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U�IVERSIDADE CA�DIDO ME�DES I�STITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SE�SU”
EMBARGOS I�FRI�GE�TES E SEUS PRESSUPOSTOS �O ORDE�AME�TO
PROCESSUAL CIVIL
AUTORA
JULIA�A DA COSTA QUI�TÃO
ORIENTADOR
PROF. CARLOS AFO�SO LEITE LEOCADIO
RIO DE JANEIRO 2010
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U�IVERSIDADE CA�DIDO ME�DES I�STITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SE�SU”
EMBARGOS I�FRI�GE�TES E SEUS PRESSUPOSTOS �O ORDE�AME�TO
PROCESSUAL CIVIL
Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – Instituto a Vez do Mestre, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito Processual do Civil. Por:. Juliana da Costa Quintão
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AGRADECIME�TO
Primeiramente a Deus, por está sempre presente em todos os momentos da minha vida, Ele é meu sustento e minha força, aos meus pais e irmão por todo apoio, amor e dedicação, para comigo, e a todos que contribuíram direta ou indiretamente para a concretização deste trabalho.
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DEDICATÓRIA
A Deus por sempre me encorajar a prosseguir, mesmo nos momentos mais difíceis, pois com Ele nunca estou só. Aos meus pais, irmão e familiares que sempre me apoiaram e ajudaram em todas as minhas conquistas.
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RESUMO
A presente monografia foi elaborada com o propósito de analisar a forma como os embargos infringentes foram inseridos em nosso ordenamento jurídico, sua importância, suas alterações e, conseqüentemente as restrições. Seu cabimento foi limitado à hipótese de “acórdão não unânime que houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória”. Os embargos infringentes sofrem, hoje, sofrem criticas no nosso ordenamento processual civil pátrio, já que seu cabimento se torna cada vez mais restrito, postura não unânime, uma vez que, também há por parte da doutrina aqueles que defendem sua permanência. Diante do exposto, o trabalho a seguir irá ter como foco principal o recurso retro citado no ordenamento jurídico.
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METODOLOGIA
O presente trabalho constitui-se sobre Embargos Infringentes e seus Pressupostos no
Ordenamento Processual Civil, tema dentro do campo dos recursos no Direito Processual Civil
Para tanto, foram utilizados diversas fontes de consultas, tais como: revistas jurídicas,
periódicos especializados, doutrinas jurídicas, artigos, internet, palestras, seminários, além de
publicações oficiais da legislação e da jurisprudência.
A pesquisa que resultou neste trabalho identifica-se, também como o método de
pesquisa aplicada, por pretender produzir conhecimento para aplicação pratica, assim como com
o método de pesquisa qualitativa, porque procurou entender a realidade a partir da interpretação
e qualificação dos fenômenos estudados; identifica-se, ainda com a pesquisa exploratória, porque
buscou um maior conhecimento sobre a questão proposta, alem da pesquisa descritiva, porque
visou à obtenção de um resultado puramente descritivo, sem a pretensão de uma analise crítica
do tema adotado.
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SUMÁRIO
I�TRODUÇÃO...........................................................................................................................9
CAPÍTULO 1
DOS RECURSOS....................................................................................................................... 11
1.1-CO�CEITO E FU�DAME�TO..........................................................................................13
1.2-ESPÉCIES..............................................................................................................................14
CAPÍTULO 2
DOS PRESSUPOSTOS.............................................................................................................. 15
2.1-REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE............................................................................15
2.2- EFEITOS...............................................................................................................................17
CAPÍTULO 3
DOS EMBARGOS I�FRIGE�TES..........................................................................................20
3.1- EVOLUÇÃO HISTÓRICA.................................................................................................21
3.2-TEMPESTIVIDADE.............................................................................................................23
3.3- PREPARO.............................................................................................................................24
3.4- DOS EFEITOS......................................................................................................................25
CAPÍTULO 4
DO CABIME�TO DOS EMBARGOS I�FRIGE�TES........................................................ 28
4.1-ACORDÃO �ÃO U�Â�IME..............................................................................................28
4.2- EM GRAU DE APELAÇÃO OU AÇÃO RESCISÓRIA.................................................29
4.3- A REFORMA DA SE�TE�ÇA..........................................................................................30
4.4- SE�TE�ÇA DE MÉRITO..................................................................................................31
4.5- PROCEDÊ�CIA DE AÇÃO RESCISÓRIA.....................................................................31
CAPÍTULO 5
8 DOS EMBARGOS I�FRIGE�TES �O ORDE�AME�TO PROCESSUAL
CIVIL............................................................................................................................................33
5.1-EMBARGOS I�FRIGE�TES TOMADO POR VOTO MÉDIO.....................................33
5.2- DA DI�ÂMI�A PROCESSUAL........................................................................................33
5.3- DO JULGAME�TO............................................................................................................39
CO�CLUSÃO............................................................................................................................. 41
BIBLIOGRAFIA.........................................................................................................................45
A�EXOS...................................................................................................................................... 46
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I�TRODUÇÃO
O presente trabalho é o estudo que tem por base discorrer sobre uma das modalidades
de recurso existente em nosso ordenamento processual civil, os Embargos Infringentes e seus
Pressupostos. Nesse contexto, o trabalho dedica-se a evidenciar as origens, motivações, espécies;
dedica-se ainda a divergência sobre a manutenção dos Embargos Infringentes em nosso
Ordenamento.
O estudo do tema e das questões analisadas em torno do mesmo justifica-se pelo fato
do recurso, previstos no art. 530 e seguintes do CPC, tratar-se de recurso cabível quando o
acórdão, não unânime, houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver
julgado procedente ação rescisória.
A remessa obrigatória (art. 475 do CPC) é um instituto processual que sujeita
determinadas sentenças, embora existente e válida, a um reexame por um tribunal superior
competente que poderá confirmá-la ou reformá-la, pois caso contrário não irá produzir seus
efeitos, nem transitar em julgado.
A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida o
inconformismo natural da espécie humana, e em virtude disso, fez com que o legislador
buscando aprimorar-se o máximo da realidade, fosse criando cada vez mais novos recursos, com
o fito de sempre ser possível mais uma tentativa de alterar a decisão do juízo a quo ou ad quem,
uma vez que, como é da natureza humana, o homem sempre se colocar no papel de quem tem
razão, independentemente de sua atitude, por isso, sempre espera uma nova oportunidade de
mudar o rumo da história, mormente, porque busca a satisfação para a solução de seu próprio
conflito, fazendo com que, a nova tendência pela informalidade e busca por meios de solução de
conflitos alternativos à via judicial.
Visando um trabalho objetivo, cujo objeto de estudo seja bem delineado e
especificado, a presente monografia dedica-se, especificamente, às questões relativas ao direito
processual civil pátrio, e como foco da pesquisa a utilização dos Embargos Infringentes e seus
pressupostos no ordenamento processual civil, recurso objeto do presente trabalho.
