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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
A FALÊNCIA DA PENA DE PRISÃO E A CRISE NO SISTEMA
PENITENCIÁRIO
Por: Amanda Machado de Almeida
Orientador
Prof. Francis Rajzman
Rio de Janeiro
2010
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
A FALÊNCIA DA PENA DE PRISÃO E A CRISE NO SISTEMA
PENITENCIÁRIO
Apresentação de monografia ao Instituto A Vez do
Mestre – Universidade Candido Mendes como
requisito parcial para obtenção do grau de
especialista em Direito Penal e Processual Penal
Por: Amanda Machado de Almeida
3
AGRADECIMENTOS
A Deus, o que seria de mim sem a fé
que eu tenho nele.
Aos meus pais, meus avos e a toda
minha família que, com muito carinho e
apoio, não mediram esforços para que
eu chegasse até esta etapa de minha
vida.
A todos os professores, que foram tão
importantes na minha vida acadêmica e
no desenvolvimento desta monografia.
Aos amigos e colegas, pelo incentivo e
pelo apoio constantes.
4
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho aos meus pais; pelo
esforço, dedicação e compreensão, em
todos os momentos desta e de outras
caminhadas.
5
RESUMO
A pesquisa científica acerca do tema “A Falência da Pena de Prisão e a Crise
no Sistema Penitenciário” explora a situação histórica e atual da instituição da
pena como castigo, as diversas teses elaboradas por diversos pensadores do
Direito em relação a ela. E dessa forma, procura entender as razões pelas
quais alguns especialistas a declaram falida e reivindicam seu fim, enquanto
outros buscam seu aprimoramento. Tendo em vista os rumos tomados pela
sociedade no sentido de perpetuar essas omissões do Estado, vários
argumentos críticos são utilizados em busca de uma solução para esse
problema sempre tão atual.
6
METODOLOGIA
Pesquisa bibliográfica em livros, periódicos e revistas acadêmicas da área,
baseada inicialmente nos seguintes autores: Carnelutti (1995), Carvalho
(2003), Batista (2003), Hulsman (1993), entre outros.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO..................................................................... 08
CAPÍTULO I - Da pena de prisão ........................................ 09
CAPÍTULO II - Do Condenado............................................. 16
CAPÍTULO III – Do Tratamento cruel, desumano e
degradante........................................................................... 20
CAPITULO IV - Do Garantismo Penal............................... 23
CAPITULO V - Do Abolicionismo Penal........................... 25
CONCLUSÃO...................................................................... 29
BIBLIOGRAFIA ................................................................... 31
ÍNDICE................................................................................. 34
FOLHA DE AVALIAÇÃO..................................................... 35
8
9
INTRODUÇÃO
“Eu não defendo o crime, defendo o homem. Não é
preciso ser inocente para ter garantias legais.”
A lição é do saudoso Evandro Lins e Silva, ministro aposentado do
STF, escritor e um dos mais comemorados advogados do país, que morreu em
2002, que diz ainda que a cadeia é o símbolo da incompetência do ser humano
em lidar com os atos dos seus semelhantes. Seguindo esta premissa, vemos
que a prisão só pode ser usada em última hipótese, para situações
extremamente singulares e ímpares.
A pena de prisão continua sendo um castigo que viola a alma, os
desejos e a mente do condenado, isto sem falar nos castigos corporais muitas
vezes utilizados pela polícia, pelos agentes prisionais, pelos próprios presos.
Para Nilo Batista, a pena de prisão foi inventada para o controle dos pobres,
para colocar os pobres controlados ali.
Na obra Dos Delitos e Das Penas, Cesare Beccaria atentava para o
fato de que “a prisão é mais um lugar de suplício que de custódia do réu”.
Salo de Carvalho citando Cairoli Martinez diz que a ideia de dignidade
representa a assunção por parte da humanidade que todo ser humano deve ter
reconhecida sua personalidade em qualquer local que se encontre alcançando
status de sujeito de direitos.
A história da pena de prisão é marcada por uma constante luta pela
sua humanização, cumprir sua função ressocializadora e reabilitadora,
oferecendo condições dignas ao preso, de higiene, alimentação, assistência
médica, religiosa como preconiza a Lei de Execuções Penais.
O presente trabalho tem por escopo analisar a situação do sistema
prisional, as condições em que se encontram os encarcerados, a evolução da
pena de prisão, sob a ótica do Neoconstitucionalismo, Garantismo e
Abolicionismo Penal.
O estudo em questão, portanto, serve para formação de uma crítica,
sobre a qual, forma-se a retirada da observância de garantias constitucionais,
face ao controle social exercido, como restará demonstrado.
10
CAPÍTULO I
DA PENA DE PRISÃO
Para Cezar Roberto Bitencourt, a prisão é uma exigência amarga, mas
imprescindível1. No entanto, se a sanção se manifesta através da violência,
surge uma pertinente indagação levantada por Kelsen: qual seria a diferença
entre o Estado (comunidade jurídica) e um “bando de saqueadores”, visto que
ambos adotam a violência para privar determinadas pessoas de seus bens
(vida, liberdade, patrimônio e etc.) 2, pondera Saulo de Carvalho.
