FACSUL UNIME ITABUNA

CURSO DE DIREITO

ANDR LUS FERREIRA SETTI

Artigo 28 da Lei 11.343/06: (In) aplicabilidade da Justia

Restaurativa

Itabuna BA 2014

ANDR LUS FERREIRA SETTI

Artigo 28 da Lei 11.343/06: (In) aplicabilidade da Justia

Restaurativa

Monografia apresentada Banca Examinadora do Curso de Cincias Jurdicas da UNIME, como requisito parcial para obteno do grau de Bacharel em Direito. Orientador (a): Prof. Dr. Manoel Messias de Farias Neto

Itabuna BA

2014

ANDR LUS FERREIRA SETTI Artigo 28 da Lei 11.343/06: (In) aplicabilidade da Justia

Restaurativa

Monografia apresentada Unio Metropolitana de Educao e Cultura, como requisito parcial para concluso do Curso de Direito.

Monografia aprovada em __/__/__

BANCA EXAMINADORA

Prof. Dr. Manoel Messias de Farias Neto

1 Examinador 2 Examinador

ITABUNA-BA

2014

III

Dedico este trabalho a minha esposa por

todo amor, fora, incentivo e

compreenso direcionados a mim ao

longo dessa jornada.

IV

AGRADECIMENTOS

Inicialmente agradeo a Deus, a fonte de todo conhecimento e sabedoria, por

estar sempre ao meu lado guiando todos os meus passos e por me ajudar na

superao de todas as dificuldades. Sem a Sua presena, com certeza, seria

impossvel alcanar esta vitria.

minha esposa Cristiane, que ao longo da nossa vida conjugal, vem

colaborando a cada dia para que eu me tornasse uma pessoa melhor, e aos meus

filhos, por todo apoio, amor, carinho, orgulho e incentivo.

Ao meu orientador Manoel Messias, por todos os ensinamentos, pelo tempo

desprendido em funo do meu aprendizado e ainda por, no decorrer da elaborao

do presente trabalho, me aturar, sem reclamar, nos meus momentos de dvidas.

Aos que, de alguma forma, colaboraram comigo nessa minha trajetria. Aqui,

em especial, devo agradecer s amizades feitas durante o perodo de graduao.

V

"A bravata no sinnimo de bravura, a

bravura e a valentia so uma questo

menos de forma que de esprito. O

homem bravo e consciente de seus

deveres e da justia sabe bater-se pelos

seus ideais, fazendo dos obstculos no

uma perspectiva de derrota, mas sim um

fator de estmulo (Ginchim, Funakoshi )

VI

RESUMO

O presente trabalho monogrfico apresenta, inicialmente, diversos conceitos e

classificaes no que concernem as drogas, seguindo de um breve histrico sobre

as leis que foram antecessoras da Nova Lei de Drogas. O tema da pesquisa

consiste em uma anlise do Art. 28 da Lei 11.343/2006, sob a tica da (in)

aplicabilidade do Modelo de Justia Restaurativa. O trabalho aborda quais as

medidas devem ser aplicadas aos usurios de drogas ilcitas, e sua relao com o

atual modelo de Justia Restaurativa. Por fim foi discorrido sobre a preveno ao

uso de drogas nos Juizados Especiais Criminais.

Palavras-chave: Drogas. Posse de Drogas. Lei de Drogas. Juizado Especial

Criminal. Justia Restaurativa.

VII

ABSTRACT

This monograph initially presents many concepts and classifications that

concern in drugs, following a brief background about the laws that were predecessors

of the New Drug Law. The theme of the research is an analysis of Article 28 of Law

11.343/2006, from the perspective of the (in) applicability of the Model of Restorative

Justice. The paper discusses what measures should be applied to illicit drug users,

and their relation to the current model of Restorative Justice. Finally was discoursed

on the prevention of drug use in the Special Criminal Courts.

Keywords: Drugs. Possession of Drugs. Drug Law. Special Criminal Court.

Restorative Justice.

VIII

SUMRIO

INTRODUO .......................................................................................................... 10

CAPTULO I - DROGAS, CONCEITOS E SUAS CLASSIFICAES ..................... 13

1.CONCEITOS .................................................................................................... 13

1.1 CLASSIFICAO ......................................................................................... 14

1.1.1 Drogas depressoras da atividade mental ....................................... 14

1.1.2 Drogas estimulantes da atividade mental ...................................... 15

1.1.3 Drogas perturbadoras da atividade mental .................................... 15

CAPITULO II BREVE HISTRICO DA LEGISLAO DE DROGAS ................... 17

CAPTULO III O ARTIGO 28 DA NOVA LEI DE DROGAS (LEI 11.343/2006) ..... 24

3.1 OBJETO MATERIAL ..................................................................................... 26

3.2 CONDUTAS TPICAS ................................................................................... 27

3.2.1 Adquirir ................................................................................................. 28

3.2.2 Guardar ................................................................................................. 29

3.2.3 Ter em depsito ................................................................................... 29

3.2.4 Transportar ........................................................................................... 30

3.2.5 Trazer consigo ..................................................................................... 30

3.3 ELEMENTO SUBJETIVO ............................................................................. 30

3.4 ELEMENTO NORMATIVO ............................................................................ 32

3.5 PENAS .......................................................................................................... 32

3.5.1 Advertncia sobre os efeitos das drogas .......................................... 35

3.5.2 Prestao de servios comunidade ................................................ 36

3.5.3 Medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo ........................................................................................................... 37

3.6 CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO.............................................. 38

3.7 OBJETO JURDICO ...................................................................................... 39

3.8 SUJEITO ATIVO ........................................................................................... 39

IX

3.9 SUJEITO PASSIVO ...................................................................................... 40

4.0 CONSUMAO E TENTATIVA .................................................................... 40

4.1 LEI PENAL NO TEMPO ................................................................................ 41

4.2 AO PENAL ............................................................................................... 41

CAPTULO IV JUSTIA RESTAURATIVA ........................................................... 43

4.1 BREVE HISTRICO ..................................................................................... 44

4.2 CARACTERSTICAS .................................................................................... 47

4.3 DISTINO DA JUSTIA RETRIBUTIVA .................................................... 49

4.4 JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL .................................................................. 51

4.5 (IN) APLICABILIDADE NO BRASIL .............................................................. 52

CONSIDERAES FINAIS ...................................................................................... 56

REFERNCIAS .................................................................................................. 58

10

INTRODUO

O uso de certas substncias pelo Homem, remonta ao incio da Histria da

humanidade. No incio, no existia por parte das culturas que faziam uso dessas

substncias, a conscincia de que as mesmas poderiam causar qualquer dano ao

organismo ou que o uso abusivo levaria a algum tipo de dependncia.

Hodiernamente passou-se a interpretar-se de forma malfica, o uso da

maioria das substncias que, em alguns casos, se tornaram de uso proibido.

No Brasil, a Legislao, desde as Ordenaes Filipinas, passando pelo

Cdigo Criminal do Imprio, pelo Regulamento 1851, pelo cdigo Penal de 1890, por

dezenas de decretos, pelo Cdigo Penal de 1940, pela Lei 5.726/1971, at a Lei

6.368/1976, com poucas modificaes posteriores, sempre se transmitiu a ideia de

que seria necessrio uma guerra contra as drogas.

Por isso foi importante que, nos captulos iniciais fossem abordados os

conceitos relacionados aos diversos tipos de drogas e suas classificaes, bem

como fosse feito um breve histrico sobre as diversas leis pretritas sobre a tutela

especfica do crime de posse de drogas para consumo pessoal.

Aps os temas introdutrios, foi dado incio ao real estudo do presente

trabalho, qual seja, a Nova Lei de Drogas, com uma abordagem voltada ao problema

da recuperao dos usurios pela punio imposta aos incursos no artigo 28 da Lei

11.343/2006, com um vis sobre a (in) aplicabilidade do modelo de Justia

Restaurativa, no mbito dos Juizados Especiais Criminais, e sua contribuio para a

recuperao dos usurios de drogas ilcitas.

Diante desta problemtica, o presente trabalho vem com o escopo de verificar

a melhor soluo para a situao em questo, tendo como base, a aplicao dos

modernos conceitos insertos na Nova Lei de Drogas, bem como o modelo de Justia

Restaurativa, no mbito dos Juizados Especiais Criminais.

O estudo de tal questo reflete um aspecto demasiadamente importante, pois

as maiorias dos delitos praticados, de alguma forma esto ligados ao consumo de

drogas ilcitas, e tambm porque pode-se chegar a um modelo de recuperao

11

atravs da punio imposta aos incursos no art. 28 da lei de drogas, combinados

com a aplicao do modelo de Justia Restaurativa.

Demonstrada ento, a problemtica do trabalho, os objetivos e sua

fundamentao, vale informar a metodologia utilizada. Trata-se do mtodo dedutivo

por ser o mais adequado para orientar trabalho desta natureza, onde so analisados

aspectos de direito material e processual, alm de abordar sobre legislaes e

estudos sobre os aspectos que envolvem a (in) aplicabilidade do modelo de Justia

Restaurativa. Os alicerces das pesquisas foram consultas bibliogrficas de diversos

autores, sites jurdicos, a experincia profissional do acadmico no mbito dos

Juizados Especiais Criminais e o estudo das leis aplicveis espcie.

A exposio do tema feita em quatro captulos, para melhor entendimento

sobre a questo dos incursos no artigo 28 da Nova Lei de Drogas, no mbito dos

Juizados Especiais Criminais, sobre as lentes da (in) aplicabilidade da Justia

Restaurativa.

O primeiro captulo trata sobre o conceito de drogas seus diversos tipos e

suas classificaes. H uma explanao acerca dos diversos tipos de drogas ilcitas,

assim como os efeitos que causam no organismo, aprofundando, separadamente e

detalhadamente, os elementos que as compem.

O segundo captulo aborda a evoluo do ordenamento jurdico ao longo dos

anos no estrangeiro, em carter geral, e no territrio brasileiro. Aqui tratamos da

questo da viso pretrita de que os usurios de drogas ilcitas deveriam receber a

mesma pena de que o traficante, ou seja, pena de priso, s que em uma dosimetria

menor.