Da pesquisa, foi feito um estudo predominantemente no Direito Processual Civil
Brasileiro, dentro do campo de recursos, baseado em Revistas Jurídicas, Código de Processo
Civil, além de leis posteriores, que, como dito alhures, alteram suas redações, jurisprudências,
consultas a internet, palestras, seminários, assim como a obra de ilustres processualistas, tais
como: Sérgio Bermudes, Fredie Didier Júnior, Barbosa Moreira, Alexandre Câmara, entre
outros, sendo todos os autores consagrados no mundo jurídico, onde foi possível analisar o ponto
10 de vista de cada um, sobre o tema abordado. Com essas fontes, poderemos investigar melhor o
que existe de relevante e concreto sobre o tema.
Logo no início do trabalho, abordaram-se os recursos e sua importância no
ordenamento civil pátrio e os tipos de procedimentos adotados (procedimento ordinário-comum,
procedimento sumário, procedimento no juizado especial cível e procedimentos especiais),
conceito, fundamento e espécies.
Em seguida, também resumidamente, geraram-se explicações e comentários sobre o
Duplo Grau de Jurisdição, requisitos de admissibilidade, seus devidos efeitos.
Num terceiro e quarto momentos descreveu-se a pesquisa de campo realizada, sua
metodologia e, principalmente, sua evolução histórica, noções introdutórias, tempestividade,
preparo, os efeitos, bem como suas hipóteses de cabimento.
Por último, porém sem o mínimo intuito de esgotar a matéria, realça-se, ainda, o
cabimento dos Embargos Infringentes tomado por voto médio, a dinâmica processual e o
julgamento e ainda foi abordado ponto este, causador de divergência na doutrina após o advento
da Lei 10.352/2001, em vigor a partir de março de 2002, que promoveu alterações no cabimento
dos embargos infringentes, reduzindo-lhe sua aplicação, buscando obter conclusões gerais sobre
a matéria estudada, utilizando, principalmente, os dados obtidos na posição de doutrinadores,
incluindo também, ao final, o ponto de vista pessoal.
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CAPÍTULO 1
DOS RECURSOS
A real prestação da tutela jurisdicional é imprescindível para o bom convívio da
sociedade. Portanto, o Estado deve aparelhar-se de determinados meios
Significa dizer que, a efetividade do processo depende fundamentalmente da
existência dos meios adequados a resolver os inúmeros problemas surgidos no plano material.
Logo, na medida em que a tutela deve ser adequada às especificidades do direito material, não se
pode pensar na construção de um instrumento absolutamente neutro, puramente técnico. Inexiste
a suposta indiferença do instrumento em relação ao objeto. A variedade de meios
procedimentais, formas e espécies de tutela estão relacionadas às necessidades específicas das
relações de direito substancial. Somente com base em premissas dessa ordem é possível construir
um sistema processual efetivo adequado à solução das questões propostas para exame em sede
jurisdicional1·, e nesse sentido, com o crescimento das demandas processuais, surgem novos
mecanismos no sentido de tornar mais célere a prestação jurisdicional.
O art. 162 §1.º do CPC conceituava a sentença, como ato do juiz que punha termo ao
processo, decidindo ou não o mérito da causa, sendo alterada com o advento da Lei 11232/2005,
cuja redação, passou a definir sentença “como o ato do juiz que implica algumas situações
previstas nos arts. 267 e 269 desta lei, resolvendo ou não o mérito”, sendo esta a primeira
demonstração da prestação jurisdicional definitiva em sede de 1º grau, importando dizer que,
neste ato define o magistrado, a quem cabe o direito em conflito.
Desta feita, visando à celeridade processual, o ordenamento apresenta procedimentos
diferenciados, de acordo com casos concretos, a saber: Procedimento Ordinário (comum),
previsto nos arts. 282 à 475 do CPC, compatível com os valores e padrões culturais da
civilização moderna, de maior complexidade, apresentando-se sobre quatro fases, dentre elas, a
fase postulatória, ou seja, a que dá início a prestação da tutela jurisdicional, compreendendo a
petição inicial e a resposta do réu; a fase ordinatória em que o órgão jurisdicional verifica a
regularidade do processo, o preenchimento dos requisitos indispensáveis ao julgamento de
mérito e resolve sobre a adoção de providência para que se realize; a fase instrutória ou
probatória: como o nome está indicando, se destina a realização e produção das provas dos fatos
alegados pelas partes; e por último a fase decisória, que tem início na audiência, art. 444 do CPC
e término na sentença, art. 459 do mesmo dispositivo legal; Procedimento Sumário, antes
chamado de Procedimento sumaríssimo, está previsto nos arts. 275 à 281 do CPC, e leva em
12 consideração o valor da causa ou a natureza da ação, ou seja, em causas cujo valor não exceda 60
(sessenta) vezes o salário mínimo, art. 275, I do referido dispositivo legal e nas causas de
qualquer valor nas hipóteses do inciso II, alíneas. Neste procedimento o juiz designará de
imediato uma audiência de conciliação a ser realizado em trinta dias, art. 277, caput, do CPC
onde o réu deverá comparecer pessoalmente, podendo também se fazer representar por seu
procurador ou preposto, quando se tratar de pessoa jurídica. Havendo conciliação, será reduzido
a termo, do contrário, o réu terá a oportunidade de apresentar sua defesa na própria audiência,
podendo fazê-lo de forma oral ou escrita, sendo a falta de uma destas, ou o comparecimento sem
advogado, considerado revelia; Procedimento no Juizado Especial Civil, regido pela Lei 9.099
de 1995, este procedimento dá ao Juizado Especial Cível competência para conciliação, processo
e julgamento das causas cíveis de menor complexibilidade, causas cujo valor não exceda
40(quarenta) vezes o salário mínimo, nas hipóteses do inciso II, III e IV do art. 3º da referida
Lei; Procedimentos Especiais, estes fazem parte do Livro IV do CPC dos arts. 890 a 1210,
fazendo jus a situações específicas que dependem de tratamento diferenciados em face a sua
natureza. Desta feita, em cada procedimento, a partir das decisões proferidas, vislumbrar-se o
legislador o inconformismo natural do homem, definindo assim, recursos que pudessem sanar
possíveis erros, o que passamos a tratar.
O recurso é a um só tempo, privado e público. Se, por um lado, busca a satisfação de
um interesse da parte vencida, por outro satisfaz um interesse de justiça, este, de caráter
eminentemente público, porque ninguém mais empenhado na excelência das decisões judiciais
do que o próprio Estado que tem na jurisdição um perfeito instrumento - a garantia da paz social.
Com ele poderá alcançar os seguintes resultados: reforma, invalidação, esclarecimento e
integração da decisão judicial impugnada.