Salo de Carvalho citando Beccaria, afirma que é melhor prevenir os
crimes do que ter de puni-los, e todo legislador sábio deve procurar antes
impedir o mal do que repará-lo, pois uma boa legislação não é senão a arte de
proporcionar aos homens o maior bem-estar possível e preservá-los de todos
os sofrimentos que se lhe possam causar, segundo o cálculo dos bens e dos
males desta vida3.
Você acha a prisão um meio normal de castigar e excluir alguns de
seus semelhantes? Entretanto, evitar o sofrimento alheio deve ser algo que
ocupa um dos primeiros lugares em sua escala de valores! Há aí uma
contradição para qual só posso encontrar uma explicação: a distância
psicológica criada ente você e aqueles que o sistema encarcera, indaga Louk
Houlsman em sua obra Penas Perdidas.4
1 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: Causas e Alternativas.[s.l.] Revistas do Tribunais, p. 11. 2 CARVALHO, Salo de. Penas e Garantias; 2. Ed. Lumen Juris, 2003, p. 118. 3 CARVALHO, Salo de.Ob. Cit., p. 118. 4 HULSMAN, Louk. Penas Perdidas – O Sistema Penal em Questão. [s.l.] 1. Luam, 1993, p. 76.
11
A pena de prisão, na realidade, deveria ser utilizada como último
recurso para a punição do condenado, é o que preconiza o Direito Penal
Mínimo.
Entretanto, pela falta de estrutura do Estado, ela tem servido para
retirar o indivíduo infrator do âmbito social e garantir segurança aos demais.
Contudo, a pena privativa de liberdade não é apenas um meio de afastar
aquele que cometeu um crime do seio da sociedade e mantê-lo à margem do
convívio social, em virtude da sua “culpabilidade” e “periculosidade”. Deve ser
também uma forma de dar-lhe condições para que se recupere e volte à vida
em comunidade.5
Ao enviar um infrator a prisão, a sociedade pensa que está se livrando,
temporariamente, de um agressor; e que este terá condições de se emendar e
corrigir seu comportamento antissocial na cadeia, como bem destaca o
jornalista Geraldo Lopes. Mas condenação não é vingança, cadeia
não é câmara de tortura e punido deve ser tratado com dignidade. O Estado
tem o direito e o dever de prender o infrator, mas não pode estuprar a
dignidade humana. 6
Nas palavras de Hulsman, parece injusto apontar um culpado, para
fazê-lo suportar sozinho uma situação que, geralmente, lhe transcende.7
Atualmente, já se tem clareza de que a pena de prisão é cara e
ineficaz: não inibe a criminalidade, não reeduca o infrator e estimula a
reincidência, além de separar famílias e destruir indivíduos, aniquilando sua
autoestima e embrutecendo-os. Sabe-se que quem sai das penitenciárias, em
geral sai pior e, ao reincidir, frequentemente comete crimes mais graves, ao
contrário dos infratores punidos com penas alternativas, que reincidem muito
5 ASSIS, Rafael Damasceno; GIACOMINI, Eduarda. Evolução da idéia de pena humanitária e sua proposta ressocializadora. DireitoNet, 18 abr. 2007. Disponível em: <http:// www.direitonet.com.br/artigos/x/33/72/3372/>. Acesso em: 10 jun. 2008. 6 LOPES, Geraldo. Pena de Morte Extra-Oficial; Punição, Razão e Racionalização; Quem Tem Padrinho Não Morre Pagão. 25 jun. 2003. Disponível em: <http://www.mundolegal.com.br>. 7 HULSMAN, Louk. Ob.Cit. p. 74.
12
menos. Na formação histórico-social brasileira, a história do sistema
penitenciário está indelevelmente marcada pelo confinamento e extermínio.
Acompanhando esse raciocínio, o defensor público do Núcleo de
Direitos Humanos do Estado do Rio de Janeiro, Denis Sampaio: A sanção
penal, portanto, já numa visão Foucaultiana, nunca serviu para ressocialização
e sim para distanciamento e estigmatização.8
E prossegue: “Nossa função, como cidadão, é encontrar e constatar o
erro veiculado por um discurso social burguês de estigmatização social à
revelia de garantias constitucionais, perante as quais, apenas pequena parcela
da sociedade possui chances de exercê-las”.
Infelizmente, as penas alternativas ainda são muito pouco utilizadas no
país. Boa parte dos operadores do Sistema de Justiça Criminal brasileiro ainda
acredita piamente que o encarceramento constitui o melhor castigo para
qualquer tipo de delito. Nilo Batista observa, “há um século, Von Liszt
preconizava a suspensão condicional, substitutivos de caráter pedagógico para
criminosos jovens, e se insurgia contra as penas curtas, que não corrigem, não
intimidam e, muitas vezes, encaminham definitivamente para o crime o
delinquente novel.”9
Mostrar os condenados à prisão como culpados que merecem castigo
alimenta a seu respeito o espírito de vingança. Algumas pessoas falam da
prisão como se fosse um hotel quatro estrelas, apresentando o preso como
uma espécie de veranista às custas do Estado.10
Para o jurista Luiz Flávio Gomes, a prisão sempre foi uma indústria,
porque ela é a grande responsável pela reprodução do delito. É dentro dos
8 SAMPAIO, Denis. Presunção de Inocência versus Controle Social: “um desabafo” [20--] Disponível em:<http://www.direitofudamental.com.br> 9 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 11. ed.[s.l.] Revan, 2007. 10 HULSMAN, Louk. Ob. Cit., p. 71.