O terceiro captulo trata da anlise do artigo 28 da Lei de Drogas, o objeto

material, as condutas tpicas, assim como seu elemento subjetivo e normativo, traz

uma demonstrao das penas cominadas nesse crime que considerado, segundo

os ditames da Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais), que tutela na sua parte

penal, os crimes de menor potencial ofensivo. Fala sobre: o objeto jurdico, os

sujeitos ativo e passivo, a consumao e tentativa, e por ltimo, a temporalidade da

lei que tutela esse tipo penal.

12

Denominado como Justia Restaurativa, o quarto captulo vem trazendo a

possvel soluo para a problemtica sugerida pelo presente trabalho. Para isso

feita uma reflexo acerca do modelo repressivo de antes, comparado com a

moderna forma de aplicao de pena proposta pela Nova Lei de Drogas aos agentes

incursos no crime de posse de drogas para consumo pessoal. H tambm, uma

anlise sobre o modelo de justia restaurativa, abrangendo os elementos que so

pressupostos para validade desse tipo de aplicao do direito penal com vis no

retributivo.

Finalizando e completando o quarto captulo, h uma anlise sobre a

preveno ao uso de drogas ilcitas no Brasil, pelas lentes restaurativas, no mbito

dos Juizados Especiais Criminais da cidade de Curitiba.

Por ltimo, sero apresentadas consideraes finais sobre a pesquisa

realizada.

13

CAPTULO I - DROGAS, CONCEITOS E SUAS CLASSIFICAES

Neste Captulo, discorrera-se sobre as principais drogas utilizadas para alterar

o funcionamento do crebro, causando modificaes no estado mental. Por isso so

chamadas drogas psicotrpicas, ou como substncias psicoativas. Importante

ressaltar que nem todas as substncias psicoativas tm o poder de provocar

dependncia, no entanto, existem substncias aparentemente inofensivas e

presentes em muitos produtos domsticos que possuem o poder de tornar as

pessoas dependentes.

O professor Greco Filho destaca:

A organizao mundial de sade considerou termos toxicomania, hbito e entorpecentes como imprprios e preferiu adotar as expresses dependncia e drogas que determinam dependncia dependence e dependence producting drugs classificando a dependncia pelo tipo de substncia consumida: dependncia morfnica, dependncia anfetamnica, dependncia cocanica etc. Referida expresso abrange tambm, evidentemente, o vcio de substancias alucingenas, drogas que provocam delrios, vises, estados psicticos e dependncia, seno fsica, pelo menos psquica. Optando por essa nova terminologia a Lei 11.343/2006 substituiu a expresso substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica pelo termo drogas. (...). (GRECO FILHO, 2006, p. 02).

1.CONCEITOS

A Organizao Mundial da Sade (OMS) define droga como qualquer

substncia no produzida pelo organismo que tem a propriedade de atuar sobre um

ou mais de seus sistemas, causando alteraes em seu funcionamento.

As drogas de um modo geral, no podem ser consideradas boas ou ms, pois

algumas substncias so utilizadas com o propsito de trazer efeitos benficos ao

organismo, como o tratamento de doenas, usando essas substncias com essa

14

finalidade, elas so denominadas de remdios ou medicamentos. Mas tambm

existem substncias que o seu traz malefcios a sade, so os venenos ou txicos.

peculiar ressaltar que, o mesmo tipo de substncia pode funcionar como

medicamento ou como txico, a depender da quantidade dele que fora ministrada

pessoa que est fazendo uso dessa determinada substncia. A partir deste simples

conceito percebe-se que os diversos tipos de substncias que existem no mundo

podem ou no causar certas reaes aos seus usurios, tornando-se, assim,

imprescindvel o estudo dessas substncias para que posteriormente haja uma

melhor compreenso da problemtica a ser resolvida no presente trabalho. Deste

modo, tal captulo pretende abordar acerca dos diversos tipos de drogas existentes e

suas classificaes.

1.1 CLASSIFICAO

Existem vrias formas de classificarem-se as drogas, do ponto de vista legal:

drogas lcitas e ilcitas. Drogas lcitas so aquelas que podem ser vendidas

normalmente, apenas com algumas restries, como o lcool e alguns

medicamentos que precisam de receita para serem adquirido, j as drogas ilcitas

so as proibidas por lei. Em uma classificao dessas drogas com interesse

didtico, baseado nos efeitos que as mesmas produzam no sistema nervoso central

(SNC).

Neste plano encontram-se as classificaes dos diversos tipos de drogas, so

elas: drogas depressoras da atividade mental, drogas estimulantes da atividade

metal e drogas perturbadoras da atividade mental.

1.1.1 Drogas depressoras da atividade mental

15

Nesta categoria existe uma gama muito grande de substncias includas,

sendo caracterizadas pelas suas propriedades fsicas e qumicas, apresentando

como caracterstica comum a diminuio da atividade em geral ou em algumas

reas especficas do sistema nervoso central (SNC), trazendo como consequncia

para o organismo, uma forte tendncia para reduzir a atividade motora do

organismo, reao a dor e ansiedade, trazendo um efeito euforizante inicial, para

depois aumentar a sonolncia.

Dentro dessa classificao pode-se citar como exemplos: O lcool, os

barbitricos, os benzodiazepnicos, os opiides e os solventes e inalantes.

1.1.2 Drogas estimulantes da atividade mental

Nesse grupo encontram-se includas as drogas que so capazes de aumentar

atividade de alguns sistemas de neurnios, trazendo como consequncia um estado

de alerta exagerado, seguido de insnia e uma forte acelerao dos processos

psquicos.

A pessoa que faz uso desse tipo de drogas fica como estivesse ligado em

220 volts, alm dos sintomas caractersticos, pode ficar sem fome, muito falante,

tendo seu sistema nervoso central (SNC) alterado de forma intensa, aps o uso, cai

em um estado de depresso muito grande, que pode durar muito tempo.

Como exemplo desses tipos de drogas, pode-se citar o tabaco, a cafena, as

anfetaminas e a cocana.

1.1.3 Drogas perturbadoras da atividade mental

16

Diz respeito a um tipo de droga que tem como efeito principal a provocao

no organismo de alteraes no funcionamento do crebro, que resultam em diversos

fenmenos psquicos anormais, destacando-se os delrios e as alucinaes. Por isso

este tipo de droga recebeu o nome de alucingeno.

De acordo com a professora Duarte:

Em linhas gerais, pode-se definir alucinao como uma percepo sem objeto, ou seja, a pessoa v, ouve ou sente algo que realmente no existe. Delrio, por sua vez, pode ser definido como um falso juzo da realidade, ou seja, o indivduo passa a atribuir significados anormais aos eventos que ocorrem a sua volta. H uma realidade, um fator qualquer, mas a pessoa delirante no capaz de fazer avaliaes corretas a seu respeito, por exemplo, no caso do delrio persecutrio, nota, em toda parte, indcios claros, embora irreais, de que est sendo perseguida. Esse tipo de fenmeno se manifesta de modo espontneo em doenas mentais denominadas psicoses, razo pela qual essas drogas tambm so chamadas psicotomimticos.(DUARTE, 2011, p.76).

Como exemplo pode-se citar: a maconha, a dietilamida do cido lisrgico

(LSD), o ecstasy, a ayahuasca, assim como alguns outros tipos de plantas que

podem conter substncias alucingenas.

17

CAPITULO II BREVE HISTRICO DA LEGISLAO DE DROGAS

No passado, o Brasil ainda no contava com uma legislao que

tivesse sido elaborada pelos brasileiros, ento, como paradigma usava-se o modelo

de legislao insculpido nas Ordenaes Filipinas, que em seu ttulo de n. 89

dispunha:

Que ningum tenha em casa rosalgar, nem o venda, nem outro material venenoso

Essa foi a primeira lei usada no Brasil com o intuito de proibir o uso de

um tipo determinado de substncia possivelmente entorpecente.

A matria drogas no foi tratada pelo Cdigo Criminal do Imprio,

todavia, essa matria foi inserida no Regulamento de 29 de setembro de 1851,

sendo disciplinado no captulo referente a poltica sanitria e de venda de

substncias medicinais e de medicamentos.

Ao passar a considerar crime expor a venda ou ministrar substncias

venenosas sem legtima autorizao e sem as formalidades previstas nos

regulamentos sanitrios, o Cdigo Penal de 1890 foi insuficiente para combater a

onda de toxicomania que invadiu o Brasil aps 1914.

Conforme preleciona o professor Rassi :

Em So Paulo chegou a forma-se , semelhana de Paris, um sculo antes, um clube de toxicmanos. Tentando coibir tal estado de coisas, foi baixado o Decreto n. 4.294, de 6 de julho de 1921, inspirado na Conveno de Haia de 1921, tendo sido modificado pelo Decreto n. 15.683, seguindo-se regulamento aprovado pelo Decreto n. 14.969, de 3 de setembro de 1921. Por falta de condies de efetivao da legislao, tambm ainda incipiente, os resultados da represso foram precrios, tendo sido, em janeiro de 1932, editado o Decreto n. 20.930, modificado pelo Decreto n. 24.505, de junho de 1934. Grande impulso na luta contra a toxicomania foi dado pelo Decreto n. 780, de 28 de abril de 1936, modificado pelo Decreto n. 2.953, de agosto de 1938. Em seguida foi criada a Comisso Nacional de Fiscalizao de Entorpecentes, pelo Decreto-Lei n. 3.114, de 13 de maro d 1941, alterado pelo Decreto-Lei n. 8.647, de 1946, com atribuies de

18

estudar e fixar normas gerais sobre fiscalizao e represso em matria de entorpecentes, bem como consolidar as normas dispersas a respeito. (...). (RASSI, 2009, p.01).

A evoluo da legislao sobre drogas no Brasil caminhou a passos

lentos, no foram suficientes todos os avanos inseridos pelas legislaes que se

seguiram at a dcada de 1940, para conter a onda de uso e abuso de drogas

ilcitas, por isso foi surgindo diversas alteraes na legislao de regncia.