Os princípios, genericamente falando, são regras não escritas que decorrem ou de
outras regras escritas, ou de um conjunto de regras, ou do sistema jurídico como um todo, e que
orientam não apenas a aplicação do direito positivo, mas também, a própria elaboração de outras
regras, que eles devam guardar obediência e hierarquia. Dentre os princípios recursais temos,
considerados como principais, o seguinte: duplo grau de jurisdição, que é o princípio que
possibilita o reexame da causa, ou seja, a garantia de submeter a lide a exames sucessíveis, por
juízes diferentes, como garantia da boa solução2; fungibilidade é aquele que autoriza, em
determinadas hipóteses, o recebimento de um recurso por outro, desde que, não haja erros
grosseiros; taxatividade consiste na exigência constitucional de que, se o recurso que não estiver
previsto em lei federal não será considerado um recurso (art. 22, I, da CF); singularidade ou
1 Destefenni Marcos, Curso de Processo Civil, Processo de conhecimento e cumprimento da sentença, p. 309. Vol. 1, ed. Saraiva
13 unirrecorribilidade significa dizer que não será cabível mais de um recurso para a mesma
decisão, salvo em casos de embargos de declaração, que visa apenas o esclarecimento da
decisão; proibição do reformation in pejus, neste caso não se pode falar em reforma de sentença
para piorar a situação do réu, como por exemplo, em uma sentença que determinou o réu a 10
anos de prisão, ao reformá-la não poderá o julgador, aumentar os anos da primeira decisão,
poderá somente manter ou diminuir a pena.
1.1- CO�CEITO E FU�DAME�TO
Ação, como visto, é o direito de invocar a função jurisdicional quando ainda não se
inaugurou a relação processual, ao passo que o recurso é, apenas, o direito de provocar o
reexame da lide, quando a relação processual já existe, havendo, inclusive, sido oferecida uma
prestação jurisdicional, contida na decisão de que se recorre, ou seja, segundo o Jurista Barbosa
Moreira: “recurso é o remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a
reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração da decisão judicial que se impugna”.
A palavra Recurso veio do termo latino Recursus, significando, do ponto de vista,
léxico, re-curso, voltar correndo para o lugar de onde saiu.
No sentido jurídico, significa, todo e qualquer meio de que se utiliza a parte, no
processo, para defender o seu direito.
Em sentido estrito, o recurso, é o meio de que dispõe a parte para provocar o
reexame de uma decisão que se quer modificar, podendo o reexame ser feito pelo próprio juiz
relator, através de sentença ou despacho, ou pela instância superior.
Os estudiosos do assunto entendem que a principal origem da existência dos recursos
é a própria natureza humana, inconformada, que busca, sempre, uma nova opinião para uma
solução com a qual não concorda.
Alguns já acham que seria pelo fato da falibilidade do homem, que é passível de
erros, sendo melhor, que se renove o exame da solução inicialmente encontrada.
1.2- ESPÉCIES
2 Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processual Civil, 1ª ed., v.V, nº 107.
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De acordo com o nosso Ordenamento processual civil pátrio de 1973, em seu art.
496, temos as seguintes espécies:
Apelação, que se interpõe de uma sentença de primeira instância, com o fim de obter
sua reforma total ou parcial (art. 513 do CPC);
Agravo, que são cabíveis em decisões interlocutórias3, podendo ser interpostos de
forma retida, para toda decisão interlocutória, ou de instrumento, quando se tratar de decisão
suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de
inadmissão da apelação (art. 522 do CPC);
Embargos Infringentes, cabíveis contra acórdão não unânime (art. 530 do CPC);
Embargos de declaração, utilizados em casos de obscuridade ou contradição, na
sentença ou no acórdão (art. 535 do CPC);
Recurso ordinário, em rigor é nada mais do que uma apelação endereçada aos
tribunais superiores, ressalvadas, as suas particularidades (art. 539 do CPC);
Recurso especial, interponível para o Superior Tribunal de Justiça (arts. 541 a 545 do
CPC).
Recurso Extraordinário, cabível para o Supremo Tribunal Federal (arts. 541 a 545 do
CPC);
Embargos de divergência são destinados a atacar os dissídios jurisprudenciais, a fim
de evitar a existência de dissídios entre decisões proferidas no seio dos tribunais de superposição,
STJ e STF, sendo, portanto, cabíveis tão somente, quando se manifestar divergência entre órgãos
que compõem a mesma corte superior (art. 546 do CPC).
3 Despacho proferido pelo juiz entre o início e o fim do processo que termina com a sentença definitiva. É feito no curso do processo para solucionar questões incidentes (CPC art. 162, §§ 1º, 3º).
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CAPÍTULO 2
DOS PRESSUPOSTOS
2.1- REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE
De acordo com a processualista, Maria Stella Vilela, quando alguém interpõe um
recurso há de verificar-se se estão presentes às condições intrínsecas e extrínsecas.
São intrínsecas as seguintes condições:
1. Cabimento do recurso;
2. Legitimação;
3. Inexistência do fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer.
São requisitos extrínsecos:
1. Tempestividade;
2. Observação da forma prescrita em lei.
Requisitos Intrínsecos, o recurso sempre se pressupõe de um prejuízo sofrido pela
parte, sem o que a parte não terá interesse legítimo para agir, ou seja, se a decisão proferida
atender aos reclamos, da parte, integralmente, o vencedor não pode dela recorrer. Falta-lhe o
fundamento legal para o recurso, falta o agravame4. Dá-se o nome a essa primeira regra de
Existência de Prejuízo.
É possível que a parte possa vir a variar de recurso, ou seja, cada parte, no curso do
processo, tem o direito de usar quantos recursos couberem das decisões proferidas, desde que o
faça em relação ao cabível e dentro do prazo previsto em lei.
O prazo para interposição dos recursos tem início da ciência das partes, ou seja, da
leitura da sentença em audiência, da intimação às partes, quando a sentença não for proferida em
audiência e da publicação da súmula do acórdão no órgão oficial, esses sempre serão os marcos
iniciais da contagem dos prazos, art. 506 do CPC.
São legitimados para recorrer à parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo
Ministério Público, art. 499 do CPC.
Qualquer recorrente poderá desistir, a qualquer tempo, sem a anuência5 do recorrido
ou do litisconsorte6, independente da aceitação da outra parte, art. 501 e 502 do CPC. A parte
4 Agravação, de acordo com o Dicionário Jurídico Rideel, 2006. 5 Ação de anuir. 2 Aprovação; consentimento, de acordo com o Dicionário Jurídico Rideel, 2006.
16 que também aceitar expressa ou tacitamente a sentença ou a decisão, dela não poderá recorrer
independentemente do recurso está dentro do prazo já que se conformou a decisão proferida, art.
503 do CPC.
Requisitos Extrínsecos, os recursos quanto à extensão da matéria impugnada podem
ser totais ou parciais, ou seja, a sentença poderá ser impugnada no todo ou em parte, art. 505 do
CPC.
Segundo Luiz Orione Neto, “o juízo de admissibilidade, seja ele positivo ou negativo,
tem natureza declaratória. Ao proferi-lo, o que faz o órgão judicial é verificar se estão ou não
satisfeitos os requisitos indispensáveis à legítima apreciação do mérito do recurso. A existência
ou a inexistência de tais requisitos é, todavia, anterior ao pronunciamento, que não gera, mas
simplesmente a reconhece”.
