E. da C. da

159 Brasil, Lei 11.343/2006 , Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm> Acesso em 21 de abril de 2010. 160 Biguaçu, Ação penal- Tóxicos, processo nº 007.08.003573-2, 27 de julho de 2009.

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infração tipificada pelo artigo 33, caput, da Lei n. 1343�06, o que faço com fundamento no art. 386, inciso IV, do CPP161 (...). (...) não há prova suficiente para acolher a tese do flagrante forjado, pelo que dou por afastada esta alegação. Enfim, instaurada a dúvida a respeito da autoria do crime, não há outra alternativa senão a absolvição do Acusado. (...) Ante o exposto, julgo improcedente a denúncia para ABSOLVER R. da R. da infração tipificada pelo artigo 33, caput, e 34 ambos da Lei n. 1343�06, o que faço com fundamento no art. 386, inciso IV, do CPP162 (...).

Dos processos por infração ao artigo 33 da Lei de drogas, apenas 2 (dois)

receberam redução na aplicação da pena com fulcro ao §4º do art. 33 da lei de

drogas, totalizando apenas 16,7% dos processos que receberam condenação por

tráfico de drogas.

(...) por outro lado, de se reconhecer a causa de especial diminuição de pena prevista no § 4 do art. 33 da Lei nº 11.343�06, vez que o Réu é primário, não registra bons antecedentes e, também, porque não há notícia de que encontra no tráfico sua principal ocupação, de modo que a pena deve ser reduzida em 1�6, no mínimo, diante da potencialidade lesiva da considerável quantidade de drogas apreendida (1.482 kg) e de sua natureza especialmente perniciosa. (...) Diante do exposto julgo procedente a denúncia para condenar o acusado à pena de 04 (quatro) ano e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, calculados na forma indicada, por violação ao art. 33, caput, da Lei 11.343�06. (...) Considerando que o denunciado está preso por força de prisão em flagrante, nego-lhe o direito de apelar em liberdade163. (...) (...) Dada a causa de especial diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da lei invocada, diminuo a reprimenda da metade. A propósito, tenho que o acusado é primário, não registra maus antecedentes e não há indicativa de que esteja dedicado à atividades criminosas, como de que integre alguma organização criminosa. Relativamente ao quantum da redução em apreço, pondero que a quantidade de pedras crack apreendidas com o acusado, foram 10, aponta para a incidência deste quantitativo razoável. Sim, porque bastava apenas uma pedra de crack para configurar o tipo em questão, de modo que seria justificável a diminuição máxima prevista. (...) Ante o exposto, julgo procedente a denúncia e condeno E. J. V. à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão e ao pagamento de 250 dias-multa164 (...).

161 Biguaçu, Ação penal- Tóxicos, processo nº 007.08.003753-0, 06 de abril de 2009. 162 Biguaçu, Ação penal- Tóxicos, processo nº 007.08.002795-0, 11 de novembro de 2008. 163 Biguaçu, Ação penal- Tóxicos, processo nº 007.08.003110-9, 04 de fevereiro de 2009. 164 Biguaçu, Ação penal- Tóxicos, processo nº 007.08.000371-7, 19 de fevereiro de 2009.

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E 10 (dez) processos não receberam a benesse do artigo 33 §4º da Lei em

comento. Vejamos à fundamentação do julgador para não aplicar a redução da

pena:

(...) Por outro lado, embora primário e sem antecedentes criminais, o fato de o acusado ter sido preso na po sse de considerável quantidade de entorpecentes (143 pedra s de crack) e de numerário certamente proveniente do seu comérc io, em razão da diversidade de cédulas, indicativos fortes de que vinha se dando à narcotraficância, torna impossível o rec onhecimento da causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da lei 11.343/2006 (...) Ante o exposto, julgo procedente a denúncia para condenar K.L.V.S à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, calculadas na forma indicada, diante da ausência de causas de especial diminuição de pena165 (...) (...) Por fim, embora seja o Réu primário, a quantidade de entorpecente apreendido e, principalmente, as circu nstâncias da sua prisão, impedem o reconhecimento da causa de di minuição de pena do §4º do art. 33 da lei 11.343/2006 (...) Ante o exposto, julgo procedente a denúncia, para condenar D.B.V. à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa166 (...). (...) Impossível o reconhecimento de causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da lei 11.343/2006, porque o denunciado passou a se dedicar ao tráfico de drogas . (...) Ante o exposto, julgo procedente em parte a denúncia e condeno R.J.S à pena de 5 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa167 (...) (...) embora seja a Ré primária, a quantidade, a variedad e, a forma de acondicionamento dos entorpecentes apreend idos, o dinheiro encontrado com ela e as circunstâncias da prisão, indicativos de que vinha se dando à narcotraficânci a, impedem o reconhecimento da causa de diminuição da pena do §4º do art. 33 da lei 11.343/2006. (...) Ante o exposto julgo procedente a denúncia, para condenar E.S.R à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa168(...). (...) Impossível reconhecer a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, porque o Réu r egistra antecedentes criminais, é reincidente e se dedica a o tráfico de drogas , como se pôde observar. (...) Ante o exposto, julgo procedente a denúncia, para condenar J. C. da R. à pena de 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão e 583 dias-multas169 (...).

165 Biguaçu, Ação penal- Tóxicos, processo nº 007.09.001622-6, 07 de outubro de 2009. 166 Biguaçu, Ação penal- Tóxicos, processo nº 007.08.003295-4, 19 de novembro de 2008. 167 Biguaçu, Ação penal- Tóxicos, processo nº 007.08.000945-6, 23 de junho de 2008. 168 Biguaçu, Ação penal- Tóxicos, processo nº 007.08.000002-5, 23 de maio de 2008. 169 Biguaçu, Ação penal- Tóxicos, processo nº 007.08.000001-7, 26 de agosto de 2008.