Conforme aduz o professor Greco Filho:

A parte penal do Decreto-Lei n. 891 foi alterada pelo art. 281 do Cdigo Penal de 1940, tendo sido tambm, na parte da fiscalizao, completada pelo Decreto-Lei n. 3.114, de 13 de maro de 1941. O Decreto-Lei n. 4.720, de 21 de setembro de 1942, fixou as normas gerais para cultivo de plantas entorpecentes e para extrao, transformao e purificao de seus princpios ativo-teraputicos. Em 4 de novembro de 1964, a Lei n. 4.451 introduziu modificao no art. 281 do Cdigo Penal, acrescentando ao tipo a ao de plantar. Por ter entrado em vigor a Conveno nica sobre Entorpecentes, de 1961, promulgada no Brasil em 1964, transformando-se em Lei interna, ao qual trouxe lista bem mais completa que a do Decreto-Lei n. 891, por Portaria de 8 de maio de 1967, o Servio Nacional de Fiscalizao da Medicina e Farmcia SNFMF adotou as listas de entorpecentes da referida conveno. Diploma legal de importncia na represso ao uso de substncias que causam dependncia fsica ou psquica, foi editado, em 10 de fevereiro de 1967, o Decreto-lei n.159, que equiparou as substncias capazes de determinar dependncia fsica ou psquica aos entorpecentes para os fins penais e de fiscalizao e controle.(...). (GRECO FILHO, 2011, p.2).

Com a entrada em vigor da Lei 5.726/71, houve uma verdadeira inovao no

sistema repressivo penal, no que tange ao combate aos crimes de porte, uso e

trfico de drogas, pois, disps de medidas repressivas e preventivas, assim como

alterou o rito processual para o julgamento desses crimes, sendo considerada na

poca a iniciativa mais completa ao combate ao narcotrfico em nvel mundial.

Segundo o professor Greco Filho:

19

A Lei n. 5.726, de 29 de outubro de 1971, disps sobre medidas preventivas e repressivas ao trafico e uso de substncias entorpecentes ou que determinem dependncia fsica e psquica, deu nova redao ao art. 281 do Cdigo Penal e alterou o rito processual para o julgamento dos delitos previstos nesse artigo, representando a iniciativa mais completa e vlida na represso aos txicos no mbito mundial. A Lei n. 5.726 foi regulamentada pelo Decreto n. 69.845, de 27 de dezembro de 1971. A Portaria n. 131, de 6 de abril de 1972, do sr. Ministro da Sade, aprovou por sua vez, o Regimento Interno da Comisso Nacional de Fiscalizao de Entorpecentes do Ministrio da Sade (CONFEN), rgo orientador e disciplinador da fiscalizao e controle de substncias entorpecentes e equiparados, com o objetivo de reprimir seu trafico e utilizao ilcita. (...). (GRECO FILHO, 2001, p.03).

Essa Lei 6.368, de 21 de outubro de 1976, veio para substituir a Lei 5.726/71, com exceo do Art. 22, que tratava sobre o procedimento sumrio de

expulso de estrangeiro que cometesse dentro do territrio nacional, crime de trafico

de entorpecentes.

Existem alguns Decretos-Lei que ainda esto em vigor na Legislao atual (

Lei 11.343/2006), so eles: o Decreto-Lei n. 753, o Decreto-Lei n. 159, o Decreto-Lei

n. 891, o Decreto-Lei n. 2.375, de 8 de julho de 1940, a Conveno nica sobre

Entorpecentes, de 1961, com as alteraes introduzidas em 1972, e por ltimo a

Conveno sobre psicotrpicos de 1971.

A Carta Poltica de 1988 refere-se ao trfico de entorpecentes como crime

inafianvel em seu Art. 5, XLIII, no sendo possvel os institutos da graa ou

anistia, tambm disps que o brasileiro naturalizado poder ser extraditado, desde

que seja comprovada a sua participao no trfico internacional de drogas ilcitas,

independentemente do crime ter sido praticado antes ou depois da naturalizao

(art. 5, LI).

A Lei 10.409/2002, na verdade foi um malfadado projeto de lei que

pretendia substituir a lei 6.368/76 na sua integra, porm, uma srie de erros na sua

redao, at mesmo erros tcnicos, na sua elaborao, foi vetado pelo poder

executivo o artigo 59 do projeto que disporia exatamente sobre a revogao da Lei

6.368/76, tornando assim a Lei 10.409/2002, uma Lei que j nascei fadada a sua

no aplicabilidade prtica.

Conforme se pode compreender pela dissertao do professor Greco Filho:

20

(...) de forma coerente, o Poder Executivo tambm vetou o Art. 59 do projeto, que disporia sobre a revogao da Lei 6.368/76. Isso permitiu-nos concluir que esse diploma continuou em vigor no que no fosse compatvel com a ento nova lei. A definio de crimes e penas no tinha qualquer incompatibilidade. Desse modo, considerando que a Lei n. 10.409/2002 referia-se toda s medidas de preveno e represso ao trfico de entorpecentes. Ficaria afastada, como sustentamos naquela oportunidade, com a devida vnia, qualquer interpretao leviana e irresponsvel no sentido de que teria havido a descriminalizao geral. (...). (GRECO FILHO, 2011, p. 06).

As leis anteriores Nova Lei de Drogas revelaram-se incompletas e

ineficazes em vrios aspectos, formais e materiais, ento, surgiu a necessidade de

se elaborar um nova lei que, se no resolvesse por completo, pelo menos chegasse

o mais prximo de uma lei eficaz para dar uma resposta a sociedade, e para que o

problema gravssimo de trfico de drogas e porte para consumo pessoal, assim

como plantio, transporte, etc. tivessem um enfrentamento real e eficaz, sem o

estigma da vingana, somente pagar um mal provocado por condutas desabonadas

pela sociedade, com outro mal, ou seja, pena de priso. Essas penas foram

radicalmente revistas e modificados pelo legislador, que sabiamente, trouxe a

diferena entre trfico e porte para consumo pessoal, tratando doravante o usurio

viciado, no mais como um criminoso comum, mas sim, como uma pessoa que

precisa de ajuda e acompanhamento, para que consiga sair e deixar a transgresso

que fomenta o trfico, e de tabela, o motor gerador de tantos outros tipos penais.

Segundo o professor Rassi:

Diante da pssima situao legislativa sobre drogas que se instaurou, Vicente Greco Filho, defendeu que o melhor seria a elaborao de uma lei inteira, revogando-se a Lei n. 6.368 e a Lei n. 10.409, o que acabou acontecendo com a promulgao da Nova Lei de Drogas. O projeto n. 7.134, de 2002, do Senado Federal, que recebeu como apenso o Projeto n. 6.108/2002, do Poder Executivo, foi reelaborado pelo Senador Romeu Tuma, e recebeu substitutivo na Cmara; voltou ao Senado, onde recebeu emendas e converteu-se na Lei 11.343/2006, que ser anotada, com vetos do Presidente da Repblica. (...). (RASSI, 2011, p. 07).

21

O uso de substncias entorpecentes remonta a antiguidade, o homem sempre

fez uma busca por elementos que o preenchesse e que o tirasse mesmo que

momentaneamente da dura realidade, por isso, sempre houve a necessidade de ter

as aes voltadas ao uso e ao trafico de entorpecentes (drogas), controladas e

reprimidas pelos diversos tipos de governos de todo o mundo. Entretanto apenas no

incio do sculo XXI foi que aes em carter internacional, com envolvimento de

alguns pases, foram de fato iniciadas.

Como preleciona o professor Rassi:

A primeira delas foi a conferencia de Xangai, em 1909, que reuniu 13 pases para tratar do problema do pio indiano infiltrado na China, que produziu poucos resultados prticos. Em dezembro de 1911, reuniu-se em Haia a primeira Conferncia Internacional do pio, da qual resultou, em 1912, conveno internacional, prejudicada em sua execuo pela I Grande Guerra, tendo entrado em vigor apenas em 1921. Com a criao da sociedade das Naes, sua conveno constitutiva (art. 23, c) reconheceu a atribuio de elaborao de acordos sobre o trfico de pio e outras drogas nocivas, tendo sido criada em fevereiro de 1921, a Comisso Consultiva do pio e Outras Drogas Nocivas. Ainda vinculada Sociedade das Naes, mais cinco conferncias foram realizadas: as de 1924, da qual surgiu, em 1925, o Acordo de Genebra, tornou realidade os dispositivos da Conferncia de Haia de 1912, tendo sido revisto na Conferncia de Bangkok em 1931; ainda em 1924, em novembro, nova Conferncia realizou-se em Genebra, qual compareceram alm dos membros da Sociedade das Naes, os estados Unidos e a Alemanha, tendo sido, nesta Conferncia, ampliado o conceito de substncia entorpecente e institudo sistema de controle do trfico internacional por meio de certificados de importao e autorizao de exportao. (...). (RASSI, 2011, p.08).

Importante ainda mencionar que, no mbito do Estado brasileiro, muita coisa

se tem feito para que se operasse um real enfrentamento ao trfico de drogas e

punio e tentativa de recuperao dos incursos no crime de posse e porte para

consumo pessoal.

A nova Lei de Drogas instituiu um sistema nacional de politicas sobre drogas

(SISNAD) que tem como objetivo promover a integrao de rgos e entes da

Administrao Pblica Federal, Estadual e Municipal, unidos para preveno do uso

indevido, ateno e a reinsero social de usurios e dependentes de drogas, assim

22

como a represso assim como a represso da produo no autorizada e do trfico

ilcito de drogas, como diz o art. 3 da Lei 11.343/2006:

Art. 3o O Sisnad tem a finalidade de articular, integrar, organizar e coordenar as atividades relacionadas com: I - a preveno do uso indevido, a ateno e a reinsero social de usurios e dependentes de drogas; II - a represso da produo no autorizada e do trfico ilcito de drogas.