13
presídios que a grande maioria dos delinquentes aprimora sua “carreira
criminal”.11
Para o presidente do Supremo Tribunal Federal e presidente do CNJ,
ministro Gilmar Mendes, a reinserção social, antes mesmo de ser uma ação de
direitos humanos, é uma questão de Segurança Publica.
Para fazer da prisão uma possibilidade de egresso da vida delituosa,
os presídios têm que oferecer certas condições, daí porque a necessidade de
classificação dos detentos. Faz-se imperioso a individualização do
cumprimento das penas, significando a aplicação justa do tratamento dado ao
preso, de acordo com o que ele é.12
A ausência de critérios acomete, por exemplo, o preso acidental, que,
por uma circunstância adversa, ingressa na prática delituosa e, ao adentrar a
estrutura prisional, enterra lá suas esperanças de liberdade. Isso motivado pelo
acúmulo irregular de encarcerados das mais diversas origens e apenados de
acordo com os mais diferentes crimes.13
A realidade fática, no entanto, é bem distinta. Os apenados são
lançados à prisão sem qualquer critério de classificação, sendo abandonados
pelo Estado e mantidos na ociosidade e no ódio pela sociedade que alí os
flagelou. Ficam a passar pelas suas mentes uma forma de vingança por tudo a
que são submetidos.14
É certo que a pena privativa de liberdade historicamente foi e continua
a ser utilizada como alternativa de exclusão social dos miseráveis, que passam
a ser neutralizados (ao menos por um determinado tempo) no contexto do 11 GOMES, Luiz Flávio. Indústria das prisões. Disponível em: http://www.lfg.blog.br. 22 jan. 2007. 12 RELATÓRIO – Situação do Sistema Prisional Brasileiro – Síntese de Videoconferência Nacional Realizada pela Comissão de Direitos Humanos e Minorias Câmaras dos Deputados. Brasília, julho de 2006. 13 ASSIS, Rafael Damasceno; GIACOMINI, Eduarda. Evolução da idéia de pena humanitária e sua proposta ressocializadora. DireitoNet, 18 abr. 2007. Disponível em: <http:// www.direitonet.com.br/artigos/x/33/72/3372/>. Acesso em: 10 jun. 2008. 14 Idem.
14
próprio sistema. De fato, basta uma rápida passada d’olhos nos destinatários
das penas para verificar inúmeros fatores característicos de sua condição
social de pobreza e exclusão (tais como o analfabetismo ou baixo grau de
instrução e o desemprego, dentre tantos outros). E se é assim, ou seja, se os
maiores “clientes” do sistema prisional são mesmo os excluídos sociais, pode-
se afirmar que não há, de fato, real preocupação nas órbitas jurídica e política
com e figurado apenado. Em palavras mais simples: não existe interesse na
busca de influências positivas da sociedade sobre o cárcere e seus
encarcerados, com o fim de evitar os efeitos deletérios da prisão, tais como a
própria criminalidade secundária — nos próprios bancos das faculdades não é
incomum assistirmos aos alunos manifestarem descontentamento quando a
matéria se relaciona aos direitos dos condenados, diz a Professora doutora de
Direito Penal da USP e coordenadora-chefe da Revista Brasileira de Ciências
Criminais, Ana Elisa Liberatore S. Bechara.
Ela prossegue sabiamente com uma constatação definitiva: “Não adianta
sustentar a ilusão de que a condenação criminal tem o poder de fazer
desaparecer o criminoso, porque, cedo ou tarde, ele retornará ao convívio
social, e aí precisaremos definir honestamente qual indivíduo queremos que
retorne”.
“Assim, quando o Estado insiste em demonstrar absoluta rigidez
normativa, somada ao desprezo em relação à realidade do sistema prisional,
acaba por afastar ainda mais os condenados da sociedade. E agindo assim, o
próprio Estado acaba por aproximar esses indivíduos do maior foco de suas
preocupações atuais na esfera penal: a denominada criminalidade organizada.”
O que se constata em determinadas prisões mantidas pela Secretaria
de Segurança Pública do Rio de Janeiro, como a Polínter, é bem diferente,
como afirma o jornalista Geraldo Lopes. O rigor transforma-se em tortura com a
hiper-lotação e as péssimas condições da cadeia. Na Polínter, os presos não
têm direito ao sol, tomam banho em uma bica que pinga ininterruptamente 24
horas por dia, não dispõe de assistência médica ou jurídica. Recebem
15
alimentação de qualidade duvidosa e precisam se revezar para dormir por
absoluta falta de espaço físico.15
O sistema penal endurece o condenado, jogando-o contra a “ordem
social” na qual pretende reintroduzi-lo, fazendo dele outra vítima.16
Em 2002, afirma o jornalista, um grupo de estudiosos se reuniu para
traçar um retrato do sistema prisional brasileiro. Depois de cálculos, pesquisas
e discussões, concluíram que até 2010 o Brasil teria meio milhão de presos.