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(...) Impossível reconhecer a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, porque a ré é reincidente e se dedica ao tráfico de drogas, com se pôde observar. (...) Ante o exposto, julgo procedente a denúncia, para condenar E. da C. à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa170 (...). (...) embora seja o Réu primário, os maus antecedentes (f ls. 40), a quantidade de entorpecente apreendido (120,1g – f ls. 58) e, principalmente, as circunstâncias da prisão, impede m o reconhecimento da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (...). Ante o exposto, julgo procedente a denúncia, para condenar A. L. K. à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinqüenta) dias-multa171 (...) (...) conforme se vê às fls. 30/32, de modo que é forçoso concluir, sem dúvida, está ele se dedicando a ativi dades criminosas, (...) diante da inexistência (...) de c ausas de especial aumento ou diminuição de pena (a propósito da previsão do § 4º do art. 33 da Lei de drogas, relembro, como disse acima, que o réu se tem dedicado a atividades criminosas. (...) Ante o exposto, julgo procedente, em parte, a denúncia, para condenar L. A. à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 600 dias-multa172 (...). (...) Na terceira fase, inexistindo causa de especial aum ento ou diminuição da pena (...) Diante do exposto, JULGO PALCIALMENTE PROCEDENTE a denúncia e, em conseqüência CONDENO E. S. V. no cumprimento da pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa173 (...). (...) Embora primários e sem antecedentes criminais, o fato de os acusados terem sidos presos enquanto embalavam drogas é indicativa forte de que vinham se dando à narcotraficância, o que impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, (...) Ante o exposto, julgo parcialmente procedente à denúncia, para: condenar E. C. da S., R. da R. e J. I. de L., cada um apena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa174 (...).

Observa-se que ao aplicar a redução da pena o juiz entende que mesmo que

o réu seja primário de bons antecedentes, o fato de ter praticado o delito de tráfico

170 Biguaçu, Ação penal- Tóxicos, processo nº 007.08.000843-6, 21 de setembro de 2009. 171 Biguaçu, Ação penal- Tóxicos, processo nº 007.09.002111-4, 10 de novembro de 2009. 172 Biguaçu, Ação penal- Tóxicos, processo nº 007.08.005299-8, 23 de julho de 2009. 173 Biguaçu, Ação penal- Tóxicos, processo nº 007.08.004743-9, 12 de março de 2009. 174 Biguaçu, Ação penal- Tóxicos, processo nº 007.09.000064-8, 19 de agosto de 2009.

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de drogas caracteriza sua dedicação à atividade criminosa, o que impossibilita a

aplicação da redução da pena.

Um ponto que causa espanto é o magistrado não justifica a inaplicabilidade

da redução, apenas menciona que o acusado não merece redução da pena por

força da lei.

3.3. DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA

QUANTO AOS RECURSOS DAS DECISÕES DA 1ª VARA

Algumas das decisões acima mencionadas tiveram recurso ao Tribunal de

Justiça de Santa Catarina, a fim de reformar o quantum da pena aplicada em

primeiro grau.

Apenas uma decisão (processo nº 007.08.000462-4), que recebeu redução de

1/2, teve reforma no quantum aplicado, determinando o julgador a diminuição para

2/3, com a seguinte fundamentação:

Na terceira etapa, o juiz fixou a diminuição em 1/2 (metade). Pretende a apelante o aumento da fração concernente à redutora do art. 33, §4º, da Nova Lei de Drogas, para estabelecê-la no grau máximo. Analisando as diretrizes que envolvem a fixação da pena, verifica-se que a recorrente não ostenta circunstâncias judiciais negativas. Inclusive as circunstâncias em que ocorreram o crime foram consideradas normais à espécie, ou seja, nenhum elemento de maior desvalor foi observado na conduta criminosa. Por outro lado, em atenção ao disposto no art. 42 da Nova Lei de Drogas, tem-se que a natureza da droga (maconha) e a quantidade - pouco mais de 65 gramas - não revelam periculosidade acentuada da agente, de forma que associadas à sua personalidade e conduta social boas, não apresentam óbice à diminuição na fração de 2/3 (dois terços)(...) Ao incidir a minorante na fração de 2/3 (dois terços) sobre a pena conferida na segunda etapa, tem-se como definitiva a reprimenda de Ana Cristina da Silva em 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado e 166 dias-multa, no valor mínimo legal, por infração ao disposto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06175.

O julgador ao reformar a decisão do magistrado a quo, arguiu que a pouca

quantidade de droga, os bons antecedentes e a conduta social boa do agente

175 Santa Catarina, Tribunal de Justiça, Apelação Criminal nº 2009.009235-4, da 1ª Vara de Biguaçu, 8 de julho de 2009.

68

merecem a benesse de 2/3, pois preenchidos os requisitos legais do § 4º da lei

11.343/2006.