Para que possa acontecer uma real e eficiente politica criminal de combate as

drogas, tendo como foco a pessoa do traficante e trazendo a realidade organismos

pblicos que possam viabilizar o tratamento de pessoas dominadas pelas drogas, h

que se estabelecer uma verdadeira parceria entre os entes da administrao

pblica, colocando em prtica e fiscalizando a aplicao do modelo de

enfrentamento insculpido na nova Lei de Drogas. Conforme Art. 4 da Lei

11.343/2006, in verbis:

Art. 4o So princpios do Sisnad: I - o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, especialmente quanto sua autonomia e sua liberdade; II - o respeito diversidade e s especificidades populacionais existentes; III - a promoo dos valores ticos, culturais e de cidadania do povo brasileiro, reconhecendo-os como fatores de proteo para o uso indevido de drogas e outros comportamentos correlacionados; IV - a promoo de consensos nacionais, de ampla participao social, para o estabelecimento dos fundamentos e estratgias do Sisnad; V - a promoo da responsabilidade compartilhada entre Estado e Sociedade, reconhecendo a importncia da participao social nas atividades do Sisnad; VI - o reconhecimento da intersetorialidade dos fatores correlacionados com o uso indevido de drogas, com a sua produo no autorizada e o seu trfico ilcito; VII - a integrao das estratgias nacionais e internacionais de preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas e de represso sua produo no autorizada e ao seu trfico ilcito; VIII - a articulao com os rgos do Ministrio Pblico e dos Poderes Legislativo e Judicirio visando cooperao mtua nas atividades do Sisnad; IX - a adoo de abordagem multidisciplinar que reconhea a interdependncia e a natureza complementar das atividades de preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas, represso da produo no autorizada e do trfico ilcito de drogas; X - a observncia do equilbrio entre as atividades de preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas

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e de represso sua produo no autorizada e ao seu trfico ilcito, visando a garantir a estabilidade e o bem-estar social; XI - a observncia s orientaes e normas emanadas do Conselho Nacional Antidrogas - Conad. Art. 5o O Sisnad tem os seguintes objetivos: I - contribuir para a incluso social do cidado, visando a torn-lo menos vulnervel a assumir comportamentos de risco para o uso indevido de drogas, seu trfico ilcito e outros comportamentos correlacionados; II - promover a construo e a socializao do conhecimento sobre drogas no pas; III - promover a integrao entre as polticas de preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas e de represso sua produo no autorizada e ao trfico ilcito e as polticas pblicas setoriais dos rgos do Poder Executivo da Unio, Distrito Federal, Estados e Municpios; IV - assegurar as condies para a coordenao, a integrao e a articulao das atividades de que trata o art. 3o desta Lei.

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CAPTULO III O ARTIGO 28 DA NOVA LEI DE DROGAS (LEI 11.343/2006)

A Nova Lei de Drogas trouxe definitivamente um marco divisrio entre

usurios de drogas e traficantes de drogas, modernizando a forma de enfrentamento

e punio dos incursos no Art. 28 da referida Lei (11.343/2006).

Antes da Lei 11.343/2006, a figura do usurio era vista como a de um

marginal que deveria sofrer com as mesmas medidas punitivas do traficante, ou

seja, pena de priso, s que em dosimetria reduzida.

De acordo com Roberto Mendes de Freitas Junior (2006), O art. 28 da Lei n.

11.343/2006, estipula as condutas tpicas relativas aos meros usurios ou

dependentes de drogas, possuindo regras penais e procedimentais prprias,

diversas daquelas previstas aos traficantes e responsveis pela disseminao de

drogas.

Durante a anlise a ser feita ao longo do captulo ser percebido que existe

uma nova viso que difere os usurios dos traficantes e que impe aos usurios

penas que no so de priso, com o intuito de ressocializar as pessoas que so

incursas, no crime de posse e porte de drogas para consumo pessoal, tornando

tambm o crime em comento enquadrado pelo rito da Lei dos Juizados Especiais

(Lei 9.099/95), ou seja, um crime de menor potencial ofensivo.

indispensvel tambm uma observao preliminar e de suma importncia,

dentre outros aspectos da Nova Lei de Drogas, a discurso doutrinria sobre se

houve despenalizao ou descriminalizao, da conduta de portar ou ter em posse

para consumo pessoal, drogas ilcitas.

Conforme preleciona o professor Vicente Greco Filho:

A Lei no descriminalizou nem despenalizou a conduta de trazer consigo ou adquirir para uso pessoal nem a transformou em contraveno. Houve alteraes, abrandamento, como adiante se comentar, mas a conduta continua incriminada. A denominao do Captulo expressa. As penas so prprias e especificas, mas so penas criminais. No porque as penas no eram previstas na Lei de Introduo ao Cdigo Penal de 1941, e, portanto, no se enquadram na classificao prevista em seu art. 1 que lei

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posterior, de igual hierarquia, no possa criar penas criminais ali no previstas. Desde que a pena no seja infamante, cruel ou perptua, pode ser criada por Lei e ter compatibilidade constitucional, causando estranheza interpretao que sustente que a lei no possa atribuir conduta criminosa penas que no sejam a recluso, a deteno, a priso simples ou a multa, e que a natureza da infrao, crime ou contraveno, seja ditada por lei ordinria (no caso decreto-lei com fora de lei ordinria, como faz o Cdigo Penal) e que lei mas recente no possa alterar. A observao feita somente porque houve divulgao de opinio de que a Lei teria descriminalizado ou despenalizado a conduta com esse argumento, mas que, data vnia, no tem consistncia jurdica. (...). (GRECO FILHO, 2009, p. 44).

Em sentido contrrio, ao que pensa o festejado doutrinador acima citado,

existe outra corrente de pensamento, encabeada pelo magistral professor Luiz

Flvio Gomes, que pensa como tantos outros, ter havido a descriminalizao da

conduta de porte e posse de drogas ilcitas para consumo pessoal.

H que se atentar para o que leciona Luiz Flvio Gomes:

A conduta descrita neste art. 28, antes, achava-se contemplada no art.16 da Lei 6.368/76, que dizia: Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso prprio, substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - Deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a 50 (cinqenta) dias-multa. O fato que acaba de ser descrito, era considerado crime (em razo da cominao da pena de deteno). De qualquer maneira, praticamente ningum era preso por esse delito, porque a ele incidia a lei dos Juizados Criminais. No novo texto legal (art. 28), j no se comina a pena de priso. Logo, como vimos nos comentrios ao art. 27, o fato deixou de ser criminoso (em sentido estrito). Houve descriminalizao penal (abolitio criminis), porm sem a concomitante legalizao. O art. 16 foi descriminalizado, mas a posse de drogas no foi legalizada. (GOMES, 2006, p.118).

Desta forma, de fcil constatao que os entendimentos a respeito do tema,

no se encontram de todo pacificados na doutrina ptria, a discusso sobre se

crime, ou no, na verdade, no vem de encontro ao objetivo desse trabalho, pois o

cerne dessa pesquisa est voltado ao desiderato dessa Nova Lei de Drogas

(11.343/2006), que veio inaugurar uma nova viso, veio lanar um olhar mais

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acolhedor, do que condenador sobre a vida das pessoas incursas no art. 28 seja

considerado crime ou no.

Os prximos tpicos deste captulo trataro da parte tcnico-jurdico do art. 28

da Lei 11.343/2006, trazendo breves explanaes sobre: objeto material; condutas

tpicas; elemento subjetivo; elemento normativo; penas; crime de menor potencial

ofensivo; objeto jurdico; sujeito ativo e sujeito passivo; consumao e tentativa; lei

penal no tempo e por ltimo, ao penal e figuras equiparadas. Visando com isso

um esclarecimento tcnico sobre o tema, para em seguida falar-se propriamente a

respeito da viso de punio focada na aplicabilidade do modelo de Justia

Restaurativa.

3.1 OBJETO MATERIAL

A Nova Lei de Drogas utiliza o termo drogas em sentido amplo, trazendo o

englobamento da abrangncia para qualquer produto ou subproduto ou qualquer

substncia que possa ser capaz de causar dependncia ao agente que faz uso dela,

seja essa dependncia fsica ou psquica, tambm todas as substncias

entorpecentes mencionadas na legislao anterior, ora revogada.

De acordo com o magistrio de Luiz Rgis Prado:

Objeto da ao vem a ser o elemento tpico sobre o qual incide o comportamento punvel do sujeito ativo da infrao penal. Trata-se do objeto real (da experincia) atingido diretamente pelo atuar do agente. a concreta realidade emprica a que se refere a conduta tpica. Essa realidade passvel de apreenso sensorial pode ser corprea (v.g., pessoa ou coisa) ou incorprea (v. g., honra). Em outros termos, o objeto material ou da ao formado pelo ser animado ou inanimado pessoa ou coisa (animal) sobre o qual se realiza o movimento corporal do autor que pratica uma conduta tpica no crculo dos delitos a cuja descrio pertence um resultado tangvel. Tem sido afirmado, com acerto, que, enquanto o conceito de objeto da ao pertence substancialmente considerao naturalista da realidade, o de bem jurdico, ao contrrio, corresponde, em essncia, considerao valorativa sinttica. Objeto material diferente de instrumento do crime (meio usado para o crime) e de corpo de delito (vestgios deixados pelo crime). Em alguns

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casos, o objeto material pode coincidir com o sujeito passivo do crime (homicdio, por exemplo). (PRADO, 2007, p.247).

Insta salientar que, na atualidade a lista utilizada como parmetro para

consulta oficial das drogas que so consideradas ilcitas, a que consta na Portaria

SVS/ MS n. 344, de 12 de maio de 1998, da Secretaria de Vigilncia Sanitria.

O professor Roberto Mendes de Freitas leciona:

O uso do termo drogas, no plural, visa abranger os inmeros produtos e substncias que podem causar dependncia, no tendo qualquer relao com a quantidade de material ilcito, tampouco impondo a necessidade de apreenso de mais de uma espcie de droga. O agente surpreendido transportando uma nica poro de droga, dessa forma, responder pelo delito em comento. (FREITAS, 2006, p.30).

3.2 CONDUTAS TPICAS

O tipo penal insculpido no Art. 28 da Nova Lei de Drogas, um tipo penal de

ao mltipla e de contedo variado, pois, trata-se de uma norma penal

incriminadora nica que tipifica varias condutas, sendo suficiente para

caracterizao do crime do art. 28, o agente pratica uma nica ao dentre as

previstas. Praticando mais de uma conduta em um nico contexto, ocorrer um

crime nico.

importante registrar que o agente deve praticar as condutas descritas no

art.28, levando-se em conta a sua finalidade de uso pessoal de drogas, atual ou

futuro.

Nos termos do 2, in literis:

2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente.

28

Na Nova Lei de Drogas, houve por parte do legislador, quase que uma

repetio literal do que fora disposto no art.37, da Lei n. 6.368/1976, que trazia em

seu bojo a regulamentao da atuao da autoridade policial, no momento de lavrar

o flagrante ou de elaborar o Termo Circunstanciado, tipificando a conduta do agente

preso pela pratica de crime referente a drogas.