Sendo positivo o juízo de admissibilidade, o órgão ad quem7 adentrará ao exame do
mérito do recurso.
Daí se infere logicamente que o objeto do juízo de mérito do recurso é aquilo que se
pede no tribunal ad quem, cujo conteúdo variará de acordo com o objetivo visado pelo
recorrente. Pode ocorrer – e ocorre com freqüência – que o recorrente se limite a pleitear a
invalidação da decisão, acoimando-se8 de ilegal por ocorrência de vício de atividade (erro in
procedendo).
O juízo de admissibilidade em primeiro lugar é exercido pelo juízo de primeiro grau
ou juízo a quo, é ele que irá examinas, preliminarmente, o preenchimento dessas condições ou
requisitos.
Em segundo lugar, o juízo de segundo grau ou juízo ad quem.
Significa que mesmo tendo sido favorável ao recorrente a conclusão do juízo de
primeiro grau, o de segundo grau pode reexaminar as condições de admissibilidade e concluir
pela inadmissibilidade do recurso.
O juízo de mérito somente poderá se proferido pelo Tribunal ou juízo ad quem. É
regra. Só admite exceções ao juízo a quo o reexame, no agravo de instrumento e nos embargos
declaratórios.
6 Vínculo que, num processo, une dois ou mais litigantes, como co-autores ou co-réus, considerados como litigantes distintos nas suas relações com a parte adversa, salvo disposição legal em contrário, de modo que os atos de um não aproveitam nem prejudicam aos demais. 7 Para quem. Diz-se de juiz ou de tribunal para quem se recorre de despacho ou sentença de juiz inferior;dia em que expira um prazo. 8 1 Impor coima a. 2 Repreender; censurar. 3 Castigar; tachar. � v.i. 4 Vingar-se de dano recebido. � v.p. 5 Acusar-se, de acordo com o Dicionário Jurídico Rideel, 2006.
17 2.2- EFEITOS
De acordo com doutrinador Fredie Didier Jr.9, “a interposição do recurso impede o
trânsito em julgado da decisão. O recurso prolonga a litispendência, agora em nova instância”.
A interposição do recurso prolonga o estado de ineficácia em que se encontrava a decisão; os
efeitos dessa decisão – sejam eles: executivos, declaratórios ou constitutivos – não se produzem.
Para Barbosa Moreira10, o recurso inadmissível, pouco importa qual seja a causa da
inadmissibilidade, não produz qualquer efeito.
Quando o recurso for conhecido, não há discussão: a data do trânsito em julgado é a
data do trânsito em julgado da última decisão.
Quando não for conhecido, há três soluções:
a) O trânsito em julgado retroage a data da interposição do recurso ou à data em que
se verificou o fato que impediu o seu julgamento de mérito;
b) O trânsito em julgado retroage à data da expiração do prazo recursal ou à data da
interposição do recurso cabível;
c) A data do trânsito em julgado da última decisão, sempre.
Ainda de acordo com o mestre Fredie Didier Jr., temos os seguintes tipos de efeitos
recursais:
Efeito Suspensivo é aquele que provoca o impedimento da produção imediata dos
efeitos da decisão que se quer impugnar.
O efeito suspensivo não decorre, pois, da interposição do recurso: resulta da mera
recorribilidade do ato. Significa que, havendo recurso previsto em lei, dotado de efeito
suspensivo, para aquele tipo de ato judicial, esse, quando proferido, já é lançado aos autos com
sua executoriedade adiada ou suspensa, perdurando essa suspensão até, pelo menos, o
escoamento do prazo para interposição do recurso. Havendo recurso, a suspensividade é
confirmada, estendendo-se até seu julgamento pelo tribunal. Não sendo interposto o recuso,
opera-se o trânsito em julgado, passando-se, então, o ato judicial a produzir efeitos e conter
executoriedade.
O Efeito Devolutivo, este é comum a todos os recursos. É da essência do recurso
provocar o reexame da decisão – e isso que caracteriza a devolução.
9 Fredie Didier Jr., Curso de Direito Processual Civil, Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais, Vol.3, p. 74, Ed. Podivm. 10 Fredie Didier Jr., Curso de Direito Processual Civil, Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais, Vol.3, p. 74, Ed.
18
Deve-se considerar, atualmente, que o efeito devolutivo decorre da interposição de
qualquer recurso, equivalendo a um efeito de transferência da matéria ou de renovação do
julgamento para outro ou para o mesmo órgão julgador.
A extensão do efeito devolutivo significa precisar o que se submete, por força do
recurso, ao julgamento do órgão ad quem. A extensão do efeito devolutivo determina-se pela
extensão da impugnação: tantum devolutum quantum appellatum. A extensão do efeito
devolutivo determina objeto litigioso, a questão principal do procedimento recursal. Trata-se de
sua dimensão horizontal.
A profundidade do efeito devolutivo determina as questões que devem ser
examinadas pelo órgão ad quem para decidir o objeto litigioso do recurso. A profundidade
identifica-se com o material que há de trabalhar o órgão ad quem para julgar.
O efeito devolutivo determina os limites horizontais do recurso; o efeito translativo,
os verticais, O efeito devolutivo delimita o que se pode decidir; o efeito translativo, o material
com o qual o ad quem trabalhará para decidir a questão que lhe foi submetida. O efeito
devolutivo (extensão) relaciona-se ao objeto litigioso do recurso ( a questão principal do
recurso); o efeito translativo (profundidade do efeito devolutivo) relaciona-se ao objeto de
conhecimento do recurso, às questões que devem ser examinadas pelo órgão ad quem
fundamentos para a solução do objeto litigioso recursal.
O Efeito Regressivo ou Efeito de Retroação trata-se do efeito que autoriza o órgão
jurisdicional a quo a rever a decisão recorrida, como ocorre, por exemplo, no agravo de
instrumento, na apelação contra sentença que indefere a petição inicial e na apelação em causas
propostas segundo o ditame do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Há quem considere o efeito regressivo como efeito diferido, quando o conhecimento
do recurso a ser interposto contra outra decisão, como no caso do agravo retido. Pelo efeito
diferido, a eficácia do recurso interposto fica diferida no tempo.
O Efeito Expansivo Subjetivo (extensão Subjetiva dos Efeitos), em regra, a
interposição do recurso produz efeitos apenas para o recorrente. O recurso interposto por um dos
litisconsórcios a todos aproveita, salvo sem distintos ou opostos os seus interesses. Convém
lembrar, porém que, por opção legislativa, o recurso interposto por um devedor solidário estende
os seus efeitos aos demais, mesmo não sendo unitário ou litisconsórcio – pois a solidariedade
pode implicar litisconsórcio unitário ou simples, a depender da divisibilidade ou não do bem
jurídico envolvido. Como se vê, o que se chama de efeito expansivo subjetivo não é uma
conseqüência natural do julgamento de um recurso, mas em regra própria do litisconsórcio
unitário, aplicável no âmbito recursal.