Quanto às decisões proferidas nos processos nº 007.08.000923-5 e

007.08.004098-1, não foram reformadas pelo TJSC, o julgador utilizou-se dos

seguintes argumentos para manter a decisão do juiz a quo:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DA DEFESA.ARGUIÇÃO DE NULIDADE POR FALTA DO EXAME TOXICOLÓGICO - INOCORRÊNCIA DE PREJUÍZO - PRESCINDIBILIDADE DA REALIZAÇÃO DO EXAME -DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO - E MAIS, MATÉRIA QUE DEVERIA TER SIDO ARGUIDA EM ÉPOCA OPORTUNA - PRECLUSÃO VERIFICADA.ARGUIÇÃO DE NULIDADE POR FALTA DE NOMEAÇÃO DE CURADOR AO RÉU MENOR DE 21 ANOS - NÃO OCORRÊNCIA - REDUÇÃO DA IDADE CARACTERIZADORA DA PLENA CAPACIDADE CIVIL PARA 18 ANOS A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DO NOVO CÓDIGO CIVIL .PLEITO ABSOLUTÓRIO - IMPOSSIBILIDADE - APREENSÃO DE 39 PEDRAS DE CRACK E 09 PETECAS DE COCAÍNA, ACONDICIONADAS EM SACOS PLÁSTICOS - CONJUNTO PROBATÓRIO QUE, DE MODO SUFICIENTE, DEMONSTRA O ENVOLVIMENTO DO APELANTE NA NARCOTRAFICÂNCIA - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA.DOSIMETRIA - PRETENDIDA MODIFICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA, A FIM DE QUE SEJA CONCEDIDO AO RÉU O DIREITO DE PROGRESSÃO DE REGIME - INVIABILIDADE - DETERMINAÇÃO DO TOGADO AO CUMPRIMENTO DE PENA NO REGIME INICIALMENTE FECHADO, NOS MOLDES PREVISTOS NO §1°, DO ART. 2°, DA LEI N. 8.072/90, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.464/2007, PORÉM SEM QUALQUER RESTRIÇÃO À PROGRESSÃO DE REGIME.PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - INADMISSIBILIDADE - INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 33, § 4°, E 44 DA LEI N. 11.343/06.PELO CONHECIDO E DESPROVIDO176. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). RECURSO DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO CALCADO NA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ACUSADA QUE UTILIZAVA A RESIDÊNCIA COMO PONTO DE PREPARO E FRACIONAMENTO DE CRACK E COCAÍNA. APELANTE PRESA EM FLAGRANTE NA COMPANHIA DE ADOLESCENTE NO INSTANTE EM QUE OS ENTORPECENTES ESTAVAM SENDO FRACIONADOS. DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS UNÍSSONAS NAS DUAS FASES DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. PEDRAS DE CRACK, PLÁSTICOS CORTADOS E TESOURA, ENCONTRADOS NA CASA DA RÉ. CIRCUNSTÂNCIAS

176 Santa Catarina, Tribunal de Justiça, Apelação Criminal n° 2008.034189-0, da 1ª Vara de Biguaçu, 10 de agosto de 2009.

69

DA APREENSÃO QUE EVIDENCIAM A DESTINAÇÃO DO ENTORPECENTE. PROVA SUFICIENTE À PROLAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PLEITEADA A APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06. REDUTORA MANTIDA NO PATAMAR APLICADO NA SENTENÇA, EM FACE DA NATUREZA, QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. RECURSO DESPROVIDO 177

Nos julgados acima elencados o julgador confirmou a sentença prolatada em

primeiro grau, tendo como fundamento a natureza da substância apreendida e a

quantidade da droga.

Os processos nº 007.08.001969-9 e nº 007.09.001023-6, não tiveram reforma

no quantum da causa especial de diminuição da pena, porém, ocorreu readequação

da pena, onde o magistrado ex offício corrigiu a operação de cálculo do magistrado

a quo acarretando diminuição da pena por existir erro material. Vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL -TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (LEI N. 11.343/2006, ART. 33, CAPUT) - PRISÃO EM FLAGRANTE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - CONFISSÃO EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ART. 28) - INVIABILIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA - READEQUAÇÃO DA PENA - ERRO MATERIAL - PROVIDÊNCIA EX OFFÍCIO. I - Não há falar-se em insuficiência de provas e tampouco em desclassificação do crime de tráfico para o delito de uso (Lei n. 11.343/2006, art. 28), quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e autoria do primeiro delito, tais como os depoimentos dos policiais militares que participaram das investigações criminais, bem como a própria confissão do réu acerca da propriedade do estupefaciente, aliados à prisão em flagrante do recorrente na posse das substâncias ilícitas. II ¿ As declarações dos agentes estatais, a princípio, são isentas de suspeita e só não possuem valor quando estes agem de má-fé, o que não é o caso. Desta forma, em inexistindo circunstâncias que afastem a eficácia probatória do depoimento dos policiais, mister é o reconhecimento de sua força probante178. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ACUSADO QUE CONFIRMOU SER O PROPRIETÁRIO DE DOIS QUILOS DE MACONHA POR ELE ADQUIRIDOS EM FOZ DO IGUAÇU. DESNECESSIDADE DE PROVA QUE DEMONSTRE ATOS DE MERCANCIA. QUANTIDADE DO MATERIAL APREENDIDO E

177 Santa Catarina, Tribunal de Justiça, Apelação Criminal nº 2009.035081-6, da 1ª Vara de Biguaçu, 11 de maio de 2010. 178 Santa Catarina, Tribunal de Justiça, Apelação Criminal nº 2009.018209-3, da 1ª Vara de Biguaçu, 07 de maio 2010.

70

SITUAÇÃO DO FLAGRANTE QUE INDICAM A DESTINAÇÃO COMERCIAL DA DROGA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, V, DA LEI N. 11.343/06 E DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DO MESMO DIPLOMA LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA S QUE NÃO SE COMPENSAM. PENA ADEQUADA DE OFÍCIO . REQUERIDA A CONCESSÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENACORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS E VEDAÇÃO LEGAL IMPOSTA PELO ART. 44 DA LEI DE DROGAS. RECURSO NÃO PROVIDO179.

Ainda, constatou-se que dos processos julgados que receberam redução da

pena com fulcro no do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, um não teve

interposição de recurso (nº 007.08.001887-0) e três processos encontram-se em

andamento no TJSC, pendente de julgamento (nº 007.08.001700-9, nº

007.09.001799-0 e nº 007.09.002067-3), como também é o caso do processo que

não recebeu redução no juízo a quo (007.09.002094-0).