Hoje, a previsão soa otimista. O país chegou ao fim de 2007 com 420 mil
presos e mais de 270 mil são provisórios.17
Essa constatação revela que a cadeia se tornou nada mais do que o
símbolo da incompetência do ser humano em lidar com os atos dos seus
semelhantes.
Com efeito, embora todos sejam recuperáveis – na visão de Michel
Foucault - a verdade é que ninguém se recupera de um crime sem a
expressiva colaboração do estado, da sociedade e da família. O mesmo estado
que puniu tem a responsabilidade maior nesse mister, porque o detento é
custodiado sob a sua guarda, salienta o Juiz de Execução Penal em
Pernambuco e membro do Conselho Nacional de Política Criminal e
Penitenciária Adeildo Nunes.18
O índice de reincidência no Brasil é de 60% e, de acordo com a série
de reportagens do Jornal da Globo intitulada “Apagão Carcerário”, no município
de Guarapuava no estado do Paraná, essa taxa é de menos de 6%. O que
acorre nessa região é a reinserção do preso no mercado de trabalho que se dá
15 LOPES, Geraldo. Pena de Morte Extra-Oficial; Punição, Razão e Racionalização; Quem Tem Padrinho Não Morre Pagão. 25 jun. 2003. Disponível em: <http://www.mundolegal.com.br>. 16 HULSMAN, Louk. Ob. Cit., p. 72. 17 LOPES, Geraldo. Ob. Cit. 18 NUNES, Adeildo. A Crise do Semi-aberto. 16 mai. 2008. Disponível em:<http://www.mundolegal.com.br>
16
por um programa do estado, que com o trabalho tem de volta sua dignidade e
dificilmente retorna a criminalidade. 19
Nas palavras do Barão de Itararé: “de onde menos se espera, daí é
que não sai nada”, e portanto, somente acreditando no ser humano e na sua
recuperação se chega a resultados dessa magnitude, melhorando a sociedade
brasileira como um todo.
19 GLOBO. Reportagens Especiais; Apagão Carcerário. 26 mai. 2008. Disponível em: <g1.com.br/jornaldaglobo>
17
CAPITULO II
DO CONDENADO
Segundo o artigo 1º da Constituição, a República constitui-se Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos a cidadania e a dignidade da
pessoa humana. E ainda conforme o inciso II de seu artigo 4º, rege-se em suas
relações internacionais pelo Princípio da Prevalência dos Direitos Humanos.
Salo de Carvalho citando Cairoli Martinez, afirma que a ideia de
dignidade representa a assunção por parte da humanidade que todo ser
humano deve ter reconhecida sua personalidade em qualquer local que se
encontre, alcançando status de sujeito de direitos.20
Sabe – se, hoje, que a prisão reforça os valores negativos do
condenado, afirma Bittencourt. Complementando o dizer de Zaffaroni: “Cabe
registrar que a carga estigmática não é provocada pela condenação formal,
mas pelo simples contato com o sistema penal. Os meios de comunicação de
massa contribuem para isso em alta medida, ao difundirem fotografias e
adiantarem – se às sentenças com qualificações com “vagabundos”, “chacais”,
etc (...). Este fenômeno não privativo do sistema penal, mas nele assume
características particulares: uma pessoa começa a ser tratada “como se fosse”,
embora não haja manifestado nenhum comportamento que implique uma
infração. Ao generalizar – se o tratamento de acordo com o “como se fosse” e
sustentar – se no tempo quase sem exceção, a pessoa a se comportar de
acordo com o papel atribuído, ou seja, “como se fosse”, e com isso acaba
“sendo”.21
20 CARVALHO, Salo de. Ob. Cit., p. 158. 21 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em Busca das Penas Perdidas: A perda da Legitimidade do Sistema Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 1991.
18
Conforme constata Hulsman, em inúmeros casos, a experiência do
processo e do encarceramento produz nos condenados um estigma que pode
se tornar profundo. Há estudos científicos, sérios e reiterados, mostrando que
as definições legais e a rejeição social por elas produzidas podem determinar a
percepção do eu como realmente “desviante” e, assim, levar algumas pessoas
a viver conforme esta imagem, marginalmente.22
A sociedade não pergunta porque uma pessoa esteve em um
estabelecimento penitenciário, mas tão somente se lá esteve ou não¹. No
pensamento do jurista italiano Francesco Carnelutti, em seu livro "As Misérias
do Processo Penal": “... as pessoas creem que o processo penal termina com a
condenação e não é verdade; as pessoas creem que a pena termina com a
saída do cárcere, e não é verdade; as pessoas creem que o cárcere perpétuo
seja a única pena perpétua; e não é verdade. A pena, se não mesmo sempre,
nove vezes em dez não termina nunca. Quem em pecado está é perdido.