19
Exemplo disso seria o fato da interposição de Embargos de Declaração por uma das
partes interrompendo o prazo para a interposição de outro recurso para ambas as partes, e não
apenas para aquela que embargou (art. 538, caput do Ordenamento Processual Civil Pátrio).
Uma vez delineada a teoria geral dos recursos, sem a pretensão de esgotar o tema,
passamos a falar dos Embargos Infringentes, objeto do presente trabalho.
20
CAPÍTULO 3
DOS EMBARGOS I�FRIGE�TES
O Embargo Infringente sofre hoje a iminência de desaparecer do Ordenamento Pátrio,
ao menos no que diz respeito à posição de alguns doutrinadores, que asseveram tratar-se de
muito hábil apenas para delongar ainda mais a marcha processual.
Nesse sentido, propugnando por uma solução intermediária, preleciona: o alvitre de
Barbosa Moreira, ao defender, de lege ferenda, a manutenção dos embargos, mas restringindo-
lhe o cabimento. Assim, não caberiam embargos infringentes quando ocorresse divergência só
no julgamento de preliminar, ou em apelação interposta contra sentença meramente terminativa,
e também o de haver o tribunal confirmado a sentença apelada. Estas sugestões do ilustre
Professor Barbosa Moreira foram acolhidas pela lei 10.352, 26/12/2001, que “Altera dispositivos
do Ordenamento Processual Civil Pátrio, referente a recursos e ao reexame necessário” 11.
Moacyr Lobo da Costa, fundado em Viterbom esclarece que refertar significa
impugnar, não querer, por demanda, defender, contrair, impedir. E acrescenta que a interpretação
do texto transcrito, à da apelação, único recurso então conhecido e admitido contra as sentenças.
Mas, segundo Antônio Doarte de Souza, Embargos é uma espécie de recurso pelo
qual12·, se resiste aos efeitos da decisão ou despacho judicial; se objetiva eliminar omissão,
esclarecer pontos obscuros ou contraditórios constantes de sentença ou de acórdão; se defende a
integralidade de um direito, disponível ou indisponível. Diz-se dos embargos: oferecidos,
opostos, conhecidos, acolhidos, recebidos, processados, rejeitados. Trata-se de recurso de origem
exclusivamente lusitana.
Moacir Amaral Santos, cita que os embargos, no regime do Ordenamento processual
civil pátrio de 1939 podiam ser distribuídos por quatro grupos:
1. Embargos infringentes às sentenças nas causas de alçada;
2. Embargos infringentes a acórdãos em grau de apelação ou em ação rescisória;
3. Embargos a acórdãos do Supremo Tribunal Federal, os quais se distinguiam
conforme fossem opostos;
11
Neto, Luiz Orione, Recursos Cíveis, p. 427, Ed. Saraiva, 2006. 12 No entanto, Moacyr Lobo da Costa, indubitavelmente a maior autoridade brasileira em história no Direito Processual Civil,
contesta os autores que assim lecionam. “Cuidadosa investigação nos velhos textos, recolhidos no precioso volume das “Leis e
Posturas”, diz que, embora sem a denominação de embargos, já no reinado de D. Afonso III (1248-1279) era conhecido e
praticado um meio de impugnação obstativa que guarda íntima semelhança com os embargos, tal como vieram a ser acolhidos
nas ordenações afonsinas”.
21
4. Embargos declaratórios.
O Ordenamento processual civil pátrio vigente, pela supressão de regime especial
para as causas de alçada, suprimiu os embargos respectivos. No mais, em linhas gerais, manteve
os declaratórios e os infringentes do julgado.
3.1- EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Atualmente possui previsão legal apenas no Brasil, pois no ordenamento português, os
embargos desapareceram com o Ordenamento processual civil pátrio de 1939.
Já que não há registro do instituto no direito romano, nem em outros ordenamentos
jurídicos do passado e do presente, por influência do direito lusitano, o recurso de Embargos
Infringentes foi incorporado pela legislação brasileira subsistindo até os dias de hoje apenas em
nosso ordenamento jurídico, uma vez que, foram eliminados da legislação processual lusitana.
A Lei n. 10.352, de 2001, trouxe restrição ao cabimento do recurso de embargos
infringentes. Porém, são admissíveis embargos infringentes com o amplo cabimento previsto no
original Código de 1973 contra os acórdãos proferidos por maioria de votos em apelações e
ações rescisórias antes do início da vigência da Lei n. 10.352. Sem dúvida, são totalmente
irrelevantes as datas da intimação do acórdão, da interposição dos embargos e do julgamento
dos infringentes. A admissibilidade do recurso à luz do anterior artigo 530 do Código de 1973
depende apenas do dia da prolação do julgamento por maioria em apelação ou ação rescisória.
Realmente, para a verificação da admissibilidade dos embargos infringentes importa somente o
dia em que o presidente do colegiado competente tornou pública a decisão na forma do artigo
556. A posterior demora na redação do respectivo acórdão à luz das formalidades dos artigos
165, 458 e 563 em nada altera a recorribilidade do anterior julgamento proferido por maioria de
votos em apelação e ação rescisória13.
No código anterior, o emprego das locuções embargos de nulidade e embargos
infringentes do julgado, unidas, ora pela conjunção coordenativa aditiva e, ora pela alternativa
ensejava a conclusão de que se tratava de espécies distintas de um só recurso. Eminentes
processualistas bateram em torno do tema.
13 A respeito do tema, merece ser prestigiado preciso precedente jurisprudencial: “2. Regula-se o cabimento dos embargos infringentes pela lei vigente ao tempo em que se deu o julgamento da apelação, oportunidade em que foi proclamada a decisão por maioria de votos, não sendo aplicável na hipótese, por isso, a nova redação dada ao art. 530 do Código de Processo Civil pela Lei 10.352/01, porque tal resultaria em inaceitável prejuízo à parte, que não pode ser prejudicada pela demora na confecção do acórdão na apelação.” (Agravo Regimental nos Embargos Infringentes de n. 2003.00.2.002959-4, 2ª Câmara Cível do TJDF, acórdão registrado sob o n. 179.825, in Diário da Justiça de 15 de outubro de 2003, p. 22).
22 O código atual suprimiu a expressão de nulidade, rotulando o recurso como embargos
infringentes. Se, no direito anterior o recurso era de nulidade e/ou infringência o que finalmente
pretendia o legislador a excluir a palavra nulidade?
Sérgio Bermudes, depois de analisar a opinião dos processualistas, que sustentavam
que os embargos de nulidade nada mais eram que uma espécie de embargos infringentes, ou que
os embargos infringentes tinham por objeto questões de mérito e os de nulidade, questões
processuais, o magistral Moniz de Aragão perguntava: “Desse cruzamento de idéias e opiniões,
algumas em completo antagonismo, é possível extrair o significado do texto? Parece-nos que
não”.