Conseguintemente iremos analisar as decisões da 2ª Vara, que foram ou não

reformadas pelo juízo de 2º grau.

3.4. DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA

QUANTO AOS RECURSOS DAS DECISÕES DA 2ª VARA

A sentença prolatada no processo nº 007.08.000371-7 foi anulada por

decisão do nosso Egrégio Tribunal de Justiça, por entender que o juiz ao aplicar ou

não aplicar a redução da pena, deverá justificar de forma concreta e coerente o

quantum aplicado, ou o não merecimento da benesse, sob pena de anulação da

sentença prolatada no juízo a quo:

Observando-se a decisão de primeiro grau, verifica-se que o magistrado a quo não fez alusão concreta ao preenchimento dos requisitos por parte do acusado para que lhe fosse concedida a causa especial de diminuição de pena prevista para o crime de tráfico, e tampouco explicitou o critério utilizado para a fixação do quantum de redução, limitando-se a citar sua previsão legal. O Magistrado, com efeito, necessariamente haveria de manifestar-se,

179 Santa Catarina, Tribunal de Justiça, Apelação Criminal nº 2009.054808-8, da 1ª Vara de Biguaçu, 26 de março 2010.

71

com motivação concreta, acerca de todos os fatos e fundamentos que serviriam de base à aplicação da causa de diminuição180.

Após a anulação da sentença, o juiz a quo reformulou nova sentença, onde

manteve a mesma condenação, ou seja, redução da pena em 1/2, com fundamento

da quantidade de droga apreendida “10 pedras de crack”.

As sentenças prolatadas nos processos nº 007.09.001622-6 nº

007.08.000001-7, 007.08.004743-9 e nº 007.08.000002-5, onde o juiz não aplicou a

benesse no § 4º do art. 33 da lei de drogas, devido à grande quantidade de droga

apreendia, foram mantidas em 2º grau, com o seguinte argumento do julgador:

CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES, CIRCUNSTANCIADO PELO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INC. VI, AMBOS DA LEI N. 11.343/06). RECURSO DA DEFESA. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO SOBEJAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS UNÍSSONOS E COERENTES DOS POLICIAIS ATUANTES NA OPERAÇÃO QUE, ALIADOS ÀS DEMAIS PROVAS, TAIS COMO A CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL, CONFIRMAM A CONDIÇÃO DE FORNECEDOR DE ESTUPEFACIENTE ATRIBUÍDA AO APELANTE. PRÁTICA DA MERCANCIA ILEGAL EVIDENCIADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PLEITO DE REDUÇÃO DA REPRIMENDA BASILAR. INACOLHIMENTO. DOSAGEM PENAL EFETUADA COM ACERTO. AFASTAMENTO DO MÍNIMO LEGAL JUSTIFICADO PELA AFERIÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE DO AGENTE E EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PENA DE MULTA. ALMEJADA MINORAÇÃO. SÚPLICA INSUBSISTENTE. FIXAÇÃO EM PROPORÇÃO À REPRIMENDA CORPORAL. PRETENDIDA EXCLUSÃO DA CIRCUNSTÂNCIA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INC. VI, DA LEI ANTIDROGAS. ENVOLVIMENTO DE MENOR NA EMPREITADA CRIMINOSA CLARAMENTE EVIDENCIADO. MAJORANTE PRESERVADA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI ANTIDROGAS. RECONHECIMENTO IMPRATICÁVEL. CONJUNTO PROBANTE QUE EVIDENCIA A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA. BENEFÍCIO INAPLICÁVEL . POSTULADA ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS DADAS AS PARCAS CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO RÉU. PROVIDÊNCIA A SER REQUERIDA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. FIXAÇÃO DE URH’S. PROVIDÊNCIA OLVIDADA NO JULGADO. VERBA ARBITRADA NESTA INSTÂNCIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE181.

180 Santa Catarina, Tribunal de Justiça, Apelação Criminal nº 2008.048425-5, da 2ª Vara de Biguaçu, 04 de agosto de 2009. 181 Santa Catarina, Tribunal de Justiça. Apelação criminal nº 2009.069775-2, da 2ª Vara de Biguaçu, 16 de março de 2010.

72

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO - INVIABILIDADE - PRISÃO EM FLAGRANTE - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARESNA FASE INQUISITÓRIA E JUDICIAL COERENTES E UNÍSSONOS - ELEMENTOS PROBATÓRIOS APTOS ACOMPROVAR O EXERCÍCIO DA NARCOTRAFICÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - NÃO CABIMENTO -COMERCIALIZAÇÃO COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO182. APELAÇÃO CRIMINAL (RÉ PRESA). TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INVIABILIDADE. PRISÃO EM FLAGRANTE. APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE MACONHA E CRACK (3.449,2KG - TRÊS QUILOS, QUATROCENTOS E QUARENTA E NOVE GRAMAS E DOIS DECIGRAMAS E 350G - TREZENTOS E CINQUENTA GRAMAS, RESPECTIVAMENTE). MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. NEGATIVA DA AUTORIA ISOLADA NO CONTEXTO PROBATÓRIO. IMPUTAÇÃO DA RESPONSABILIDADE PENAL A TERCEIRO. ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBE A QUEM ALEGA. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES COERENTES E UNÍSSONOS. ELEMENTOS PROBATÓRIOS APTOS A COMPROVAR O EXERCÍCIO DA NARCOTRAFICÂNCIA . RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO183. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. CONDENAÇÃO. ALEGADA PERSEGUIÇÃO POLICIAL. AUSÊNCIA DE SUPORTE NOS AUTOS. MATERIALIDADE INCONTROVERSA. AUTORIA COMPROVADA. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA CAUSA DE ESPECIAL DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DE UM DOS REQUISITOS LEGAIS . RECURSO NÃO PROVIDO (...)Insuficientes, portanto, as razões apresentadas no recurso da defesa para refutar as provas colhidas na instrução criminal, as quais evidenciam, com a segurança necessária, o exercício, pela recorrente, da conduta tipificada no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, de modo que a decisão condenatória não merece reparo184.