Cristo perdoa, mas os homens não." 23
Para Carnelutti, a condenação não significa ponto final ao processo: ela
quer dizer, ao contrário e diferentemente da absolvição, que o processo
continua. Somente a sua sede se transfere do tribunal para a penitenciária.
Afirma ainda que, depois que o acusado sai das jaulas e o recebem em
custódia os policiais, recomeça para cada um de nós a vida cotidiana e, pouco
a pouco, não se pensa mais no morto. Sob um certo aspecto, pode – se
assemelhar a penitenciária a um cemitério; mas se esquece de que o
condenado é um sepultado vivo. E que ao invés de cemitério, deveria ser esta
um hospital, cheio de enfermos de espírito, e não do corpo.24
Inegavelmente, a reclusão em um centro penitenciário produz um efeito
negativo sobre o conceito que a pessoa tem de sim mesmo, sem ignorar que
22 HULSMAN, Louk. Ob. Cit., p. 69. 23 CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. Conan, 1995, p. 77. 24 CARNELUTTI, Francesco. Ob. Cit., p. 68.
19
grande parte dos delinquentes já chega à prisão com crise de identidade e
deformação em sua personalidade.
O direito à salvaguarda da dignidade, o direito ao respeito da pessoa
humana, o direito à intimidade são os direitos mais agredidos na maior parte
das prisões do mundo. Desde a admissão, começa o despojamento da
personalidade do preso: algemas nos pulsos, revista no corpo nu, à vista de
todos, a troca de traje pessoal e uso de chuveiros coletivos na presença de
guardas etc.
O direito à informação, já enunciado o art. 26 da Declaração Universal
dos Direitos do Homem e do Cidadão, é de vital importância para a
ressocialização do detento, pois tanto humaniza o regime penitenciário, como
concorre para o aprimoramento cultural do recluso. O direito à comunicação
com o mundo exterior abre a prisão para o mundo livre e visa à
desinstitucionalização da prisão. O condenado não pode perder o contato com
a sociedade, para a qual se prepara gradativamente.
A liberação sem o prévio preparo, como o tratamento reeducativo, e sem
a colaboração da sociedade no papel de reinserção social do preso, é
traumatizante e fator de delinquência.
O Grande Jurista e Promotor de Justiça, Paulo Rangel citando Kirchheimer
conclui:
A futilidade da punição severa e o tratamento cruel podem ser testados
mais de mil vezes, mas tão logo a sociedade esteja apta a resolver seus
problemas sociais, a repressão, o caminho aparentemente mais fácil, será
sempre bem aceita. Ela possibilita a ilusão de segurança encobrindo os
sintomas da doença social com o sistema legal e julgamentos de valor moral.
“A ideia de dentro estarem somente canalhas e fora somente honestos
não é mais que ilusão; aliás, ilusão é que um homem possa ser todo canalha
20
ou todo honesto. Poderia também dizer que é questão de fé no homem a
questão penal. Mas a fé no homem se conquista somente amando o homem.
Parecem imensamente distantes; mas sobre o terreno do espírito acontecem
coisas estranhas. Aqui, assim pouco se quer para um canalha virar santo.
Cristo, com o exemplo do ladrão crucificado, nos tem ensinado! Após tudo
basta que o canalha se envergonhe de ser canalha; e pode também bastar que
um santo se glorifique de ser santo para perder a santidade. Mas o erro, o
tremendo erro está no crer que aqueles que estão recolhidos na penitenciária
sejam malditos".25
Para o abolicionista Louk Hulsman, o sistema penal é claramente, em
muitos aspectos, contrário aos direitos do homem, sobretudo a prisão.26
25 CARNELUTTI, Francesco. Ob. Cit., p. 80. 26 HULSMAN, Louk. Ob. Cit.
21
CAPITULO III
DO TRATAMENTO CRUEL, DESUMANO E
DEGRADANTE
Santo Agostinho, em sua obra mais importante, A Cidade de Deus,
afirmava que o castigo não deve orientar – se à destruição do culpado, mas ao
seu melhoramento. Essa orientação é seguida pela Lei de Execuções Penais,
que dispõe em seu artigo 10 que a assistência ao preso é dever do Estado,
objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade.
Como bem observa Carnelutti, sob certo aspecto, pode – se assemelhar
a penitenciária a um cemitério; mas se esquece de que o condenado é um
sepultado vivo. E que ao invés de cemitério, deveria ser um hospital.27
Já Grecianny Carvalho Monteiro citando Augusto Thompson, afirma que
através da aplicação de um castigo cuja intenção seja provocar terror no preso,
seria este método contraditório aos fins reformadores da pena prisional.28
Em outras palavras, não se pode educar (ou no caso, reeducar) por
meio da utilização de métodos repressivos e intimidatórios, o que seria
antipedagógico. Sendo os fins retributivo, intimidativo e ressocializador da pena
prisional incompatíveis entre si.
