UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA EM CIRURGIA PLÁSTICA

Por: Cristina Navarro Moura

Orientador

Prof. Diogo Mello

Rio de Janeiro

2007

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA EM CIRURGIA PLÁSTICA

Apresentação de monografia à Universidade

Candido Mendes como requisito parcial para

obtenção do grau de especialista em

Responsabilidade Civil

Por: Cristina Navarro Moura

AGRADECIMENTOS

Ao orientador e professor Diogo Mello,

pela sua exímia capacidade de ensinar.

DEDICATÓRIA

Ao meu pai Dilson Gomes Navarro Dias

que muito me incentivou e a minha filha

Débora Navarro Moura que é a razão da

minha existência.

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo precípuo analisar e discutir a

responsabilidade civil do médico na cirurgia plástica. Para tanto, encontra-se

dividido em seis capítulos. O primeiro deles tratará dos atos ilícitos em si, dos

seus diversos conceitos e dos atos lesivos que não são ilícitos. O segundo

capítulo é uma abordagem sobre os pressupostos da responsabilidade civil, na

qual trata da culpa e suas espécies, como também da culpa concorrente, as

hipóteses de dano e como ocorre a sua prova e por último sobre o nexo causal

entre a culpa e o dano. O terceiro capítulo esmiúça a responsabilidade civil,

como ela se originou, seus conceitos, princípios, as teorias subjetivas e

objetivas, a responsabilidade civil contratual e extracontratual e as excludentes

da responsabilidade civil. Já o quarto capítulo discorre sobre a

responsabilidade civil do médico, com ênfase na cirurgia plástica, da sua

legitimidade, trazendo a diferença entre cirurgia plástica corretiva e a estética,

se a responsabilidade civil será contratual ou extracontratual, subjetiva ou

objetiva, a obrigação é de meio ou de resultado, como também os direitos dos

pacientes e do médico e seus deveres. E o último capítulo traz uma abordagem

sobre a responsabilidade do estabelecimento comercial prestadores de

serviços médicos e a diferença entre o risco inerente e o risco adquirido.

METODOLOGIA

A metodologia utilizada designa-se a dar apoio aos estudantes de Direito

como também aos estudantes de Medicina e os Médicos já graduados, fazendo

com que o assunto seja mais compreendido e gracioso aos olhos do educando.

O estudante terá uma monografia prática e eficiente, porque

acompanhará passo a passo, desde quando se gera a responsabilidade civil

através dos atos ilícitos, até a responsabilidade civil do médico. Tudo isto de

uma forma clara e direta, proporcionando um melhor entendimento sobre o

assunto.

Utilizando como referência, bibliografias, para a consulta do interessado

em ampliar os conhecimentos. A jurisprudência do ordenamento jurídico pátrio,

como forma de demonstrar o entendimento dos julgamentos atuais. Como

também a utilização de casos concretos.

Sendo a proposta deste trabalho o aumento do conhecimento da matéria

como também a divulgação do tema, por considerar o assunto essencial para a

disciplina de responsabilidade civil, tanto para o Direito como para a Medicina.

Para que ocorra uma ponderação sobre o tema visando um aperfeiçoamento

dos seus utilizadores.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I - Atos Ilícitos 12

CAPÍTULO II - Abordagem sobre Culpa, Dano e o nexo causal

na Responsabilidade Civil 15

CAPÍTULO III – A Responsabilidade Civil 25

CAPÍTULO IV – Responsabilidade Civil do Médico na Cirurgia

Plástica 37

CAPÍTULO V – Responsabilidade Civil do Hospital 53

CONCLUSÃO 56

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 59

ANEXOS 61

ÍNDICE 68

8

INTRODUÇÃO

A responsabilidade surgiu, em tempos primitivos, diante da lesão de

um direito. A história nos mostra que houve uma grande evolução dos povos,

onde o direito de vingança que a consciência coletiva reconhecia à vítima

operava-se ao mesmo tempo, a reparação do dano e a punição do seu autor,

pois se tratava de uma reação instintiva contra o mal sofrido.

Foi longa a evolução da necessidade demonstrada e exigida pela

sociedade em ver satisfeita sua pretensão de obter compensação pelo prejuízo

causado por outrem, que naqueles tempos era feita a justiça palas próprias

mãos; até se chegar a aplicação efetiva e exclusiva desta pelo Estado com a

solidificação da responsabilidade civil no nosso ordenamento.

O tema deste estudo, conforme será visto, é algo interessante e

muito discutido. Porque a responsabilidade ou erro do médico na cirurgia pode

transformar o sonho da beleza no pesadelo da deformidade, sendo uma

possibilidade próxima, porém nunca desejada.

O aumento do número de cirurgias plásticas fez com que

aumentasse a proporção de erros médicos nestes procedimentos. Isto

contribuiu também para o aumento do número de processos referentes a ações

indenizatórias pelos danos causados.

Neste âmbito, várias discussões surgem em relação a

responsabilidade civil, envolvendo deveres e direitos de médicos e pacientes.

Muitos médicos são levados às discussões jurídicas, sem menor conhecimento

das condições que o Direito impõe para a responsabilidade civil.

A responsabilidade civil tem sido no decorrer dos anos, a forma de

defesa mais importante do patrimônio à disposição de toda sociedade, pois é

através da ação de reparação de danos que lesado ou vítima encontra em juízo

a recomposição dos prejuízos sofridos causados. Para se chegar a essa

realidade, foi necessário se aperfeiçoar, passando por muitas teorias e

9 discussões, tendo ainda como resultado final aspectos controversos inerentes

à responsabilidade.

No Brasil, a responsabilidade civil é essencialmente definida no

artigo 186 do Código Civil. É chamada responsabilidade subjetiva, ou seja,

aquela que depende, para uma configuração, de um elemento subjetivo, que

decorrera do dolo ou culpa.

Para que o autor seja compelido a indenizar, basta que haja dano,

independente que tenha agido com dolo ou culpa. É a chamada

responsabilidade objetiva, que no Brasil vigora para os danos causados em

razão de atividade de risco, em que o causador do dano é considerado

responsável pela indenização causada por sua própria atividade, independente

de culpa ou dolo, porque essa responsabilidade é tida como risco de sua

atividade econômica.

Apesar de o Código Civil Brasileiro colocar a responsabilidade

médica dentre os atos ilícitos, não mais gera controvérsia, caracteriza-se a

responsabilidade médica ex contractu, a natureza contratual da

responsabilidade médica não parece hoje objeto de dúvida. A responsabilidade

do médico é contratual, não obstante sua colocação no capítulo dos atos

ilícitos.

A obrigação de reparar o dano, entretanto, sempre existirá, seja

produzida dentro do contrato ou fora dele. sendo claro que poderá existir

responsabilidade médica que não tenha origem no contrato.

Existem obrigações de meio em que a finalidade é a própria atividade

do devedor e a obrigação de resultado onde a finalidade é o resultado dessa

finalidade. O médico se enquadra na primeira obrigação, pois ele se obriga a

envidar seus melhores esforços e usar todos os meios indispensáveis à

obtenção da cura do doente, mas sem jamais assegurar o resultado, ou seja, a

própria cura.

Entretanto, para atribuir ao médico a responsabilidade sobre ato

danoso, é necessário que ele tenha deixado de cumprir com os seus deveres,

que são dever de informar e aconselhar, dever de assistir e dever de prudência

médica, quem violar um desses deveres estará agindo com culpa.

10

O erro médico, então, é o mau resultado ou resultado adverso

decorrente de ação ou omissão do médico. O erro médico pode ser verificado

por três vias principais. A primeira delas é o caminho da imperícia decorrente

de falta de observação das normas técnicas, do despreparo prático ou

insuficiência de conhecimento. O segundo caminho é o da imprudência e daí

nasce o erro quando o médico por ação ou omissão assume procedimentos de

risco para o paciente sem respaldo científico, ou, sobretudo, sem

esclarecimento à parte interessada. O terceiro caminho é o da negligência, a

forma mais freqüente do erro médico no serviço público, quando o profissional

negligencia, trata com descaso ou pouco interesse os deveres e compromissos

Éticos com paciente e até como instituição.

Toda profissão é regida por uma Lex Artis. Na medicina, porém, não

obstante seu caráter geral, essa lex é aplicada a cada ato médico

individualizado.

O juiz que não é versado em medicina define a Lex Artis ad hoc não

só pelas informações do perito e assistente técnico eventualmente indicado

pelas partes, mas também pela consulta aos autores consagrados da

especialidade médica considerada, que descrevem qual o procedimento

recomendado para aquele ato do qual adveio o resultado lesivo.

A apuração da culpa do médico obedece aos mesmos critérios da

apuração da culpa comum: o juiz irá comparar os procedimentos e cuidados

que deveria ter sido adotado em determinado caso concreto com o

procedimento efetivamente adotado pelo acusado. Se este os observou, não

agiu com culpa, senão deverá responder pelos danos causados.

Rotineiramente, não há dúvida que a cirurgia plástica integra-se

normalmente ao universo do tratamento médico e não deve ser considerada

como uma cirurgia de luxo, ou mero capricho de quem a ela se submete.

Afirmam os cirurgiões plásticos que, como as demais cirurgias, surgem

complicações pré ou pós-operatórias, podendo levar a morte e que a

responsabilidade civil decorrente de cirurgia plástica estética é, quase sempre,

analisada de modo pouco favorável ao médico.

11

Os danos a serem reparados pelo médico que agiu com culpa em

determinada situação podem ser classificadas em físicos, materiais e morais.

Os danos físicos dizem respeito a perda total ou parcial do órgão, sentido ou

função, bem como do estado patológico do doente, que pode ter sido piorado

em virtude de uma intervenção mal feita. Os danos materiais geralmente

decorem dos danos físicos, ou seja, lucros cessantes, despesa médico-

hospitalares, medicamentos. Os danos morais se dividem em danos estéticos

(lesão à beleza física) e danos puramente morais (não patrimonial).

Pode-se concluir que a responsabilidade médica está basicamente

lastreada no conceito culpa. Embora existam dificuldades na prova judicial

dessa ocorrência, tal fato não deve interferir na conduta médica. Ocorrendo

falha médica e comprovada a culpa incide o dever de indenizar os danos acima

mencionados, conforme a jurisprudência vier a fixar.

Seguindo esta linha, o presente trabalho aproxima um estudo da

responsabilidade civil do médico na cirurgia plástica, aspecto eminentemente

contemporâneo, polêmico e que tem gerado grandes querelas judiciais.

Foi realizada uma abordagem sobre os atos ilícitos, a

responsabilidade civil, tendo como prelúdio sua definição, seguindo para sua

evolução histórica e enumeração de suas principais classificações, como

também alguns esclarecimentos sobre a culpa, o dano e nexo causal entre

eles.

Foram ainda apontados à esfera de alcance da responsabilidade

civil, os princípios comuns a todos os casos de responsabilidade, esclarecendo

as dissimilitudes entre a responsabilidade civil contratual e extracontratual, a

teoria subjetiva e a objetiva e uma abordagem sobre a responsabilidade civil

médica, com ênfase na cirurgia plástica, e também um breve estudo sobre a

responsabilidade civil do hospital em busca da solução para o problema

levantando neste projeto.

12

CAPÍTULO I

ATOS ILÍCITOS

O homem pode agir conforme a lei ou contra ela, de forma a

desobedecer à ordem jurídica.

Quando a pessoa age de acordo com os preceitos legais ter-se-á o

chamado ato jurídico. O ato jurídico subdivide-se em:

a) Negócio Jurídico, que ocorre quando há declaração de vontade

com o objetivo de produzir efeitos jurídicos admitidos pelo ordenamento;

b) Ato Jurídico stricto senso, que são nada mais que os atos lícitos

diferentes do negócio jurídico.

Contudo, quando a pessoa age contrariando a lei ter-se-á os atos

ilícitos. As disposições sobre os atos ilícitos, no Código Civil, são encontradas

nos artigos 186 a 188. Dispõe o artigo 186 do diploma civil que aquele que, por

ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou

causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. A

verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo

disposto nesse código, nos artigos 927 a 943 e 944 a 954.

Ato ilícito é, portanto, praticado em desacordo com o ordenamento

jurídico, ou seja, a infração ao dever de não lesar outrem. A lesão abarcada

pelos dispositivos legais trata-se daquela que cause dano, tanto de natureza

patrimonial quanto de natureza moral, criando o dever de repará-lo.

Desta forma, enquanto o ato jurídico é jurígeno, ou seja, que produz

ou cria um direito, o ato ilícito gera uma obrigação de indenizar a fim de reparar

o dano causado à terceiro. O ato ilícito produz efeito jurídico, entretanto este

não é o desejado pelo agente mas sim por lei.

O referido artigo impõe a todas as pessoas o dever de não lesar

outrem (neminen laedere). Todo aquele que causa um dano deve repará-lo,

desde que a vítima prove que o causador do dano agiu com culpa. Assim, o

13 diploma civil pátrio adotou, como regra, a teoria subjetiva, segundo a qual se

deve proceder na análise da existência de culpa do agente.

A “culpa” pelos atos ilícitos, a que se refere o artigo 186, tem sentido

amplo, abrangendo tanto o dolo quanto a culpa em sentido estrito

(imprudência, negligência ou imperícia) e recebe a denominação de culpa

aquiliana, em decorrência de sua origem (Lex Aquilia).