Mais adiante concluía o mestre que a locução embargos de nulidade e infringentes do
julgado denota apenas um equívoco, que fez baralhar o verdadeiro significado do recurso, tal
como estava previsto no Código de Processo. A malsinada expressão para o jurista citado era
resultante de erro, provocado pela transposição de um instituto vigente no direito anterior ao
Código de 1939, mas desacompanhado das características que o rodeavam, da sua verdadeira
razão de ser que lhe justificava o próprio nome. E Moniz de Aragão juntava que, se o legislador
falasse apenas em embargos, suprimindo o restante da locução, teria alcançado resultado mais
preciso do que tentando qualificá-los de nulidade e infringentes, o que, em verdade, eles não
eram.
Ao decidir pela manutenção desse recurso anacrônico14, o legislador, infelizmente,
ficou surdo à lição do processualista paranaense. Chamou embargos infringentes ao recurso que
deveria rotular, simplesmente, de embargos.
O artigo 530 do Ordenamento processual civil pátrio vigente revela que os embargos
infringentes é o recurso processual adequado para a impugnação de acórdão não unânime de
provimento direto15 ou indireto16 de apelação interposta contra sentença definitiva ou de
procedência em ação rescisória, a fim de que prevaleça a conclusão do voto vencido. Daí o
escopo do recurso: a prevalência da conclusão do voto divergente proferido em aresto de
provimento direto ou indireto de apelação contra sentença de mérito ou de procedência na ação
rescisória.
Observa-se que este recurso só pode ser interposto contra decisão de segundo grau
(acórdão), desde que, tomada por maioria de votos, seja, sempre que haja um voto divergente
pelo menos.
14 adj. 1 Contrário à cronologia. 2 Que se acha em desacordo com os usos da época a que se refere; oposto aos costumes vigentes. 15 O julgamento é direto quando ocorre na própria apelação ou ação rescisória, as quais são incluídas em pauta e em seguida julgadas pelo colegiado competente. 16 É indireto o julgamento da apelação ou da rescisória quando o colegiado competente toma conhecimento de matéria que diz respeito ao recurso apelatório ou à ação rescisória, mas em sede de agravo interno-regimental ou de embargos declaratórios.
23 Maria Stella Villela Souto ressalta que, por igual, que inobstante o afastamento do uso
de expressão embargos de nulidade, o Código vigente manteve o recurso que visa à anulação do
julgado.
3.2- TEMPESTIVIDADE
Os embargos infringentes devem ser interpostos no prazo de quinze dias. O embargado
tem igual prazo para apresentar contra-razões (art. 508 CPC).
Os embargos infringentes também podem ser manifestados como recurso adesivo,
conforme revela o artigo 500 do CPC.
É certo que a regra da tempestividade reside no proêmio do parágrafo único do artigo
506 do Código. Todavia, a tempestividade do recurso independente ou adesivo de embargos
infringentes também pode ser aferida pela transmissão da petição recursal via fac-símile,
conforme o disposto nos artigos 1º e 2º da Lei n. 9.800, de 1999.
Por fim, no que tange aos demais aspectos que envolvem o requisito de admissibilidade
da tempestividade, como a contagem do prazo recursal, os casos de duplicação do prazo, as
hipóteses de suspensão e de interrupção, subsistem as observações já lançadas no tópico
específico inserto na parte destinada ao estudo da teoria geral dos recursos.
Os embargos infringentes (Regularidade Formal) devem ser interpostos sempre por
meio de petição. É que, na falta de preceito específico, incide a regra inserta no proêmio do
parágrafo único do artigo 506 do Ordenamento processual civil pátrio, preceito que consta das
“disposições gerais” “dos recursos”. Por conseguinte, são manifestamente inadmissíveis
embargos infringentes orais e por cota nos autos. Sem dúvida, o recurso do artigo 530 interposto
por simples cota nos autos não cumpre o requisito da regularidade formal. É igualmente irregular
a interposição oral, ainda que na sessão de julgamento da apelação ou da ação rescisória.
A petição deve ser dirigida ao relator (rectius, redator) do acórdão embargado, até
mesmo por ser a prolação do primeiro juízo de admissibilidade da competência do magistrado
designado para redigir o acórdão, conforme a combinação dos artigos 531, segunda parte, e 556,
ambos do Ordenamento processual civil pátrio. Realmente, nem sempre o redator do acórdão é o
relator da apelação ou da ação rescisória. Se o relator originário ficar excepcionalmente vencido,
o magistrado prolator do primeiro voto vencedor é que lavra o acórdão, bem como profere o
24 primeiro juízo de admissibilidade dos embargos infringentes, consoante o disposto nos artigos
531 e 556.
Como toda petição recursal, a dos embargos infringentes também precisa conter a
qualificação das partes, as razões recursais e o pedido de novo julgamento. O embargante pode
repisar o voto vencido nas razões recursais, sustentar fundamento jurídico diferente, bem como
veicular argumento novo17, desde que respeite os limites da divergência e da causa de pedir, já
que incide a vedação do parágrafo único do artigo 264.
Ao contrário das razões recursais, as quais, como afirmado, não estão vinculadas às
razões de decidir da dissidência, o pedido recursal está totalmente atrelado à conclusão do voto
vencido. É certo que o pedido pode ser inferior à extensão da divergência, nos termos do artigo
505, aplicável por analogia. Por outro lado, é igualmente indiscutível a impossibilidade jurídica
de o requerimento recursal ultrapassar os limites da conclusão do voto minoritário, consoante o
disposto na parte final do artigo 530.
Por fim, a peça recursal deve ser assinada por advogado com instrumento de mandato
nos autos. Também é admissível a apresentação da procuração e do substabelecimento no ato da
interposição do recurso, acompanhando desde logo a petição dos embargos infringentes.
3.3- PREPARO
Quando devido o preparo, a guia comprobatória do pagamento deve instruir desde logo
a petição dos embargos infringentes18.
Ao contrário do que pode parecer à primeira vista, a anterior redação conferida ao artigo
533 pela Lei n. 8.950 não ensejava a conclusão de inexistência de preparo em embargos
infringentes. Na verdade, não houve reprodução do original artigo 533 por ter sido o requisito do
17 De acordo, na doutrina: BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 7ª ed., 1998, p. 514, 515 e 521; e NERY JUNIOR. Princípios fundamentais. 3ª ed., 1996, p. 369. Em sentido semelhante, na jurisprudência: EI 4880599, 2ª Câmara Cível do TJDF, in Diário da Justiça de 8 de dezembro de 1999, p. 4: “As limitações de que trata o art. 530 do Código de Processo Civil dizem respeito à parte conclusiva de cada voto divergente, não assim à sua motivação. Desta forma, não se acha o órgão julgador dos embargos infringentes preso aos fundamentos do acórdão embargado, podendo adotar novas teses em abono da posição que, a seu juízo, deva prevalecer”. 18 No mesmo sentido do texto, na doutrina: BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 8ª ed., 1999, p. 527; ERNANE FIDÉLIS. Manual. Volume I, 6ª ed., 1998, p. 575; FLÁVIO CHEIM JORGE. Embargos infringentes. 1999, p. 275; MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 282; e NERY JUNIOR e ROSA NERY. Código. 2ª ed., 1996, p. 961 e 963. De acordo, na jurisprudência: REsp n. 122.035/MG, 1ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 29 de junho de 1998: “A exigibilidade do preparo em Embargos Infringentes está condicionada a sua existência em legislação pertinente”. “6ão resulta incompatibilidade com lei federal a norma estadual que exige o recolhimento de preparo para Embargos Infringentes”. Com outra opinião, sustentando a inexistência de preparo em embargos infringentes: CARREIRA ALVIM. Código. 4ª ed., 1999, p. 232; e HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. O processo civil brasileiro. 1999, p. 182.