E usando as palavras de Erving Goffman, ao ingressar na prisão o
recluso passa por um “processo de mortificação do eu”. Nada mais daquilo que
o identificava no mundo exterior consegue sobreviver na vida intramuros, o
27 CARNELUTTI, Francesco. Ob. Cit., p. 68. 28 CORDEIRO, Grecianny Carvalho. Ob. Cit., p. 46.
22
apenado se vê completamente despojado de todas as concepções que até
então possuía acerca de si mesmo.29
Sabe – se hoje, diz Bitencourt em sua obra Falência da Pena de Prisão,
que a prisão reforça os valores negativos do condenado. E posteriormente,
citando Jeremias Bentham, escritor, pensador utilitarista, que considera que o
fim principal da pena é prevenir delitos semelhantes: “o negócio do passado
não é mais problema, mas o futuro é infinito: o delito passado não afeta mais
que a um indivíduo, mas os delitos futuros podem afetar a todos. Em muitos
casos é impossível remediar o mal cometido mas sempre se pode tirar a
vontade de fazer mal, porque por maior que seja o proveito de um delito
sempre pode ser maior o mal da pena”.30
O sentido utilitário emprestado à pena rompe com a ideia retributivista na
qual a sanção tem finalidade em si mesma, repreendendo fatos passados ao
invés de lhe emprestar sanção futura, destaca Salo de Carvalho.31
Feitas as devidas considerações, verifica-se o quão difícil é esperar que
um preso – abandonado a própria sorte pelo Estado e pela sociedade retorne à
vida social e passe ali a conviver de forma harmônica, se durante o seu
encarceramento foi destituído por completo de sua autonomia, independência
intelectual, física, moral e de sua autodeterminação, assevera Grecianny
Carvalho.32
Nesse raciocínio, acrescenta Bitencourt que a segregação de uma
pessoa do seu meio social ocasiona uma desadaptação tão profunda que
resulta difícil conseguir a reinserção social do delinquente, especialmente no
caso de pena superior a dois anos.33
29 CORDEIRO, Grecianny Carvalho. Ob. Cit., p. 44. 30 BITENCOURT, Cezar Roberto. Ob. Cit., p. 50. 31 CARVALHO, Salo de. Ob. Cit., p. 126. 32 CORDEIRO, Grecianny Carvalho. Ob. Cit., p. 48. 33 BITENCOURT, Cezar Roberto. Ob. Cit., p. 12.
23
As falhas no sistema carcerário multiplicam a violência. E de fato,
constata – se que nenhuma prisão no mundo ressocializa o preso!
24
CAPITULO IV
DO GARANTISMO PENAL
Tem como idealizador Luigi Ferrajoli, diz respeito aos Direitos, Privilégios
e Isenções que a Constituição de um pais confere aos cidadãos. Amplia-se a
liberdade e diminui o poder do Estado ao patamar mínimo. Tem um pouco de
Aristóteles, “a virtude está no meio termo” . Nem Estado Antiliberal (abuso do
direito de punir), nem Liberdade Selvagem (carência de regras, abolicionismo),
o Garantismo rechaça esses dois extremos, modelo de Liberdade Regrada.
Reconhecer ao Poder Judiciário sua função de garantidor dos direitos
fundamentais é dar-lhe legitimidade de jurisdição e independência. O juiz, por
sua vez, atua como garantidor do acusado no processo penal, pois sua
atividade é um saber-poder, uma combinação de conhecimento e de decisão.
O juiz deve livrar-se da inércia do modelo positivista e proteger os
jurisdicionados de violações ou ameaças de lesão aos direitos consagrados
pela Constituição.34
Ao garantismo vincula-se o racionalismo, o que significa dizer que a
discricionariedade judicial deve moldar-se pelo ideal de racionalidade e de
certeza, isto é, deve ter como critério reduzir a intervenção penal enquanto não
motivada por argumentos seguros. A certeza, que se busca, relaciona-se com
a existência dos pressupostos que condicionam a pena e a condenação, e não
com os elementos para absolver.35
34 TAVERNARI, Fernanda Barbosa Pinto. A instrumentalidade garantista do processo penal. Resenha EMERJ. [2000] Disponível em: <http://www.emerj.rj.gov.br/biblioteca/resenhas/2000/fernandab.htm> 35 REVISTA JUS VIGILANTIBUS. A idéia de validade e vigência no direito no garantismo penal de Ferrajoli. 17 ago. 2007. Disponível em: < http://jusvi.com/artigos/27637>
25
Inicialmente, a palavra garantismo, no contexto do trabalho de Ferrajoli,
seria um " modelo normativo de direito" . Tal modelo normativo se estrutura a
partir do princípio da legalidade, que – afirma o Autor – é a base do Estado de
Direito. Sob o prisma epistemológico, pressupõe um sistema de poder que
possa, já no viés político do termo, reduzir o grau de violência e soerguer a
ideia de liberdade – não apenas no âmbito penal, mas em todo o direito.36
Tornou-se comum os operadores do direito confundirem o garantismo
com o abolicionismo penal, sendo este a defesa da liberdade selvagem do
homem enquanto que aquele rechaça tal doutrina afirmando que o Estado tem
o dever de regrar tal independência. O garantismo também repele o Estado
Liberal que age com excesso no direito de punir.37
Somente o garantismo penal poderá impedir esta desenfreada
penalização que agride os que sonham com um direito penal justo e equânime
para todos e não só para as maiorias marginalizadas. Os mais débeis detêm os
mesmos direitos atribuídos aos mais abastados.38
Desta forma, o garantismo deve ser entendido como uma forma de fazer
democracia dentro e a partir do direito, consagrando a fórmula: Estado e Direito
mínimo na esfera penal, graças à minimização das restrições à liberdade do
cidadão e à correlativa extensão dos limites impostos à atividade repressiva;
Estado e Direito máximo na esfera social, graças à maximização das
expectativas materiais dos cidadãos e à correlativa expansão das obrigações
públicas de satisfazê-las.39
36 CHAVES, Christian Frau Obrador. O Garantismo Penal e a opróbria Lei 8.072/90. 21 mai. 2002. Disponível em: <http://www.escritorioonline.com/webnews/noticia.php?id_noticia=2691> 37 TAVERNARI, Fernanda Barbosa Pinto. Ob. Cit. 38 CHAVES, Christian Frau Obrador. Ob. Cit. 39 Idem.