Em alguns casos, o ato poderá ser ilícito tanto na esfera civil quanto

na penal, podendo, ainda, ser somente um ilícito penal. Entretanto, deve-se

salientar que, na maioria das vezes, o ilícito penal é também ilícito civil, pois

este sempre, ou quase sempre, gera um prejuízo à vítima.

As implicações decorrentes de um ilícito civil são diferentes daquelas

que decorrem de um ilícito penal, uma vez que aquele tem como conseqüência

tornar o agente responsável pela reparação do dano, a teor do que dispõe o

artigo 186 do Código Civil (responsabilidade civil) sendo tal responsabilidade

de cunho patrimonial. Com relação aos ilícitos penais, ao agente é imputado

castigo corporal, sendo a responsabilidade de cunho pessoal, não se

transferindo a terceiros como é possível de ocorrer na responsabilidade civil. A

título de exemplo, temos a responsabilidade civil do pai que responde pelo ato

do filho, do patrão que responde por ato de seu empregado, do Estado que

responde pelos atos do servidor.

Tanto no ilícito civil como no ilícito penal há infração à um dever

preexistente. Contudo para o Direito Penal o delito causa um desequilíbrio

social que justifica a repressão como meio de restabelecimento. Já o ilícito civil

há violação à um direito privado e a reparação do dano é a forma de

restabelecer o equilíbrio.

Tendo, então, os atos ilícitos como elementos essenciais, o fato

lesivo voluntário, causado pelo agente, ocorrência de um dano patrimonial ou

moral, podendo ser cumulativos e um nexo de causalidade entre o

comportamento do agente e o dano. E como conseqüência a obrigação de

indenizar.

14

1.1 – Atos lesivos que não são ilícitos

Há hipóteses excepcionais que não configura atos ilícitos apesar de

causarem danos aos direitos de outra pessoa, isto porque o procedimento

lesivo do agente, por motivo legítimo estabelecido em lei, não provoca o dever

de indenizar, porque a própria norma jurídica lhe retira a qualidade de ilícito.

Assim, não são ilícitos, a legítima defesa, o exercício regular de um direito e o

estado de necessidade.

A legítima defesa exclui a responsabilidade pelo prejuízo causado se,

com uso de meios necessários, alguém repelir injusta agressão, atual ou

iminente, a direito seu ou de outra pessoa.

Se uma pessoa, no uso de um direito, lesar alguém, não terá

qualquer responsabilidade pelo dano, por não ser um procedimento ilícito.

Quem usa de um direito seu não causa dano a ninguém (qui iure suo utitur

neminem laedit). Exceto nos casos de abuso de direito ou seu exercício

irregular ou anormal que, haverá abuso de direito.

Já o estado de necessidade consiste na ofensa do direito alheio

(deterioração, destruição de coisa alheia ou lesão à pessoa de terceiro) para

remover perigo que ameaça suceder de um momento inesperado, quando as

circunstâncias o tornarem absolutamente necessário e quando não exceder os

limites do indispensável para remoção do perigo. É tolerado também prejudicar

uma pessoa para evitar dano a bem jurídico extra patrimonial de igual valor.

Mas se alguém praticar ato em estado de necessidade excedendo aos limites

necessários para o fim do perigo, deverá responder civilmente pelo excesso.

15

CAPÍTULO II

ABORDAGEM SOBRE A CULPA, O DANO E O NEXO

CAUSAL NA RESPONSABILIDADE CIVIL

2.1 – A culpa na responsabilidade civil

Não existe na doutrina um entendimento sobre a conceituação de

culpa, embora não haja dificuldade de compreendê-la nas relações sociais e no

caso concreto.

Para Dias (2006), a culpa é falta de diligência na observância da

norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço

necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível,

desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências

eventuais de sua atitude.

Já para Venosa (2005) a culpa, em sentido amplo, é a inobservância

de um dever que o agente devia conhecer e observar, não podendo afastar a

noção de culpa do conceito de dever.

O direito pátrio aboliu a distinção entre dolo e culpa para a

caracterização do ilícito civil, ou melhor, deixou de avaliar se o agente tinha ou

não consciência do resultado para considerar tão somente o caráter antijurídico

da conduta e seus conseqüentes danos. Na verdade o que a doutrina fez foi

unir as duas figuras, dolo e culpa, para ater-se ao ato ilícito puro e simples

atribuindo-se à culpa um sentido amplo de forma a englobar todo e qualquer

comportamento contrário à ordem jurídica, sem avaliar se houve intenção,

porém, atribuindo o dever de reparação ao agente causador do dano.

A culpabilidade civil abrange o dolo como a culpa, mesmo sendo

diferentes, porque um o ato pelo qual o agente procura intencionalmente o

resultado (dolo) e o outro se dá por negligência, imprudência ou imperícia

(culpa). Mas em se tratar de indenização, as conseqüências são as mesmas.

16

A palavra negligência vem do latim neglegentia (de neglegera)

significa não dar atenção, descuidar, desleixar, tem característica omissiva, ou

melhor, está ligada a um comportamento negativo por parte do profissional de

medicina seja por falta de empenho no tratamento ou inobservância dos

deveres exigidos pelas circunstâncias, enfim, quando o profissional demonstra

falta de cuidados para com o paciente. Na negligência o autor do dano não age

com a atenção devida.

Imprudência vem do latim imprudentia que significa inadvertência,

precipitação, tem característica comissiva. O médico como todo e qualquer

profissional deve exercer seu ofício de forma moderada, cautelosa e

cuidadosa. Age com prudência o médico que, conhecendo os resultados da

experiência bem como as regras dela extraídas, atua antevendo o evento que

decorre daquela ação e toma as medidas acautelatórias necessárias à evitar o

insucesso.

A imprudência envolve um ato precipitado, intempestivo, irrefletido.

Seria um agir sem a cautela necessária no caso. Também age com

imprudência o médico que realiza um ato desnecessário. Na imprudência o

agente tem atitude sem prever conseqüências prejudiciais

Já a imperícia sucede do latim imperitia (de imperitus), significa

incapacidade, incompetência, inexperiência, inaptidão, se caracteriza por um

agir sem conhecimentos técnicos suficientes ou com má aplicação dos

conhecimentos que possuir. Trata-se de uma falta de maestria na profissão, é

um agir incompetente, inábil.

O Código de Ética Médica, em seu artigo 5°, determina que é dever

do médico manter-se atualizado de forma que seus conhecimentos

mantenham-se em contínuo aprimoramento, pois se não o fizer não estará apto

à aplicar a melhor técnica em seus pacientes. Na imperícia, não mencionada

no artigo, mas integrante do conceito de culpa, aquele que atua demonstrando

inabilidade para seu ofício, profissão ou atividade.

Conforme o artigo 186 do Código Civil pátrio, a culpa vem como o

centro da responsabilidade subjetiva que é a regra geral da responsabilidade

civil do direito brasileiro.

17

Por não ser a culpa um ato e sim uma conduta existem outras

modalidades de condutas culposas. A culpa ineligendo é a oriunda da má

escolha do representante ou do preposto. Como também a culpa in vigilando

na qual se configura através da ausência de fiscalização da pessoa

encarregada de fazer sob pessoa de seu comando.

A responsabilidade oriunda de culpa in eligendo e culpa in vigilando

tornou-se objetiva, logo, não há mais avaliação de culpa por parte da pessoa

sob cuja direção encontrava-se o infrator, não importando se houve ou não

infração do dever de vigilância.

2.1.1 - A Culpa Concorrente

A hipótese de culpa concorrente foi introduzida em nosso

ordenamento jurídico pátrio, através do artigo 945 do Código Civil, ao passo

que cada agente responde pessoalmente por sua conduta e por sua

participação na conduta delituosa, isto, nada mais é que, imputação de culpa à

vítima, que também concorreu para o evento. Tendo assim, que ser medida a

intensidade de culpa de cada um, da qual responderá proporcionalmente. No

Direito Penal não existe compensação de culpas.

Desta maneira, a culpa concorrente apresenta-se quando há culpa

do agente (médico) considerando-se houve dano causado a vítima bem como

nexo de causalidade, porém tal dano não se apresenta de forma absoluta vez

que o não foi somente do agente a origem essencial da extensão do dano, pois

este não teria tomado tamanha proporção se não fosse a vítima (paciente) ter

concorrido com a culpa de forma a ampliá-lo.

Assim, tendo a vítima concorrido para o agravamento do dano, é

razoável que este suporte a parte que tenha dado causa.

Diante da culpa concorrente o juiz encontra-se numa posição

complicada, vez que este tem que proporcionar quantitativamente o grau de

redução da indenização em cada caso. A culpa concorrente, como já foi dito,

pode eximir total ou parcialmente a responsabilidade do médico rompendo,

18 dependendo do caso, com o nexo de causalidade e isentando o profissional de

indenizar ao paciente.

A indenização, conforme disposto no artigo 944 e parágrafo único do

Código Civil, mede-se de acordo com sua extensão. Logo, havendo excessiva

desproporção entre a gravidade da culpa por parte do médico e o dano

experimentado pelo paciente, poderá o juiz reduzir equitativamente a

indenização.

2.2 – O dano na responsabilidade civil

O dano é o efetivo prejuízo sofrido pela vítima de um ato. Podendo

ser moral ou material, ou melhor, econômico e não econômico. Direto ou

indireto.

O patrimonial (material) atinge os bens da pessoa. Logo o extra

patrimonial (moral), atinge a dignidade, a honra, ou seja, ofende os direitos da

personalidade. Há possibilidade de cumulação das duas modalidades de dano.

Existe também o dano estético que é o que atinge a integridade física da

pessoa, que pode gera conseqüências patrimoniais e morais e o dano reflexo

que vem a ser o dano que além de atingir a vítima reflete em terceiros que

dependiam de alguma forma da vítima.

Ao tratar do dano patrimonial, cabe ao prejudicado pleitear o

ressarcimento do prejuízo. Quanto ao dano moral, pleiteia-se a reparação.

O dano pode ser também direto, quando atinge direta e somente a

pessoa que sofreu o dano e indireto, chamado de dano em ricochete, que é

aquele que atinge uma pessoa, mas, indiretamente, atinge um terceiro.

Todo prejuízo deve ser indenizado. Para se calcular o valor do dano,

não se leva em conta o grau de culpa. O cálculo da indenização é feito com

base na extensão do prejuízo. Todo prejuízo que a vítima puder provar será

indenizado.

O dano deve ser certo e atual, ou seja, não se pode indenizar o dano

futuro e meramente hipotético.

19

O dano patrimonial é uma espécie de dano economicamente

mensurável. Em matéria de responsabilidade civil médica, haverá dano

patrimonial quando a integridade física do paciente for atingida causando

conseqüências patrimoniais a este.

Ele se verifica quando há um gasto para concertar ou atenuar as

conseqüências de um erro médico culposo, ou na hipótese de lucros cessantes

do paciente.

Lucro cessante significa o ganho frustrado, ou seja, o não ingresso

de bens ou direitos ao patrimônio do paciente devido ao fato deste encontrar-se

impossibilitada por ter sido vítima de erro médico. Desta forma, o

prolongamento do estado patológico ou internação para tratamento ou

convalescença gera uma inatividade que impede a atividade produtiva da

vítima, cabendo,assim, indenização por lucros cessantes.

O dano material segue, para sua apuração, a regra do artigo 402 do

diploma civil (perdas e danos). Esse artigo explica em que consistem as perdas

e danos, isto é, o que a pessoa efetivamente perdeu (dano emergente) e o que

ela razoavelmente deixou de lucrar (lucro cessante). A prova do lucro cessante

é mais difícil, pois é sempre baseada no pretérito, ou seja, no quanto vinha

rendendo em determinado período.

Além das perdas e danos, outras verbas costumam ser acrescidas,

tais como a correção monetária, que incide desde a data em que a pessoa

sofreu o prejuízo, assim como os juros, que podem ser simples ou compostos.

Juros simples são contados sempre sobre o montante inicial do

prejuízo e incidem desde a data do fato, conforme se verifica no verbete

normativo de n. 54 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: “Mesmo quando

o fato é mero ilícito civil, sobre o valor do prejuízo incidem os juros moratórios

desde a data do fato”.

O dano moral é aquele que afeta não o patrimônio, mas os direitos

da personalidade (honra, dignidade, intimidade etc.), e podem, conforme

anteriormente mencionado, ser indenizado. O dano moral tem o sentido de

compensação, sem preocupação de encontrar um valor que corresponda

20 exatamente ao valor que supra a dor experimentada pela vítima. Trata-se de

“consolo” à vítima.

Há de se observar que o Código Civil, em seu artigo 186, consagrou

no âmbito infraconstitucional, a plena reparabilidade do dano, ainda que

exclusivamente moral.

As pessoas legitimadas a ingressar com ação pleiteando indenização

por danos morais são as diretamente prejudicadas, que também teriam direito

à compensação do dano material.

A cumulação de pedidos de dano moral e dano material é possível,

conforme se verifica no verbete normativo de n. 37 da Súmula do Superior

Tribunal de Justiça : “São cumuláveis as indenizações por dano material e

dano moral oriundos do mesmo fato”. Assim, Permite-se a cumulação do

ressarcimento do dano moral com a indenização do dano material.

A Constituição Federal/88 acolheu o princípio de que o dano moral é

indenizável. O artigo 1.º da Constituição assegura certos direitos básicos,

dentre eles, o direito à dignidade. Além disso, determina o artigo 5.º, incisos V

e X, da Constituição Federal que é assegurada a reparação do dano moral

junto com o material quando ocorre ofensa à honra, à imagem ou à intimidade.