O processo nº 007.08.005299-8, onde o réu foi autuado portando 10 gramas

de maconha, recebeu sentença condenatória de 5 anos e 6 meses de reclusão e

182 Santa Catarina, Tribunal de Justiça. Apelação criminal nº 2008.059112-7, da 2ª Vara de Biguaçu, 30 de junho de 2009. 183 Santa Catarina, Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação criminal nº 2009.023239-8, da 2ª Vara de Biguaçu, 23 de fevereiro de 2010. 184 Santa Catarina, Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação criminal nº 2008.070751-7, da 2ª Vara de Biguaçu, 06 de julho de 2009.

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600 dias-multa. Da referida sentença foi interposto apelação onde o TJSC aplicou a

desclassificação do delito de tráfico para consumo pessoal:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. RECURSO DEFENSIVO PRETENDENDO A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. AGENTE PRESO EM FLAGRANTE TRAZENDO CONSIGO DEZ GRAMAS DE MACONHA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SEGUROS A RESPEITO DA TRAFICÂNCIA. DROGA DESTINADA AO CONSUMO PRÓPRIO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 QUE SE IMPÕE. ADEQUAÇÃO DA REPRIMENDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO185.

Das sentenças que tiveram recurso e que aqui não foram expostas estão

pendente de julgamento, sendo os seguintes processos: nº 007.09.000064-8, nº

007.09.002111-4 e nº 007.09.000843-6.

Duas das sentenças prolatadas pelo M. M. juiz J.P.B, não tiveram recurso ao

Tribunal de Justiça de Santa Catarina, estão estas em fase de execução, processos

nº 007.08.003295-4 e nº 007.08.003110-9.

3.5. DO ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Antes de adentrar nas decisões do Superior Tribunal de Justiça, é importante

mencionar que dos processos da 1ª e 2ª Vara analisados nesta pesquisa nenhum

teve interposição de recurso ao STJ.

Para concluir a análise da aplicabilidade do § 4ª do art. 33 da Lei

11.343/2006, importante expor o entendimento deste Tribunal.

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. QUANTUM DE REDUÇÃO. FAVORABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. QUANTIDADE REDUZIDA DE DROGA. RÉ MENOR DE 21 ANOS À DATA DO DELITO. PATAMAR MÁXIMO QUE SE MOSTRA DEVIDO. JUÍZO DE PROPORCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. O legislador previu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal disposto no ar t. 33, § 4º, da Lei de Drogas, deixando de estabelecer os parâmetro s para a escolha entre a menor e maior frações indicadas par a a

185 Santa Catarina, Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação criminal nº 2009.058817-8, da 2ª Vara de Biguaçu, 14 de dezembro de 2009.

74

mitigação, disciplinando a doutrina e a jurisprudên cia que devem ser consideradas as circunstâncias previstas no art. 59 do CP e especialmente o disposto no art. 42 da Lei Antitóxicos. 2. Juízo de proporcionalidade que admite a aplicação d o redutor no percentual máximo de 2/3 (dois terços), de acordo com o previsto nos arts. 42 da Lei n.º 11.343/06 e 59 do CP, dada a reduzida quantidade de droga encontrada, a favorabilidade de todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP e o fato de ser a ré menor de 21 anos à data do crime. 3. Ordem concedida para, aplicando no quantum máximo de 2/3 (dois terços) a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 (...)186. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI 11.343/06. EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA. FUNDAMENTAÇÃO. EXISTÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO. MITIGAÇÃO DEVIDA. COAÇÃO ILEGAL EM PARTE EVIDENCIADA. 1. Embora as instâncias ordinárias tenham justificado concretamente a necessidade de se impor maior reprimenda - em razão da natureza e da quantidade de substância entorpecente apreendida -, verifica-se que a porção de droga capturada não foi excessivamente elevada, o que demonstra que o aumento de pena tão somente por esse fator mostra-se desproporcional, sobretudo se considerada a ausência de outras circunstâncias judiciais desfavoráveis. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. POSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. FRAÇÃO DO REDUTOR. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. RELEVÂNCIA DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA PARA A ESCOLHA DO REDUTOR. APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO EM 1/3. 1. O simples fato de o paciente ter praticado o crime de tráfico de drogas não autoriza, por si só, a afirmar que ele se dedique a atividade s delituosas, sobretudo se considerada a sua primariedade e a ausência de evidências concretas de que efetivamente possua ligação com organizações criminosas. 2. Constatado o preenchimento de todas as condições necessárias ao reconhecimento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, quais sejam, além da primariedade, a ausência de antecedentes desabonadores, a não dedicação a atividades criminosas e a não participação em organização criminosa, de rigor a aplicação da benesse. 3. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolh a entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas , devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente. 4. Juízo de proporcionalidade que autoriza

186 Brasil, Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 2009/0009243-6, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Brasília, DF, 23 de março de 2010. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=8813142&sReg=200900092436&sData=20100412&sTipo=51&formato=PDF> Acesso em: 17 de maio de 2010.

75

a mitigação em 1/3 (um terço), em razão da natureza e da quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas - 23,71 g de maconha e 25,20 g de cocaína, na forma de 127 pedras de 'crack' -, cuja nocividade é maior do que a de outras drogas. 5. Habeas corpus parcialmente concedido, tão somente a fim de diminuir a pena-base do paciente para 6 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, bem como reconhecer a aplicação em 1/3 (um terço) da causa especial do diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Nova Lei de Drogas, tornando a pena definitiva em 4 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa, mantidos, no mais, a sentença condenatória e o acórdão objurgado187.