26
CAPITULO V
DO ABOLICIONISMO PENAL
A doutrina abolicionista confere ilegitimidade ao Direito Penal, não
concebendo, nenhum objetivo com o fim de que se justifique os tormentos
decorrentes do apenamento. Outrossim, o abolicionismo prevê que a abolição
da pena seja praticada, em favor de uma orientação pedagógica e informal ao
criminoso.40
A proposta de abolição da pena vem refutar a afirmação teórica de que a
justiça é igual para todos, o que seria a sua vocação democrática. Entretanto, o
que deveria ser igualdade é, simultaneamente, o seu próprio ocultamento,
através de práticas que mostram a sua determinação para manter as
desigualdades sociais.41
Isto posto, se faz necessário que se entenda que o cerne do discurso
abolicionista, encontra-se centrado na ineficiência do sistema penal, buscando
uma humanização, em vista da redução da violência penal.42
As razões que Louk Hulsman aponta como fundamentais, na direção
abolicionista, tratam especificamente: do sofrimento desnecessário e
“distribuído” de maneira injusta decorrente do sistema penal, da não verificação
dos efeitos almejados em relação às pessoas envolvidas, e por derradeiro da
dificuldade que se infere acerca da manutenção do controle sobre os
apenados.43
40 TAVERNARI, Fernanda Barbosa Pinto. Ob. Cit. 41 REVISTA JUS VIGILANTIBUS. Ob. Cit. 42 CHAVES, Christian Frau Obrador. Ob. Cit. 43 HULSMAN, Louk. Ob. Cit., p. 62.
27
A doutrina abolicionista confere ilegitimidade ao Direito Penal, não
concebendo, nenhum objetivo com o fim de que se justifique os tormentos
decorrentes do apenamento. Outrossim, o abolicionismo prevê que a abolição
da pena seja praticada, em favor de uma orientação pedagógica e informal ao
criminoso.44
Doutrinariamente aqui referindo, Nils Christie, faz a seguinte alusão:
“quando mandamos uma criança para escola, ela vai aprender os valores da
escola, dos amigos, vai formar sua rede de conexões. O mesmo acontece com
a pessoa que é mandada para a prisão, mas aqui os valores aprendidos são
outros”.45
Diante das incongruências da pena prisional, Grecianny Carvalho chega
a constatação de que esta vem falhando nos propósitos de repressão ao
aumento da criminalidade, na promoção da ressocialização do preso e na
redução dos índices de reincidência, daí por que vários autores decretaram a
falência da pena de prisão.46
O abolicionismo penal não é único, existem diferentes e diversas
versões abolicionistas penais:
Para Zaffaroni, "o abolicionismo atual constitui um movimento que, nos
últimos anos, produziu uma literatura considerável sobretudo entre os autores
do norte da Europa – principalmente escandinavos e holandeses –, seus mais
notórios representantes. Uma das características mais comuns entre seus
líderes é a de haverem levado adiante movimentos ou organismos com
participação de técnicos, presos, liberados, familiares e simpatizantes, isto é,
pessoas com alguma experiência prática no campo da marginalização
penalizada." E, conclui "o abolicionismo representa a mais original e radical
44 TAVERNARI, Fernanda Barbosa Pinto. Ob. Cit. 45 Idem. 46 CORDEIRO, Grecianny Carvalho. Ob. Cit., p. 28.
28
proposta político-criminal dos últimos anos, a ponto de ter seu mérito
reconhecido até mesmo por seus mais severos críticos."
Hulsman sustenta uma abolição do sistema penal imediata. Sua
proposta é afastar o Estado de todo e qualquer conflito, apontando a existência
de instâncias intermediárias competentes para as resoluções dos conflitos
entre as partes; propõe uma supressão das terminologias usadas no ambiente
criminal, de forma a realizar uma eliminação dos termos crime e criminalidade,
assim como do seu significado. No mérito, sua intenção não é a eliminação do
crime – mesmo porque essa é uma missão impossível – mas sim, a sua
reestruturação em forma de problemas sociais. A intenção última é a resolução
dos conflitos buscada pelas partes num ambiente diferente do que vige até os
dias atuais.