Segundo o professor, Guilherme de Souza Nucci, (2009, p. 554):

Anlise do ncleo do tipo: adquirir (comprar, obter mediante certo preo), guardar (tomar conta de algo, proteger), ter em depsito (manter em reservatrio ou armazm), transportar (levar de um lugar a outro) ou trazer consigo (transportar junto ao corpo) so as condutas, cujo objeto a droga (substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica). Difere este crime do previsto no art. 33, justamente em face da finalidade especfica do agente (consumo pessoal). No se trata de infrao de menor potencial ofensivo, mas de nfimo potencial ofensivo. Alm da possibilidade de transao (art. 48, 5), no se impor priso e flagrante (art.48, 2) e, ao final, poder ser aplicada simples advertncia. Denominamos de nfimo potencial ofensivo o crime previsto no art. 28 desta Lei, tendo em vista que, mesmo no sendo possvel a transao, ainda que reincidente o agente, com maus antecedentes ou pssima conduta social, jamais ser aplicada pena privativa de liberdade. O mximo a que se chega, havendo processo e, buscando-se uma condenao, atingir as trs penas principais (advertncia, prestao de servios comunidade e/ou frequncia em curso ou programa educativo), com a s medidas assecuratrias de cumprimento: admoestao e, se nada mais adiantar, multa. Nem contraveno penal recebeu tratamento to benigno do legislador. Outro ponto a ser analisado diz respeito ao uso do entorpecente, que no consta no tipo, logo, no incriminado. A despeito de se ter editado uma nova lei antitxicos, se algum for surpreendido usando a droga (ex: cocana injetada na veia), sem possibilidade de se encontrar a substncia entorpecente em seu poder, no pode ser punido. (NUCCI, 2009, p.554).

3.2.1 Adquirir

Segundo consta na Nova Lei de Drogas, essa conduta tpica a

primeira do rol de condutas tpicas, ou seja, adquirir. Adquirir tem tambm o

significado de obter, conseguir, alcanar, pouco importando como a droga foi chegar

at a mo do agente usurio, ademais, poder at ser de forma gratuita ou

comprado pelo usurio na mo de um traficante, adquirido por troca, doao ou fato

ilcito.

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3.2.2 Guardar

No que tange ao referido tipo penal, o termo guarda tem o sentido de posse

de droga em sentido amplo, ou seja, sua manuteno debaixo dos cuidados do

agente, para que posteriormente faa uso da droga, sendo nesse caso, a

constatao por parte da autoridade policial que o agente tenha a posse direta da

droga.

Cumpre ressaltar que, a guarda traz a lume a manuteno oculta, escondida,

da droga no sendo importante discernir se a droga de propriedade do agente ou

pertencente a terceiros.

O professor Freitas Junior discorre sobre o assunto:

Alguns autores, contudo, entendem que a expresso guardar indica a vigilncia da droga em nome de terceiro, proprietrio da substancia. Para tal corrente, dessa forma, quem guarda substancia entorpecente, sempre o faz em nome de outrem. Neste caso ainda que o agente no seja o proprietrio da droga, se a tiver mantendo em depsito para seu posterior consumo pessoal, responder pelo crime em tela. (JUNIOR, 2006, p. 31).

3.2.3 Ter em depsito

A conduta citada nesse tipo penal se assemelha muito com a conduta de

guardar, mas deixa implcito que uma espcie de deteno provisria, de forma

que o agente tenha a droga em fcil alcance, podendo determinar o envio rpido da

droga para outro lugar de forma bem rpida.

A guarda e a manuteno em depsito denotam a expresso da mesma ideia,

ou seja, a reteno da droga, aqui no sendo importante que o acusado seja ou no

o dono da mesma, desde que pretenda us-la, porm neste caso a droga esta

inerte, pronta para ser consumida.

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Se for constatado que o agente esteja guardando a substncia ilcita (droga),

para que uma terceira pessoa venha a fazer uso da mesma, responder pelo delito

do art. 33 da Lei 11.343/2006, ou seja, trfico de drogas.

3.2.4 Transportar

Caracteriza-se pela conduta de conduzir a droga pessoalmente sem a

possibilidade de fazer uso imediatamente, levando-a de um local a outro,

acondicionada em embalagem lacrada, ou no interior de outros objetos fechados.

diferenciada da conduta de trazer consigo, pois esta denota a ideia de ser possvel o

uso imediato da droga pelo agente.

Como declara Freitas Junior (2006), A jurisprudncia analisando situaes

ocorridas sob a gide de leis anteriores, revogadas reconhece o transporte sem

que o agente leve a droga em seu poder.

3.2.5 Trazer consigo

transportar a droga em poder do agente, na eminencia da possibilidade de

uso imediato, como no interior de pochetes, bolsas, dentro de bolsos, no interior das

vestes, no porta luvas de veculos, de baixo do banco, ou em qualquer outro lugar

que facilite o acesso para consumo imediato.

No caso em tela a droga, substancia ilcita, fica acondicionada junto ao

agente, ou ligado a ele materialmente, no havendo a necessidade de est na mo

do agente, mas sim, ao seu alcance para fazer uso de forma imediata, no havendo

nenhum empecilho ou dificuldade para manuseio e uso.

3.3 ELEMENTO SUBJETIVO

31

O crime previsto no art. 28 da Nova Lei de Drogas s punido a ttulo de

dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de praticar quaisquer das condutas

tpicas, no havendo previso da forma culposa para o delito.

Como aduz Freitas Junior, Necessria a presena de um segundo elemento

subjetivo do tipo, consistente na inteno de adquirir, guardar, ter em depsito,

transportar ou trazer consigo a droga para consumo prprio. o que alguns

doutrinadores denominam dolo especfico

Cabe aqui informar que, se o agente tiver a livre vontade de realizar quaisquer

das condutas tpicas elencadas acima, ou seja, se no tiver a inteno de consumo

posterior da droga, mas sim, exercer tais condutas com o fito de entregar a terceiro

para que faa uso da droga, incorrer no tipo previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006,

ou seja, o crime de trfico de drogas.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

1o Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe

venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matria-prima para a preparao de drogas;

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de drogas.

2o Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga: (Vide ADI n 4.274)

Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuzo das penas previstas no art. 28.

4o Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em

32

penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa.

3.4 ELEMENTO NORMATIVO

Aps toda a explanao acerca do art. 28 da Nova Lei de Drogas, percebe-se

que nos moldes do art. 16, da antiga Lei de Entorpecentes, o art. 28 ora em

comento, pressupe um elemento normativo do tipo, que segundo Freitas Junior

(2006), consiste na expresso sem autorizao ou em desacordo com

determinao legal ou regulamentar, cabendo ao julgador verificar a ocorrncia ou

no de tal elemento.

Em contrapartida, na hiptese de porte autorizado pela lei ou alguma

autoridade competente, poder acarretar a atipicidade da conduta, livrando o agente

de ser processado pelo crime de trfico de drogas.

3.5 PENAS

Ao fixar as penas para o delito do art. 28 da Nova Lei de Drogas, o legislador

inovou no ordenamento jurdico brasileiro sobre drogas, pois abrandou a resposta

penal do Estado ao agente incurso nesse crime, trazendo para o mundo jurdico,

apenas penas alternativas, ou seja, penas restritivas de direito.

O professor Luiz Flvio Gomes explica:

Em relao ao usurio e/ou dependente de drogas qual a natureza jurdica da deciso politico-criminal adotada pelo legislador de 2006: houve descriminalizao, legalizao ou despenalizao da posse de droga para consumo pessoal? A resposta que prontamente devemos dar reside na primeira alternativa (descriminalizao). A posse de droga para o consumo pessoal deixou de ser crime (no sentido tcnico). De qualquer modo, como veremos em seguida a conduta descrita continua sendo ilcita (uma

33

infrao). Isso significa que houve to-somente a descriminalizao, no concomitantemente a legalizao. Descriminalizar significa retirar de algumas condutas o carter de criminosas. O fato descrito na lei penal deixa de ser crime (deixa de ser infrao penal). H duas espcies de descriminalizao: (a) a que retira o carter de ilcito penal da conduta, mas no a legaliza e (b) a que afasta o carter criminoso do fato e lhe legaliza totalmente. A primeira pode ser chamada de descriminalizao penal (porque s afasta a incidncia do Direito Penal, mas o fato continua sendo ilcito). A segunda pode ser denominada de descriminalizao plena ou total (porque elimina o carter ilcito do fato perante todo o ordenamento jurdico). Na primeira hiptese o fato continua sendo ilcito (proibido), porm, exclui-se a incidncia do Direito penal. Deixa de ser fato punvel (do ponto de vista penal). Retira-se da conduta a etiqueta de crime (embora permanea a ilicitude). Descriminalizar, assim, diferente de descriminalizar e legalizar a conduta (ao mesmo tempo). Sempre que ocorre uma descriminalizao preciso verificar se o ato antes incriminado foi totalmente legalizado ou se (embora no configurando uma infrao penal) continua sendo contrrio ao direito. O fato descriminalizado (que retirado do mbito do Direito penal) pode deixar de constituir um ilcito penal, mas continuar sendo sancionado administrativamente ou com sanso de outra natureza. (GOMES, 2006, p.108).

Existe muita controvrsia no direito ptrio sobre a natureza jurdica do art. 28

da Lei 11.343/2006, porm, as discusses ainda no se encerraram entre os

aplicadores do direito.

importante frisar que, alm das penas previstas no art. 28 da Nova Lei de

Drogas, existe a possibilidade de o juiz impor ao Poder Pblico local, que coloque a

disposio do agente incurso no crime de porte ou posse de drogas para consumo

pessoal, meios de preferncia ambulatoriais, de forma gratuita, para que seja

iniciado em estabelecimento de sade, o tratamento e acompanhamento

especializado. Cumpre ressaltar a obrigao do Estado em proporcionar ao

usurio/dependente meios adequados a sua recuperao, trazendo mais chances

de diminuio nas estatsticas nacionais sobre o n. de pessoas que se enveredam

pelo abismo abissal do vcio em drogas ilcitas.

Se a recusa ao tratamento for praticada pelo agente, nesse caso, fica

impraticvel, pois, a colaborao do viciado preponderante no sucesso da medida

imposta pelo magistrado, como pena a ser cumprida.