Assim, observa-se que para aplicação da redução da pena o acusado deve

preencher todos os requisitos elencados no § 4ª do art. 33 da Lei de drogas.

Preenchidos os requisitos, o juiz irá aplicar a redução da pena, podendo ser

de 1/6 até 2/3, observando-se a quantidade e natureza da substância apreendida,

considerando as circunstâncias judiciais descritas no art. 59, caput do Código

Penal188 para definir o percentual a ser aplicado.

Assim, verifica-se que existe falha na legislação, que não fixa a quantidade de

droga para se obter redução de pena, ficando a critério do juiz definir o que seria

uma quantidade “pequena, média ou grande”. Vejamos um quadro comparativo que

demonstra a quantidade de droga apreendida, espécie de substância e redução

aplicada:

Processos da 1ª Vara

187 Brasil, Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 132660, do Tribunal de Justiça de São Paulo, Brasília, DF, 18 de março de 2010. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=8576075&sReg=200900595318&sData=20100412&sTipo=51&formato=PDF> Acesso em: 17 de maio de 2010. 188 Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (...).

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Processos 1ª Vara

Quantidade de drogas

apreendidas

Tipo de substância

Percertual reduzido

Recurso ao TJSC

Status Decisão

reformadaPercentual reformado

007.08.000462-4 65,5 g maconha 1/2 sim julgado sim 2/3

007.08.000923-5 6,9 g crack e cocaína 1/3 sim julgado não não

007.08.001700-9 4,15 g crack e cocaína 1/2 sim em andamento ainda não julgada --

007.08.001887-0 9.624,20 kghaxixe, maconha e

crack1/3 não -- -- --

007.08.001969-9 18,8 g cocaína e maconha 2/3 sim julgadoocorreu correção

do cálculo da pena--

007.08.004098-1 30,91 g crack e cocaína 1/3 sim julgado não --

007.09.001023-6 2,150 kg maconha 1/6 sim jugadoocorreu correção

do cálculo da pena--

007.09.001799-0 88.816 g maconha 1/3 sim em andamento -- --

007.09.002067-3 2.653 kg cocaína 1/3 sim em andamento -- --

007.09.002094-0 21 pedras crack não houve sim em andamento -- --

Processos da 2ª Vara

Processos 2ª Vara

Quantidade de drogas

apreendidas

Tipo de substância

Percertual reduzido

Recurso ao TJSC

Status Decisão

reformadaPercentual reformado

007.09.000064-8 63,7 g cocaína e maconha não houve sim em andamento -- --

007.08.004743-9 3.449,2 kg maconha não houve sim julgado nãosentença mantida

007.08.005299-8 10 g maconha não houve sim julgado simdesclassificação

para uso

007.09.002111-4 1 torrão maconha não houve sim em andamento -- --

007.09.001622-6 143 pedras crack não houve sim julgado nãosentença mantida

007.08.003295-4 190,1 g maconha não houve não -- -- --

007.08.000945-624 pedras 1 bucha

crack maconha

não houve não -- -- --

007.08.000001-7 3 petecas cocaína não houve sim julgado nãosentença mantida

007.08.000002-5 11,85 g maconha e cocaína não houve sim julgado nãosentença mantida

007.09.000843-6 0.9 g cocaína não houve sim em andamento -- --

007.08.000371-7 10 pedras crack 1/2 sim julgado sentença anulada --

007.08.003110-9 1.482 g crack 1/6 não -- -- --

Logo, visível perceber que nos processos analisados não existe

proporcionalidade no percentual da redução aplicada.

77

CONCLUSÃO

Como já apontado, a presente pesquisa tem por objetivo a análise do § 4ª do

art. 33 da Lei de drogas na Comarca de Biguaçu. Logo, neste momento, deve-se

resgatar as principais considerações enunciadas no decorrer do trabalho.

As drogas no primórdio eram utilizadas principalmente para fins medicinais,

com o crescimento da população e o aumento a criminalidade, a evolução da política

de repressão às drogas tornou-se necessária.

Observamos diariamente nos noticiários que o “mundo das drogas” está

extremamente difundido na sociedade brasileira.

A atual legislação Lei 11.343/2006, criada pela necessidade de repressão

das drogas, trouxe a diferenciação entre o usuário e o traficante, e ainda, o aumento

da pena para contenção do tráfico de drogas, que passou a ser de 5 (cinco) a 15

(quinze) anos de reclusão.

Apensar do referido aumento, o legislador criou a possibilidade de redução da

pena para o réu primário, de bons antecedentes, não reincidente, e que não se

dedique a atividades criminosas e organização criminosa, através do §4º do art. 33

da lei em comento, esta redução, poderá ser de 1/6 até 2/3,

Ocorre que, ao estabelecer essa redução o legislador não estabeleceu

parâmetros para aplicação da redução, deixando a critério dos juízes a ponderação

para aplicar a redução.

Como a legislação não taxou de forma clara o percentual a ser aplicado, a

jurisprudência é pacífica no sentido de que o juiz ao aplicar a redução deve se ater

as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e a natureza e quantidade da

substância apreendida, e deverá aplicar de forma proporcional a redução.

Desta forma, observamos que nas tabelas da 1ª e 2ª Vara, não existe

proporcionalidade nas penas aplicadas, isso porque a lei não estabelece de forma

clara e coerente o que é uma pequena, médio ou grande quantidade de drogas.

Pelo exposto, pode-se concluir que § 4ª do art. 33 da Lei de drogas fere o

princípio da proporcionalidade.

Portanto, se dois indivíduos cometem o mesmo delito, e possuem as mesmas

condutas e circunstâncias judiciais, a mesma pena deveria ser aplicada, ou ainda

78

deveria ser aplicada a mesma redução para ambos. Como observa-se na tabela da

1ª e 2ª Vara a redução aplicada é desproporcional.

Logo, se compararmos a quantidade de drogas apreendidas com a redução

da pena aplicada, é visível perceber que não há coerência e proporcionalidade entre

a pena aplicada.

Na 1ª Vara o magistrado aplica à redução da pena sempre que preenchidos

os requisitos do § 4º do art. 33 da Lei de drogas, porém, não existe uma

proporcionalidade no percentual aplicado, sendo aplicado percentual diferenciado

para réus com os mesmos requisitos.

Já nas decisões da 2ª Vara, apenas dois réus receberam a redução da pena,

tenho o magistrado fundamentado que a quantidade é razoável para aplicação da

redução, os demais processos que não receberam a redução, a justificativa do

magistrado consiste em que a quantidade de drogas apreendida indica que o

acusado se decida a atividades criminosas motivo que não permite a redução.

Importante expor que a lei não faz referencia a quantidade de drogas para

caracterizar que o seu se decida a atividades criminosas.

Assim, ao nosso ver é necessária a criação de uma norma que especifique a

quantidade de droga apreendida com o percentual da redução a ser aplicada.

79

REFERÊNCIAS

A causa de diminuição de pena do art. 33 § 4º, da L ei antidrogas. O conceito de atividades criminosas. Critérios para aferição da s ua aplicabilidade . Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10146>

A convenção internacional do ópio de 1912 em Haia. Disponível em: <http://www.unodc.org/brazil/pt/pressrelease_20090123.html>

A economia da droga. Disponível em <http://www.unicrio.org.br/e-unews/n27/p9.html>

A Lei e o crime de tráfico de drogas . Disponível em: <http://jus2.uol. com.br/doutrina/texto.asp?id=4202>

Aplicações do princípio da presunção de inocência. Disponível em: < http://www.artigos.com/artigos/sociais/direito/aplicacoes-do-principio-da-presuncao-de-inocencia-1660/artigo/>.

ARRUDA, Samuel Miranda, Drogas: aspectos penais e processuais (Lei nº 11.343/2006, São Paulo: Método, 2007.

ASSIS TOLEDO, Francisco de. Princípios básicos de direito penal . 5.ed., São Paulo: Saraiva, 1994.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

BARRETO, João de Deus Lacerda Menna, DOS SANTOS, Carlos Augusto Scalon, HENRICH, Julia Hatke, DE LIMA, Rogério Gomes, Projeto saúde- Drogas e alcoolismo, Editora Biologia e Saúde, Rio de Janeiro.

BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito penal : parte geral. v.1 4. ed. São Paulo.

80

BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao Direito Penal Brasileiro , 9ª ed. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2004.

BATISTA, Vera Malaguti. O medo da cidade do Rio de Janeiro: dois tempos de uma história, Rio de Janeiro, Revan, 2003.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral volume I, 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

BONAVINDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional, Xª Ed., São Paulo: Malheiros, 03-2004.

Brasil, CÓDIGO PENAL de 1942.

Brasil, Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm>

Brasil, Constituição Federal, 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>

Brasil, Lei nº 11.343/2006. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343>

Brasil, Lei 11.464/2007 - Crimes Hediondos. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11464.htm>

Brasil, Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 2009/0009243-6, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Brasília, DF, 23 de março de 2010. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=8813142&sReg=200900092436&sData=20100412&sTipo=51&formato=PDF>

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal , 14. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007.

CARVALHO Salo de. A Política criminal de drogas no Brasil . 2ª Ed. Rio de Janeiro: Luam, 1997.

81

Centro Brasileiro de informações sobre drogas psico trópicas - ansiolíticos ou tranqüilizantes. Disponível em <http://www.unifesp.br/dpsicobio/pergresp/tranqui2.htm>

Como funciona o tráfico de drogas , disponível em: <http://pessoas.hsw.uol.com.br/trafico-de-drogas.htm>

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 08 de junho de 2009.

COSTA, José Faria FRANCO, Alberto Silva. Globalização e criminalidade dos poderosos, in temas de direito penal econômico, São Paulo: Ed. RT, 2000.

Definição sobre drogas . Disponível em <http://www.cidadania. net/ifl/pagdin.asp?entidade=36819.4771875&pagina=drogas>. Acesso em: 06 de abril de 2010.

DELMANTO, Celso, Tóxicos , São Paulo, Saraiva, 1982.

Dicionário da língua portuguesa, disponível em <http://www.priberam.pt/DLPO /default.aspx?pal=dedicar>

Do consumo ao tráfico de ecstasy e LSD. Disponível em: <http://www.nevusp.org/portugues/index.php?option=com_content&task=view&id=1429&Itemid=29>

Drogas e álcool motivam crimes contra pessoa. Disponível em: <http://www.aen.pr.gov.br/modules/noticias/article.php?storyid=55844&tit=Drogas-e-alcool-motivam-crimes-contra-pessoa>

DUCLERC, Elmir. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão : teoria do Garantismo Penal. 2.ed., São Paulo: RT, 2006.

FERRARINI, Edson, Tóxicos e alcoolismo , 7 ed., São Paulo: DAG, 2002

82

FISHMAN, Ross. Tudo sobre drogas – álcool. São Paulo: Nova Cultural, 1988.

Flagrantes mostram crianças e grávida usando a drog a em Brasília. Situação ainda não saiu do controle, diz secretário de Saúde do DF. Disponível em: < http://g1.globo.com/Noticias/Brasil/0,,MUL1548357-5598,00-IMAGENS+MOSTRAM+O+CONSUMO+E+A+VENDA+DE+CRACK+NA+CAPITAL+DO+PAIS.html>

GOMES, Luiz Flávio et al. Lei de drogas comentada artigo por artigo : Lei 11.343/2006, de 23.08.2006. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo.