O abolicionismo penal – de alguma forma – acredita na lição de Franz
Von Liszt, de que a melhor política criminal ainda é uma boa política social.47
“Além de aplacar nosso desejo de vingança, a pena de prisão faz o
papel de bálsamo em nossas consciências: criamos uma escória, um grupo de
pessoas consideradas más por natureza com a finalidade nunca assumida de
esconder de nós mesmos nosso lado sombrio. Se o sistema penal define quem
são as pessoas “más” ao condená-las e prendê-las, nós, que estamos soltos,
somos obviamente, os “bons”! Qualquer crime, ilegalidade ou imoralidade que
tenhamos cometido são perdoados, pois nós não somos a “clientela
preferencial” do sistema penal. “
“Que importa se apenas 6% dos homicídios são esclarecidos no Rio de
Janeiro? E daí se a quase totalidade dos casos de furto não são sequer
informados à Polícia? Basta que tratemos os “azarados” que chegam a ser
47 SILVA, Luciano Nascimento. Manifesto abolicionista penal. Ensaio acerca da perda de legitimidade do sistema de Justiça Criminal. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3556>. Acesso em: 23 abr. 2008..
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condenados como animais, jogando em cima deles a carga de sofrimento
causada por todos os crimes, inclusive os que eles não cometeram! ”48
48 MAGNO, Alexandre. O sucesso do sistema prisional brasileiro, 20/03/2008. Disponível em: < http://www.alexandremagno.com/novo/o-sucesso-do-sistema-prisional-brasileiro>. Acesso em: 30 junho 2009.
30
CONCLUSÃO
As penitenciárias brasileiras são o retrato da falência da pena de prisão
como método repressivo, intimidador e ressocializador. Elas claramente não
reduzem a criminalidade, pois como dizia Beccaria: “Uma pena intimida não por
sua severidade, mas pela certeza de sua aplicação”.
Também não conduzem aquele ser humano à margem da sociedade a
um aprimoramento, sendo esse aspecto fundamental na pena de prisão, pois
no momento que o indivíduo entra no sistema prisional ele já tem uma data de
saída, e terá de retornar a sociedade mais cedo ou mais tarde, agora, se
melhor ou pior, dependerá das condições que lhe forem apresentadas lá
dentro.
O equilíbrio entre o dano original e a resposta do vingador é uma
questão presente em varias sociedades. Para muitos estudiosos, esse instinto
está na origem de todo nosso sistema de justiça. Trata-se de não deixar
impune um ato que transgrida o contrato implícito que da’ sustentação a uma
comunidade. Temos que esta punição requer uma finalidade, seja ela
reparadora e também ressocializadora, pois dessa forma teria a sociedade se
beneficiado de alguma forma. Por assim dizer, aquele que recebeu a punição
serviu de exemplo para que novos crimes não sejam cometidos, como também
este retornou a sociedade apto a conviver novamente com seus pares.
É de suma importância melhorá – lo, com base no Garantismo, dar ao
apenado uma chance de reintegração, pois só encher esses verdadeiros
“depósitos de gente” só gerará uma falsa sensação de segurança, somente
servirá para acalmar os ânimos exaltados da opinião pública diante de fatos
notórios.
31
O crime afeta a sociedade como um todo, e o encarcerado também faz
parte dela, e como cidadão é preciso que lhe seja garantido direitos mínimos,
porém constitucionais aos quais a todos são devidos.
Fato notório a realidade carcerária do país, que pode até mesmo ser
observado nos jornais, na televisão. Relatos de violência, condições insalubres,
alimentação reduzida, corrupção, que se distanciam cada vez mais do princípio
constitucional da dignidade humana.
Não há preso que consiga se recuperar nas condições em que vivem!
Acredita – se que a solução não seja a completa ausência de controle,
mas sim um aperfeiçoamento desse controle, tornando – o plenamente eficaz,
e para isso será preciso organização, investimento, como por exemplo, reforma
de complexos penitenciários que no cenário atual estão superlotadas, aumento
de salário para agentes penitenciários, implemento de penas alternativas em
crimes não violentos, oportunidade de trabalho extra-muros e intra-muros para
que ocorra detração da pena.
32
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ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em Busca das Penas Perdidas: A perda da
Legitimidade do Sistema Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 1991.
35
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 2
AGRADECIMENTO 3
DEDICATÓRIA 4
RESUMO 5
METODOLOGIA 6
SUMÁRIO 7
INTRODUÇÃO 8
CAPÍTULO I - Da pena de prisão 09
CAPÍTULO II - Do Condenado 16
CAPÍTULO III – Do Tratamento cruel, desumano e degradante
20
CAPITULO IV - Do Garantismo Penal 23
CAPITULO V - Do Abolicionismo Penal 25
CONCLUSÃO 29
BIBLIOGRAFIA 31
ÍNDICE 34
36
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição:
Título da Monografia:
Autor:
Data da entrega:
Avaliado por: Conceito: