UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

ANÁLISE DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE NO DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO

Por: Ottoni de Azevedo Neto

Orientador

Prof. Anselmo Souza

Rio de Janeiro

2012

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

ANÁLISE DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE NO DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO

Apresentação de monografia à AVM Faculdade

Integrada como requisito parcial para obtenção do

grau de especialista em Direito Público e Tributário.

Por: Ottoni de Azevedo Neto.

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AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus pela vida. Agradeço

também à minha mãe, Sonia Catarina,

e ao meu filho, Luan, por todo carinho

e amor que existe entre nós. Aos

amigos de minha vida pessoal e

profissional, em especial minhas

amigas Vevê e Solange Zimmermann,

por todos esses anos de amizade,

sinceridade e carinho.

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DEDICATÓRIA

Dedico esta monografia em memória de

meu pai, Ottoni de Azevedo Junior.

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RESUMO

Esta monografia pretende realizar um estudo sobre igualdade

tributária no direito brasileiro. Sendo a igualdade, um modo de tornar justos os

direitos dos cidadãos, no que se refere em matéria tributária. A igualdade gera

um tratamento isonômico entre os contribuintes, de acordo com a situação

econômica de cada um. Com isso, várias questões serão abordadas. Estas

questões têm o propósito de esclarecer um melhor posicionamento quanto ao

Princípio da Igualdade, mediante matéria tributária e sua maneira justa e

correta sobre sua aplicação.

Vale ressaltar que esta monografia também tem intuito abordar e

conceituar princípio e igualdade, assim como, esclarecer o funcionamento

obrigacional entre as relações dos contribuintes ou os responsáveis tributários,

mostrando alguns detalhes sobre alguns tributos relacionados ao princípio da

igualdade.

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METODOLOGIA

Para a realização desta monografia foram realizadas pesquisas

em livros e revistas especializadas, na questão que será aqui desenvolvida,

através de métodos dedutivos. Foram feitas pesquisa sobre teorias jurídicas e

a jurisprudência, com profunda análise da legislação pátria. Foram ainda

selecionadas fontes bibliográficas primárias – para se ater ao Princípio da

Igualdade – e fontes secundárias – com o intuito de entender a sua

importância e aplicabilidade. Esta monografia, portanto, foi escrita a partir do

diálogo com várias anotações de revistas científicas e, sobretudo publicações

de doutrinadores.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I - Princípios 11

1.1 Histórico 14

1.2 O conceito de Princípios 17

1.2 Princípios e Regras 21

CAPÍTULO II - Igualdade 26

2. 1 O conceito de Igualdade 27

2.2 A Relação com o Mundo Jurídico 30

2.2 Igualdade e Justiça 33

2.3 Desigualdade e Comparação 37

CAPÍTULO III – Capacidade Contributiva 42

CAPÍTULO IV – Igualdade Tributária 50

CONCLUSÃO 54

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 56

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INTRODUÇÃO

Das longínquas épocas de filósofos como Platão e Aristóteles até os

nossos juristas hodiernos, a igualdade e a justiça estiveram sempre atreladas

umas as outras, pois a concepção desses dois institutos está caminhando

paralelamente, uma vez que não há igualdade sem justiça tão como justiça

sem igualdade.

Os tributaristas nunca negaram a difícil tarefa de se manusear as

diferenciações, seja para beneficiar ou agravar a situação tributária do sujeito

passivo. A jurisprudência brasileira também tem sido cautelosa nessa matéria,

tanto que nossos melhores juristas fomentam a importância da

representatividade da classe minoritária no nosso regime democrático já que,

na democracia, governa a maioria, mas sem poder oprimir a minoria.

O que provoca o sentimento de desigualdade e, consequentemente, a

sensação de favoritismo, ou não, em relação a algumas classes é o grande

contraste econômico-social na sociedade. Este ocasiona o sentimento de

revolta e de injustiça dos economicamente mais fracos.

Diante do exposto, este trabalho de monografia delimita-se a estudar a

aplicabilidade do princípio da igualdade nas relações tributárias e seu

interrelacionamento com algumas normas tributárias.

Neste sentido, esta pesquisa justifica-se pela motivação de mostrar

como os contribuintes, ou responsáveis tributários, devem estabelecer

analogias entre suas relações obrigacionais, tendo por referência sua posição

isolada e coletivamente perante a situação todos os sujeitos passivos.

Esta monografia tem como objetivo geral analisar a relação entre o

legislador ordinário, que está obrigatoriamente vinculado ao enunciado da lei, e

a efetivação do princípio da igualdade no ordenamento jurídico. Dessa

maneira, fica estabelecido o problema básico da pesquisa: o que é levado em

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consideração para que o princípio da igualdade seja aplicado de maneira justa

e incontestável?

Para tanto, é preciso desenvolver alguns objetivos específicos: o

conceito de princípio e igualdade; a relação entre justiça e igualdade; o

cotejamento de desigualdade e comparação; a evidenciação de detalhes

presentes em alguns tributos relacionados ao princípio da igualdade; rivalizar

os princípios da igualdade tributária e capacidade contributiva.

Visando desenvolver os objetivos propostos, esta monografia pretende

investigar e debater as seguintes questões:

- O que é princípio?

- O que é igualdade?

- Qual é a relação entre igualdade e justiça?

- Como atingir a igualdade entre os contribuintes?

- Como se relacionam desigualdade e comparação?

- Onde o legislador fica obrigado a observar o princípio da igualdade?

- Por que a capacidade contributiva é relevante ao princípio isonômico?

As perguntas formuladas serão analisadas em capítulos, utilizando o

método de pesquisa explicativa, que é a metodologia aplicada em pesquisas

bibliográficas de doutrinadores renomados, etapa indispensável para que se

possa obter explicações científicas, sendo trabalhos que mais aprofundam o

conhecimento da realidade.

Estes pensadores do Direito serão fundamentais para a fixação do

conceito de princípio e igualdade, esclarece dúvidas a respeito de justiça e de

igualdade; relaciona desigualdade e comparação, demonstrando alguns

detalhes pertencentes aos tributos, rivalizando os princípios da igualdade

tributária e capacidade contributiva. Isto posto, as respostas das perguntas

formuladas serão apresentadas no Capítulo 3.

A pesquisa integralizou-se por estudos bibliográficos, realizada através

do método dedutivo. Almejou-se uma afinidade entre as teorias jurídicas e a

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jurisprudência, com profunda análise da legislação pátria. Foram selecionadas

fontes bibliográficas primárias para se ater ao Princípio da Igualdade como, por

exemplo, o livro de Aliomar Baleeiro e fontes secundárias com o intuito de

entender a sua importância e aplicabilidade.

Foram feitas também várias anotações de revistas científicas e

publicações de doutrinadores para se chegar a uma redação provisória, e que

após análise do que havia sido pesquisado chegou-se a uma redação

definitiva.

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CAPÍTULO I

Princípios

O sistema jurídico estrutura-se como um completo edifício, onde

tudo está organizado em perfeita arquitetura. Necessitando de sua aplicação,

seus súditos não só encontram a ordem, na aparente complicação, mas

também identificam, imediatamente, seus alicerces e suas vigas-mestras.

Como em toda construção civil tudo tem sua importância, por

exemplo, num edifício, são fundamentais: suas portas, janelas, luminárias,

paredes, alicerces etc. Porém, não é preciso ser formado em engenharia para

ter conhecimento de que muito mais importante que as portas e as janelas,

estas são substituíveis facilmente, são as fundações e as pedras angulares,

fundamentais à manutenção da estrutura formada. Isso decorre de que se

retirarmos ou substituirmos estes itens, considerados irrelevantes (portas,

janelas e até mesmo as paredes), ela não se abalará de maneira séria,

podendo ser reconstruída ou reformada. Todavia, se dela subtrairmos os

alicerces e as vigas-mestras, inevitavelmente cairá por terra, ainda que suas

portas, janelas e paredes estejam intactas em seus devidos lugares.

Desta forma, com as devidas cautelas de comparação, estes

“alicerces” e estas “vigas-mestras” são os princípios jurídicos do nosso

ordenamento jurídico.

No entendimento de Maria Tereza de Cárcamo Lobo:

“Os princípios são normas de normas detentoras de

intensa carga axiológica e ganharam assento

constitucional, positivando o direito natural. Esta

positivação induz à necessidade de se indagar pela

legitimidade tanto quanto pela legalidade, em ordem a

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realizar os objetivos inscritos na Constituição na plenitude

da sua normatividade” (LOBO, 2007, p.187).

Os princípios constituem um conjunto de proposições que

embasam um sistema garantindo sua validade. Eles podem ser: onivalentes,

ou seja, valem para qualquer ciência, como o princípio da não-contradição –

uma coisa não pode ser e não ser ao mesmo tempo; plurivalentes, isto é, os

que valem para um grupo de ciências, como o princípio da causalidade – à

causa corresponde um dado efeito; e, por fim, os monovalentes sendo estes

os que valem só para uma ciência, como o princípio da legalidade – aplicável

somente ao Direito. Estes últimos, os monovalentes, podem ser: gerais,

valendo para um ramo de determinada ciência, ou específicos, valendo apenas

para uma parte de um ramo de certa ciência (cf. ROTHENBURG , 1999, p. 23).

Determinados princípios, com seus conteúdos, são inseparáveis e

verdadeiramente nascem e se impõem por si só, praticamente excluindo a

possibilidade do legislador, mesmo constituinte originário, fazer uma opção

contrária a eles. Esses princípios são aqueles que têm vocação maior para

existirem mesmo não estando expressos no texto constitucional ou legal (cf.

ROTHENBURG , 1999, p. 23).

Assim, num regime democrático, os princípios da igualdade e da

justiça são inafastáveis e subsistem ainda que o texto constitucional seja

silente ao seu respeito. São princípios verdadeiramente ontológicos em relação

ao objeto a que se referem, impondo-se sem possibilidade de serem afastados

se a opção constitucional tiver sido pelo regime democrático. Isto é, feita esta

escolha, o constituinte não tem como evitar os referidos princípios (cf.

ROTHENBURG , 1999, p. 23).

Já outros princípios são produtos de escolha total do legislador,

adotados por este ao seu livre critério e opção em relação a um determinado

objeto, a partir do qual passam a se impor a este mesmo legislador para que a

lei em elaboração seja perfeita e consistente, assim como se impõem aos

demais níveis inferiores e aos destinatários da Constituição ou da lei em que

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eles tenham sido adotados. Mas, antes da sua adoção, o legislador estava livre

para querê-los ou não querê-los (cf. ROTHENBURG , 1999, p. 23).

O Direito Positivo, normalmente, não redige expressamente os

princípios, quando muito, apenas os menciona, sendo denominadas normas

princípios, pois foram positivadas, como dispõe a Constituição da República no

seu art. 37 que enumera os princípios da legalidade, da impessoalidade, da

moralidade, da publicidade e da eficiência. Quando obtidos pela hermenêutica,

implícitos nas normas são consideradas normas principiológicas (cf.

ROTHENBURG , 1999, p. 23).

A relevância assumida pelos princípios dá-se, notadamente, em

razão de sua importância para a realização dos conteúdos programáticos

escolhidos pelo legislador, buscando a concretização dos valores do Estado

Democrático, destacando a função que desempenham no auxílio à

interpretação constitucional, e seu apelo prático, conforme revelam situações

de conflito e concorrência de princípios, desafiando a solução de casos

concretos tais como: os limites do direito de informação, o uso do detector de

mentiras, o reconhecimento da união homossexual, a obrigatoriedade de

realização de testes de avaliação genética na avaliação de paternidade

(AMARO , 1997, p. 523).

Como as normas jurídicas principiológicas são oriundas da cultura

de um povo, elas sempre serão formuladas sob certo aspecto de valor que

contém, invariavelmente, variações de intensidade, de tal forma que existem

preceitos de tamanha importância que acabam exercendo significativa

influencia sobre grandes áreas do ordenamento jurídico, indicando o caminho

ser seguido pelas demais normas (BALAEERIO, 1997, p. 523).

Em suma, os princípios são normas fundamentadoras, de

natureza informadora ou orientadora com o objetivo de servir de vetor para o

legislador pátrio, utilizando-os como normas interpretativas de análise da

ciência jurídica, formulando um complexo ordenamento jurídico.

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É imprescindível o estudo aprofundado a respeito dos princípios

nos ordenamentos jurídicos, pois quando o intérprete se depara com os

valores neles inseridos cria-se um mundo de subjetividade, muitas vezes

complexas, possibilitando a realização de um fim diverso do pretendido na

norma. Sem essa investigação de hierarquia das funções dos princípios não é

possível assimilar a natureza, a essência e os rumos do constitucionalismo

contemporâneo que visa a garantia dos direitos do indivíduo contra a falta de

limites da máquina governamental.

1.1 Histórico

A imposição de tratamento isonômico constitui objetivo primeiro

de qualquer Estado que se organize sob a forma de democracia, apresentando

estreita ligação com o ideal de justiça, diretriz suprema presente em todos os

preceitos independentemente da conduta a ser disciplinada, e a igualdade.

Isso pode ser observado desde as origens mais remotas da civilização.

A igualdade, à época de Aristóteles, era conceituada como norma

que tratava igualmente os desiguais e desigualmente os desiguais, levando-se

em consideração o mérito. Porém, esse critério se apresentava falho naquelas

relações consideradas de superior para inferior. Nesta época, o justo ou o igual

foi estabelecido do ponto de vista político aos cidadãos, tendo Aristóteles

excluído as mulheres, as crianças, os bárbaros e os escravos do rol dessa

classe social (BALEEIRO, 1994, p.11).

Outro ponto histórico do princípio da igualdade foi quando o

grande Barão de Montesquieu invocou-o para manter aos nobres os tribunais

especiais de que gozavam, sob a fundamentação de o menor dos cidadãos

tem, em um Estado livre, o direito de ser julgado por seus pares, renunciando

ao principio da separação dos poderes (BALEEIRO, 1994, p.11).

Depois da Revolução Francesa, os regimes democráticos

concebiam a isonomia como a rejeição dos privilégios e discriminações entre

os cidadãos, pois até então, o critério de comparação, ou a valoração do

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mérito, estava na liberdade para os liberais democratas, ou na riqueza ou

nobreza para os oligarcas (BALEEIRO, 1994, p.11).

As Constituições promulgadas pela França, após a Revolução,

sempre se referiam invariavelmente à igualdade de todos perante os impostos,

refletindo o ardente e duradouro esforço dos povos na luta secular contra

privilégios e iniquidades de classe, sendo acolhido pela Ciência das Finanças e

desdobrado em aspectos, tais como: generalidade, uniformidade, justiça do

imposto. Porém, não coube à França a glória da primeira consagração

constitucional do princípio a igualdade. Cabendo-lhe tão somente o enunciado

que se tornou fluente (BALEEIRO, 1994, p.11).

O princípio jurídico-político, denominado princípio da igualdade ou

princípio da igualdade perante a lei, foi erigido pelo constitucionalismo

moderno presente nas Constituições Americanas de 1787, e Francesa, de

1793. A Constituição de 1787 extinguiu os títulos de nobreza, em seu artigo 1°,

secção 9, in fane:

“Nenhum título de nobreza será concedido pelos Estados

Unidos, nem pessoa alguma exercendo emprego de

interesse ou confiança debaixo da autoridade dos

Estados Unidos, poderá aceitar sem consentimento do

congresso, gratificação, emolumento, emprego ou título,

seja de que natureza for, de qualquer rei, príncipe, ou

estado estrangeiro” (PEIXINHO, 1988, p. 253).

As Constituições de alguns estados americanos, tendo como

referência o espírito da Constituição comum, complementaram o princípio.

Exemplo visto com o Bill of Rights da Virgínia (12/06/1776) que dispunha da

natureza igualmente livre e independente dos homens, tratamento dado

também pela Constituição do Estado da Carolina do Norte e Massachusetts de

1780.

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A Corte Suprema dos EUA, no caso Plessy versus Ferguson,

interpretou não haver inconstitucionalidade contra o principio da igualdade no

fato de as escolas públicas mantidas só para brancos não permitissem o

acesso aos negros. Para eles, este princípio se conformava em exigir que, nas

escolas de negros, todos de tal raça fossem igualmente tratados. Somente em

1954, no caso Brown versus Board of Education, tal entendimento foi alterado.

A Alemanha, no período entre 1815 e 1848, adotou o modelo

liberal clássico da igualdade perante a lei, seguindo as tradições do

constitucionalismo moderno, e concretizou-o durante a Assembléia Nacional

de Frankfurt. A Declaração dos Direitos Fundamentais do Povo Alemão

(27/12/1848) instituiu a inexistência de qualquer diferença entre os estados, a

igualdade de acesso às funções públicas a todos aqueles que têm capacidade

e as obrigações militares iguais para todos.

Caso peculiar aconteceu quando a Corte de Cassação da

Bélgica, em decisão de 11/11/1889, proibiu uma advogada belga, doutora em

Direito e mantenedora de todos os requisitos do exercício de sua profissão,

sob a alegação de que não era necessário um dispositivo legal estabelecendo

o acesso restrito dos homens ao serviço da justiça, sendo uma vedação tácita

às mulheres (BALEEIRO, 1994, p. 11).

No Brasil, do ponto de vista constitucional, o princípio da

igualdade já vem sendo consagrado desde a época imperial, pela primeira

constituição brasileira outorgada por D.Pedro I, influenciado pelas s da Europa,

formulou-a num modelo liberal que segundo Afonso Arinos ficou conhecida

como “um grande código político, dos maiores produzidos pela ciência e pela

experiência política do Século XIX” (ARINOS, 1993, p. 88).

O art. 179, da Constituição de Império, em seu item 13,

assegurava que “a lei será igual para todos, quer proteja, quer castigue, e

recompensará em proporção dos merecimentos da cada um” (BRASIL.

Constituição do Império do Brasil de 1824).

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A Constituição Brasileira de 1824, seguindo o modelo liberal,

incorporou o princípio da igualdade no seu texto, apesar de manter a

escravatura para atender aos interesses das elites oligárquicas.

A Constituição Republicana de 1891 manteve o princípio

isonômico, não mais seguindo o perfil europeu e sim guiado pelo pensamento

jurídico norte americano, segundo o qual tratava de uma isonomia jurídica,

diferenciando aspectos relevantes, como a cidadania, visto que as mulheres

ainda eram excluídas da participação política de votar e ser votada, não

garantindo desta forma os seus direitos políticos (PEIXINHO, 1988, 13).

A igualdade, na Constituição Brasileira de 1988, denominada

pelos operadores do direito como Constituição Cidadã, formulada após um

longo período de ditadura política, momento em que os direitos individuais

foram suprimidos, passou a se apresentar como princípio expresso e

integrante dos direitos e garantias fundamentais do cidadão contribuinte, sendo

assim, auto-aplicáveis, efetivos e voltados à concretização do Estado

Democrático de Direito (MARTINS, 2000, p. 9).

1.2 – O Conceito de Princípios

Toda ciência se respalda e se evolui a partir de princípios.

Princípio é a origem, o começo de um fenômeno ou de uma série de

fenômenos e o fundamento de qualquer processo normativo, dando-lhe

logicidade e racionalidade aos seus postulados, é a causa da qual algo

procede. Isto posto, não há como falar sobre determinado assunto científico

sem debruçar-se em seus princípios.

De acordo com a difundida colocação de Celso Antônio Bandeira

de Mello princípio jurídico é:

“mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce

dele, disposição fundamental que se irradia sobre

diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de

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critério para sua exata compreensão e inteligência,

exatamente por definir a lógica e a racionalidade do

sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá

sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que

preside a intelecção das diferentes partes componentes

do todo unitário que há por nome sistema jurídico

positivo” (MELLO,1993, p.31).

Os princípios devem ser observados não porque favoreça ou

assegure uma situação econômica, política ou social considerada desejável,

mas porque é uma exigência da justiça, da equidade ou de alguma outra

dimensão da moralidade.

O conceito de princípio para Miguel Reale é:

“Princípios são, pios, verdades ou juízos fundamentais,

que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um

conjunto de juízos, ordenados em um sistema de

conceitos relativos a dada porção da realidade. Às vezes

também se denominam princípios certas proposições que,

apesar de não serem evidentes ou resultantes de

evidencias, são assumidas como fundantes de validez de

um sistema particular de conhecimentos, como seus

pressupostos necessários” (REALE, 1986, p. 28).

Toda atividade tem seus princípios. Não precisamos ir muito

longe. Vamos pensar em regras comportamentais. Ninguém entra num

restaurante e pede primeiro a sobremesa para, em seguida, pedir o prato

salgado. Na verdade, todos nós aceitamos esta norma: primeiro o salgado e

depois a sobremesa, sendo consenso geral.

O conceito formulado por Roque Antônio Carrazza estabelece

que:

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“princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou

explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa

posição de preeminência nos vastos quadrantes do

Direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o

entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com

ele se conectam” (CARRAZA, 1998, p. 57).

Duas condições básicas são necessárias para que os princípios

sejam aceitos e incorporados a qualquer doutrina:

• devem ser considerados praticáveis, ainda que com

dificuldades, e objetivos pelo consenso profissional;

• devem ser considerados úteis (relevantes).

Para Luis Roberto Barroso, de acordo com a Constituição da

República de 1988 e levando-se o seu grau de importância e abrangência, os

princípios se dividem em:

“Princípios fundamentais (“que contêm as decisões

políticas estruturais do estado”): o republicano

(Constituição brasileira, artigo 1°, caput), o federativo

(artigo 1°, caput), o de Estado Democrático de direito

(artigo 1°, caput), o da separação dos Poderes (artigo 2°),

o presidencialista (artigo 76) e o da livre iniciativa (artigo

1°, IV);

Princípios constitucionais gerais (desdobramentos menos

abstratos dos princípios fundamentais, equivalendo aos

“princípios-garantia”de Canotinho): o da legalidade (artigo

5°, II), o da isonomia (artigo 5°, caput e I), o da autonomia

estadual e municipal (artigo 18), o do acesso ao Judiciário

(artigo 5°, XXXV), o da irretroatividade das leis (artigo 5°,

XXXVI), o do juiz natural (artigo 5°, XXXVII e LIII) e o do

devido processo legal (artigo 5°, LIV);

20

Princípios setoriais ou especiais (“presidem um específico

conjunto de normas afetas a um determinado tema,

capítulo ou título da Constituição... Por vezes são mero

detalhamento dos princípios gerais, como os princípios da

legalidade tributária ou da legalidade penal. Outras vezes

são autônomos, como o princípios da anterioridade em

matéria tributária ou o do concurso público em matéria de

administração pública”): relativos à Administração pública

(o da legalidade administrativa, o da impessoalidade, o da

moralidade e o da publicidade – artigo 37, caput; o do

concurso público – artigo 37, II; o da prestação de contas

– artigo 70, parágrafo único; 34, VII, “d”, e 35), relativo à

organização dos Poderes (o majoritário, o proporcional, o

da publicidade e da motivação das decisões judiciais e

administrativas – artigo 93, IX e X; o da independência e

da imparcialidade dos juízes – artigo 95 e 96; o da

subordinação das Forças Armadas ao poder civil – artigo

142); relativos à tributação e ao orçamento (o da

capacidade contributiva – artigo 145, III; o da legalidade

tributária – artigo 150, I; o da isonomia tributária – artigo

150, II; o da anterioridade da lei tributária – artigo 150, III;

o da imunidade recíproca das pessoas jurídicas de direito

público – artigo 150, VI, “a”; o da anualidade orçamentária

– artigo 165, III; o da universalidade do orçamento –

artigo 165, parágrafo 5°; o da exclusividade da matéria

orçamentária – artigo 165, parágrafo 8°), os relativos à

ordem econômica (o da garantia da propriedade privada –

artigo 170, II; o da função social da propriedade – artigo

170, III; o da livre concorrência – artigo 170, IV; o da

defesa do consumidor – artigo 170, V; o da defesa do

meio ambiente – artigo 170, VI) e os relativos à ordem

social (o da gratuidade do ensino público – artigo 206, IV;

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o da autonomia universitária – artigo 207; o da autonomia

desportiva – artigo 217, I)” (BARROSO, 1991, p. 17-39).

Dos conceitos acima veiculados, infere-se que os princípios

jurídicos têm como notas características à generalidade, pois seus efeitos

irradiam-se sobre múltiplas normas que com ele se conectam, e a

preeminência, conforme seu conteúdo condiciona a construção e a

interpretação das normas jurídicas a que se aplicam.

Importante compreensão tem Paulo de Barros Carvalho, pois

afirma que os princípios têm a função de iluminar a compreensão de setores

normativos que caem sob o seu raio de influência e manifestam-se no sentido

de que direção deve se seguir a fim de se realizar o objetivo valorado nos

mesmos (CARVALHO, 2000, p. 11).

De acordo com o exposto, princípios são mandados de

otimização, ou seja, possui um fim a ser alcançado, porém há uma certa

flexibilização, formados a partir de ponderação de valores que são dirigidos ao

legislador, principalmente, ao intérprete (operador do direito) e a qualquer um

do povo.

1.3 Princípios e Regras

Na visão do saudoso professor Hely Lopes Meirelles o Direito,

considerando objetivamente, seria “o conjunto de regras de conduta

coativamente imposta pelo Estado” (MEIRELLES, 2002, p. 35), porém de

acordo com Walter Claudius Rothenburg sob uma análise mais aprofundada

hão de ser separados das regras os princípios (ROTHENBURG , 1999, p.23).

As normas constitucionais não têm o mesmo valor. Existe uma

hierarquia sobre às quais elas se apresentam organizadas normativamente sob

a forma de princípios e regras, pois ambos possuem expressões deônticas

básicas do mandamento, da permissão e da proibição. Essa realidade,

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aparentemente simplista, pressupõe uma tomada de posição diversa quanto a

determinados temas, atuando diretamente no âmbito da interpretação

constitucional (ROTHENBURG , 1999, p.23).

Embora haja razoável concordância quanto aos objetivos

normativos dos princípios, o questionamento está em sua conceituação e nos

critérios de distinção com as regras, sendo de relevante importância para o

delineamento do aspecto morfológico das normas constitucionais, pois

repercute diretamente na solução dos problemas hermenêuticos que as

envolvem.

É ultrapassada e insuficiente para explicar todas as dimensões

do fenômeno normativo a definição que apresenta o Direito como um sistema

puro de regras. A força jurídica atribuída aos princípios possibilitou-lhe lugar de

destaque na teoria do direito e da constituição.

De fato, é fácil confundir-se com as estreitas relações entre o

reconhecimento da normatividade dos princípios e a aceitação da s de que

todas as normas constitucionais são dotadas de imperatividade e eficácia,

características das regras. Isso se dá graças às premissas do positivismo

clássico, que concebia o direito taxativamente como um sistema de regras,

remetendo aos princípios o papel secundário de preenchimento de lacunas e

de orientação da atividade interpretativa (PEIXINHO, 1988, p. 13).

Uma corrente de pensadores como Ferrajoli e Ronald Dworkin,

contrários às concepções positivistas clássicas, autodenominados de pós-

positivistas, conferiu a posição de relevo aos princípios no direito

contemporâneo, visto ser insuficiente à subsunção como método de aplicação

das normas, definiu o sistema jurídico como um conjunto de regras e

princípios, sendo este a conexão entre o Direito e a Moral, do ponto de vista

estrutural e lógico (PEIXINHO, 1988, p. 13).

Regras e princípios apontam para decisões particulares relativas

a obrigações jurídicas em determinadas circunstâncias, mas diferem-se na

23

forma de solucionar os casos de colisão. As regras são aplicadas à maneira do

tudo ou nada. Se os fatos que a regra estipula estão dados, então ou a regra é

valida, caso em que a resposta que fornece deve ser aceita, ou então não é,

caso em que em nada contribuirá para a decisão (PEIXINHO, 1988, p. 13).

Já os princípios incidem de forma diferente, porque não

estabelecem conseqüências jurídicas que devem ocorrer automaticamente

quando determinadas condições se apresentem. Por essa razão, quanto aos

princípios, não há como prever todas as possíveis formas de aplicação que

podem ensejar, pois esses enunciam razões que indicam determinada direção,

sem exigir uma decisão particular (PEIXINHO, 1988, p. 13).

Assim sendo, as regras normalmente são razões definitivas ou

razões para ações, pois diante de um juízo de dever ser que tenha de

pronunciar, sendo aplicáveis não permitem nenhuma exceção, são editadas

contemplando uma situação jurídica determinada. Os princípios são valores

superiores adotados em dada sociedade política que formam a própria

essência do sistema constitucional, facultando-lhes amoldarem-se às

diferentes situações e assim acompanharem o passo da evolução social

(PEIXINHO, 1988, p. 13).

Os princípios possuem uma dimensão de peso ou de

importância, que não está presente nas regras. Quando dois princípios opostos

colidem, incidindo no mesmo caso concreto, a solução do conflito tem que ser

encontrada levando-se em conta o peso relativo de cada um deles, visto que

comportam uma série indefinida de aplicações.

Em relação às regras, na solução de um conflito, não há

possibilidade que uma ceda espaço a outra, pois não possuem dimensão de

peso. O afastamento de uma das regras só pode ocorrer a partir da aplicação

do critério hierárquico, cronológico ou da especialidade.

“Os princípios são normas que ordenam que algo seja

realizado na maior medida possível, dentro das

24

possibilidades jurídicas e reais existentes. Portanto, os

princípios são mandados de otimização, que estão

caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em

diferente grau e que a medida devida de seu

cumprimento não só depende das possibilidades reais,

mas também das jurídicas. O âmbito das

responsabilidades jurídicas é determinado pelos

princípios e regras opostos.

De outro lado, as regras são normas que só podem ser

cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então deve

fazer-se o que ela exige, nem mais nem menos. Portanto,

as regras contêm determinações no âmbito do fática e

juridicamente possível. Isto significa que a diferença entre

regras e princípios é qualitativa e não de grau. Toda

norma ou é uma regra ou é um princípio” (Cf. PEIXINHO,

1988, p. 13).

Existem princípios porque existem valores. Para Paulo de Barros

Carvalho, princípios são normas jurídicas carregadas de forte conotação

axiológica que introduzem, no direito positivo, valores relevantes para o

sistema, influindo vigorosamente sobre a orientação de setores da ordem

jurídica. Esses valores existem tanto para o legislador que, no momento da

confecção da norma, leva em consideração as hipóteses de incidência, isto é,

os fatos sociais sob o prisma do interesse público, quanto para os juristas os

quais valoram os fatos já jurisdicizados, interpretando-os (CARVALHO, 2000, p.

11).

Para Luciano Amaro, chama-se de “princípio”, por comodidade

didática, varias proposições que nem sempre correspondem a meros

enunciados gerais de concretização de valores, dependentes, para sua

aplicação, do desdobramento de normas. O valor da justiça concretiza-se por

meio de um feixe de fundamentos que, no futuro, desdobrar-se-á em normas

25

que ampliam o grau de concretização do valor em causa, até que sua aplicação

aos fatos obtenha-se a plena concretização do valor (AMARO, 2001, p. 110).

O princípio isonômico, assim como o da capacidade contributiva,

não permite que se encontre sua exata dimensão, sendo mero enunciado geral

carente de normatização para acentuar sua concretitude. Por esse motivo,

pode-se dizer que o enunciado indica o início, o começo do caminho, mostram

o rumo a seguir, ou seja, mostra o caminho a ser trilhado, sem indicar até onde

se deve ir naquela direção correndo o risco, dessa forma, de dar a volta ao

mundo e parar no ponto inicial (AMARO, 2001, p. 22).

.

26

CAPÍTULO II

IGUALDADE

A igualdade ou isonomia postulada na Constituição de qualquer

Estado Democrático de Direito pressupõe uma generalidade de direitos que

são universalizáveis, ou seja, estão implícitos em todas as pessoas, sem haver

distinção. Neste contexto, as questões de gênero apresentam a

incompatibilidade rigorosa que há entre o ser e o dever ser nas questões de

igualdade entre homens e mulheres, que está presente de modo substancial

em todo e qualquer lugar (MELLO, 1993, p. 16).

A igualdade, como prevista na Constituição Brasileira, apresenta-

se como norma programática, haja vista apresentar uma interpretação

completamente diversa em um modelo garantista de Direito, aparecendo não

como tese descritiva, mas como um princípio normativo, não como líquido e

certo, mas como objetivo a ser alcançado (MELLO, 1993, p. 16).

A Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 de

Dezembro de 1948,da Organização das Nações Unidas, dando tamanha

importância a igualdade na relação humanitária estabeleceu em seu artigo 1º:

“todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos.

Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em

espírito de fraternidade”.

Partindo dessa de igualdade, o objetivo seguinte é a fixação de

valores do ponto de vista externo, ou seja, dos valores das pessoas, bem como

do respeito às suas diversas identidades. E nesta acepção, está inserida a

moderna tolerância, ou seja, o respeito por todas as diferenças existentes

entre as pessoas. Neste contexto, a diferença sexual pressupõe um valor

baseado nesta tolerância, postuladora das diferenças.

27

A relação com seu oposto (desigualdade) é a parte mais

dificultosa para se estabelecer a igualdade, pois tal qual acontece com outros

valores, como justiça, segurança, liberdade, que suas polaridades significam

negações: injustiça, insegurança, falta de liberdade, o mesmo não ocorre com

a isonomia, uma vez que o próprio tratamento desigual visa muitas vezes a

atingir a um tratamento igual, não contrariando à sua ideias (TORRES, 1995,

p. 262).

Ronald Dworkin considera o direito a ser tratado como igual, um

direito fundamental, onde a igualdade é referida a todos os seres humanos,

sem haver distinção de qualquer gênero. Neste contexto, Dworkin deduz todos

os outros direitos do sistema de referência ao direito de todos os homens

possuírem igual consideração e respeito. No entanto, este conceito não pode

ser generalizado pelo fato de que o respeito como valor fundante não está

inserido apenas no valor da igualdade, mas também em outros princípios

como, por exemplo, o da dignidade humana (PEIXINHO, 1993, p. 13).

A igualdade significa, então, que vigorarão as mesmas

perspectivas para aqueles que se encontrem em iguais condições, podendo

desfrutar dos mesmos direitos e prerrogativas enquanto não existir alteração

no ponto de igualdade em que se encontrem temporariamente.

2.1- O Conceito de Igualdade

Conceito milenar, difundido entre nós por Rui Barbosa (Oração

aos Moços – Escritos e Discursos Seletos, José Aguilar, 1960, p.685), a

isonomia está consagrada como sendo: “a regra da igualdade consiste em

quinhoar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam. Nesta

desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a

verdadeira lei da igualdade” (BARBOSA, 1960, p. 685). Sendo assim, os

indivíduos podem ser agrupados segundo notas comuns e separados por suas

diferenças, admitindo a comparabilidade entre sujeitos distintos com a

finalidade de agrupá-los segundo suas semelhanças e dessemelhanças

pessoais.

28

Igualdade é sempre uma relação interpessoal, pois

necessariamente haverá a comparação entre dois termos, no mínimo, sendo

esta a única significação formal. Exemplo típico se dá numa sociedade de

grandes diferenças sócio-economicas, na qual um simples aumento do salário

mínimo aos de baixa renda, ainda que os preços dos bens de consumo se

mantivessem estáveis, geraria uma incompreensão às demais classes sociais,

pois estas costumam medir suas capacidades econômicas em função da

quantidade de salários mínimos que percebem (MELLO, 1993, p. 13).

A rigor, no mundo dos fenômenos, não é possível a existência de

dois objetos exatamente idênticos, entre eles pode ser encontrada alguma

igualdade relativa, de acordo com certo ponto de vista e levando em

consideração algumas características. Quando dois objetos são absolutamente

iguais em todos os aspectos, diz-se que são idênticos e, por consequência,

são o mesmo e único objeto (MELLO, 1993, p. 16).

A igualdade pode ser dividida em formal e material. A primeira é

norma de tratamento que leva, em consideração situações individuais, o

critério para comparações: situação social, origem raça etc; a segunda não se

importa com a situação individual em si, não estabelecendo variáveis

objetivamente determinadas, fixando escala de valores através do direito

positivo (BALEEIRO, 1994, p. 11).

A igualdade formal tem como pressupostos a dessemelhança

entre todos os seres, a possibilidade de comparação entre os indivíduos,

utilizando-se de certos critérios ou aspectos determinados e a valoração

desses critérios ou aspectos que são utilizados como pesquisa para se chegar

a diferenciação. Nesta perspectiva todos são iguais na medida em que são

igualmente livres para desenvolverem-se individualmente sem a intervenção do

Estado, gerando assim as desigualdades econômicas (PEIXINHO, 1993, p.13).

Já a igualdade material é obtida a partir da proibição de distinção

entre a aplicação da lei e o teor da lei em que o valor básico protegido é a

segurança jurídica, no dever de distinguir no conteúdo da lei entre desiguais, e

29

na medida dessas desigualdades, no dever de considerar as grandes

desigualdades econômico-materiais advinda dos fatos, com o fim de atenuá-

las e restabelecer o equilíbrio social e na possibilidade de derrogações parciais

ou totais ao princípio da capacidade contributiva(PEIXINHO, 1993, p.13).

A de igualdade puramente formal é hoje reconhecidamente

insuficiente, por esvaziar o conteúdo do princípio da isonomia. Com efeito,

afirmar-se simplesmente a igualdade “perante a lei” significa apenas obrigar a

que todos observem as prescrições normativas. Permite-se, assim, que

indivíduos em diferentes situações recebam o mesmo tratamento,

independentemente das desigualdades (PEIXINHO, 1993, p.13).

Existem outras espécies do gênero isonomia:

• igualdade numérica ou absoluta (tudo igual para todos): seria a

distribuição de benefícios e ônus, em partes idênticas, a todos, criticável do

ponto de vista da inverificabilidade. Não há notícia de sociedade que não tenha

efetuado alguma espécie de discriminação. Mas esta concepção tem alguma

relação com a promessa feita nas declarações de direitos fundamentais, que,

pelo menos em aparência, atribuiriam, equanimente, a todos (ROTHENBURG,

1999, p. 9);

• Igualdade proporcional (ou proporcional-quantitativa: a cada qual

e de cada qual segundo certas características de grau variável): é a atribuição

de benefícios maiores aos mais necessitados e ônus progressivos aos mais

aquinhoados. A aplicação deste princípio depende da existência de uma regra

de distribuição, cujo critério de materialização mais ou menos intensa a

determine. Mas, neste caso, toda norma geral seria igualitária, por conter na

hipótese elemento descritivo que serve de pauta à intensidade da distribuição

(ROTHENBURG, 1999, p. 9).

• Igualdade proporcional pelo mérito (a cada qual segundo seu

merecimento): é uma variante da anterior, mas se tomando como característica

decisiva o mérito individual relativo. O problema está na subjetividade da

30

avaliação do mérito pessoal (é mais fácil determinar o valor relativo de coisas

do que de pessoas), a reclamar a intermediação de critérios definidores, com o

que, mais uma vez se reduz este caso ao da igualdade proporcional geral

(ROTHENBURG, 1999, p. 9).

• Igualdade pelas partes iguais ou proporcional-qualitativa (o igual

aos iguais e o desigual aos desiguais): se tomado nesta pureza, resultaria, de

novo, em que toda norma fosse igualitária, pois esta atribui ou exige conforme

o atributo que designa como relevante, para identificar semelhança ou

diferença (ROTHENBURG, 1999, p. 9).

2.2- A Relação com o Mundo Jurídico

No direito constitucional brasileiro o princípio da igualdade foi

sempre fundamental para a própria legitimidade do Estado Democrático de

Direito, pois este regime político é adotado para que muitos governem, porém

sem oprimir a minoria que vive sob tal governo.