GOMES, Luiz Flávio (et. AL) coordenação. Nova Lei de Drogas Comentada Artigo por artigo: Lei 11.343/2006. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

GRECO FILHO, Vicente. Lei de Drogas anotada : Lei 11.343/2006. São Paulo Saraiva, 2007.

GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos – Prevenção – Repressão . Ed. Saraiva. São Paulo, 1996.

GUIMARÃES, Isaac Sabbá, Nova Lei antidrogas - comentada , 2ª edição, Curitiba 2007.

HOUAISS, Antônio e Villar, Mauro Salles. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Elaborado no Instituto Antônio Houaiss de Lexicografia e Banco de Dados da Língua Portuguesa S/C Ltda . Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.

JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal . Forense, 9ª ed., 2000, Rio de Janeiro.

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte geral. 27ª ed. Ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003.

KARAM, Maria Lúcia, De crimes, penas e fantasias , 2ª Ed, 1993.

KARAM, Maria Lúcia, Drogas ilícitas e globalização proibicionismo e amp liação do poder de punir, 2003.

83

LEAL, João José. Direito penal : parte geral. São Paulo: Atlas, 2004.

LUKAS, Scott E. Tudo sobre drogas – anfetaminas. São Paulo: Nova Cultural, 1988.

Maconha , disponível em: < http://pt.wikipedia.org/wiki/Maconha>

MAROT, Rodrigo. Ecstasy. Disponível em: <http://www.psicosite.com.br/tra/drg/ecstasy.htm>.

MIOTTO, Armida Bergamini. Temas penitenciários . São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.

MJ propõe discussão sobre condenação por tráfico de drogas no Brasil. Disponível em: http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJ667121FBITEMIDD941FE887D29464380494517E79A0D5EPTBRNN.htm>

MORAES, Alexandre de, Direito Constitucional , 14ª Ed. São Paulo, Atlas, 2003.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas , 2ª Ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2007.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 9 ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2008.

OLMO, Rosa Del. A face oculta da droga. Rio de Janeiro: Revan, 1990.

O crack e o crime . Disponível em <http://diariodonordeste.globo.com/materia.asp? codigo=771009>

84

Os efeitos do crack no organismo, disponível em <http://zerohora.clicrbs.com.br/especial/br/cracknempensar/conteudo,0,3755,Comocrackagenoorganismo.html>

PALOTTI JUNIOR, Osvaldo. Direito penal : parte geral. São Paulo: Atlas, 2000.

PAULA, Wilson Kraemer. Drogas e dependência química – noções elementares. Florianópolis: Papa-Livro, 2001.

PACHECO, José Ernani de Carvalho, Tóxicos - Doutrina, Legislação Jurisprudência prática. 6ª Ed. Curitiba, Juruá, 1997.

POSTERLI, Renato, Tóxicos e Comportamento Delituoso , Editora Del Rey, Belo Horizonte, 1997.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro : parte geral. 2. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal : introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2001.

Reader’s Digest Brasil, Atlas de História Mundial , 2001.

REHFELDT, Klaus H. G. Álcool e anfetaminas, Blumenau/SC: Brasileitura, 2006.

REHFELDT, Klaus H.G, Cocaína e Crack- Coleção Drogas, Blumenau/SC: Editora Brasileitura, 2006.

Rota de tráfico de cocaína para a Europa passa pelo Brasil, Disponível em: <http://www.jornalvejaagora.com.br/2006/6/27/Pagina13499.htm>

RUSCHE, Georg e KIRCHHEIMER, Otto, Punição e estrutura socia l. Rio de Janeiro, 1999.

SALLES, Romeu de Almeida, Ação Penal : Tóxicos, São Paulo, Saraiva, 1986.

85

Santa Catarina, Tribunal de Justiça, portal de jurisprudência. Disponível em: < http://www.tj.sc.gov.br/jur/jurisprudencia.htm>

SCHITT, Ricardo Augusto, Sentença penal condenatória, 2ª Edição, 2007.

SILVA, Jorge Vicente, Comentários à Nova Lei Antidrogas - Manual prático, Juruá Editora, 2006.

TELES, Ney Moura. Direito Penal : parte geral - arts. 1º a 120. v. 1 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

THOMPSON, Augusto, Reforma da política: missão impossível. In: Discursos Sediciosos – Crime, Direito e Sociedade, 2000 Freitas Bastos.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal . 5. ed., São Paulo: Saraiva, 1994.

Tráfico de cocaína cresce nas fronteiras brasileira s. Disponível em <http://wwo.uai.com.br/UAI/html/sessao_7/2009/06/24/em_noticia_interna,id_sessao=7&id_noticia=115890/em_noticia_interna.shtml>

Tráfico de drogas e Constituição. Disponível em: <http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJ667121FBITEMIDD941FE887D29464380494517E79A0D5EPTBRNN.htm>

TRULSON, Michael E. Tudo sobre as drogas – LSD. São Paulo: Nova Cultural, 1988.

ZACCONE, Orlando, Acionistas do nada: quem são os traficantes de drog as, Rio de Janeiro; Editora Revan, 2007.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal , 1999.

86

ANEXO A – Sentenças julgadas por infração ao artigo 33 da Lei de

11.343/2006 na 1ª Vara na comarca de Biguaçu

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ANEXO B – Sentenças julgadas por infração ao artigo 33 da Lei de

11.343/2006 na 2ª Vara na comarca de Biguaçu

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ANEXO C – Relação de processos distribuídos para a 1ª e 2ª Vara

na comarca de Biguaçu

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