25 preparo tratado em preceito genérico inserto nas “disposições gerais” “dos recursos”: artigo 511.
Realmente, diante da consolidação do requisito do preparo no artigo 511 “das disposições
gerais”, nada justificava a repetição de dispositivo específico acerca do mesmo pressuposto no
capítulo dos embargos infringentes. Com efeito, a Lei n. 8.950 não afastou a exigência de
preparo em embargos infringentes. Ao revés, transferiu o requisito para o capítulo genérico, nos
quais estão todas as regras gerais “dos recursos”. Portanto, a necessidade do recolhimento do
preparo é averiguada à luz da “legislação pertinente”, a que faz remissão o caput do artigo 511,
com a atual redação conferida pela Lei n. 9.756, de 1998. Na esteira das Leis 8.950 e 9.756, a
superveniente Lei n. 10.352 reforçou o disposto no caput do artigo 511, ao sugerir a consulta ao
“regimento do tribunal” no novel artigo 533.
Portanto, a interpretação sistemática e histórica das Leis 8.950, 9.756 e 10.352 revelam
que o preparo nos embargos infringentes depende da “legislação pertinente”, em especial do
“regimento do tribunal”, conforme a combinação dos artigos 511 e 533 do Ordenamento
processual civil pátrio.
Em suma, a necessidade da realização do preparo em embargos infringentes depende da
existência da exigência na “legislação pertinente”. Estando o encargo previsto na legislação de
regência (verbi gratia, lei de custas, regimento interno), o embargante deve comprovar o
depósito do preparo no ato da interposição, sob pena de deserção19.
Por fim, a teor do artigo 500, caput e inciso II, do Ordenamento processual civil pátrio,
os embargos infringentes podem ser interpostos pela via independente, bem como pela adesiva.
Estando o recurso principal sujeito ao preparo ex vi da legislação de regência, a petição do
adesivo também deve ser instruída com a guia de recolhimento, conforme o disposto no
parágrafo único do artigo 500.
3.4- DOS EFEITOS
19 Em sentido idêntico: “EMBARGOS I6FRI6GE6TES. FALTA DE PREPARO. DESERÇÃO. Pela redação do art. 511 do CPC, o preparo há de ser simultâneo à interposição do recurso, pena de deserção. Embargos infringentes não conhecidos. Unânime.” (Embargos infringentes de n. 700005143359, 8ª Câmara Cível do TJRS, julgamento em 9 de novembro de 2002). Também de acordo com o texto: “EMBARGOS I6FRI6GE6TES. A AUSÊ6CIA DE PREPARO ACARRETA A PRECLUSÃO DO RECURSO, SUJEITA6DO A EMBARGA6TE À PE6A DE DESERÇÃO. RECURSO 6ÃO CO6HECIDO.” (Embargos infringentes de n. 36.778, Câmaras Cíveis Reunidas do TJPA, julgamento em 13 de outubro de 1998).
26
A regra é a de que os embargos infringentes produzem efeito devolutivo, pois no mais
das vezes há a transferência da matéria impugnada de um órgão coletivo a quo para um
colegiado ad quem do mesmo tribunal.
No entanto, quando há coincidência entre o órgão coletivo julgador dos embargos
infringentes e o colegiado prolator do acórdão embargado, o recurso produz efeito de retratação,
ou seja, efeito regressivo, já que não há a transferência da matéria impugnada a um órgão ad
quem, mas, sim, o retorno da matéria ao mesmo colegiado que proferiu o aresto embargado. É o
que ocorre com os embargos infringentes interpostos no Supremo Tribunal Federal, pois é o
próprio Plenário que julga os embargos infringentes, após ter julgado a ação rescisória, nos
termos do artigo 6º, inciso I, alínea “c”, e inciso IV, do Regimento Interno de 1980.
Tanto por força do efeito devolutivo como do efeito de retratação, há a destinação ao
órgão colegiado julgador da matéria objeto da divergência — e não apenas do fundamento do
voto vencido —, na medida da impugnação do embargante. É o que se depreende do disposto
nos artigos 505 e 530, última parte, ambos do Ordenamento processual civil pátrio.
Ausente no acórdão a declaração do voto vencido, tem-se que a divergência abrange a
totalidade do decidido pelo colegiado20. Por conseqüência, os embargos infringentes podem
versar sobre toda a matéria solucionada no acórdão embargado. Porém, nada impede que o
legitimado interponha prévios embargos declaratórios21, a fim de obter a declaração do voto
vencido e a respectiva juntada aos autos.
No tocante ao suspensivo, a regra reside na produção do efeito, até mesmo quando o
recurso é interposto contra aresto não unânime de procedência em ação rescisória. Todavia, há
exceção à regra da existência do efeito suspensivo. Tratando-se de acórdão de provimento em
apelação sem efeito suspensivo ex vi legis, o recurso de embargos infringentes também não
produz tal efeito, pelo que o aresto por maioria tem eficácia desde logo. Porém, como é possível
a concessão judicial de efeito suspensivo ao apelo, o embargante também pode pleitear ao
redator do acórdão embargado o recebimento dos infringentes no duplo efeito. É a conclusão
extraída da combinação do artigo 558 com o artigo 126, ambos do Ordenamento processual civil
pátrio. Seja concessiva ou denegatória, a decisão monocrática de fixação dos efeitos da admissão
20 De acordo, na doutrina: BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 7ª ed., 1998, p. 517 e seguintes; MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 306; MARCOS AFONSO BORGES. Embargos infringentes. 3ª ed., 1998, p. 117; NERY JUNIOR. Princípios fundamentais. 3ª ed., 1996, p. 369; e 5ª ed., 2000, p. 255 e 256; OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA. Curso. Volume I, 4ª ed., 1998, p. 451; e SERGIO BERMUDES. Comentários. Volume VII, 2ª ed., 1977, p. 206. No mesmo diapasão, na jurisprudência: ERE n. 78.218/RJ — AgRg, Pleno do STF, in RTJ, volume 74, p. 768; RE n. 78.218/RJ, 1ª Turma do STF, in Diário da Justiça de 5 de maio de 1974; e RE n. 113.796/MG, 1ª Turma do STF, in Diário da Justiça de 6 de novembro de 1987. 21 Em sentido semelhante: NERY JUNIOR e ROSA NERY. Código. 4ª ed., 1999, p. 1039, comentário 10. Com outra opinião: MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 306.
27 dos embargos pode ser impugnada por meio de agravo interno para o órgão colegiado
competente para o julgamento dos infringentes.