Não há um lugar reservado para os princípios na Constituição,

pois não carecem de sede fixa, podendo aparecer em vários dispositivos

simultaneamente. Eles podem apresentar-se desde o preâmbulo ou em

qualquer ponto da mesma, como também nos demais atos normativos

infraconstitucionais que compõem o sistema jurídico (MARTINS, 2000, p. 9).

A preocupação pela igualdade mereceu e merece tamanho

destaque, por todos e principalmente pelos legisladores pátrios, que sua

ideologia foi inserida inclusive no preâmbulo da Constituição da República de

1988:

“Nos, representantes do povo brasileiro, reunidos em

Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado

Democrático, destinado a assegurar o exercício dos

direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o

bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça

31

como valores supremos de uma sociedade fraterna,

pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social

e comprometida, na ordem interna e internacional, com a

solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a

proteção de Deus, a seguinte Constituição da República

Federativa do Brasil ”(BRASIL, Constituição da República

Federativa do Brasil).

Entretanto, a realização desses objetivos está obstacularizada na

medida em que vivemos numa sociedade capitalista na qual a alegria dos mais

ricos está na acumulação de grandes capitais cujos investimentos dependem

para alcançarem o desempenho econômico desejado.

A igualdade jurídica possui como característica a tolerância, que

por sua vez constitui-se em um princípio complexo, que inclui as diferenças

pessoais e exclui as diferenças sociais. Assim, o valor da igualdade pode então

ser analisado através de duas acepções: a primeira consiste no igual valor

correspondente a todas as diferentes identidades que fazem de cada pessoa

um indivíduo diferente dos demais e de cada indivíduo uma pessoa como as

demais. Neste contexto, a tolerância reside na admissibilidade de violações

destas identidades. Em uma segunda acepção, a igualdade desvaloriza o

gênero das diferenças econômicas e sociais, que constituem privilégios e

discriminação social, capazes de erradicar as identidades e determinar as

desigualdades, estas intoleráveis (PEIXINHO, 1993, p. 13).

O princípio da igualdade está implícito em todos os direitos

fundamentais, que por sua vez são postulados como valores extrajurídicos, ou

seja, valores sociais, e por essa razão, as garantias democráticas cabíveis

devem ser idôneas de tal modo que, sobre esses princípios não possam recair

a regra da maioria, pois no Estado Democrático o direito da minoria deve ser

respeitado e também pelo fato de serem legitimadores dos direitos

fundamentais, considerados historicamente invioláveis. Desse modo, ao

32

formarem a base de uma igualdade, os direitos fundamentais possuem

distintos valores dos direitos patrimoniais (PEIXINHO, 1993, p. 13).

O que provoca grandes questionamentos no mundo jurídico em

relação à isonomia é justamente quanto ao critério de valores jurídicos que se

levam em considerações para ser realizada, de forma pacífica e ordeira, sem

causar profunda discórdia aos que são dirigidas as normas jurídicas.

Segundo Aliomar Baleeiro, a igualdade deve ser tomada como

pressuposto fundamental para ser atingida a unidade do justo nos casos

litigiosos:

“não pode haver igualdade parcelada, justiça parcelada,

pois a constituição integra as suas partes distintas de um

todo harmônico e coerente. Por isso mesmo,

generalidade, capacidade contributiva (considerada

proporcional ou progressivamente) e outros valores,

ditados pela política econômica e social do País, são

desdobramentos de um mesmo e único princípio, o da

igualdade” (BALEEIRO, 1994, p. 11).

De acordo como leciona Canotilho, não há democracia sem

cidadãos iguais, da mesma forma que não há democracia sem jurisdicionados,

porque o princípio da igualdade e o princípio da democracia econômica e social

aglutinam-se reciprocamente numa única unidade, pois se reconhece a

necessidade de um tratamento isonômica pelas cortes Judiciárias para lides

semelhantes para uma real afirmação do princípio isonômico (CANOTILHO,

1995, p. 480).

Pimenta Bueno averbou que:

“A lei deve ser uma e a mesma para todos os indivíduos;

qualquer especialidade ou prerrogativa que não for

fundada só e unicamente em uma razão muito valiosa do

33

bem público será uma injustiça e poderá ser uma tirania”

(BUENO, 1993, p. 424).

2.3 - Igualdade e Justiça

Segundo Celso Ribeiro Bastos, a justiça consiste na vontade

firme e constante a dar o que é devido a cada um por direito, sendo necessário

à distinção entre as pessoas existentes correlativamente a um direito e a um

dever e a especificação do objeto em questão que pertence a uma delas e que

deve ser respeitado, devolvido ou restabelecido em sua integralidade pela

outra. A justiça comutativa visa regular a igualdade das transações entre os

indivíduos (BASTOS, 1998, p. 234).

A igualdade jurídica seria um dos primeiros princípios

recepcionados no pacto social do qual são deduzidas prescrições na forma de

normas precisas e critérios de validade e legitimidade de modelos jurídico-

políticos determinados, pressupondo que todos os homens são, por natureza,

iguais e livres e o pacto de união é firmado por indivíduos igualmente livres, em

todas as suas identidades e pontos de vista, deduzida de uma relação de paz

que deve se concretizar na condição política (PEIXINHO, 1993, p. 13).

Ao ser postulado como um critério de justiça, o princípio da

igualdade incorpora diversas dimensões, com uma distinta formulação: por um

lado através de um modelo social, que concerne à igualdade material, e por

outro, um modelo liberal que considera a igualdade através dos méritos e de

iguais oportunidades a todos (PEIXINHO, 1993, p. 13).

Assim, pensadores como John Rawls e Ronald Dworkin

formularam os princípios de justiça, em que primeiramente deve haver a

existência de igualdade através de uma democracia liberal, bem como uma

liberdade política, como o direito de votar e desempenhar cargos públicos, e

conseqüentemente, havendo desigualdade de oportunidades, através de

vantagens econômicas e sociais, deve-se tentar amenizá-las em face da

34

existência de menos bens a repartir, buscando dessa forma tanto a justiça

social quanto a jurídica (PEIXINHO, 1993, p. 13).

Neste contexto, é realmente questionável formular critérios de

justiça acerca da igualdade, pelo fato de tal princípio incorporar valores meta-

jurídicos, inseridos em uma acepção normativa e prescritiva, mas que, no

entanto, deve ser considerado o alicerce para todo e qualquer ordenamento

jurídico que tenha como primordiais valores aqueles inseridos nos direitos

fundamentais (PEIXINHO, 1993, p. 13).

O princípio da igualdade possui substancial ligação à concepção

de Estado Constitucional de Direito que traduza todos os seus valores, obtendo

como supremos aqueles valores postulados pela Constituição. Assim

considerada, a igualdade será consubstanciada como um valor primordial para

fundamentar e legitimar os direitos fundamentais.

Um mito freqüentemente utilizado para destacar a função

valorativa do Estado, concerne à justiça distributiva, que consiste em falar do

marco das correspondentes quotas de igualdade concernentes aos cidadãos.

Seguindo tal critério de justiça aristotélica, que exige que cada qual receba

uma porção adequada a seus méritos, se estabelecerá uma relação

proporcional dando mais a quem merece e menos a quem não merece. Dessa

forma, sendo desiguais os méritos, os que governam devem receber o

“adequado e devido” prêmio pelo fato de governar (CANOTILHO, 1995, p. 32).

Um dos mecanismos formulados para solucionar as disparidades

da democracia representativa, que legitima a desigualdade através dos

méritos, foi à democracia direta e a sociedade sem classes. A primeira forma

implicava a eliminação dos representantes, conseguindo erguer a vontade

popular, a expressão política. A segunda maneira, a sociedade sem classes,

converteria todos os eleitores em automaticamente iguais, de tal maneira que

não poderiam utilizar sua riqueza e seus bens para impor-se aos demais.

Contudo, é certo que em uma sociedade sem classes subsistiriam ainda

35

diferenças relativas à inteligência, sexo, saúde, dentre outras. Assim, o resíduo

da desigualdade seria inevitável (CANOTILHO, 1995, p. 32).

Neste contexto de igualdade absoluta para toda a justiça poderia

obter um papel controvertido, onde a concepção de justiça implica dar a cada

um segundo as suas necessidades e méritos, tal como a concepção

aristotélica de justiça distributiva (onde o indivíduo contribui com respeito à

sociedade também de forma proporcional). Desse modo, a justiça entendida

como “a todos por igual” acaba recaindo em desigualdade e, por sua vez, em

injustiça. Neste contexto, a sociedade sem classes não conseguiria gerar

situações jurídicas igualitárias (CANOTILHO, 1995, p. 32).

Partindo-se, então, para uma diferenciação entre um modelo

social, e outro liberal, haverá fundamentalmente duas maneiras de se

interpretar o valor da igualdade, inserida na distinção entre uma concepção

socialista e outra liberal, de igualdade material e de oportunidades.

A concepção socialista de igualdade é considerada através da

isonomia na participação dos benefícios sociais, independente de seus

méritos, correspondentes às relações materiais de poder e igualando todas as

situações econômicas existentes entre os cidadãos.

A concepção liberal de igualdade entende estar compatível com a

justiça dar a cada um os seus méritos, relativizando até a igualdade de

oportunidades. O sistema favorecedor das minorias raciais, por exemplo, ou

mesmo outra categoria, alvo de discriminação, pode ser considerado, de certo

modo, uma aplicação do princípio da igualdade de oportunidades. Os

partidários da meritocracia, como pode também ser chamadas as igualdades

de oportunidades, defendem, em última instância que, o que a igualdade exige

é retribuir igualmente o mérito também igual, sendo que os diferentes

indivíduos, sendo desiguais em méritos, recebam recompensas diferentes

(CANOTILHO, 1995, p. 32).

36

A afirmação de que “todos são iguais perante a lei”, denota uma

exigência de igualdade na aplicação do Direito, e ao constituir-se numa das

dimensões básicas do princípio da igualdade constitucionalmente garantido,

assume, dessa forma, relevância no âmbito da aplicação igual da lei pelos

órgãos da administração e pelos tribunais.

Ser igual perante a lei não significa apenas aplicação igual da lei,

deve-se levar em consideração a situação pessoal de cada um. A própria lei

deve tratar de forma igual todos os cidadãos. O princípio da igualdade dirige-se

ao próprio legislador, vinculando-o à criação de um Direito igual para todos os

cidadãos.

A essencial relação entre a justiça e a igualdade com os direitos

fundamentais, justificará uma peculiar natureza jurídica dos direitos com o

centro do ordenamento, expressando um valor, condicionando um modelo de

Estado de Direito que garanta a igualdade, e ao mesmo tempo, incorporando

limites precisos aos poderes públicos, tanto negativos, como positivos, assim

como fins que pressupõem garantias, através de toda atividade jurídica.

Canotilho demonstra então três formas intrínsecas de criação de

direito igual:

a) Criação de direito igual como princípio da

universalidade ou princípio da justiça pessoal: a

racionalidade prática aqui é postulada, sendo que para

todos os sujeitos de direito com as mesmas

características, prevê-se iguais situações ou resultados

jurídicos. Nesta acepção, o princípio da igualdade

permitiria a discriminação quanto ao conteúdo: todos os

indivíduos de raça negra devem ser tratados igualmente

em “escolas separadas” dos brancos. Através desse

exemplo, percebe-se que em um sentido formal, tal

princípio ficaria reduzido a um princípio da prevalência da

lei em face da jurisdição.

37

b) Criação de direito igual como exigência de igualdade

material através da lei: nesta acepção, a exigência de

igualdade material deve tratar igualmente os iguais e

desigualmente os desiguais, reconduzindo a uma ideias

de igualdade relacional.

c) Igualdade justa: a igualdade pressupõe um juízo e um

critério de valoração. O critério de valoração não está

inserido no âmbito das relações de igualdade (ou

desigualdade), bem como os juízos de valor, mas sim,

encontra-se relacionado “à proibição geral do arbítrio”,

onde haverá observância da igualdade quando os

indivíduos (ou situações iguais) não são arbitrariamente

tratados como desiguais, ou seja, “o princípio da

igualdade é violado quando a desigualdade de tratamento

surge como arbitrária. O arbítrio da desigualdade seria

condição necessária e suficiente da violação do princípio

da igualdade” (CANOTILHO, 1995, pp. 563-4).

A igualdade está implícita em todos os direitos fundamentais, que

por sua vez são postulados como valores extrajurídicos, e por essa razão, as

garantias democráticas cabíveis devem ser idôneas de tal modo que, sobre

esses princípios não possam recair a regra da maioria, pelo fato de serem

legitimadores dos direitos fundamentais, considerados historicamente

invioláveis.

2.4 - Desigualdade e Comparação

Os aspectos de diferenças a serem estabelecidas para um

critério de valoração, por parte do legislador, constituem-se no maior problema

para a fixação do estado de desigualdade, pois o limite de sua tolerância está

bem próxima da arbitrariedade, que por descuido de nossos representantes e

38

por dificuldade de se estabelecer o seu marco, acaba sendo realizada

(TORRES, 1995, p. 25).

A resposta para esse problema está justamente na valoração

subjetiva da situação em questão utilizando como ferramenta a aplicação de

outros princípios constitucionais, como, por exemplo, a razoabilidade para que

nenhum excesso seja praticado na sujeição da desigualdade (TORRES, 1995,

p. 25).

Há quatro possibilidades de configuração jurídica das diferenças,

baseando-se nos parâmetros de igualdade e desigualdade, segundo Celso

Antônio Bandeira de Mello:

1. Indiferença jurídica da diferença: que consiste na sujeição de fato

da mulher ao poder masculino, na qual as diferenças não são valoradas, nem

desvaloradas, tuteladas ou reprimidas, mas apenas ignoradas (MELLO, 1993,

p. 16).

2. Diferenciação jurídica da diferença: nesta possibilidade há uma

hierarquização das diferentes identidades, exprimidas na valorização de

algumas e desvalorização de outras. Para Ferrajoli, estamos inseridos nesta

categoria, na atualidade (MELLO, 1993, p. 16).

3. Homologação jurídica da diferença: neste modelo há um

nivelamento, não se levando em conta as diferenças, sendo que, através de

um juízo de fato, normaliza-se a sociedade. A diferença feminina resulta,

assim, não discriminada pela anulação das diferenças (MELLO, 1993, p. 16).

4. Igual valorização jurídica da diferença: esta possibilidade baseia-

se no princípio normativo de igualdade, como um direito fundamental, e ao

mesmo tempo um sistema de garantias capaz de assegurar a efetividade de tal

princípio (MELLO, 1993, p. 16)..

Duas são as possibilidades de o Estado, pela via legislativa,

ofender o principio isonômico e, por conseguinte a liberdade relativa do

39

cidadão: privilégio odioso e discriminação. O primeiro mediante a possibilidade

de pagar tributo menor, não pagá-lo por isenção ou obter incentivos ou

subvenções, tudo em razão de diferenças subjetivas, sem observar os

princípios da justiça ou da segurança jurídica. A segunda criada a partir de

desigualdades infundadas que prejudiquem diretamente os contribuintes a que

são direcionados tais normas (TORRES, 1995, p. 25).

Conceitos, que distinguem igualdade, como norma, e diferença,

como fato, apesar de sua ligação recíproca, foram estabelecidos. De um lado,

a igualdade enquanto valor, não constitui um fato, nem uma asserção, mas

uma prescrição, bem como é também um termo normativo, ou seja, onde o

diferente deve ser respeitado e tratado como igual. De outro lado, a diferença

constitui um termo descritivo, denotando as diferentes pessoas e identidades,

sendo que todas elas devem ser tuteladas e respeitadas, bem como

garantidas, em favor do princípio da igualdade. Dessa forma, se uma diferença

é violada, como é o caso da diferença sexual, estará destinada à desigualdade

e discriminação (TORRES, 1995, p. 25).

Por conseguinte, a valorização da diferença sexual tem como

pressuposto o princípio normativo da igualdade, que consiste no igual valor da

diferença, como constitutiva da identidade da pessoa e é como tal assegurada

por sua universalidade. Cabe, então, a elaboração teórica e a realização

prática de garantias idôneas capazes de suprimir as discriminações. Esta

tarefa é a problemática para qualquer política Democrática de Direito, pois

tange a desigualdade (TORRES, 1995, p. 25).

Hugo de Brito Machado revela sua preocupação com tal questão

no seguinte excerto:

“É induvidoso que o Direito não pode fazer iguais todos

os seres humanos. Estes são naturalmente desiguais, e

como tal devem ser tratados pelo Direito. A grande

dificuldade reside em saber quando o Direito deve

considerar as desigualdades para atribuir, em função

40

destas, tratamento desigual, prestigiando-as, e quando

deve o Direito ignorar essas desigualdades, atribuindo

tratamento igual” (MACHADO, 1994, p. 132).

Comparação é a aproximação para exame de pelo menos dois

termos entre os quais existe alguma relação de semelhança ou

dessemelhança, por mais insignificante que seja.

Celso Antônio Bandeira de Mello argumenta que radica-se o

agravo à isonomia justamente pela escolha, estabelecida pela lei editada por

nossos representantes eleitos, de certos fatores diferenciais existentes nas

pessoas, mas que não seriam fundamentais, ou seja, de tamanha relevância,

para terem sidos eleitos como motivo de diferenciação. Situações pessoas,

traços característicos ou determinados elementos seriam insuscetíveis de

serem colhidos pela norma para a fixação de tratamento diferenciado (MELLO,

1993, p. 16).

Tal pensamento foi lembrado por nossos legisladores, quando no

próprio ditame constitucional, proibiu-se a desequiparação por motivo de raça,

sexo, trabalho, credo religioso, convicção política, dentre outros, colocando

assim em evidencia certos traços que não podem ser tomadas como forma de

discriminação, tidas por razões preconceituosas como normalmente acontece

(MELLO, 1993, p. 16).

Não há possibilidade de desequiparar pessoas e situações

quando nelas não se encontram fatores desiguais, assemelhando-se

integralmente nos critérios impostos pelo regime legal que se tomou em conta.

Tem-se que investigar aquilo que é erigido como critério discriminatório há

justificativa racional para atribuir o específico tratamento jurídico construído em

função da desigualdade afirmada.

Ricardo Lobo Torres afirma que as discriminações fiscais são

desigualdades infundadas que prejudicam a liberdade do contribuinte.

Qualquer discriminação desrrazoada, que implique excluir alguém da regra

41

tributária geral ou de um privilégio, constituirá ofensa aos seus direitos

humanos, visto que desrespeitará a igualdade (TORRES, 1995, p. 25).

42

CAPITULO III

CAPACIDADE CONTRIBUITIVA

Grande é a discussão acerca do conteúdo do princípio da

capacidade contributiva. Dissertando sobre o tema, averba Victor Uckmar que

“Tal expressão é uma das mais discutidas, e não foi ainda dada definição

cientificamente satisfatória. Alguns a consideram uma empty box.” (UCKMAR,

1999, p. 144).

No mesmo sentido, Alfredo Augusto Becker assevera que as

palavras capacidade contributiva nem oferecem um metro para determinar a

prestação do contribuinte e para adequá-la às prestações dos demais; nem

dizem se existe e qual seja o limite dos tributos. Esta expressão, por si mesma,

é recipiente vazio que pode ser preenchido pelos mais diversos conteúdos;

trata-se de locução ambígua que se presta às mais variadas interpretações

que ficam a cargo do legislador (BECKER 1988, p. 122).

A despeito da perplexidade dos autores acima mencionados em

face do conceito vago de capacidade contributiva, impõe-se a perquirição de

seu conteúdo com o fim de desvendar seus efeitos no Direito Tributário pátrio.

Um primeiro passo para tanto é o reconhecimento de sua íntima relação com o

princípio da igualdade, visto que um de seus objetivos é a realização da justiça

fiscal.

O princípio da capacidade contributiva está implícito na isonomia,

pois se todos são iguais, na forma da lei, todos devem contribuir igualmente.

Ele está expresso no § 1º do art. 145 CF/88:

“Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal

e serão graduados segundo a capacidade econômica do

contribuinte, facultando à administração tributária,

especialmente para conferir efetividade a esses objetivos,

43

identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos

da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades

econômicas do contribuinte” (BRASIL, Constituição da

República Federativa do Brasil).

Este princípio contributivo havia sido retirado de nossa

Constituição em 1967, embora como princípio geral de direito tributário, tenha

permanecido no sistema. Ele reapareceu na Carta Magna de 1988 ao lado do

princípio da personalização, sendo por muitos considerados como um único

mandamento.

Observam-se dois objetivos a serem alcançados com o princípio

da capacidade contributiva: o primeiro consubstancia-se em preservar a

eficácia da lei de incidência, no sentido de que se não houver riqueza é inútil

instituir o tributo por falta de suporte, ou seja, ausência da coisa a ser tributada

materialmente; o segundo busca preservar o contribuinte, evitando uma

tributação excessiva, impedindo que se comprometa os seus meios de

subsistência, ou o livre exercício de sua profissão, de sua empresa, ou de

outros direitos fundamentais (AMARO, 2001, p. 22).

Segundo Carlos Palao Taboada a relação entre capacidade

contributiva e o princípio da igualdade pode ser dividida em três fases. A

primeira pelo não conhecimento da ideias objetiva da capacidade contributiva,

a qual não passava de concepção deduzida imediatamente do princípio de

justiça, ou seja, exigir de cada um, de forma similar, que é devido,

independente da situação pessoal (TABOADA, 1978, p. 127).

Na segunda fase a capacidade contributiva era dotada de

conteúdo do princípio igualitário, pois completava-se por um critério material de

justiça, não estando contido, mas exercendo a seu modo a igualdade.

Por fim, a terceira fase declina a entender ser a capacidade

contributiva nada mais do que uma especificação concreta do princípio da

44

igualdade, concebido este não mais sob a ótica puramente formal, mas como

um princípio autônomo, com conteúdo determinado, sem depender de uma

realização material específica (TABOADA, 1978, p. 127).

Conforme restou assentado, a isonomia, em seu conteúdo

material, exige tratamento desigual para aqueles que se encontrem em

situações desiguais. Daí ser imprescindível a adoção de um critério de

comparação entre indivíduos e situações, para que se possa avaliar a

equiparação ou não destes. E o critério, qualquer que seja, envolve uma opção

valorativa. No Direito Tributário brasileiro, um dos critérios positivados para o

reconhecimento jurídico de diferenças entre sujeitos e situações, com a

conseqüente diversidade de tratamento, é a capacidade contributiva.

Fixando-se a capacidade contributiva como critério de

ponderação, impõe-se apreciar com qual intensidade valorou o constituinte a

diversidade de capacidade contributiva como apta a ensejar tratamento

diferenciado. Em outras palavras, em que medida as diferentes manifestações

de capacidade contributiva impõe-se a adoção de diferentes tratamentos, e,

sobretudo, quais espécies de tratamentos diferenciados são permitidos.

Carlos Palao Taboada concebeu dúplice acepção ao conceito de

capacidade contributiva. Primeiramente em capacidade contributiva absoluta

ou objetiva quando se está diante de um fato que se constitua numa

manifestação de riqueza; refere-se o termo, nessa acepção, à atividade de

eleição, pelo legislador, de eventos que demonstrem aptidão para concorrer às

despesas públicas. Tais eventos, assim escolhidos, apontam para a existência

de um sujeito passivo em potencial. Nesse sentido, a capacidade contributiva

atua como pressuposto ou fundamento jurídico do imposto, constituindo diretriz

para a eleição das hipóteses de incidência de impostos (TABOADA, 1978, p.

44).

45

Diversamente, a capacidade contributiva relativa ou subjetiva,

como a própria designação indica, reporta-se a um sujeito individualmente

considerado. Expressa aquela aptidão de contribuir na medida das

possibilidades econômicas de determinada pessoa. Nesse plano, presente a

capacidade contributiva in concreto, aquele potencial sujeito passivo torna-se

efetivo, apto, pois, a absorver o impacto tributário. Nessa outra acepção, a

capacidade contributiva opera, desse modo, como critério de graduação do

imposto e limite à tributação (TABOADA, 1978, p. 127).

A capacidade econômica de contribuir para as despesas do

Estado é aquela resultante da dedução dos gastos necessários à aquisição,

produção e manutenção da renda e do patrimônio, assim como do mínimo

indispensável a uma existência digna do contribuinte e de sua família, é a

verdadeira possibilidade de diminuir-se patrimonialmente, sem perder a

possibilidade de continuar gerando riqueza onde possa incidir a tributação

(AMARO, 2001, p. 22).

Quando dois contribuintes se apresentam em idêntica situação

eles têm o direito a tratamento igual. Nessa situação aplica-se tanto o princípio

isonômico como o contributivo. Todavia, quando a um deles é observado a

possibilidade econômica de ser tributados ou não, neste caso estará se

aplicando somente o princípio da capacidade contributiva. Esta é uma posição

que o próprio autor, Luciano Amaro, diz ser divergente a outros autores como

Ives Gandra da Silva Martins e Hugo de Brito Machado.

As Constituições de vários países recorrem à de capacidade

contributiva , mas o conteúdo deste princípio deve ser buscado em cada

ordenamento jurídico de per si. Em vão se buscará um princípio genérico de

capacidade contributiva, aplicável a qualquer ordenamento jurídico, que revele

em que casos podem o legislador reconhecer diferenças entre contribuintes e

em que medida pode regulá-los diferentemente.

Elencando algumas definições conceituais de Capacidade

Contributiva, Professor Luciano Amaro aponta:

46

"Capacidade contributiva é a força econômica do

contribuinte"(Moschetti); "indica a potencialidade que

possuem os submetidos à soberania fiscal para contribuir

para os gastos públicos"(Griziotti); "aptidão fiscal ou

potencialidade econômica", ‘isto é’, "possibilidade de

suportar o ônus tributário"(Giardina); "sua idoneidade

econômica para suportar, sem sacrifício do indispensável

à vida compatível com a dignidade humana, uma fração

qualquer do custo total de serviços públicos (AMARO,

2001, p. 22)..

Como se pode observar, gravitam as definições expostas na

potencial aptidão do cidadão para o exercício de dispor parte de sua riqueza

com vistas ao financiamento das necessidades públicas.

Ocorre, que a exata medida em que o referido potencial pode ser

verificado é que determina o alto grau de dificuldade da pretensão de definir o

conceito de capacidade contributiva. Como, astuciosamente, notou a

Professora Regina Helena Costa, tais dificuldades

"repousam, cremos no fato de que a expressão

‘capacidade contributiva’ apresenta alto grau de

generalidade e vaguidade, características próprias da

linguagem do direito positivo" (COSTA, 1996, p. 177).

Contudo, ainda segunda a mesma doutrinadora, "não significa

que os conceitos ou termos empregados pela linguagem jurídica não tenham

significação determinável" (COSTA, 1996, p. 177).

Seguindo as lições daquela mesma Professora, Misabel Derzi

esclarece que a capacidade contributiva pode ser absoluta ou objetiva, quando

configurada enquanto pressuposto ou fundamento jurídico do imposto ou da

diretriz para a eleição das hipóteses de incidência dos impostos (DERZI, 2001,

p. 157).

47

Se relativa ou subjetiva, a capacidade contributiva se exibe como

critério de graduação do imposto e limite à tributação.

Sublinhe-se que segundo o quadro apresentado, a capacidade

contributiva somente é invocável quando a espécie tributária for da modalidade

não vinculada. É que para os tributos vinculados, a limitação da imposição

encontra-se desde já definida. Tais tributos têm caráter estritamente

remuneratório.

Não é desimportante, portanto, a opção de se excluírem os

tributos vinculados. É certo ainda, que por via de conseqüência, de se cogitar

também a exclusão das espécies tributárias que não são diretas. Razão para

tanto é que enfocada a capacidade contributiva em concreto, ou seja, do ponto

de vista subjetivo, se indireta a tributação seria tecnicamente impossível uma

gradação sua imediata.

Aqui, todavia, a solução aponta para a isenção de parte do

montante, a princípio tributável, o que pode terminar reservado ao mínimo vital,

efetuando assim o objetivo da justiça fiscal.

Observe-se, ainda, que tomado o tributo sob que forma seja, a

capacidade contributiva como conteúdo da igualdade tributária deverá restar

preservada.

No Direito Tributário brasileiro o princípio da capacidade

contributiva deve ser interpretado à luz da concepção de Estado Democrático

de Direito, tal como prescrita no art. 1º da Constituição Federal, e tendo em

conta os objetivos fundamentais da República, expressos no art. 3º, tal como o

de construir uma sociedade livre, justa e solidária e o de erradicar a pobreza e

a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais. Deve-se,

ainda, ter em conta os direitos e garantias fundamentais, tal como o direito de

propriedade e os direitos sociais. Corroborando tal entendimento, afirma

Misabel Abreu Machado Derzi:

48

“É que a capacidade contributiva é princípio que serve de

critério ou de instrumento à concretização dos direitos

fundamentais individuais, quais sejam, a igualdade e o

direito de propriedade ou vedação do confisco” (DERZI,

2001, p. 47).

Portanto, o princípio da capacidade contributiva não mais pode

ser interpretado à luz da concepção de um Estado de Direito ultrapassado e

abstencionista. A Constituição de 1988 tende à concreção, à efetividade e à

consagração de princípios auto-aplicáveis, obrigatórios não apenas para o

legislador, como também para o intérprete e aplicador da lei.

Vislumbram-se, pois, dois sentidos para o princípio da

capacidade contributiva, a saber: objetivo e subjetivo. Em seu sentido objetivo,

a capacidade contributiva designa um limite ao legislador, consistente na

necessidade de inclusão na norma jurídica tributária de fatos reveladores de

riqueza. Nas palavras de Alfredo Augusto Becker, o legislador

“deverá escolher para a composição da hipótese de

incidência da regra jurídica criadora do tributo

exclusivamente fatos geradores que sejam signos

presuntivos de renda ou de capitã do sujeito passivol”

(BECKER , 1988, 42).

No sentido subjetivo, capacidade contributiva significa a aptidão

que o contribuinte tem de contribuir para as despesas do Estado na medida de

suas possibilidades. Conforme ensina Regina Helena Costa, a “capacidade

contributiva relativa ou subjetiva, por seu turno, opera, inicialmente, como

critério de graduação dos impostos” (BECKER , 1988, p.42).

Com base em tais pressupostos, é possível afirmar que o

princípio da capacidade contributiva traz as seguintes conseqüências no Direito

Tributário brasileiro: progressividade – significa que o tributo será graduado de

forma a atingir por alíquotas maiores as bases tributárias mais elevadas;

49

proporcionalidade - fixação de alíquotas uniformes para cada base de cálculo,

proporcionais à riqueza; personalização – leva em consideração a situação

pessoal do contribuinte; seletividade quanto mais necessária ou útil à

sociedade menor a incidência do tributo; e neutralidade – de difícil aplicação

estabelece que os impostos incidam igualmente sobre a mesma base jurídico-

economica e que não destorçam a formação dos preços (TORRES, 1995, p.

25).

Desta forma, capacidade contributiva é, por um lado, o patamar a

partir do qual a exigência tributária pode ocorrer, também significando que

antes desse patamar não pode haver tal exigência. Por outro lado, é o limite

além do qual a mesma exigência não pode ser feita, porque não pode

extravasá-lo.

De fato, a capacidade contributiva é a espinha dorsal da justiça

tributária, sendo ela um dos critérios de comparação que inspira o princípio da

igualdade. É um princípio o qual exige que a tributação seja feita em proporção

à riqueza de cada um, assim entendida aquela manifestada pelo fato

imponível.

50

CAPÍTULO IV

IGUALDADE TRIBUTÁRIA

Diante de todos os ramos do Direito, a igualdade é aceita como

regra de tratamento equânime de direitos e direitos dos cidadãos. Sendo o

tributo um dever cuja característica é ser econômica, patrimonial, a obrigação

de levar dinheiro aos cofres públicos é postulada puramente com o objetivo de

que esse dever seja idêntico para todos e importe em sacrifício igual para toda

a coletividade (PEIXINHO, 2001, p. 13).

Partindo da concepção exposta, para fins de efetiva eficácia da

norma do Princípio da Igualdade, o legislador constituinte elegeu em termos de

igualdade tributária o obrigatório tratamento isonômico de contribuintes que se

apresentem em situação equivalente, dispondo o art. 150, II da CF/88:

“... instituir tratamento desigual entre contribuintes que s

encontrem em situação equivalente, proibida qualquer

distinção em razão de ocupação profissional ou função

por eles exercida, independentemente da denominação

jurídica dos rendimentos títulos ou direitos” (BRASIL:

Constituição da República do Brasil).

Isonomia é um princípio geral do sistema constitucional, que

também se aplica ao subsistema relativo ao direito tributário, no qual aparece

com a especificação de alguns dos fatores pelos quais não pode haver

discriminação, ao lado de outros expressamente tolerados em certas

contribuições, e onde também se apresenta nominalmente como limitação ao

poder de tributar.

Porquanto, do ponto de vista da igualdade tributária, pretende-se

a generalidade da submissão à tributação, mas, conforme quer José Afonso da

Silva, “para a realização da justiça fiscal, depende de ser complementado com

51

a igualdade em sentido econômico, fundada no princípio da capacidade

contributiva" (SILVA, 2011, p. 47).

Não há dúvida de que a norma tributária deverá alcançar a todos,

sendo inconstitucional por burla ao princípio republicano e ao da isonomia a lei

tributária que selecione pessoas, para submetê-las a regras peculiares, que

não alcançam outras, ocupantes de idênticas posições jurídicas (CARRAZA,

1998, p. 17).

O princípio isonômico apresenta duas vertentes, dispondo a

primeira que, diante de uma lei qualquer, toda pessoa que se enquadre na

hipótese legal descrita sujeitar-se-á ao seu mandamento, pois não há pessoas

“diferentes” que possam, sob qualquer pretexto, escapar do comando legal, ou

excluir-se. Até este ponto, tal princípio está sendo encaminhado ao aplicador

da lei, significando que este está proibido de diferenciar as pessoas, para

efeito de ora submetê-las, ora não, ao mandamento legal (AMARO, 2001, p.

22).

A segunda dirige-se ao próprio legislador, estabelecendo que

todos devem ser tratados com igualdade, vedando que ele dê tratamento

diverso para situações iguais ou equivalentes, evitando discriminações,

perseguições e favoritismo, objetivando a garantia do indivíduo.

Mas se assim o é por imperativo constitucional, não menos se

apresenta como cogente a atenção à Justiça Tributária, que é fortemente

calcada na ideias de distributividade. Não despropositada se mostra a

invocação do radicado nos incisos I, III e IV, do artigo 3º, da Lei Maior

vigente:”... construir uma sociedade livre justa e solidária; erradicar a pobreza e

a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o

bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer

outras formas de discriminação (BRASIL, Constituição Federativa do Brasil).

Pensar em igualdade na tributação demanda conceber que

"Quem tem maior riqueza deve, em termos proporcionais, pagar mais imposto

do que quem tem menor riqueza" (CARRAZA, 1998, p. 17).

52

Dessa forma, deverão ser tratados igualdade os que tiverem a

mesma capacidade contributiva, e com desigualdade os que apresentem

riquezas diferentes, ou melhor, diferentes capacidades de contribuir.

De acordo com Luciano Amaro para a aplicação de isonomia não

é apenas observar a obediência a um comando abstrato e hipotético em que

as situações concretas devem ser submetidas e que as situações excepcionais

devem ser excluídas. É fundamental examinar se o legislador discriminou onde

isso lhe era vedado, ou se diferenciou dentro da legalidade de que era

possível, ou se deixou de dessemelhar onde lhe era obrigatório fazê-lo

(AMARO, 2001, p. 22).

A igualdade é um direito do individuo e não do Estado. Se diante

de duas situações que merecem igual tratamento, a lei exigir tributo só na

primeiro situação, é vedado à administração tributária, com base no princípio

comentado, tributar ambas as situações, pois de acordo com a analogia não

pode a administração exigir um tributo de uma situação não prevista em lei

(AMARO, 2001, p. 22).

Posiciona-se Celso Antônio Bandeira de melo no sentido de que

a igualdade proíbe tratamento desuniforme às pessoas que se enquadram

dentro de uma mesma situação de fato. Sua função precípua reside

exatamente em orientar a adequada aplicação das normas legais, que fixam

discriminações, isto é, tratamento diferenciado, porém que são destinadas à

indivíduos colhidos por regimes diferentes, abrigados em categorias diferentes,

sendo deferidos certos direitos e obrigações a alguns que não assistem a

outros (MELLO, 1993, p. 16).

Decorrente do princípio genérico de que todos são iguais perante

a lei, torna-se importantíssimo esclarecer que este princípio para ter validade,

não pode pressupor uma igualdade absoluta. Antes, refere-se a uma igualdade

relativa, onde situações iguais tratadas igualmente, com igualdade (AMARO,

2001, p. 22).

53

Afastam-se, assim, de pronto, todas as distinções de tratamento

que sejam odiosas ou repulsivas, como as baseadas em diferenças de sexo,

cor, fé religiosa, etc. Admite-se, no entanto, como corolário da igualdade

pretendida, que sejam tratados desigualmente os desiguais, para que se

obtenha a igualdade real. (AMARO, 2001, p. 22).

Conforme mencionado no capítulo anterior, este princípio induz

ao da Capacidade Contributiva, na medida em que cada cidadão participa do

ônus da manutenção do estado segundo suas próprias forças.

Como decorrência deste princípio, evolui-se da noção do

imposto proporcional para o progressivo, como tentativa de tributar,

progressivamente, a parcela da receita considerada de utilidade marginal.

Este princípio apresenta duas vertentes: a generalidade e a

uniformidade dos tributos. Pela generalidade entende-se que todos devem

sujeitar-se aos tributos, sem haver desigualdades fiscais entre iguais (sentido

jurídico). Pela uniformidade entende-se que os tributos devem ser repartidos

em encargos de igual medida, segundo a noção de sacrifício (aspecto

econômico). É de reiterar-se que este princípio não ilide as discriminações

baseadas em situações de fato, no interesse fiscal, no interesse social e outros

(AMARO, 2001, p. 22).

54

CONCLUSÃO

Posso concluir que os princípios são pressupostos ou valores

fundamentais desejados pelo legislador, os quais iluminam a própria produção

das normas particulares ou gerais, orientando o sentido que estas devem ter,

guardando correlação com o sentido maior que, dentro do espírito da lei a ser

promulgada, deve ter o conjunto das normas que compõem essa lei, assim

como orientam a própria redação de cada uma dessas normas para que

também estas observem aqueles valores fundamentais e apresentem

correlação sistemática entre si, formando um todo consistente com aqueles

valores.

O descumprimento de um princípio é mais grave infração do que

o descumprimento de uma norma, cuja advertência advém da correta

percepção da superioridade dos princípios em relação às normas, com o seu

conteúdo informador e orientador destas.

A igualdade, no sentido de comparação, sempre irá existir,

principalmente no sistema capitalista que é movido pela constante

concorrência dos indivíduos que o compõem, havendo dessa forma a

separação da sociedade em classes, provocando, conseqüentemente, o

sentimento de injustiça e de preferência aos que estiverem em melhores

situações.

O princípio da capacidade contributiva pode ser entendido como

sendo um meio pólo qual o princípio da igualdade é realizado, no entanto, não

há hierarquia entre os mesmos dada a flexibilidade dos princípios.

Assim, em face de tudo o que foi dito, argumento no sentido de

que capacidade contributiva e isonomia são princípios tributários

constitucionais, pois representam valores superiores informadores e diretivos

das normas jurídicas sobre tributos, e contêm uma carga de diretriz superior às

55

simples normas, impondo-se a estas em quaisquer circunstâncias, seja quando

da sua elaboração, seja quando da sua interpretação e aplicação.

Em conclusão, entendo que capacidade contributiva é um

princípio constitucional próprio do subsistema relativo aos tributos, e isonomia

é um princípio geral do sistema constitucional.

56

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