Surge o problema de como calcular o dano moral. Hoje, fala-se em

buscar o valor como forma de compensação. Esta compensação tem duplo

caráter, pois visa ao ressarcimento e à sanção, não deixando de observar o

princípio da reserva legal (não há pena sem prévia cominação legal), posto que

se trata de princípio aplicável a todo o ordenamento jurídico, e não apenas no

Direito Penal.

No Brasil não é seguido o sistema do tarifamento para apuração do

prejuízo sofrido em decorrência do dano moral. Aqui, utiliza-se o sistema

aberto, ou seja, arbitramento pelo juiz a cada caso (artigos 944 a 946 do

Código Civil).

Por esse motivo, a jurisprudência entende que devem ser levados

em conta alguns critérios, como a situação econômica do ofensor e do

ofendido.

21

Como falamos acima, o Novo Código Civil além de diferenciar já no

artigo 186 o dano moral do dano material, outorgou absoluta liberdade ao juiz

para fixar o montante da indenização por danos morais, no mesmo

pensamento já adotado tanto pelo Supremo Tribunal Federal quanto pelo

Superior Tribunal de Justiça. Além da norma acima citada, temos o disposto no

artigo 944: "A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único.

Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano,

poderá o juiz reduzir, eqüitativamente a indenização".

O dano estético é toda alteração na morfologia do indivíduo, seja ela

causada por aleijão, deformidade, marcas ou defeitos que causem um

afeiamento na vítima que pode resultar em exposição ao ridículo ou complexo

de inferioridade.

Por atingir a integridade física da pessoa, o dano estético é uma

lesão a direito da personalidade que acarreta conseqüências patrimoniais e

morais.

Em suma, o dano estético é uma espécie de dano moral e, na

maioria das vezes, concomitantemente, também dano material. Contudo, se da

lesão que atinge a estética da vítima, somente advirem prejuízos de ordem

econômica, tem-se tão somente uma ofensa passageiro à estética pessoal, ou

dano estético transitório, pois não houve agressão à moral da vítima,

pressuposto essencial à caracterização do dano estético.

Já o dano reflexo ocorre quando a morte ou incapacidade do

paciente, conseqüentes de erro médico, causa dano às pessoas que

dependiam da vítima. O exemplo mais freqüente é no caso de filho que

dependia única e exclusivamente do pai que foi vítima fatal de erro médico e

que deixou a criança desamparada.

Contudo, para que haja dano reflexo, também chamado de ricochete,

necessário se faz a certeza da repercussão do dano principal, ou seja, tem que

ser comprovada. Sendo assim, a pessoa que comprovar ter sofrido um dano

pessoal por repercussão daquele que fulminou o paciente, pode reclamar dano

reflexo e obter ressarcimento.

22

O artigo 948 e o artigo 951, ambos do Código Civil, conferem

indenização correspondente à prestação de alimentos às pessoas a quem o

morto ou lesado os devia, levando-se em conta a duração provável de vida da

vítima, para danos causados por negligência, imprudência ou imperícia no

exercício da atividade profissional. Tais danos podem ser tanto pela morte do

paciente, agravamento do seu estado de saúde, lesão ou inabilitação para o

trabalho.

2.2.1 - A Prova do Dano

O dano deve ser provado por quem o alega. Esta é a regra geral, que

só admite exceção nos casos previstos em lei, como a cláusula penal que

prefixa a indenização e os juros de mora. Essa prova deve ser feita no

processo de conhecimento, posto que para a liquidação só poderá ser deixada

a mensuração do dano, o quantum debeatur, jamais a prova de sua própria

existência. Condenar sem prova do dano colide com todos os princípios que

regem a matéria.

Aliás, se há uma prática que o juiz deve evitar é a de deixar a

apuração do valor do dano para a liquidação da sentença. Tal prática, embora

cômoda para o juiz; é repelida pelo Código de Processo Civil, tanto assim que

o parágrafo único do seu artigo 1.782 veda ao juiz proferir sentença ilíquida

quando o autor tiver formulado pedido certo.

A proibição de proferir sentença ilíquida, sendo o pedido certo, é

medida imposta no sentido de abreviar a solução definitiva do litígio, realizando

desde logo o direito do autor e afastando os inconvenientes de um longo

processo de liquidação. Segundo Alvino Mendonça:

“Tudo que pudesse ser provado no processo de conhecimento do juiz deveria ordenar que fosse feito, a fim de a sentença ser líquida e certa, evitando a liquidação, sempre complexa, onerosa e demorada, podendo durar mais do que a própria ação de onde provém. Tanto quanto possível, ainda que mais incômodo para o juiz da causa, deve ser evitada sentença que necessite de liquidação para ser executada. A sentença já

23

deve ser proferida de modo a valer por si mesma, ter eficácia imediata, ser exeqüível, independente de qualquer outra formalidade. Desde que declarada a violação a um direito, o autor tem interesse a obter, incontinente, a sua efetivação; e o poder judiciário, em nome de sua autoridade e de seu prestígio, tem igualmente interesse em conceder a reparação ao credor o mais rápido possível. (2000:127).”

Constitui-se o dano no abalo sofrido pela vítima, o qual pode

ocasionar-lhe um prejuízo de ordem econômica, consistindo num dano

patrimonial, ou pode acarretar-lhe repercussão apenas de ordem psíquica,

constituindo então em um dano moral.

2.3 – O nexo causal na responsabilidade civil

Nexo causal vem a ser a articulação que une a conduta do agente ao

dano por ele provocado. É por meio da análise da relação causal que se chega

em quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável, tendo

em vista que a responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca

dispensará o nexo causal.

Porém são excludentes do nexo causal, o caso fortuito e a força

maior, porque inexistirá a relação de causa e efeito entre a conduta do agente

e o resultado danoso. Também não ocorre o dever de indenizar, se o dano

ocorrer por culpa exclusiva da vítima.

Segundo Stoco (2006), no tocante à determinação do nexo causal,

duas questões se antepõem: a primeira se refere à dificuldade de sua prova; a

segunda situa-se na identificação do fato que constitui a verdadeira causa do

dano, essencialmente quando ocorra a causalidade múltipla, pois nem sempre

se tem condições de apontar qual a causa direta do fato, sua causa efetiva.

A esfera civil adotou a teoria da causalidade adequada, que vem a

ser a causa predominante que se descobriu o dano. A causa, nesse caso, será

só o antecedente necessário que ocasionou o dano, isto é, nem todos os

antecedentes são levados em consideração para o nexo causal. Já a esfera

penal adotou a teoria da equivalência das condições, de molde que tudo que

24 concorrer para o evento deve ser apontado como nexo causal, notoriamente é

a que mais satisfaz na prática.

Para Pereira (2004), o que importa é estabelecer, em favor do direito

positivo, que houve uma violação de direito alheio em um dano, e que existe

um nexo causal, ainda que presumido, entre uma e outro.

Sendo a culpa, o dano e o nexo causal os três pressupostos para a

caracterização da responsabilidade civil.

25

CAPÍTULO III

A RESPONSABILIDADE CIVIL

No início da humanidade não havia o direito, imperava a vingança

privada. De acordo com Gonçalves (2005), a forma primitiva selvagem talvez

mais humana de reação espontânea e natural contra o mal sofrido; solução

comum a todos os povos nas suas origens, para a reparação do mal pelo mal.

Com o passar do tempo, este costume consolidou-se juridicamente

através da pena de talião, o conhecido “olho por olho”, na qual já se verifica

uma forma de reparação de dano.

Logo após, passa a existir a figura da composição pecuniária,

calculada de acordo com o prejuízo causado e sua condição econômica,

ficando a vingança como segunda opção.

Na etapa seguinte, a composição econômica deixa de ser uma opção

facultativa para ser a regra, ficando proibido ao lesado fazer justiça com as

próprias mãos.

Contudo é na Lex Aquilia que se esboça um princípio geral regulador

da reparação do dano, atingindo uma dimensão ampla na época de Justiniano.

Fundando-se aí a origem da responsabilidade extracontratual fundada na culpa

Segundo Dias (2006), é a fonte direta da moderna concepção da culpa

aquiliana que tomou da Lex Aquilia o seu nome característico.

A Lex Aquilia foi um plebiscito aprovado provavelmente em fins do

século III ou início do século II a.C., que possibilitou atribuir ao titular de algum

bem o direito de obter o pagamento de uma penalidade em dinheiro de quem

tivesse destruído ou deteriorado seu bem, baseando primordialmente na culpa.

A ampliação do conceito da Lei Aquília, coube à Escola do Direito

Natural, no direito intermediário, a partir do século XVII.

Todavia foi a obra da jurisprudência, através da intervenção do pretor

e dos jurisconsultos, que evoluiu o conceito de dano, de forma que o

prejudicado teve as condições para o exercício do seu direito de ação

26 abrandadas passando a ter direito a indenização não apenas do dano, corpore

corpori datum, mas também no daminum non corpore datum, de forma que sob

o influxo dos pretores e da jurisprudência, a noção de culpa acabou por ter

suas próprias raízae na lex aquilia.

Após esta fase, veio o Código de Napoleão que se baseou nas lições

de Domat e Pothier, para em seus artigos 927 e 933, construir a teoria da

responsabilidade civil fundada na culpa, responsabilidade subjetiva, partindo

daí as definições que se inseriram em todo mundo (DIAS, 2006).

Contudo, mesmo com o desenvolvimento dos estudos acerca da

responsabilidade, multiplicavam-se os casos de dano, surgindo, assim, a teoria

do risco, da responsabilidade objetiva que procurou cobrirem muitas das

hipóteses que, na doutrina anterior, se revelavam insuficientemente

resguardadas.

Diversos são os conceitos formulados por doutrinadores a respeito

da responsabilidade civil. Para Lopes (2003), a responsabilidade civil é a

obrigação de reparar um prejuízo, seja por decorrer de uma culpa ou de uma

circunstância legal que a justifique, como a culpa presumida, ou por uma

circunstância meramente objetiva.

Segundo Rodrigues (2006), a responsabilidade civil é a obrigação

que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra por fato

próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependem.

O esboço da responsabilidade civil é parte integrante do direito

obrigacional, sendo a reparação dos danos algo sucessivo à transgressão de

uma obrigação, isto é, um dever jurídico originário.

Assim, no campo da responsabilidade civil, quem pratica um ato, ou

incorre em uma omissão de que resulte dano, deve suportar as conseqüências

do seu procedimento. Trata-se de uma regra elementar de equilíbrio social, na

qual se resume, em verdade, o problema da responsabilidade. Vê-se, portanto,

que a responsabilidade é um fenômeno social.

Quanto à natureza, a responsabilidade, como gênero, se divide em

duas esferas: a civil e a penal. No aspecto penal, o infrator desrespeita uma

norma de direito público, perturbando a existência social, tendo como punição

27 uma pena, porém é indiferente para a sociedade a existência ou não de um

prejuízo por parte da vítima, no campo civil, a preocupação passa a ser no

aspecto privado, de forma que o prejuízo passa a ser olhado do prisma

patrimonial, uma vez que a conduta do agente prejudica diretamente o

interesse individual de alguém, e como causador de tal dano deve repará-lo.

Neste caso, porém, pela natureza da matéria, todo o processo fica dependendo

da manifestação da vítima, pois sem seu interesse não existe motivo para o

causador reparar tal dano.

Por conseguinte, o mesmo ato ou a mesma conduta pode

caracterizar concomitantemente um crime e um ilícito civil. No direito privado, o

que se tem em mira é a reparação de dano em prol da vítima, já no direito

penal, como regra, busca-se a punição e a melhor adequação social em prol da

sociedade.

3.1 – Responsabilidade profissional

Historicamente as profissões são classificadas com manuais (quando

dependentes de habilidades manuais) e liberais (quando há preponderância de

atividade intelectual).

A medicina enquadra-se na classificação de profissão liberal, trata-se

de uma profissão regulamentada legalmente e de grande relevância social.

A responsabilidade civil médica é uma modalidade da

responsabilidade profissional, ou seja, origina-se de uma conduta culpável

derivada do exercício da profissão de médico.

Concomitante ao avanço tecnológico tem-se aumento considerável

das ações de responsabilidade civil por erro médico. Porém, há uma grande

dificuldade e por parte dos magistrados em identificar o erro médico a fim de

atribuir-lhe a responsabilidade civil e dirimir a ação. Sendo assim, para

constatar a responsabilidade do médico necessário se faz apuração dos fatos

por peritos em medicina.

28

3.2 – Princípio comum a todos os casos de responsabilidade

civil.

Para que o lesado possa ter direito à reparação em todos os casos

de responsabilidade civil, contratual e extracontratual, se faz necessária a

conjugação de alguns pressupostos. Segundo Diniz (2006), tais pressupostos

se referem à existência de uma ação omissiva, qualificava juridicamente, isto é,

que se apresenta como um ato ilícito ou lícito, pois, ao lado da culpa, como

fundamento da responsabilidade, tem-se o risco; à ocorrência de um dano

moral patrimonial causado à vítima por ato comissivo ou missivo do agente ou

de terceiro, por quem o imputado responde, ou por um fato de animal ou coisa

a ele vinculada. Não pode haver responsabilidade civil sem dano, que deve ser

certo, a um bem ou a um interesse jurídico, sendo necessário a prova real e

concreta dessa lesão; e ao nexo de causalidade entre o dano e a ação, pois a

responsabilidade civil não poderá existir sem o vínculo entre a ação e o dano.