Para que os objetivos propostos pelo legislador sejam plenamente

alcanados, de suma importncia que o julgador obtenha meios de distinguir se o

34

agente mero usurio ou de fato um dependente da droga, pois a literatura mais

abalizada sobre o tema prediz que nem todos os usurios se tornam dependentes,

para tanto, ser necessrio referida distino para se saiba qual ser a medida de

carter educativo que ser mais adequada ao caso concreto.

Aduz o professor Freitas Jnior:

As penas alternativas previstas nos incisos I, II e III, podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substitudas a qualquer tempo, ouvidos o Ministrio Pblico e o defensor do ru, vedada a converso em pena privativa de liberdade, por falta de autorizao legal para tanto. Assim, no caso de descumprimento da medida imposta, o juiz, no primeiro momento, somente poder proceder admoestao verbal do agente. Caso referida advertncia no surta qualquer efeito, o julgador ter somente duas possibilidades: aplicar a multa, fixada entre 40 (quarenta) e 100 (cem) dias-multa, com valor unitrio entre 1/30 (um trigsimo) e 3 (trs) vezes o valor maior salrio mnimo, com base na reprovabilidade da conduta do agente, ou substituir a pena aplicada por outra, dentre as 3 (trs) restritivas de direito previstas no art. 28 da Lei 11.343/2006. (JUNIOR, 2006, p. 35-36).

A multa possivelmente aplicada no caso concreto, ser destinada ao Fundo

Nacional Antidrogas, conforme art. 29, pargrafo nico, da Lei 11.343/2006, in

verbis:

Art. 29. Na imposio da medida educativa a que se refere o inciso II do 6o do art. 28, o juiz, atendendo reprovabilidade da conduta, fixar o nmero de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econmica do agente, o valor de um trinta avos at 3 (trs) vezes o valor do maior salrio mnimo. Pargrafo nico. Os valores decorrentes da imposio da multa a que se refere o 6o do art. 28 sero creditados conta do Fundo Nacional Antidrogas.

As penas aplicadas ao caso concreto, aps seu trnsito em julgado, possuem

sua imposio e execuo limitadas a prescrio de 2 (dois) anos, observado no

caso de interrupo do prazo, o que vem disposto nos arts. 107 e seguintes do

Cdigo Penal.

35

A seguir sero descritas as principais caractersticas das trs penas previstas

pelo legislador para o agente que for flagrado na posse ou no porte de drogas ilcitas

para consumo pessoal, segundo os preceitos do art. 28 da Nova Lei de Drogas

(11.343/2006).

3.5.1 Advertncia sobre os efeitos das drogas

Essa foi uma das principais inovaes da Nova Lei de Drogas, pois nas

legislaes anteriores s existia o carter punitivo, o mal pelo mal. No h ainda

regulamentao sobre tal medida, por isso possvel a concluso de que seria uma

reprimenda verbal proferida pelo magistrado, na audincia preliminar no Juizado

Especial Criminal, em que, presente o Representante do Ministrio Pblico, o

suposto Autor do Fato delituoso, seria advertido quanto as consequncias que o uso

de drogas poderiam trazer para seu organismo e tambm para a sua vida pessoal e

familiar no mbito social.

Para alguns renomados doutrinadores essa medida constitui verdadeira

despenalizao do porte, posse ou uso de drogas para consumo prprio.

Para Fernando Capez (2005), a finalidade da pena aplicar a retribuio

punitiva ao delinquente, promover a sua readaptao social e prevenir novas

transgresses pela intimidao dirigida coletividade.

Nesse sentido aduz o professor Freitas Junior:

Ora, em que consiste o carter aflitivo ou retributivo de uma mera admoestao verbal do juiz? Parece-nos, data maxima vnia, muita ingenuidade do legislador, pensar que o usurio de drogas ir adequar seu comportamento e largar o vcio, apenas por ter ouvido um sermo do juiz sobre os efeitos que a droga pode provocar no organismo do ser humano. No raras vezes, o usurio possuir conhecimento muito maior que o julgador, e a advertncia no ser capaz de surtir qualquer efeito prtico em seu ntimo. Vale lembrar, ademais, que nos dias atuais, com o impressionante poder de penetrao dos meios de comunicao, especialmente as informaes digitais, qualquer pessoa com mediana compreenso, tem plena cincia dos malefcios que as drogas causam ao homem, tornando desnecessria a atuao do julgador neste sentido. (JUNIOR, 2006, p.37).

36

Insta salientar que, para que a medida transcrita pelo art. 28, inciso I, da Lei

11.343/2006, tenha um real impacto sobre a vida do agente incurso em tal artigo,

diga-se de passagem, uma pessoa, um ser humano, na maioria das vezes, vencido

pelo vcio, o mau hbito de utilizar essas substncias que derrotam a vida de

qualquer uma pessoa, seria necessrio que o magistrado possusse amplo

conhecimento sobre os efeitos fsicos e psquicos que o abuso de cada um dos

principais tipos de drogas traz para a vida de quem faz uso delas Assim como as

consequncias sociais que o uso/abuso de drogas traz para a vida dos usurios.

Da forma que a grande maioria dos juzes aborda o tema, tal medida no

passa de uma srie de repeties de frases vazias e a repetio de um

procedimento judicial em que no traz para as partes envolvidas, ou seja, o Estado

(a coletividade) e o incurso, solues prticas, pois muito provavelmente esta

pessoa vai retornar para o uso de drogas, sem nenhuma mudana prtica no seu

comportamento.

Conforme aduz o professor Freitas Junior (2006), O elevado custo da

movimentao da maquina estatal, autoriza a concluso de que impor ao autor de

um crime, como resposta penal do Estado, uma mera advertncia, caracteriza

medida absolutamente desproporcional.

Nesse passo e apesar de muitas crticas apontadas pela doutrina mais

abalizada, a advertncia sobre os efeitos das drogas est prevista na Lei pelo

legislador, e pode ser fixada como pena, caso o juiz entenda ser conveniente ao

caso concreto.

Essa pena, no caso concreto pode ser aplicada isolada ou cumulativamente

com as outras duas medidas que passarei a discorrer nos prximos tpicos, sempre

a critrio do julgador, assim como podem ser substitudas a qualquer momento,

sendo terminantemente proibido a sua converso em pena privativa de liberdade.

3.5.2 Prestao de servios comunidade

37

Essa pena cominada no inciso II, da Nova Lei de Drogas, Lei 11.343/2006,

um tipo de pena restritiva de direitos, que equivale quela pena prevista no Cdigo

Penal Brasileiro (Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940), inciso, IV. Com a

especificidade de que tal medida, quando cumprida pelos incursos nesse crime,

deve ser cumprida em programas comunitrios, hospitais, entidades educacionais e

estabelecimentos congneres, pblicos ou privados, que tenham um trabalho

voltado a preveno ao consumo ou recuperao de usurios dependentes de

drogas ilcitas, com o propsito de trazer uma maior eficcia reprimenda aplicada

ao agente violador da lei penal, no caso concreto.

Preleciona Freitas Junior que:

A lei no estipula prazo mnimo para a medida, mas apenas o mximo de 5 (cinco) meses, ou 10 (dez), no caso de ser o agente reincidente. Note-se que o 4, do art. 28, fala em reincidncia, sem especificar a espcie dos crimes praticados pelo agente. Levando-se em considerao, porm, a finalidade especfica das penas cominadas no art. 28, da Lei n. 11.343/2006, bem como a limitao dos dispositivos previstos na Nova Lei de Drogas (vez constituir lei especial), percebe-se que o texto se refere nova prtica do mesmo crime. Em outras palavras, o prazo mximo de prestao de servios comunidade, somente ser de dez meses, caso o agente, aps condenao transitada em julgado, pela prtica do crime previsto no art, 28, da Lei 11.343/2006, pratique, novamente, qualquer das condutas previstas no referido artigo. (JUNIOR, 2006, p.39).

De outro giro, a prestao de servios a comunidade pode ser prestado, nos

mesmos molde da advertncia, ou seja, isolada ou cumulativamente com as outras

duas medidas, assim como poder ser substituda por outra, a qualquer tempo,

observando que tal procedimento fica a critrio do magistrado que pode modificar a

reprimenda, aps ouvir o Representante do Ministrio Pblico e o defensor do Autor

do Fato, sendo importante registrar que fica terminantemente proibido a converso

da pena em privativa de liberdade, devido ao carter educativo dessa modalidade de

pena.

3.5.3 Medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo

38

Essa pena, que est prevista no inciso III, do art. 28, da Nova Lei de Drogas,

trata-se de uma inovao no ordenamento jurdico ptrio, pois, no existe previso

legal dessa modalidade de pena em nenhuma outra Lei, ou texto legal.

Conforme disserta o professor Freitas Junior:

Nos moldes da prestao de servios comunidade, a medida no tem prazo mnimo, mas apenas o mximo de 05(cinco) meses, ou 10 (dez), no caso de reincidncia do agente, aplicando-se o raciocnio acima mencionado. Igualmente possvel aplicao de forma isolada, ou cumulativamente com as outras duas medidas, bem como a substituio a qualquer tempo, a critrio do julgador, com oitiva do Ministrio Pblico e do defensor do agente, vedada a converso em pena privativa de liberdade. (JUNIOR, 2006, p.40).

3.6 CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO

De acordo com a inteligncia do Art. 48 da Nova Lei de Drogas, aplica-se ao

crime do Art. 28 da mesma lei, os procedimentos elencados na Lei 9.099/1995 ( Lei

dos Juizados Especiais), por se tratar de crime de menor potencial ofensivo,

incluindo-se a possibilidade de ser efetuado o instituto da transao penal e

suspenso condicional do processo, ambos, medidas despenalizadoras institudas

pelo legislador com o intuito de desafogar as Varas Crimes e Cveis da chamada

Justia comum. Abaixo o Art. 48 da Nova Lei de Drogas, in verbis:

Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Ttulo rege-se pelo disposto neste Captulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposies do Cdigo de Processo Penal e da Lei de Execuo Penal. 1o O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, ser processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei no9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispe sobre os Juizados Especiais Criminais. 2o Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, no se impor priso em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juzo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisies dos exames e percias necessrios.

39

3o Se ausente a autoridade judicial, as providncias previstas no 2o deste artigo sero tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a deteno do agente. 4o Concludos os procedimentos de que trata o 2o deste artigo, o agente ser submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a autoridade de polcia judiciria entender conveniente, e em seguida liberado. 5o Para os fins do disposto no art. 76 da Lei no 9.099, de 1995, que dispe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena prevista no art. 28 desta Lei, a ser especificada na proposta.

Segundo Freitas Junior (2006), Vale observar que no caso da transao

penal prevista no art. 76, da Lei 9.099/1995, o Ministrio Pblico poder propor ao

Ru qualquer uma das penas previstas no art. 28 em tela.

3.7 OBJETO JURDICO

Na tipificao das condutas listadas no art. 28 da Nova Lei de Drogas, o

legislador teve o intuito de proteger no s a pessoa do agente incurso nesse tipo

penal, mas sim, a sade pblica, que fica exposta ao risco iminente que o uso de

drogas traz. Ainda por ser tipificado como um crime de perigo abstrato, no existe a

necessidade de se constatar a efetiva exposio ao perigo sade pblica, sendo

necessria apenas a prtica delituosa de qualquer um dos ncleos dos tipos penais

citados.

3.8 SUJEITO ATIVO

O sujeito ativo o agente que realiza qualquer das condutas tpicas previstas

no tipo penal do art. 28 da Nova Lei de Drogas, que pode ser qualquer pessoa

devido ao crime tipificado ser crime comum.

40

3.9 SUJEITO PASSIVO

O sujeito passivo do crime previsto no art. 28 da Nova Lei de Drogas a

coletividade, falando mais especificamente, a sade pblica, pois afeta a todos na

sociedade.

4.0 CONSUMAO E TENTATIVA

Cabe aqui a observao de que, como j salientado anteriormente, o crime

em tela de perigo abstrato, por isso torna-se desnecessria a produo de prova

que justifique o efetivo risco a sade pblica. Portanto, apenas necessrio que

haja a realizao de algumas das condutas elencadas no tipo penal para a

consumao do delito.

Conforme disserta o professor Luiz Flvio Gomes:

Consumao: consuma-se a infrao com a simples realizao de qualquer uma das condutas descritas no tipo (basta o desvalor da conduta). O tipo no exige nenhum resultado (ou seja: no preciso comprovar perigo concreto). De qualquer modo, preciso que se comprove a idoneidade lesiva da conduta, o que exige sua prova inequvoca assim como prova idoneidade txica da droga) prova de que se trata efetivamente de uma das substncias entorpecentes descritas nas listas da ANVISA). Considere-se que estamos diante do que se chama de crime de posse (delito de posesin), que significa que a simples posse de um objeto j punvel. Que pelo menos fique claro e comprovado que esse objeto efetivamente perigoso. Tentativa: do ponto de vista ftico possvel. Por exemplo: tentar adquirir droga para consumo pessoal. Mas para essa conduta nenhuma sano foi contemplada expressamente na nova Lei. impunvel, portanto (no sendo possvel aplicar o art. 14, pargrafo nico, do CP, por analogia). O tipo j no exige nenhum resultado. No exige nenhum perigo concreto para um ser humano. Contenta-se (para a consumao) com a mera realizao da conduta, que ento um perigo de um perigo concreto. Esse o patamar mnimo para a punibilidade da posse de droga para consumo pessoal. Toda conduta que represente menos que a efetiva posse deve ficar impune, pois do contrrio haveria uma exagerada antecipao da tutela legal (ou seja: um perigo de perigo de um perigo concreto). Considere-se que o objetivo (a mentalidade) da Nova Lei mais no sentido de cuidar (no punir) do usurio de droga. Aquele que nem sequer conseguiu realizar qualquer uma das condutas descritas no tipo legal, ou seja, quem no conseguiu alcanar sequer a posse de droga, deve ficar afastado de qualquer tipo de sano.

41

Do contrrio, seria punido pela sua inteno (por uma mera inteno de ter a posse de droga). E ningum pode ser punido pela mera inteno ou cogitao. (GOMES, 2006, p.122).

4.1 LEI PENAL NO TEMPO

A Lei de drogas anterior, 6.368/1976, punia a posse ou o porte de

entorpecentes para uso prprio com pena privativa de liberdade, ou seja, com priso

e tambm com pena de multa, aplicadas cumulativamente. J a Nova Lei de Drogas,

de uma forma mas branda e com uma viso, por parte do legislador mas humana,

impe penas, que so consideradas pela doutrina como penas alternativas,

consistentes em penas restritivas de direitos.

Por ter inaugurado no ordenamento jurdico brasileiro sobre drogas uma

verdadeira novatio legis in mellius, a Nova Lei de Drogas retroage para alcanar

fatos praticados antes da sua vigncia no ordenamento jurdico brasileiro.

Aduz Luiz Flvio Gomes que:

A sucesso de leis penais (ou conflito de leis penais no tempo) rege-se por dois princpios bsicos: 1) Irretroatividade da lei penal nova mais severa; 2) retroatividade da lei penal nova mais benfica ( a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru (art. 5, XL, da CF). O art. 28 ora sob anlise indiscutivelmente mais benfico para o agente que o anterior art. 16 da Lei 6.368/1976. O art.. 16 da Lei 6.368/1976 contemplava um delito (um crime), punido com pena de deteno. Mas na prtica quase todas as infraes eram dirimidas nos Juizados. Ocorre que a disciplina dos Juizados Criminais mais severa (mais dura) que a Nova Lei. Por exemplo: no mbito dos Juizados, feita uma transao Penal, outra no pode ser deferida no lapso de cinco anos. Isso no existe na Lex nova. No h nenhum impedimento para uma nova transao. Naquilo que a nova Lei benfica, retroage. (GOMES, 2006, p. 125-126).

4.2 AO PENAL

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A Ao Penal no crime do art. 28 da Nova Lei de Drogas Pblica

Incondicionada.

No dizer do professor Nestor Tvora:

A ao penal pblica incondicionada aquela titularizada pelo Ministrio Pblico e que prescinde de manifestao de vontade da vtima ou de terceiros para ser exercida. Ela constitui a regra em nosso ordenamento. A parte inicial do caput do art. 24 do CPP assevera que nos crimes de ao pblica, esta ser promovida por denncia do Ministrio Pblico..., ao passo que o 2, do mesmo artigo, reza que seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimnio ou interesse da Unio, estado e Municpio, a ao penal ser pblica. A Constituio tem no Ministrio Pblico o rgo acusador oficial do Estado e, na esmagadora maioria da infraes, atuar o promotor incondicionalmente, ex officio, sem a necessidade de autorizao ou manifestao de vontade de que quer que seja. (TVORA, 2011, p.153-154).

43

CAPTULO IV JUSTIA RESTAURATIVA

A obteno da paz social atravs do modelo atual utilizado pelo Direito Penal

tem se revelado ineficaz no contexto nacional. Utiliza-se o modelo conceituado como

retributivo, ou seja, o Estado impe um mal legalmente aceito em troca de outro mal

praticado pelo agente que transgrediu.

Na verdade o modelo retributivo, pouco vem contribuindo com a obteno da

to sonhada paz social, pois na verdade, pouco ou nenhum efeito positivo causa na

recuperao dos incursos (condenados), por algum tipo de crime.

No que tange ao problema das drogas, essa politica criminal que at ento

era utilizada pelo governo brasileiro, de inspirao norte-americana, no considerava

a figura do usurio de drogas como vtima tambm desse sistema cruel, e aplicava o

modelo retributivo ao mesmo, que consistia em punio e pagar o mal com o mal.

O Estado no se preocupava em promover polticas pblicas de atendimento,

acompanhamento e reinsero social do usurio de drogas que eram, na maioria

das vezes, punidos com penas privativas de liberdade, ou seja, eram tratados da

mesma forma que os traficantes, porm com uma dosimetria menor.

Mas esse tipo de tratamento para com a pessoa do usurio trazia mais

prejuzos sociedade, pois, cumprindo pena de priso no sistema carcerrio

brasileiro, o usurio de drogas acabava entrando em contato com criminosos da

mais alta periculosidade e, alm de no recuperar-se do crime que cometera ainda

saia da priso, pior do que entrara.

Como aduz Maria Lcia Karam:

preciso buscar instrumentos mais eficazes e menos nocivos do que o fcil, simplista e meramente simblico apelo interveno dos sistema penal, que, alm de no realizar suas funes explcitas de proteo de bens jurdicos e evitao de condutas danosas, alm de no solucionar conflitos, ainda produz, paralelamente injustia decorrente da seletividade inerente sua operacionalidade, um grande volume de sofrimento e de dor, estigmatizando, privando da liberdade e alimentando diversas formas de violncia. (KARAM, 2006, p. 46).

44

4.1 BREVE HISTRICO

Na atualidade, os modelos de justia repressiva, esto se adequando e se

inspirando em outro modelo ajustado a outra poltica, uma poltica criminal

humanista. O Brasil tem se afastado do modelo repressivo de inspirao norte-

americana, para se posicionar no cenrio mundial com uma poltica criminal mais

eficaz.

Nascem novos paradigmas scio-jurdicos voltados para o enfretamento das

drogas, que distinguem o traficante do usurio, mantendo-se ainda a atuao

punitiva privativa de liberdade para o traficante, e, desenvolvendo-se polticas

pblicas de ateno, reinsero e reduo das vulnerabilidades, voltadas aos

usurios de drogas.

Nem todo tipo de conflito permite que se adote uma modalidade de aplicao

da Justia tida como consensual, havendo, ao mais das vezes, necessidade de

recurso verdadeira soluo alternativa, a chamada heterocomposio.

A Carta Poltica de 1988 traz ao ordenamento jurdico, em seu artigo 98, uma

verdadeira revoluo no Direito Penal brasileiro, pois criou uma possibilidade de

resposta penal negociada, dentro do prprio cerne estrutural do Estado, o Juizado

Especial Criminal.