O anseio de obrigar o agente causador do dano a repará-lo inspira-

se no mais elementar sentimento de justiça. O dano causado pelo ilícito rompe

o equilíbrio jurídico-econômico anteriormente existente entre o agente e a

vítima. Há uma necessidade fundamental de se restabelecer esse equilíbrio, o

que se procura fazer recolocando o prejudicado no statu quo ante. Impera,

neste campo, o princípio da restitutio in integrum, isto é, tanto quanto possível,

repõe-se a vítima à situação anterior à lesão. Isso se faz através de uma

indenização fixada em proporção ao dano. Indenizar pela metade é

responsabilizar a vítima pelo resto (PIZZARO apud CAVALIERI FILHO, 2005).

Limitar a reparação é impor à vítima que suporte o resto dos prejuízos não

indenizados.

Foi observado que a teoria da indenização de danos só começou a

ter uma colocação em bases racionais quando os juristas constataram, após

quase um século de discussões em torno da culpa, que o verdadeiro

29 fundamento da responsabilidade civil devia-se buscar na quebra do equilíbrio

econômico-jurídico provocada pelo dano.

Outrossim, se o lesado experimentar um dano, mas este não resultar

da conduta do réu, o pedido de indenização será improcedente; da mesma

forma, não responderá o agente causador nas situações de caso fortuito ou

força maior.

3.3 – Responsabilidade civil subjetiva e objetiva

Na apreciação da responsabilidade, como anteriormente

mencionado, o Código Civil adotou a teoria clássica chamada teoria subjetiva,

segundo a qual a vítima tem o ônus de provar a culpa (em sentido amplo) do

causador do dano. Essa teoria passou a ser injusta para a vítima, uma vez que,

em alguns casos, é muito difícil provar a culpa do causador do dano.

Diante disso, pode-se afirmar que a responsabilidade civil se assenta

segundo a teoria clássica, em três pressupostos: a existência de um dano; a

culpa do autor e a relação de causalidade entre o fato culposo e o mesmo

dano.

Conforme o fundamento que se dê à responsabilidade, a culpa será

ou não considerada como elemento da obrigação de reparar o dano. Dentro

desta concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se

configura se agiu com dolo ou culpa (GOMES, 2007).

Para os defensores da teoria subjetiva, caracterizada a culpa, não há

que discutir se o dano deve ser reparado; de outro modo, havendo

concorrência de culpa, a indenização deve ser reduzida.

Para teoria subjetiva, não havendo culpa não há responsabilidade,

portanto a prova da culpa do agente passa a ser condição para a indenização.

Em decorrência dessa dificuldade, adotou-se a presunção de culpa

em certas situações, como é o caso da presunção de culpa do dono de animal

que causa dano, como se verifica no artigo 936 do Código Civil. Não se

confunde a presunção de culpa, onde a culpa deve existir e apenas se inverte o

30 ônus da prova, com a responsabilidade sem culpa ou objetiva, na qual se

dispensa a culpa para o dever de indenizar.

Surge, então, uma nova teoria chamada teoria objetiva, segundo a

qual aquele que obtém vantagens no exercício de determinada atividade deve

responder pelos prejuízos que essa atividade lucrativa venha a causar. É o

brocardo jurídico “quem aufere os cômodos, arca também com os incômodos”.

Nessa teoria a culpa não é discutida, a responsabilidade baseia-se no risco

(princípio da eqüidade).

Essa teoria surgiu no Código Civil Italiano de 1942 (artigo 2.050) que,

levava em consideração a atividade do causador do dano por sua natureza e

pela natureza dos meios adotados. Trazendo para a jurisprudência a

conceituação de atividade de risco no caso concreto.

A responsabilidade objetiva é aquela na qual, tem-se por necessário

o dano, a autoria do evento danoso e o nexo de causalidade. Mas, o juiz não

tem de examinar o caráter lícito ou ilícito do ato imputado ao pretenso

responsável, mas sim analisar a relação de causalidade.

Na teoria objetiva não se exige a prova de culpa do agente para

obrigá-lo a reparar o dano. Em alguns casos ela é presumida por lei, em outro

é de todo prescindível, bastando que haja relação de causalidade entre a ação

e o dano.

Concluindo, é possível afirmar que a responsabilidade, via de regra,

se baseia na culpa e, em alguns casos (leis especiais), adotou-se a teoria

objetiva.

3.4 – Responsabilidade civil extracontratual

Referente ao fato gerador, a responsabilidade é dividida em

contratual e extracontratual.

A responsabilidade extracontratual ou extranegocial é aquela que

não deriva de contrato. O agente infringe um dever legal praticando um ato

31 ilícito; nenhum vínculo jurídico contratual existe entre a vítima e o causador do

dano, por não estarem ligados por uma relação obrigacional.

Outra diferença entre as espécies de responsabilidade é a graduação

da culpa; na extracontratual, a falta é a apurada de maneira mais rigorosa,

enquanto que na contratual ela varia de intensidade.

De acordo com Gomes (2007), a responsabilidade extracontratual

decorre de uma violação legal, ou seja, da lesão a um direito subjetivo ou da

prática de um ato ilícito, independentemente da existência de algum vínculo

contratual entre o lesado e o causador do dano. Resulta, portanto, da

inobservância da norma jurídica ou da infração ao dever jurídico geral de

abstenção atinente aos direitos reais ou de personalidade, ou melhor, de

violação de obrigação negativa de não prejudicar ninguém. O Código Civil

regula essa responsabilidade nos artigos 186, 927 e 933.

Quanto ao fundamento, duas são as modalidades de

responsabilidade civil extracontratual: a subjetiva, fundada na culpa e o objetiva

ligada ao risco, explicadas anteriormente.

Já em relação ao agente, a responsabilidade civil extracontratual

divide-se em duas modalidades: a extracontratual direta ou simples e a

responsabilidade indireta ou complexa.

A primeira é derivada do ato da própria pessoa imputada, que então

deverá responder pelo seu ato. A obrigação de indenizar decorre da ação ou

omissão culposa do agente, provado o nexo de causalidade e o dano.

A responsabilidade civil indireta ou complexa é a que ocorre como

resultante de um ato de terceiro com o qual o agente tem vínculo legal de

responsabilidade, ou pelo fato de uma coisa animada ou inanimada, da qual a

pessoa é dona ou possuidora, vir a causar acidente lesivo ao patrimônio ou

integridade física de outrem, devendo, portanto, reparar o dano, com o

fundamento na culpa ou risco. Por ser uma exceção ao princípio geral de

responsabilidade, somente poderá ser aceita dentro dos casos legais, não se

admitindo interpretação extensiva ou ampliativa.

32

3.5 – Responsabilidade civil contratual

A responsabilidade civil contratual é aquela oriunda da inexecução

de um negócio jurídico bilateral ou unilateral. Resulta de ilícito contratual, ou

seja, de falta de adimplemento ou de mora no cumprimento de qualquer

obrigação. É uma infração a um dever especial estabelecido pela vontade dos

contratantes, por isso decorre de relação obrigacional preexistente e pressupõe

capacidade para contratar. Se o contrato é fonte de obrigações, sua

inexecução também o será (DINIZ, 2006).

De acordo com Gomes (2007), a responsabilidade civil contratual

derivada ou não da culpa tem sua gênese na conjugação de dois fatores: na

formação de contrato e na sua obrigatoriedade e na liberdade de escolha de

com quem e quando contratar, de forma que salvo em casos especiais a

eleição da pessoa com quem iremos consignar o pacto decorre do livro arbítrio

dos pactuantes.

Passados estes dois fatores, resta a escolha do conteúdo do

contrato. Novamente, os contratantes têm inteira liberdade para acertar

cláusulas que melhor lhes convier, respeitando, é claro, as imposições de

ordem pública, de forma que o contrato deverá espelhar o resultado da vontade

dos contratantes.

Na responsabilidade civil contratual, os efeitos aos quais estão

sujeitos as partes são os mesmos da extracontratual, porém, pressupõe-se a

existência de um contrato já formado, derivando a responsabilidade do

contratante do fato de não ter executado aquilo a que se comprometeu, quer

dizer, há responsabilidade quando a inexecução é imputável ao fato do

devedor.

Assim, se terá o inadimplemento da obrigação com conseqüente

responsabilidade civil contratual, quando o devedor não cumprir a prestação

devida. Outrossim, se o descumprimento for resultante de um evento estranho

33 à vontade do devedor, caso fortuito ou força maior, não originará em regra, sua

responsabilidade.

Segundo Diniz (2006), a responsabilidade do infrator, havendo liame

obrigacional decorrente de contrato ou de declaração unilateral de vontade,

será contratual, fundando-se na ocorrência da culpa em sentido amplo, que

abrange o dolo e a culpa em sentido estrito. O Código Civil não trata

diferencialmente o transgressor que agiu por dolo do que agiu por culpa.

Desta forma, a inclusão de um caso como responsabilidade civil

contratual, excluindo-o da esfera da responsabilidade aquiliana pode

representar um elemento de vantagem para vítima, por desonrá-la do encargo

probatório, isso porque, na responsabilidade contratual, basta ao credor

demonstrar que a prestação foi descumprida para adquirir o direito à reparação

das perdas e danos. Restará ao devedor demonstrar que o descumprimento

por sua parte de tal obrigação decorreu de caso fortuito ou força maior.

Assim, perdas e danos constituem o equivalente do prejuízo ou dano

suportado pelo credor, em virtude de o devedor não ter cumprido, total ou

parcialmente, absoluta ou relativamente, a obrigação expressando-se numa

soma em dinheiro correspondente ao desequilíbrio sofrido pelo prejudicado.

De tal forma, o juiz para fixar a indenização por perdas e danos

deverá considerar se houve dano emergente (o que a pessoa efetivamente

perdeu), lucro cessante (deixou de lucrar) e nexo de causalidade entre o

prejuízo e a inexecução culposa ou dolosa da obrigação por parte do devedor.

Deve se ater ao fixar o valor das perdas e danos, ao tempo do julgamento, ao

lugar da estimação e à pessoa do lesado, principalmente sua condição

patrimonial.

Para Monteiro (2007), a cláusula penal tem uma função ambivalente

sendo ao mesmo tempo em meio de pressão através do qual reforça o vínculo

obrigacional, compelindo o devedor a honrar sua palavra e por outro como

instrumento de indenização fixa, a priori, cifra que o contratante terá de pagar,

caso se torne inadimplente, isto é, converte em res certa aquilo que é incerto.

O efeito primordial da cláusula penal é o de sua exigibilidade pleno

iure, no sentido de que independerá de qualquer alegação do prejuízo por parte

34 do credor, que não terá de provar que foi prejudicado pela inexecução culposa

da obrigação ou pela mora. A única coisa que o credor terá de demonstrar será

a ocorrência do inadimplemento da obrigação e a constituição do devedor em

mora.

Haverá ainda a possibilidade de o credor optar pela inexecução da

prestação, sem reclamar a pena, exceto se houver impossibilidade da

prestação.

3.5.1 - Inexecução Do Contrato

A regra fundamental é que o devedor está obrigado a efetuar a

prestação devida de um modo completo, no tempo e lugar determinados na

obrigação. Haverá responsabilidade contratual sempre que a inexecução do

contrato decorrer de um fato imputável ao devedor. Logo, a responsabilidade

contratual é também um dever sucessivo decorrente da violação de um dever

primário estabelecido no contrato.

Não basta a existência de um contrato válido para que tenha lugar a

responsabilidade civil contratual. Será, ainda, necessária a inexecução do

contrato, no todo ou em parte, a ocorrência do ilícito contratual, que se

materializava através do inadimplemento ou da mora.

A responsabilidade do contratante assenta no fato de não ter

cumprido o contrato, total ou parcialmente, dando causa a sua rescisão.

Neste tipo de responsabilidade civil, o caso fortuito e a força maior

excluem o nexo causal, e, por via de conseqüência, isentam o devedor da

responsabilidade pelo não cumprimento da obrigação, caso em que ocorrerá a

resolução do contrato, voltando às partes ao estado anterior (statu quo ante).

Pode acontecer que o caso fortuito ou a força maior apenas retarde o

cumprimento da obrigação, hipótese em que o efeito liberatório ficará

circunscrito à mora. Em qualquer caso, incumbe ao devedor à prova do caso

fortuito ou força maior.

35

Se o contrato é uma fonte de obrigações, a sua inexecução também

o é. A obrigação nascida do contrato é diferente da que nasce da sua

inexecução. A primeira é a obrigação propriamente dita, a seguinte é a

responsabilidade.

3.5.2 - Inadimplemento E Mora

Inadimplemento vem a ser a falta de cumprimento de um contrato ou

das suas condições. Já mora é a demora de um prazo, para se restituir ou

pagar alguma coisa.

Na responsabilidade contratual, o dever de reparar o dano pode

decorrer do inadimplemento ou da mora.

Anteriormente conceituavam a mora como sendo o retardamento no

pagar o que se deve, ou no receber o que se é devido. Porém, é de todos

sabido que o Código Civil não considera a culpa elementar na mora do credor e

que o retardamento no cumprimento da obrigação tanto pode ser sintoma de

mora como de inadimplemento absoluto.

Com efeito, o retardamento só caracteriza a mora se o devedor ainda

se dispõe a cumprir obrigação e se isso for possível. Se o retardamento torna

desde logo impossível o cumprimento da obrigação, ou porque a coisa

pereceu, ou a prestação tornou-se inútil ao credor, ou ainda, porque o devedor,

tratando-se de obrigação personalíssima, recusa-se a cumpri-la, não mais

haverá que se falar em mora, mais em inadimplemento.

Daí se conclui que a principal diferença entre mora e inadimplemento

está na possibilidade ou impossibilidade do cumprimento da obrigação. Há

mora quando subsiste a possibilidade de cumprimento; o devedor ainda pode

cumprir a obrigação, com proveito para o credor. Há inadimplemento absoluto

quando a obrigação não foi cumprida, nem mais subsiste para o credor a

possibilidade de receber prestação.

Em suma, inadimplemento absoluto é a impossibilidade de receber a

prestação; mora é a persistência da possibilidade.

36

O inadimplemento pode ser total ou parcial. Total quando a

obrigação, em sua totalidade, deixou de ser cumprida; parcial se,

compreendendo a obrigação, foi cumprida em parte.

Não há que se falar em inadimplemento ou mora se o

descumprimento do contrato decorrer do caso fortuito ou força maior.

3.6 – Excludentes da responsabilidade civil

São excludentes de responsabilidade, as causas que impedem que

se concretize o nexo causal, qual seja a culpa exclusiva da vítima, o caso

fortuito e a força maior.

A culpa exclusiva da vitima acaba com o dever de indenizar, porque

impede o nexo causal, ou seja, some a relação de causa e efeito entre o dano

e seu causador, tendo assim o rompimento dos requisitos de responsabilidade

do profissional, não cabendo, no entanto, indenização por parte do médico.

Diferente de quando ocorre culpa concorrente entre a vítima e o

causador do dano, a responsabilidade ou indenização são divididas, podendo

as frações ser desiguais. Neste caso persiste o dever de indenizar.

Em suma, ausente o nexo de causalidade, ausente também a

obrigação de indenizar (responsabilidade civil do médico).

Em relação ao caso fortuito e a força maior não há um só

entendimento sobre sua definição.

Para alguns o caso fortuito decorre de forças da natureza e para

outros seria uma situação imprevisível, podendo ser fato da natureza como fato

humano. Já a força maior decorreria de fatos humanos que não se pode evitar

ou seria caracterizada por algo também natural ou humano a que não se

poderia resistir, ainda que fosse possível prever sua ocorrência. Mas há

unanimidade em frisar que juridicamente não existe conseqüência prática e os

seus efeitos são os mesmos.

De qualquer jeito, o caso fortuito e a força maior devem surgir de

fatos estranhos à vontade do devedor ou interessado.

37

CAPÍTULO IV

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO NA CIRURGIA

PLÁSTICA

4.1 – Legitimidade da cirurgia plástica

As mudanças vivenciadas na sociedade brasileira nos últimos 50

anos ocasionaram uma revolução nos hábitos e costumes da população. No

entanto não foi só no Brasil que ocorreu essas transformações. A ciência e

especialmente a medicina avançaram como nunca no último século. Os

tratamentos, medicamentos, hospitais e médicos especializados deixaram de

ser privilégio dos mais afortunados para serem, segundo a lei vigente, um

direito de todos e um dever do Estado.

No ramo da cirurgia plástica houve uma explosão de igual

magnitude. A necessidade de afeto, medo da velhice e busca de oportunidades

profissionais são as principais causas deste fenômeno. Dessa forma, a

gordura, a flacidez, a papada no queixo, a calvície e os cabelos brancos

viraram uma espécie de vergonha para o portador. Em nome da felicidade ou

da necessidade, o culto ao corpo tornou-se uma obsessão.

Dentro dessa nova realidade, a cirurgia plástica afrontou a doutrina,

com reflexos na jurisprudência, passando por três fases: a de rejeição, da

aceitação com reservas para, enfim, chegar ao seu momento atual de

admissão ampla.

Quanto à fase de rejeição, ela dominou o mundo jurídico no início

das cirurgias plásticas, num período, na verdade, ocorriam mais experimentos

do que cirurgias de rigor científico; dominava a opinião de que não se destinava

a curar uma doença, mas sim para corrigir uma imperfeição física. Ao não

lograr o resultado esperado agia com culpa o médico, pelo simples fato de

realizar uma operação sem qualquer utilidade para a saúde do paciente.

38

O segundo momento, da aceitação com reservas, surgiu a partir que

se considerou a questão de saber se o médico incide em culpa sempre, ou se

depende esta das circunstâncias de cada caso. Passou-se então a entender

que não sendo proibida por lei, não se pode considerar a cirurgia plástica um

ato ilícito. Ou seja, o desejo de corrigir imperfeições físicas em homens e

mulheres, a renovação do prazer de viver, a possibilidade de evitar uma

neurose causada pela presença de uma imperfeição anatômica, passou a

conciliar o direito com a cirurgia estética.

A sociedade aprendeu a conviver com as possibilidades da medicina

através da cirurgia plástica. Homens e mulheres hoje, por vaidade ou

necessidade, buscam frequentemente a aparência física. A cirurgia plástica

conquistou seu espaço de especialidade médica como qualquer outra e,

portanto, passou a ser uma atividade lícita e legítima. Afinal, da mesma forma

que as pessoas têm o direito de cuidar da sua saúde, devem ter de cuidar de

sua aparência.

E, por conseguinte, a cirurgia plástica foi positivada, através do artigo

51 do Código de Ética Médica que diz “São lícitas às intervenções cirúrgicas

com finalidade estética, desde que necessárias ou quando o defeito a ser

removido ou atenuado seja fator de desajuste psíquico”.

4.2 – Cirurgia plástica corretiva X Cirurgia plástica estética

A cirurgia plástica corretiva tem por finalidade corrigir deformidade

física contraída no nascimento ou através de um trauma, que vem a ser uma

lesão devida a um agente exterior, podemos ter como exemplo, um acidente

automobilístico. Tendo o médico, nesta hipótese, empregar os meios

necessários para o melhor resultado.

Na cirurgia plástica estética, não ocorre o mesmo que acima

mencionado. Porque o objetivo do paciente será outro, não se trata de uma

cirurgia de emergência e sim uma cirurgia que visa um aperfeiçoamento, uma

39 melhora na aparência ou até mesmo corrigir uma pequena imperfeição física,

como por exemplo, retirar as rugas do rosto.

A responsabilidade civil decorrente de cirurgia plástica estética é,

quase sempre, analisada de modo pouco favorável ao médico. Afirmam os

cirurgiões plásticos que, em cirurgia estética, como em todas as demais,

surgem complicações pré ou pós-operatória, podendo chegar até a morte.

Na verdade, esse maior rigor vem sendo enfatizado apenas com

relação à cirurgia meramente estética, pois a cirurgia plástica reparadora é

considerada tão necessária e imprescindível quanto qualquer outra intervenção

cirúrgica, pois tem a mesma finalidade terapêutica que as demais.

A cirurgia estética nunca é urgente e sua necessidade nem sempre é

manifesta, mas mesmo assim apresentam características comuns as demais

cirurgias: as reações do organismo humano são imprevisíveis e conseqüências

indesejadas podem sobrevir.

Mas, diga-se de passagem, que o objeto da intervenção estética nem

sempre é por vaidade. Há casos de deformação física que a não operação

pode provocar doença nervosa no paciente. Mas mesmo havendo necessidade

de a operação ser realizada, o médico de recusar-se a ela, se o perigo da

intervenção é maior que a vantagem que poderia trazer ao paciente.

Assim também podemos firmar que para o resultado final de um

tratamento, é necessário que o paciente siga rigorosamente as prescrições

médicas para que o resultado não saia adverso do esperado.

Haverá, porém casos em que o cirurgião, embora aplicando

corretamente as técnicas que sempre utilizou em outros pacientes com

absoluto sucesso não obtém resultado esperado.

Se o insucesso parcial ou total da intervenção ocorrer em razão de

peculiar característica inerente ao próprio paciente e se essa circunstância não

for possível de ser detectada antes da operação, estar-se-á diante de

verdadeira escusa absolutória ou causa excludente de responsabilidade.

Temos como exemplo, o surgimento de quelóides em pessoas

propensas a esta reação, como o aparecimento de complicações outras não

40 atribuíveis à atuação do médico, podendo ocorrer tanto nas cirurgias comuns

como também nas cirurgias estéticas.

4.3 – Contratual ou extracontratual?

Feitas as observações preliminares quanto à evolução da medicina

atual, no tocante às cirurgias plásticas, obsessão de uma grande parcela da

população e objeto de grande controvérsia, quando o médico não alcança o fim

prometido ao seu paciente, passa-se analisar as questões que se formam em

relação a essa querela jurídica, fruto de um erro médico na cirurgia plástica.

No momento de insatisfação do paciente em relação ao assegurado

pelo médico, nasce o problema a ser estudado: qual a fonte da

responsabilidade de um cirurgião plástico?

A caracterização da responsabilidade médica é posta em termos

controvertidos, pois de um lado postam-se os que a colocam como contratual,

e de outro, os que entendem como extracontratual. A ampla maioria da

doutrina trata-a como responsabilidade contratual.

A discussão a respeito do enquadramento da responsabilidade

médica dentro da culpa contratual ou extracontratual está hoje superada. A

doutrina e a jurisprudência são francamente pela responsabilidade excontractu

(contratual) do médico.

Portanto, pode-se afirmar que indiscutível é o caráter contratual do

exercício da medicina, tendo natureza delitual apenas nos casos que o médico

cometer um ilícito penal ou violar normas regulamentares da profissão.

Então, no caso da cirurgia plástica, seja estética ou reparadora, o

médico ao atender um chamado do paciente em um hospital, em sua clínica ou

mesmo na rua, assume um contrato, com objeto determinado, natureza própria

e com deveres e direitos para as duas partes. Igualmente, no tocante à

operação plástica, independente do fato de ser com finalidade estética ou

reparadora, como a responsabilidade médica em um todo é de natureza

41 contratual, pois em ambos os casos forma-se um vínculo contratual entre o

paciente e o médico, no qual o primeiro deposita confiança no segundo.

Por fim Dias (2006) elucida que o fato de se considerar como

contratual a responsabilidade médica não tem, ao contrário do que poderia

parecer o resultado de presumir a culpa. Pode-se dizer que é geral o acordo no

sentido de que é ao paciente que incumbe provar a inexecução da obrigação

por parte do profissional.

A responsabilidade contratual pode ou não ser presumida, conforme

tenha o devedor comprometido a um resultado determinado ou simplesmente

conduzir-se de certa forma. E o que acontece no caso dos médicos que não se

comprometem a curar, mas a cumprir as regras da profissão.

Nesse mesmo sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de

Justiça no Acórdão REsp 81101/PR (199500631709) RE 266614, 13-4-99, 3ª

Turma – Rel Min. Waldemar Zveiter:

“Civil e processual – Cirurgia estética ou plástica – Obrigação de resultado (responsabilidade contratual ou objetiva) – Indenização – Inversão do ônus da prova. I – Contratada a realização da cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume obrigação de resultado (Responsabilidade contratual ou objetiva), devendo indenizar pelo não-cumprimento da mesma, decorrente de eventual deformidade ou de alguma irregularidade. II – Cabível a inversão do ônus da prova. III – Recurso conhecido e provido”.

Em relação a responsabilidade civil contratual do médico ser de

prestação de serviços ou sui generis diverge a doutrina.

A orientação adotada pelos Códigos da Suíça e da Alemanha, vem

dizer que o contrato do médico é sui generis, tendo em vista que, ele não

presta somente o serviço técnico, mas sim se coloca numa posição de guarda,

conselheiro e protetor do enfermo.

Mas no próprio Código de Ética Médica em seus artigos 7° e 86

versam em acordo com o contrato de prestação de serviços. Art. 7° “O médico

deve exercer a profissão com ampla autonomia, não sendo obrigado a prestar

serviços profissionais a quem ele não deseje, (...)” e o art. 86 “Receber

42 remuneração pela prestação de serviços profissionais a preços vis ou

extorsivos, inclusive através de convênios”.

4.4 – Subjetiva ou objetiva?

O que se tem, então, é a responsabilidade civil médico encaixada

como responsabilidade subjetiva, visto que o médico, ao ser contratado pelo

paciente, assume uma obrigação de meio e não de resultado, portanto cabe ao

prejudicado provar que o profissional agiu com culpa, para então pleitear a

indenização.

Entretanto, o que interessa neste estudo é a responsabilidade

médica na cirurgia plástica estética, nos casos em que o profissional promete

melhorar alguma parte do corpo sem que isso seja necessário para sua saúde,

de forma tal que o médico assume uma obrigação de resultado.

A responsabilidade médica continua sendo subjetiva, mas com culpa

presumida, tendo em vista o que versa o § 4° do artigo 14 do Código de Defesa

do Consumidor “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será

apurada mediante a verificação de culpa”.

Logo, continuam a ser-lhes aplicáveis as regras da responsabilidade

com culpa provada (o paciente terá que provar o erro do médico), nos casos

que assumem obrigação de meio e as regras da responsabilidade subjetiva

com culpa presumida (terá o médico que provar que não praticou ato ilícito),

nos casos em que assumem obrigação de resultado. Porém sem deixar de

aceitar os excludentes tradicionais: caso fortuito e força maior.

Nesse sentido a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do

Rio de Janeiro na Ap. cívil 25.508/2002 (12ª C., rel. Dês. Binato de Castro):

Responsabilidade civil – Cirurgia plástica – Obrigação que, modernamente é considerada de resultado e não de meio, pois ninguém procura o cirurgião plástico para ficar pior em sua aparência – A culpa do cirurgião plástico é presumida, assumindo ele o ônus da prova em contrário – Hipótese dos autos, porém, em que as cicatrizes apresentadas pela autora são fruto, diz a perícia, de características biológicas da

43

paciente e da não observância por ela dos cuidados pós-operatórios adequados, não havendo por parte do médico qualquer ação que, por falha ou falta de cuidado, tivesse concorrido para as cicatrizes existentes – Culpa e nexo causal ausentes, que excluem o dever de indenizar.

Não sendo em nenhuma hipótese a responsabilidade civil pessoal do

médico objetiva, pertencendo esta somente aos estabelecimentos comerciais

de prestação de serviços de saúde.

4.5 – Obrigação de meio ou de resultado?

A obrigação de resultado é aquela em que o devedor obriga-se a

chegar a determinado fim sem o qual não terá cumprido com os seus deveres,

caso em que estará obrigado a responder pelas conseqüências.

A obrigação de meio é aquela na qual o que se exige do devedor é

simplesmente o emprego de determinados meios sem ter em vista o resultado.

É a própria atividade do devedor que está sendo objeto do contrato. Dessa

forma, a atividade médica tem ser desempenhada da melhor maneira possível

com a diligência normal da profissão para o melhor resultado, mesmo que não

seja conseguido.

Via de regra, os médicos, possuem obrigação de meio, ou seja,

devem empregar com perícia e cuidado toda sua técnica e conhecimento

visando restabelecer a saúde do paciente sem comprometer-se,

obrigatoriamente com tal restabelecimento.

O médico não vislumbra objetivamente a cura, isto é, ele se

empenha em tomar todas as providências a fim de dirigir a evolução dos

acontecimentos e obter melhora na condição de saúde do paciente. Por tratar-

se de uma obrigação de meio não há com antecipar o efeito da intervenção ou

tratamento no organismo do paciente.

Ainda que o contrato de prestação de serviços, seja ele escrito ou

verbal, os médicos se obriguem a uma prestação de serviços mais ampla,

incluindo um resultado positivo, suas ações não dependem somente deles,

44 mas de uma série de fatores externos como, por exemplo, a assepsia do local

(sala de cirurgia), os medicamentos, a própria reação do paciente, entre outros

fatores.

Desta forma, a caracterização do descumprimento de uma obrigação

de meio não se dá, necessariamente, com o alcance da cura ou melhora do

paciente, mas sim com o não desempenho adequado para obter tais

resultados.

Tendo em vista esses fatores a doutrina brasileira, com o advento do

Código de Ética Médica em 1988, passou a admitir a responsabilidade dos

médicos e cirurgiões na esfera contratual, porém a vantagem de se enquadrar

a responsabilidade médica desta forma é de pouco interesse prático, pois,

teoricamente, ao pactuar com o paciente, o médico não assume a obrigação de

curá-lo, mas sim de tratá-lo com prudência e zelo, utilizando-se dos recursos

de sua profissão que estejam ao seu alcance, conforme versa o artigo 2° do

Código de ética Médica.

De outra forma, mesmo que o paciente venha a falecer, faz-se

necessário à prova por parte de seus herdeiros da negligência, imprudência ou

imperícia médica, para que então se possa falar em inadimplemento contratual.

É nesse sentido que se posiciona a jurisprudência do Tribunal de

Justiça do Estado do Rio de Janeiro no julgamento da Ap. civil 5.174/92, do

qual foi relator o Des. Laerson Mauro:

“Responsabilidade civil – Erro médico – Configuração”. “Em vista de que o médico celebra contrato de meio, e não de resultado, de natureza sui generis, cuja prestação não recai na garantia de curar o paciente, mas de proporcionar-lhe conselhos e cuidados, proteção até, com emprego das aquisições da ciência, a conduta profissional suscetível de engendrar o dever de reparação só se pode definir, unicamente, com base em prova pericial, como aquela reveladora de erro grosseiro, seja no diagnóstico como no tratamento, clínico ou cirúrgico, bem como na negligência à assistência, na omissão ou abandono do paciente etc., em molde a caracterizar falta culposa no desempenho do ofício, não convindo, porém, ao Judiciário lançar-se em apreciações técnicas sobre métodos científicos e critérios que, por sua natureza, estejam sujeitos a dúvidas, discussões, subjetivismos.”

45

Como afirmou Dias (2006), é impossível compreender a

irresponsabilidade do médico que pratica operação dessa natureza sem a

existência de um estado de necessidade, apreciável segundo as circunstâncias

e na proporção dos riscos que imponha ao paciente. Sempre e em todos os

casos, compete ao médico a prova de que existira estado de necessidade e de

que a operação normalmente encarada, não oferecia os riscos

desproporcionados ao fim colimado.

Já na cirurgia plástica estética, a responsabilidade do médico passa

a ser contratual, porém gerando uma obrigação de resultado e não de meio,

pois com ela, o paciente visa corrigir uma imperfeição, rejuvenescer ou

melhorar sua aparência, ao contrário de um doente que luta pela cura. Sendo

este o objetivo do paciente ao procurar o médico, se este não tiver condições

de proporcionar o resultado esperado, não deve aceitar o compromisso (DIAS,

2006).

Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no

Acórdão REsp 326014/RJ (200100709813) RE 409363, 28-8-2001, 4ª Turma –

Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar:

“Responsabilidade civil. Cirurgia estética. Não ofende a lei o acórdão que atribui ao médico a responsabilidade pelos danos causados à paciente, por ter assumido o risco de realizar operação de resultado absolutamente inconfiável.”

No mesmo sentido a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado

do Rio de Janeiro na Ap. cívil 4.723/89 (5ª C., rel. Dês. Humberto Manes):

“Responsabilidade civil de médico – Dano estético decorrente de cirurgia plástica – Obrigação de resultado.” “Ação de indenização por danos decorrentes de cirurgia plástica nos seios e no abdômen – Resultado não atingido satisfatoriamente – Perda de um dos mamilos – se a obrigação é de resultado, e não de meio, àquele vincula-se o médico – Prova dos autos não conclusiva quanto à culpa e à ocorrência de força maior – Procedência do pedido para condenar os réus ao pagamento das despesas necessárias à realização de

46

novas operações de reparação das lesões – Verba que se concede de dano estético, arbitrada, no caso, em 50 pisos nacionais de salário.”

Embora a doutrina brasileira adote, em sua maioria, a posição que

considera que a obrigação do médico seja de resultado na cirurgia estética, há,

no entanto, estudiosos que divergem desta corrente.

Os juristas que compartilham do posicionamento de que a obrigação

do cirurgião plástico também é de meio sustentam que, embora a cirurgia

plástica vislumbre um resultado determinado, não se pode assegurar que o

organismo do paciente reagirá da forma esperada, pois as reações de cada

organismo à agressão do ato cirúrgico são imprevisíveis.

Observa-se claramente que está pacificado tanto na doutrina como

na jurisprudência a obrigação de resultado na cirurgia plástica estética, com

responsabilidade subjetiva, com culpa presumida, apesar de existirem

correntes ou entendimentos contrários.

4.6 – Direitos do paciente

O paciente, de acordo com o artigo 57 do Código de Ética Médica

combinado com o Código de Defesa do Consumidor, tem o direito de receber

do médico o melhor tratamento, com a utilização dos métodos mais

atualizados, desde que acessíveis toda a sua competência e um tratamento

humano, independente de sua posição social.

O direito de saber o diagnóstico e entender porque os exames estão

sendo pedidos e quanto eles são importantes para o seu tratamento; tem o

direito de saber por escrito o nome de sua doença e os elementos que a

comprovam; tem direito a ter acesso aos dados de seu prontuário; quanto aos

dados técnicos devem ser explicados ao doente e seus familiares de forma

clara e concisa, quantos aos mais graves devem ser explicados de maneira

mais humana para não causar desespero, conforme previsto no artigo 59 do

47 Código de Ética Médica. Porque senão resultaria na falta do dever de

informação.

Como o doente tem o direito de mudar de médico, este também tem

o direito de não tratar o doente, salvo no caso de no local não haver outro

médico, pôs, neste caso, tal ato, poderá caracterizar omissão de socorro, de

acordo com o artigo 7° do seu Código.

Outro direito do paciente que merece destaque é o do consentimento

informado, no qual o paciente tem o direito de participar de toda e qualquer

decisão sobre tratamento que possa afetar sua integridade psicofísica,

cabendo ao médico esclarecer os riscos e benefícios das alternativas

envolvidas, ou seja, é uma forma de reconhecer a capacidade de o ser humano

escolher o melhor para si sob o prisma da igualdade de direitos e

oportunidades.

Constituindo o consentimento um dever do médico e a sua

inobservância caracteriza conduta culposa, então será devida a indenização

pelos danos eventualmente ocasionados pelo ato médico não precedido do

consentimento informado.

A fim de suprir o desconhecimento científico do paciente, existe o

consentimento informado que tem por finalidade munir o paciente de

informações esclarecedoras para que ele próprio possa decidir,

conscientemente, sobre a adoção de eventual tratamento médico.

O Código de Ética Médica, em seus artigos 56 e 59, proíbem ao

profissional de medicina, salvo iminente perigo, violar o direito de o paciente

decidir sobre a execução ou não de determinado tratamento, sendo vedado,

também, ao médico deixar de passar todas as informações sobre a doença e

os procedimentos terapêuticos.

48

4.7 – Direitos e deveres do médico

Em muitas civilizações, eram os médicos tidos como pessoas

superiores, gozando de privilégios não concedidos aos demais cidadãos. Cita-

se, com exemplo, a civilização do antigo Egito, onde os médicos eram

confundidos com sacerdotes, sendo isentos de tributos e recebendo subsídios

dos cofres públicos. Em tal civilização, a atividade médica era dividida em

especialidade, não vigorando a responsabilidade objetiva, devendo o

profissional seguir as regras e técnicas previstas em livros específicos para não

vir a ser punido, mesmo que, ocorresse a morte do paciente. Ressalta-se que,

se tais regras não fossem observadas e o paciente viesse a falecer ou sofresse

qualquer espécie de lesão, a pena imposta ao médico era a de morte, sem

dúvida, impedia em muito os avanços da medicina, tendo em vista se

percebesse o médico que as técnicas usuais não poderiam salvar os pacientes,

dificilmente procuraria ele outro modo de salvar o enfermo, já que estaria

colocando sua vida em risco (CROCE, 2002).

Após o surgimento das universidades, a profissão de médico

somente poderia ser exercida por quem tivesse habilitação para tanto, a qual

era adquirida no meio acadêmico. Assim, foi a medicina perdendo seu caráter

empírico, transformando-se em ciência.

Pode ser assinalado como o mais elementar direito dos médicos,

síntese de todos os outros, o direito de exercer sua profissão com liberdade, ou

seja, ele deve gozar, em todos os ambientes, da maior e mais ampla liberdade

para diagnosticar seus pacientes, desde que com o consentimento deste, que

em contrapartida tem o direito de aceitar ou não o que lhe é proposto, artigo 7°

do Código de Ética Médica.

Segundo Gomes (2007), entre os seus principais deveres estão:

qualificar-se antes de exercer a medicina, fazendo treinamento profissional em

programa de residência médica oficial; aprimorar-se permanentemente pela

leitura de revistas especializadas, freqüência a cursos, atividades nas

sociedades médicas, participação em congressos; examinar o cliente sempre

49 de maneira periódica e completa, registrando todos os dados no prontuário

médico; expor ao doente sua opinião sobre o caso indicando a evolução natural

da doença e o que se espera com o tratamento, mas salientando que ele é que

toma a decisão que lhe aprouver;observar sempre um equilíbrio na prescrição

de medicamentos, atento a interação das drogas, a seus efeitos cumulativos;

cuidar do relacionamento com o paciente e familiares, deixando clara a

evolução natural da doença e o que se pode esperar com a terapêutica

proposta, bem como as condições resultantes de seu malogro, durante toda

evolução, mostrar o que era esperado, como está respondendo ao tratamento,

nunca entusiasmando o paciente sem fundamento, nem angustiando

desnecessariamente.

O dever do médico que recebe destaque é o de informação aos seus

pacientes, esse dever é reflexo do princípio da transparência, regente desde a

fase pré-contratual até conclusão da relação. Dentre os deveres do médico,

sem dúvida alguma o dever de informar destaca-se pois como direito básico do

consumidor, podendo ser observado claramente no artigo 6°, III e artigo 31,

ambos do Código de Defesa do Consumidor.

Como visto, o dever de informar está correlato a um direito subjetivo

do consumidor. Desta forma o médico vê-se obrigado a aconselhar e informar o

paciente e, se for o caso, seus familiares ou próximos, da conduta à ser

adotada bem como dos riscos da operação e tratamento recomendados.

Contudo o dever de informar tem limites estabelecidos quando

necessário à proteção do paciente, porque quando a comunicação direta puder

provocar dano ao paciente, a fim de protegê-lo, deve o médico comunicar ao

seu responsável legal ou familiar sem extrapolar os limites do segredo

profissional.

Antes de efetuar o consentimento o paciente tem, também, o direito

de ter as suas dívidas esclarecidas cabendo ao médico, ainda, indicar e

orientar sobre atos curativos a serem seguidos, precauções a serem tomadas

para que não haja contágio, quando for o caso, além de alertar sobre

imprudência a serem evitadas pelo paciente.

50

O médico ao exercer seu dever de informar tem que fazê-lo da forma

mais isenta possível, ou seja, sem manifestações otimistas ou pessimistas que

possam ofuscar e realidade ou deprimir ainda mais o paciente.

Devido à atividade médica ser considerada perigosa, tem o chamado

risco inerente, que vem a ser o risco inseparável da própria natureza da

atividade. Porque toda cirurgia tem o seu próprio risco, independente que o

serviço seja prestado com toda a técnica e segurança.

O médico, em princípio não responde pelos riscos inerentes, porque

seria um ônus muito grande passar para o prestador de serviço as

conseqüências desses riscos. É nesse momento que surgi à relevância do

dever de informar. A ausência de informação ao paciente pode fazer com que o

médico responda pelo risco inerente, não por ter ocorrido defeito do serviço,

mas pela omissão em informar ao paciente os riscos reais do tratamento.

A finalidade da informação é esclarecer o paciente dos elementos

objetivos da realidade que permitirão a ele dar, ou não, o consentimento para a

prestação de serviço. Sendo, hoje, considerado essencial, o consentimento

informado, na relação do médico com seu paciente. Isto porque só o

consentimento informado pode tirar do médico a responsabilidade pelos riscos

inerentes à sua atividade. Cabendo sempre ao médico o ônus da prova quanto

ao cumprimento do dever de informar.

Vem a propósito o caso julgado pela 5ª Câmara Cível do Tribunal de

Justiça do Rio de Janeiro na Ap. 20.632/99, relator o Dês. Roberto Wider. O

paciente foi submetido a uma cirurgia de prostatectomia, decorrente de um

diagnóstico de aumento de volume da próstata. Realizada a intervenção

cirúrgica, o paciente veio a sofrer incontinência urinária e impotência sexual. Na

ação indenizatória movida pelo paciente contra o médico que fez a cirurgia, foi

alegado o risco inerente, tendo a perícia médica confirmado que a

incontinência urinária e a impotência sexual são conseqüências inevitáveis

naquele tipo de cirurgia, pelo menos naquele caso específico, não haveria que

se falar em culpa, sequer em defeito de serviço. Mesmo assim o pedido

indenizatório foi acolhido, porque o paciente não havia sido informado desses

51 riscos, para que pudesse decidir se correria ou não, isto é, faltou o

consentimento informado.

Na cirurgia plástica estética também é cabível o mesmo princípio. O

ponto crucial vai ser o que foi informado ao paciente em relação ao resultado

esperado. Se o paciente não foi informado dos efeitos negativos (risco

inerente), mas só informado dos efeitos positivos, já caracteriza a violação do

dever de informar, suficiente para configurar a responsabilidade médica. Tal

dever tem que ser exercido pessoalmente pelo médico.

Outro dever que merece cuidado é o de cuidar do paciente. Tal dever

refere-se ao fato de ter o médico de não mensurar esforços par cuidar de seu

paciente. No entanto, o simples erro de diagnóstico ou a escolha de um

tratamento que não tenha surtido efeito, por si só, não atribui responsabilidade

civil ao médico, contudo, as falhas nos cuidados para com o paciente têm por

conseqüência a responsabilidade profissional por descumprimento da

obrigação de maio por ele assumida.

Cuidar do paciente também significa não abandoná-lo durante o

tratamento, contudo, não o impede de renunciar ao caso com as cautelas

necessárias para a fim de assegurar o bem-estar do paciente e a continuidade

dos cuidados. O Código de Ética Médica, em seu artigo 61, recomenda qe ao

renunciar ao atendimento o médico deve:

a) Comunicar previamente ao paciente ou seu responsável legal,

para que providencie, caso queira, outro profissional para continuar ministrando

a assistência;

b) Assegurar-se da continuidade dos cuidados e tratamentos, pois

deles dependerá a manutenção ou melhora das condições de saúde do

paciente;

c) Fornecer todas as informações ao médico que lhe suceder, para

proteger os interesses do paciente e possibilitar o bom exercício profissional do

colega. A violação desta regra pode acarretar perda de tempo, recursos e

oportunidades do paciente.

52

O abandono do caso sem os devidos cuidados além de acarretar

responsabilidade civil pode configurar crime de periclinação da vida (artigo 132

do Código Penal) ou omissão de socorro (artigo 135 também do Código Penal).

O Código de Ética Médica veda, ainda, que o médico afasta-se de

suas atividades profissionais sem a nomeação de outro profissional

encarregado de seus pacientes em estado grave.

53

CAPÍTULO V

RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL

Não restam dúvidas de que os hospitais são prestadores de serviços.

A relação jurídica estabelecida entre hospital e paciente é de consumo, na

medida em que a instituição hospitalar presta um serviço a destinatário final,

mediante remuneração. O Código de Defesa do Consumidor traz as definições

de consumidor e fornecedor serviço nos seus artigos 2° e 3°.

Portanto, o conceito de serviço do § 3° do artigo 3° do Código de

Defesa do Consumidor enquadra-se exatamente a atividade dos

estabelecimentos hospitalares, sendo os seus clientes, como destinatários

finais desses serviços, consumidores por definição legal. Caracterizada a

relação de consumo, a responsabilidade por danos causados passa a ser de

natureza objetiva, com aplicação das regras processuais previstas no Código

de Defesa do Consumidor, aplicando-se o Código de Processo Civil apenas

subsidiariamente.

Essa responsabilidade tem por fato gerador o defeito do serviço,

conforme expressamente previsto no artigo 14 do CDC, que criou para o

fornecedor um dever de segurança e idoneidade em relação aos serviços que

presta aos consumidores.

O hospital poderá ter sua responsabilidade excluída caso comprove

que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste (artigo 14, §3°, I do CDC), de

maneira tal que, para afastar a sua responsabilidade, bastará que o hospital

demonstre que o dano não decorreu de defeito do serviço, mas das condições

pessoais do paciente ou de fato da natureza.

Há quem sustente que o hospital só poderá ser responsabilizado

pelo erro médico quando houver vínculo empregatício entre o hospital e o

médico causador do dano. Dessa forma, o médico responderia sozinho pelas

eventuais falhas cometidas quando não possuir qualquer vínculo jurídico com o

54 hospital, o que ocorre quando apenas utiliza sua estrutura para internar

paciente particular. Ousamos discordar deste entendimento.

Com isso, conclui-se que a posição adotada pela jurisprudência e

pela doutrina é a mais adequada para a proteção do consumidor, até porque

não há que se tratarem os hospitais como meras instituições destinadas a

hospedar pacientes. A tentativa de ter os médicos que atuam de maneira

autônoma como mero locatário é totalmente descabido. Aos hospitais cabe

indubitavelmente a responsabilidade pelos serviços prestados dentro das suas

dependências.

Respondendo eles com base na teoria objetiva, na qual não terá que

provar que houve culpa, porque essa não será verificada, mas sim que não

houve nexo de causalidade entre o dano e serviço prestado.

5.1 – Risco inerente e risco adquirido

É de grande importância neste trabalho a diferenciação de risco

inerente e risco adquirido.

O risco inerente é intrínseco, característico da qualidade ou modo de

funcionamento de um objeto ou atividade, como, por exemplo, uma afiada faca

de cozinha, que constitui um instrumento capaz de causar danos pela sua

própria natureza. A periculosidade desses produtos ou serviços é previsível, ou

seja, está de acordo com as expectativas do consumidor. Em síntese, a

normalidade e a previsibilidade são características do risco inerente e o

fornecedor não responde civilmente por um bem ou serviço utilizado nessas

condições, pois ele não é defeituoso. Cabe a ele, contudo, informar o

consumidor do risco inevitável envolvido, pois caso contrário restará

configurado o defeito de comercialização por informação deficiente.

O risco adquirido ocorre quando produtos e serviços tornam-se

perigosos em decorrência de um defeito. Se não houvesse o defeito, eles não

colocariam em risco o consumidor. Portanto, anormalidade e imprevisibilidade

são características do risco adquirido.

55

O fornecedor não responde pelos danos oriundos da periculosidade

inerente, mas responde por aqueles decorrentes da periculosidade adquirida.

Essa conclusão é aplicável aos serviços médico-hospitalares e resolve a

maioria das controvérsias sobre este tema.

Os médicos, hospitais e planos de saúde não serão

responsabilizados civilmente pelos riscos inerentes à atividade, pois nestes

casos não haverá defeito de serviço, pois todo ato médico, especialmente

cirúrgico, possui um perigo inerente normal e previsível que pode provocar uma

lesão ao paciente. Todavia, deve-se ressaltar que é dever do médico informar

ao paciente sobre todas as possibilidades plausíveis de riscos para que este

possa decidir o que melhor lhe aprouver. Desde que devidamente informado, o

paciente não poderá responsabilizar o médico ou o hospital pelo tratamento

mal sucedido.

56

CONCLUSÃO

Assim, como foi demonstrado no presente estudo, podemos entender

os atos ilícitos como a infração ao dever de não lesar outra pessoa, esta lesão

podendo ser moral ou patrimonial e cria um dever de reparação.

Existem exceções a hipóteses de atos lesivos que não são ilícitos,

qual seja a, legítima defesa, o uso regular de um direito, e o estado de

necessidade.

A responsabilidade civil vem a ser a obrigação de reparação que se

origina com a infração ao dever jurídico de não lesar outra pessoa.

Podendo ser, a responsabilidade civil, objetiva (não sendo

necessário a prova da culpa, mas só o do nexo causal) ou subjetiva (a vítima

tem que provar a culpa do causador do dano). Extracontratual (não deriva de

um contrato) ou contratual (que deriva de um contrato).

Funcionam como excludentes da responsabilidade civil o caso

fortuito, a força maior e a culpa exclusiva da vítima.

Os pressupostos para a caracterização da responsabilidade civil são

a culpa (quem praticou a inobservância do dever de não lesar outra pessoa), o

dano (o prejuízo sofrido pela vítima) e o nexo causal (é a relação da culpa com

o dano).

A responsabilidade civil do médico vem a ser como regra, contratual

pela natureza da profissão. Sendo este contrato de prestação de serviço,

conforme previsto no ordenamento médico.

Adotando a teoria subjetiva de responsabilidade como regra, na qual

o que sofreu o dano terá que provar a culpa do médico, isto é claro que

demonstrando o dano, juntamente com o nexo de causalidade. Mas sendo a

responsabilidade do médico cirurgião plástico estético, subjetiva com culpa

presumida, que nada mais é que uma inversão do ônus da prova, no qual o

médico terá que provar que não teve culpa (lato senso). Só sendo admitido a

teoria objetiva em relação aos estabelecimentos comerciais de saúde.

57

A obrigação do médico em regra é a de meio, tendo ele que agir com

o máximo zelo e o melhor de sua capacidade profissional, não sendo essencial

a obtenção do resultado esperado, exceto na cirurgia plástica estética.

A cirurgia plástica estética gera obrigação de resultado e não de

meio. O cliente tem em vista corrigir uma imperfeição ou melhorar a aparência.

Ele não é um doente à procura de tratamento e o médico não se engaja na sua

cura. Este profissional está empenhado em lhe proporcionar o resultado

pretendido e se não tem condições de consegui-lo, não deve efetuar a

intervenção cirúrgica. Em conseqüência, aumenta o dever de informação bem

como a obrigação de vigilância.

Os hospitais ou outros prestadores de serviços médicos têm uma

relação de consumo, por definição legal constante no Código de Defesa do

Consumidor, em relação aos seus pacientes, criando para o fornecedor do

serviço um dever de segurança, além do risco inerente.

No caso de responsabilidade civil médica, o hospital responderá com

base na teoria objetiva, na qual não terá que provar que não houve culpa,

porque essa não será nem verificada, mas sim que não houve nexo de

causalidade entre o dano e o serviço prestado, por decorrer das condições

pessoais do paciente ou fato da natureza.

Não se deve esquecer de que a atividade médica é exercida por

homens que carregam consigo as limitações próprias da condição humana,

com imperfeições, deficiências e contradições. É compreensível, portanto, que,

por se tratar de atividade profissional sujeita às limitações humanas, ocorram

no seu importante, difícil e complexo exercício condutas eticamente

reprováveis e juridicamente condenáveis. Tais condutas podem representar

verdadeiras exceções no cotidiano da medicina brasileira, mas pela gravidade

e nocividade do dano daí resultante, exigem a justa repressão, seja em nível de

justiça corporativa, seja pela própria justiça estatal comum, civil ou criminal.

Delimitada, então, a área de estudo da presente pesquisa, conclui-se

que os cirurgiões plásticos, ao receberem um cliente sadio em seu consultório,

desejando realizar uma operação estética, devem fazer todo um diagnóstico,

apresentar-lhes com clareza as limitações das técnicas existentes e verificar

58 todas as possibilidades de fracasso. Ao aceitarem realizar a intervenção

cirúrgica, assumem assim uma obrigação contratual de resultado e no caso de

qualquer imprevisto ou fatalidade responderá este profissional com base na

teoria da subjetividade, com culpa presumida (o médico terá que provar que

não errou), pois aceitou os riscos e não cumpriu o prometido.

59

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 6ª ed. São

Paulo: Malheiros, 2005.

CROCE, Delton. Erro médico e o direito. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

DIAS, José Aguiar. Da responsabilidade civil. 11° ed. Rio de Janeiro: Renovar,

2006.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v.VII 20° ed. São Paulo:

Saraiva, 2006.

_______________. Código civil anotado. 12° ed. Ver. E atual. São Paulo:

Saraiva, 2006.

GOMES, Orlando. Obrigações. 17° ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil: doutrina e

jurisprudência. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

LIMA, Alvino de Mendonça. Da culpa ao risco. 2ª ed. São Paulo: RT, 2000.

LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. v. V. 5ª ed. Rio de

Janeiro: Freitas Bastos, 2003.

60 MONTEIRO, Washington Barros. Curso de direito civil. v.4. 33° ed. São Paulo:

Saraiva, 2007.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. v.6. 15° ed. Rio de

Janeiro: Forense, 2004.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil – Responsabilidade civil. v.4. 20° ed. São

Paulo: Saraiva, 2006.

STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6ª ed. São Paulo: Revistas dos

tribunais, 2006.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. v.4. 5ª ed. São

Paulo: Atlas, 2005.

61

ANEXOS

Índice de anexos

Anexo 1 >> Jurisprudências; Anexo 2 >> Atividades Extra-Sala.

62

ANEXO 1

Jurisprudências

CIVIL E PROCESSUAL – CIRURGIA ESTÉTICA OU PLÁSTICA –

OBRIGAÇÃO DE RESULTADO (RESPONSABILIDADE CONTRATUAL OU

OBJETIVA) – INDENIZAÇÃO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. I –

Contratada a realização da cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume

obrigação de resultado (Responsabilidade contratual ou objetiva), devendo

indenizar pelo não-cumprimento da mesma, decorrente de eventual

deformidade ou de alguma irregularidade. II – Cabível a inversão do ônus da

prova. III – Recurso conhecido e provido. (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

NO ACÓRDÃO RESP 81101/PR (199500631709) RE 266614, 13-4-99, 3ª

TURMA – REL MIN. WALDEMAR ZVEITER).

RESPONSABILIDADE CIVIL – CIRURGIA PLÁSTICA – Obrigação que,

modernamente é considerada de resultado e não de meio, pois ninguém

procura o cirurgião plástico para ficar pior em sua aparência – A culpa do

cirurgião plástico é presumida, assumindo ele o ônus da prova em contrário –

Hipótese dos autos, porém, em que as cicatrizes apresentadas pela autora são

fruto, diz a perícia, de características biológicas da paciente e da não

observância por ela dos cuidados pós-operatórios adequados, não havendo por

parte do médico qualquer ação que, por falha ou falta de cuidado, tivesse

concorrido para as cicatrizes existentes – Culpa e nexo causal ausentes, que

excluem o dever de indenizar. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO

DE JANEIRO NA AP. CÍVIL 25.508/2002 12ª C., REL. DÊS. BINATO DE

CASTRO).

63

RESPONSABILIDADE CIVIL – ERRO MÉDICO – Configuração.“Em vista de

que o médico celebra contrato de meio, e não de resultado, de natureza sui

generis, cuja prestação não recai na garantia de curar o paciente, mas de

proporcionar-lhe conselhos e cuidados, proteção até, com emprego das

aquisições da ciência, a conduta profissional suscetível de engendrar o dever

de reparação só se pode definir, unicamente, com base em prova pericial,

como aquela reveladora de erro grosseiro, seja no diagnóstico como no

tratamento, clínico ou cirúrgico, bem como na negligência à assistência, na

omissão ou abandono do paciente etc., em molde a caracterizar falta culposa

no desempenho do ofício, não convindo, porém, ao Judiciário lançar-se em

apreciações técnicas sobre métodos científicos e critérios que, por sua

natureza, estejam sujeitos a dúvidas, discussões, subjetivismos.” (TRIBUNAL

DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO NO JULGAMENTO DA AP.

CIVIL 5.174/92, DO QUAL FOI RELATOR O DES. LAERSON MAURO)

RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA ESTÉTICA. Não ofende a lei o

acórdão que atribui ao médico a responsabilidade pelos danos causados à

paciente, por ter assumido o risco de realizar operação de resultado

absolutamente inconfiável. (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO

ACÓRDÃO RESP 326014/RJ (200100709813) RE 409363, 28-8-2001, 4ª

TURMA – REL. MIN. RUY ROSADO DE AGUIAR)

RESPONSABILIDADE CIVIL DE MÉDICO – DANO ESTÉTICO

DECORRENTE DE CIRURGIA PLÁSTICA – OBRIGAÇÃO DE RESULTADO.

Ação de indenização por danos decorrentes de cirurgia plástica nos seios e no

abdômen – Resultado não atingido satisfatoriamente – Perda de um dos

mamilos – se a obrigação é de resultado, e não de meio, àquele vincula-se o

médico – Prova dos autos não conclusiva quanto à culpa e à ocorrência de

força maior – Procedência do pedido para condenar os réus ao pagamento das

despesas necessárias à realização de novas operações de reparação das

lesões – Verba que se concede de dano estético, arbitrada, no caso, em 50

64 pisos nacionais de salário. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO NA AP. CÍVIL 4.723/89 5ª C., REL. DÊS. HUMBERTO MANES)

RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA PLÁSTICA. Obrigação que,

modernamente, é considerada de resultado e não de meio, pois ninguém

procura o cirurgião plástico para ficar pior em sua aparência. A culpa do do

cirurgião plástico é presumida, assumido ele o ônus da prova em contrário.

Hipótese dos autos, porém, em que as cicatrizes apresentados pela autora são

fruto, diz a perícia, de características biológicas da paciente e da não

observância por ela dos cuidados pós-operatórios adequados, não havendo por

parte do médico qualquer ação que, por falha ou falta de cuidado, tivesse

concorrido para as cicatrizes existentes. Culpa e nexo causal ausente, que

excluem o dever de indenizar. Recurso do réu provido para julgar improcedente

o pedido, prejudicado o da autora. (APELAÇÃO CIVEL, DÉCIMA SEGUNDA

CÂMARA CÍVEL, DES. BINATO DE CASTRO, JULGADO EM 01/04/2003).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. artigo 557 DA LEI PROCESSUAL. Recurso

manifestamente improcedente, ou seja, que evidentemente não terá sucesso.

Alegação de erro médico. Cirurgia plástica. Ausência de prova mínima que

ligue a seqüela com tratamento que diz a autora ter recebido. Indemonstrado o

nexo de causalidade. A cognição restrita do agravo impede exame exauriente

que demande dilação probatória aprofundada. Desprovimento do recurso.

(AGRAVO DE INSTRUMENTO ÓRGÃO JULGADOR: SEXTA CAMARA

CIVEL, DES. NAGIB SLAIBI FILHO JULGADO EM 13/05/2003).

DIREITO CIVIL – PROCESSO CIVIL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANOS

MORAIS E MATERIAIS ADVINDOS DE CIRURGIA – AUSÊNCIA DE

COMPROVAÇÃO DE NEGLIGÊNCIA E DO NEXO DE CAUSALIDADE –

RECURSO IMPROVIDO – UNÂNIME. Não havendo nos autos, prova de

prejuízo material, nem tampouco elemento que autorize a concluir que a

conduta dos profissionais da área de saúde foi negligente, ou de qualquer

maneira incompatível com o quadro clínico da apelante, não merece prosperar

65 o pedido de indenização por erro médico. (APELAÇÃO CIVEL, QUARTA

TURMA CÍVEL, DES. LECIR MANOEL DA LUZ, JULGADO EM 04/08/2003).

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. LESÕES CORPORAIS E

EMOCIONAIS DECORRENTES DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO COM

BISTURI ELÉTRICO. RESPONSABILIDADE CIVIL SOLIDÁRIA, OBJETIVA,

SUBJETIVA E INDIVISÍVEL. 1) Responsabilidade solidária do hospital e

médico, embora profissional autônomo. 2) Responsabilidade objetiva do

hospital porque fornecedor de serviços, equipamentos e medicamentos. 3)

Responsabilidade subjetiva do médico que não atendeu para as condições

técnicas do bisturi e negligenciou com cuidados à vítima, o que agravou o

dano. 4) Responsabilidade divisível na relação jurídica interna (médico X

hospital) de acordo com o grau de culpa. Recurso parcialmente provido

(APELAÇÃO CÍVEL 125530, DJU 17/05/2000, DES. VERA ANDRIGHI,

TJDFT).

INDENIZAÇÃO – RESPONSABILIDADE CIVIL – OPERAÇÃO PLÁSTICA –

DANO ESTÉTICO – VERBA DEVIDA RELATIVAMENTE AOS DANOS

MORAIS. Sentença confirmada. Embargos rejeitados. (4° C. CIVIL DO TJSP,

V. 70 P.217).

Contratada a realização de CIRURGIA ESTÉTICA EMBELEZADORA, o

cirurgião assume obrigação de resultado, sendo obrigado a indenizar pelo não

cumprimento da mesma obrigação, tanto pelo dano material quanto pelo moral,

decorrente de deformidade estética, salvo prova de força maior ou caso

fortuito. (STJ – 3° - R. ESP. – REL. DIAS TRINDADE – J. 21.06.91 –

RSTJ33/555).

INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. OPERAÇÃO PLÁSTICA.

Verba devida relativamente aos danos morais e aos apuros quando da

realização de nova cirurgia para reparação. Acréscimo de correção monetária.

66 Decisão confirmada. Voto vencido. (4° C. DA 1° SEÇÃO CIVIL, TJSP, AC N.

288.226, EM 14.02.80, REL. CAMPO GOUVÊA, V.V. RJTJSP 65/174).

ATO ILÍCITO. IMPERÍCIA PROFISSIONAL.Tratamento médico de que

resultou deformidade fisionômica no paciente. Injeções de vaselina líquida.

Ação de indenização procedente. Duplicação exclusivamente da multa prevista

no artigo 1538, parágrafo segundo, do Código Civil. Decisão confirmada. (2°

CC, AC. N. 49.628, REL. FREDERICO ROBERTO. RT 188/778).

RESPONSABILIDADE CIVIL – dano irreparável – decorrente de cirurgia –

cerceamento de defesa – inexistência – ausência do excludente de

responsabilidade da administração pública – pensão vitalícia – cabimento.

(APELAÇÃO CÍVEL N. 92.02.09271-0, REL. JUIZ VALMIR PEÇANHA, J.

04.11.92, TRF DA 2ª REGIÃO, SELEÇÕES JURÍDICAS ADV – COAD –

SELEÇÕES JURÍDICAS – ERRO MÉDICO – V.1 – P.46 À 49 – MAIO/94).

RESPONSABILIDADE CIVIL - comprovado o erro médico, responde por ele o

profissional – A cumulação do dano patrimonial com moral, que a própria vítima

reclama, tem procedência, porque diversos os pressupostos das duas

indenizações. (5° CC, APELAÇÃO CÍVEL N. 4.198/92, TJRJ, REL.

HUMBERTO DE MENDONÇA MANES, SELEÇÕES JURÍDICAS – ERRO

MÉDICO – V.1 – P.86 À 87 – MAIO DE 94).

Tratando-se de ILÍCITO CONTRATUAL, caracterizada a dívida como de valor,

devida é a correção monetária desde o efetivo prejuízo, sendo certo que tal

incidência já era admitida antes mesmo do advento da Lei 6.899/81. (STF – 4ª

T. – RESP. – REL. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEXEIRA – J. 02.04.81 – RT

674/227).

SÚMULA Nr. 37 – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

São cumuláveis as indenizações por dano material e moral oriundos do mesmo

fato.

67

ANEXO 2 Atividades extra-sala

68

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 2 AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMÁRIO 7

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I

ATOS ILÍCITOS 12

1.1 – Atos lesivos que não são ilícitos 14

CAPÍTULO II

ABORDAGEM SOBRE A CULPA, O DANO

E O NEXO CAUSAL NA RESPONSABILIDADE CIVIL 15

2.1 – A culpa na responsabilidade civil 15

2.1.1 – A culpa concorrente 17

2.2 – O dano na responsabilidade civil 18

2.2.1 – A prova do dano 22

2.3 – O nexo causal na responsabilidade civil 23

CAPÍTULO III

A RESPONSABILIDADE CIVIL 25

3.1 – Responsabilidade civil 25

3.2 – Princípio comum a todos os casos de responsabilidade

Civil 28

3.3 – Responsabilidade civil subjetiva e objetiva 29

3.4 – Responsabilidade civil extracontratual 30

3.5 – Responsabilidade civil contratual 32

69 3.5.1 – Inexecução do contrato 34

3.5.2 – Inadimplemento e mora 35

3.6 – Excludentes da Responsabilidade Civil 36

CAPÍTULO IV

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO NA

CIRURGIA PLÁSTICA 37

4.1 – Legitimidade da cirurgia plástica 37

4.2 – Cirurgia plástica corretiva X Cirurgia plástica

Estética 38

4.3 – Contratual ou extracontratual? 40

4.4 – Subjetiva ou objetiva? 42

4.5 – Obrigação de meio ou de resultado? 43

4.6 – Direito do paciente 46

4.7 – Direitos e deveres do médico 48

CAPÍTULO V

RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL 53

5.1 – Risco inerente e risco adquirido 54

CONCLUSÃO 56

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 59

ANEXOS 61

ÍNDICE 68