Paulina do Carmo A. Vieira Duarte e Arthur Guerra de Andrade explicam que:

Esse novo sistema de Justia efetivamente revolucionou o Judicirio com a extino do inqurito policial, a implantao da transao penal e da suspenso condicional do processo, a ampliao das hipteses de disponibilidade da ao penal e a aplicao de medidas alternativas que, gradativamente, modificaram o modelo penal do pas. Acompanhando o movimento da novssima defesa social, a favor da descriminalizao e contra o uso indiscriminado das penas privativas de liberdade e das prises preventivas, nos Juizados Especiais Criminais foi adotado um sistema de despenalizao: a criminalidade violenta continua recebendo tratamento punitivo, porm as pequenas infraes (de menor potencial ofensivo) passam a ser mais bem compreendidas e tratadas sem imposio de pena. (DUARTE e ANDRADE, 2011, p. 311).

45

No ano de 2006, com a entrada em vigor da Nova Lei de Drogas (Lei 11.343,

de 23 de agosto de 2006), o legislador brasileiro promove importantes alteraes na

Lei de Drogas que tutelaria os crimes que fossem pertinentes a esse tema,

avanando e modificando muitos conceitos que pareciam imutveis em nosso

ordenamento jurdico.

Estabelece para o crime de posse de drogas para consumo prprio, penas e

medidas diversas da privao da liberdade, alm de trazer para o prprio sistema de

fixao das penas o consenso e a viso interdisciplinar, tornando inegvel a adoo

do conceito de Justia Restaurativa pelo Direito Penal brasileiro.

Comea a abandonar-se, para toda uma classe de delitos, a viso retributiva,

do mal pelo mal, em favor de uma Justia chamada de ps-moderna, encarando o

conflito com o propsito de promover a verdadeira pacificao e no mais sob a

mera roupagem de um tipo penal abstrato.

O conceito de Justia Restaurativa, hoje universal, decorre de princpios

bsicos resumidos na Resoluo do Conselho Econmico e Social das Naes

Unidas de 13 de agosto de 2002. So eles:

Programa Restaurativo: Qualquer programa que utiliza processos restaurativos voltados para resultados restaurativos.

Processo Restaurativo: Participao coletiva e ativa da vtima e do infrator, e, quando apropriado, de outras pessoas ou membros da comunidade afetados pelo crime, geralmente com aajuda de um facilitador. O processo restaurativo abrange mediao, conciliao, audincias e crculos de sentena.

Resultado Restaurativo: Acordo alcanado por um processo restaurativo, incluindo responsabilidades e programas, tais como reparao, restituio, prestao de servios comunitrios, objetivando suprir as necessidades individuais e coletivas das partes e logrando a reintegrao da vtima e do infrator.

Na forma em que o sistema processual penal brasileiro hoje aplicado,

dificilmente serve para revelar o interesse real das partes. A lide processual encobre

a lide real da vida. Ao magistrado entregue um caderno processual que contm,

em tese, as provas e descreve, em tese, o litgio jurdico, como se fosse a parte

visvel do iceberg do litgio real humano.

46

Como descreve o professor Jos Luis Manzanares Samaniego:

A Justia restaurativa ou reparadora pretende substituir o Direito Penal, ou pelo menos a punio, por uma reparao na qual, de um lado, a vtima (e tambm a comunidade) desempenharia um papel central na resposta ao delito e na pacificao social, ao passo que, de outro, se prescindiria em maior ou menor grau de retribuio como eixo de uma justia com sintomas esgotamento. Esta nova Justia contribui para que cada parte assuma a responsabilidade por sua conduta e para proteger a dignidade das pessoas. A mediao seria uma expresso mais extensa porque implica na possibilidade de produzir a reintegrao social dos delinquentes e em responder s necessidades das vtimas de acordo com os valores da cominidade. (SAMANIEGO, 2007, p. 76).

Existe uma real possibilidade de aplicao no direito Penal brasileiro de uma

espcie de reconstruo dogmtica do art. 59 do Cdigo Penal, utilizando de

mtodos e tcnicas que levariam a pena aplicada no caso concreto a zero quando a

mediao for suficiente e necessria para a reprovao do delito cometido.

Na atualidade existe o modelo adversarial onde o delito visto como uma

violao lei e sociedade, enquadrando-se a vtima como mero objeto de prova

para o processo, que tem como finalidade apenas a atribuio da culpa ao ru e a

imposio de uma pena que na maioria das vezes uma pena privativa de

liberdade.

Nesse contexto, a vontade das partes que compe a lide deixada de lado,

sendo entregue a um terceiro participante da lide (o Estado-juiz) o poder de

solucionar o litgio que se impe como uma verdadeira forma de terceirizar as

responsabilidades.

Renato Scrates Gomes Pinto enfrenta o tema nos seguintes termos:

A Justia restaurativa baseia-se num procedimento de consenso, em que a vtima e o infrator, e, quando apropriado, outras pessoas ou membros da comunidade afetados pelo crime, como sujeitos centrais, participam coletiva e ativamente na construo de solues para a cura das feridas, dos traumas e perdas causados pelo crime. Trata-se de um processo estritamente voluntrio, relativamente informal, a ter lugar preferencialmente em espaos comunitrios, sem o peso e o ritual solene da arquitetura do cenrio judicirio, intervindo um ou mais mediadores ou facilitadores e podendo ser utilizadas tcnicas de mediao, conciliao e transao para

47

se alcanar o resultado restaurativo, ou seja, um acordo objetivando suprir as necessidades individuais e coletivas das partes e se lograr a reintegrao social da vtima e do infrator. (PINTO, 2005, p.19).

4.2 CARACTERSTICAS

Em sede de Direito Penal, o modelo restaurativo, no deve visar o

estabelecimento de um acordo, mas sim ser um instrumento til na obteno da

pacificao das relaes humanas em conflito com a lei, deslocando o foco do

processo criminal para as pessoas envolvidas na lide, tornando desnecessria, em

tese, a imposio de uma resposta retributiva substituindo por uma resposta

restaurativa.

Como aduz o professor Mannozzi:

Nessa linha, o conceito que se encaixa no mbito da construo do novo paradigma elaborado a partir da ideia da Justia Restaurativa : a mediao uma reao penal (concebida sob o ponto de vista poltico-criminal) alternativa, autnoma e complementar Justia formal punitiva, cujo objeto o crime em sua dimenso relacional, cujo fundamento a construo de um novo sistema de regulao social, cujo objetivo supera o dficit comunicativo que resultou ou que foi revelado pelo conflito e, contextualmente, produzir uma soluo consensual com base na reparao dos danos e na manuteno da paz jurdica. (MANNOZZI, 2003, p. 359).

Por meio da aplicao da denominada Justia Restaurativa, o Pode Judicirio

est aperfeioando a forma de conduzir a lide, para que a soluo dos problemas

no seja apenas a aplicao de um mal previsto em lei por um mal cometido pelo

culpado (Justia Retributiva).

Na Nova Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), foi institudo o Sistema Nacional de

Polticas sobre Drogas e prescreveu medidas de preveno, ateno e reinsero

social de dependentes e usurios de drogas, representando uma luz no fim do tnel,

para um mal to grave que assola o Brasil, direcionando o desenvolvimento de uma

abordagem mais tcnica pelos operadores do direito.

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Solues inovadoras como a questo da Justia Restaurativa, so

importantes, pois passam pelo crivo da interdisciplinaridade e vo proporcionar aos

operadores de direito a oportunidade de vencer determinados preconceitos e

comear a praticar, no mbito dos Juizados Especiais Criminais modelos e ideias de

mediao, interveno breve, reconstruo de relacionamentos, restaurao de

redes familiares, formao de redes sociais, de acordo com uma nova viso

diferenciada do que deva ser o tratamento com agentes incursos no artigo 28 da

Nova Lei de Drogas, proporcionando maiores chances de recuperao e melhora

nos ndices de reincidncia.

Como dissertam Paulina do Carmo A. Vieira Duarte e Arthur Guerra de

Andrade explicando que:

A necessidade de uma Justia mais prxima das demandas sociais , atualmente, uma questo central na proposta de uma democracia participativa. A estrutura jurdica formal, por si s, no atende aos reclames da sociedade, apesar de possuirmos mecanismos legais, a exemplo do Estatuto da Criana e do Adolescente e da prpria Constituio da repblica, que buscam garantir direitos fundamentais. Exige-se hoje uma tutela jurdica justa, efetiva e eficaz e, mesmo assim, em tempo razovel (clere). O controle social do Estado ainda est preso ao paradigma retributivo com indicao de pena e privao de liberdade. A ideia, nessa viso ps-moderna, amenizar os danos gerados pelo crime e restaurar as relaes pela aplicao da Justia restaurativa, por consenso e com a participao da comunidade. A sustentabilidade do Poder Judicirio passa pela percepo de que o sistema judicirio, com a sua atuao especializada (tcnico-jurdica), mata processos, mas no soluciona conflitos nem pacifica os contendores. No ambiente criminal, no recupera nem ressocializar os condenados. Essas novas solues passam pela fundamental mudana de mentalidade dos operadores do direito. (DUARTE e ANDRADE, 2011, p. 317).

Nessa linha de pensamento, devero ser ultrapassados preconceitos para

que possa ser implementado em todos os Juzos Criminais, as ideias das solues

das questes suscitadas para que se obtenha uma verdadeira aplicao das

ferramentas da mediao, de acordo com uma viso holstica e global.

49

4.3 DISTINO DA JUSTIA RETRIBUTIVA

Em vez de punir o criminoso, a ideia de reparar ou amenizar os danos

gerados pelo crime o tipo de Justia que est sendo construda por meio da

aplicao do modelo de Justia Restaurativa.

A Justia Restaurativa pode ser compreendida como um novo paradigma que

busca restaurar as relaes conflituosas pelo consenso e com envolvimento da

sociedade, amparado por uma rede social, que participa ativamente da construo

de resolues de conflitos, visando cura das feridas sociais dos traumas e perdas

causados pelo crime.

O modo de fazer justia vista de uma perspectiva restaurativa consiste em dar

uma resposta s infraes e suas consequncias, contando com a participao de

todos os envolvidos, inclusive a comunidade, na resoluo de conflitos. As prticas

de Justia com o objetivo restaurativo identificam os males infligidos e influem na

reparao dos danos, envolvendo as pessoas e transformando suas atitudes. A ideia

restaurar os relacionamentos e no concentrar-se na determinao de culpa.

A Justia Restaurativa representa, tambm, um modelo para alcanar a

democracia participativa, uma vez que a vtima, o in