Consoante se depreende do disposto no artigo 512, sendo positivo o juízo de
admissibilidade proferido pelo órgão colegiado julgador, o recurso de embargos infringentes
produz efeito substitutivo22, salvo quando é reconhecida a existência de error in procedendo,
vício que conduz à cassação do acórdão embargado.
Conhecidos os embargos infringentes pelo órgão colegiado competente, o recurso
igualmente produz efeito translativo, pelo que as questões de ordem pública devem ser
apreciadas de ofício pelo órgão colegiado julgador, mesmo que não tenha havido divergência
acerca delas23. É o que se infere dos artigos 113, caput, 245, parágrafo único, e 267, § 3º, todos
do Ordenamento processual civil pátrio. Registre-se que o efeito translativo ocorre na mesma
extensão dos efeitos devolutivo ou regressivo, conforme o caso. Por conseqüência, apenas as
questões de ordem pública diretamente relacionada à matéria objeto de divergência impugnada
nos embargos infringentes são apreciáveis de ofício, preservando-se intacto o capítulo do
acórdão embargado que não foi alvo dos embargos, apesar de prolatado por maioria de votos24.
Como qualquer recurso os embargos infringentes impedem a imediata formação da coisa
julgada. Aliás, até mesmo o prazo para a interposição dos recursos extraordinário e especial
contra o capítulo unânime do acórdão fica “sobrestado”, conforme se infere do caput do artigo
498, com a redação dada pela Lei n. 10.352, de 2001. Portanto, o antigo enunciado n. 355 da
Súmula do Supremo Tribunal Federal restou superado, já que incompatível com o Ordenamento
processual civil pátrio vigente.
22 Em sentido semelhante: SERGIO BERMUDES. Comentários. Volume VII, 2ª ed., 1977, p. 206 e 207: “Por força do estatuído no art. 512, a decisão dada em grau de embargos é substitutiva da embargada. Impossível a coexistência de duas decisões do mesmo conteúdo no processo, é natural que isso aconteça. A substituição ocorre, ainda, que se limite o órgão julgador dos embargos a confirmar o acórdão embargado. 6esse caso, o julgado dado nos embargos se sobrepõe ao aresto recorrido. Este último passa a ter, apenas, conteúdo histórico, documental. A substituição de que trata o art. 512 não se dá, contudo, quando o órgão competente para julgar os embargos não conhece do recurso. Terá havido, aí, um juízo negativo de admissibilidade, que obsta à substituição aludida”. 23 Em sentido idêntico, na doutrina: BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 7ª ed., 1998, p. 531; LUIZ RODRIGUES WAMBIER. Embargos infringentes. In Revista de Processo, volume 67, p. 31 e 34; MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 295; e NERY JUNIOR e ROSA NERY. Código. 4ª ed., 1996, p. 1.039 e 1.041, notas 9 e 14. Na mesma linha, na jurisprudência: AR n. 195/DF — EI, 1ª Seção do STJ, e Embargos infringentes na apelação n. 41.710/98, 1ª Câmara Cível do TJDF, in Diário da Justiça de 26 de agosto de 1998, p. 36. A propósito, vale a pena conferir a conclusão do Professor LUIZ RODRIGUES WAMBIER em excelente trabalho específico sobre o assunto: “6ada obsta, que o juízo ad quem, quando do conhecimento dos embargos infringentes, localizando questão de ordem pública, declare a nulidade, independentemente do contido no voto vencido e, portanto, no limite de abrangência do recurso, a teor da competência que o sistema processual lhe confere” (p. 34). Ainda no mesmo sentido do texto, na jurisprudência: REsp n. 284.523/DF, 3ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 25 de junho de 2001, p. 173: “— O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, em sede de embargos infringentes, deve-se conhecer de ofício a matéria de ordem pública, ainda que esta não esteja inserida no âmbito devolutivo deste recurso, isto é, ainda que a questão de ordem pública não se inclua nos limites da divergência. Precedentes”. Por fim, merece ser prestigiado precedente da relatoria do Ministro EDUARDO RIBEIRO: “Embargos infringentes. Possibilidade de exame de temas pertinentes a pressupostos processuais e condições da ação, ainda que não tenham sido objeto da divergência.” (in REsp n. 61.984/MG). Com outra opinião: ERNANE FIDÉLIS. Embargos infringentes. p. 78; e Manual. Volume I, 6ª ed., 1998, p. 574 e 575. 24 Em sentido conforme: MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 295.
28
CAPÍTULO 4
DO CABIME�TO DOS EMBARGOS I�FRIGE�TES
O teor do atual artigo 530 do Ordenamento processual civil pátrio, o recurso de embargos
infringentes é cabível contra acórdão não unânime de provimento proferido em julgamento de
apelação interposta contra sentença definitiva, assim como de procedência em ação rescisória.
Após o advento da Lei n. 10.352, efetivamente a adequação dos embargos infringentes depende
da observância simultânea de todas as seguintes exigências:
— Primeira hipótese de cabimento: 1) acórdão por maioria; 2) de provimento25; 3) em
recurso de apelação; e 4) interposta contra sentença de mérito.
— Segunda hipótese de cabimento: 1) acórdão por maioria; 2) de procedência; e 3) em
ação rescisória.
Com efeito, a admissibilidade dos embargos infringentes depende da observância em
conjunto de todas as condições previstas no artigo 530 para a respectiva hipótese de cabimento.
Entretanto, se é pacífico o entendimento acerca de bem cabimento, não sendo tratado pela
de forma taxativa, a teor do art. 530.
4.1-ACÓRDÃO �ÃO U�Â�IME
Quanto ao tradicional requisito consubstanciado na existência de julgado por maioria,
convém registrar que é irrelevante se a divergência foi isolada, ou não. Com efeito, basta que
haja um voto vencido para que esteja caracterizado o dissenso que possibilita a interposição de
embargos infringentes. Sem dúvida, ainda que o órgão colegiado seja composto por mais de três
julgadores, não há necessidade de divergência qualificada, tendo em vista a ausência de
exigência adicional no artigo 530. Contentou-se o legislador com a existência de dissídio no
julgamento, ainda que simples isolado o dissenso perante o órgão coletivo26.
25 com reforma, segundo sustentam os eminentes Professores ATHOS GUSMÃO CARNEIRO (Lei nova e admissibilidade de recursos. In Revista de Processo, volume 108, p. 216), ALEXANDRE FREITAS CÂMARA (Lições. Volume II, 7ª ed., 2003, p. 110) e BARBOSA MOREIRA (Comentários. Volume V, 10ª ed., 2002, p. 520). Embora muito respeitável o entendimento da adequação dos embargos infringentes apenas quando há reforma, não foi a tese sustentada no presente ensaio, tendo em vista o igual cabimento do recurso por provimento também por anulação ou cassação da sentença de mérito, pelos motivos expostos no texto principal do presente tópico. 26 Como bem ensina o Professor BARBOSA MOREIRA, “continua a ser pressuposto suficiente que um único dentre os votantes haja dissentido dos demais” (Comentários. Volume V, 11ª ed., 2003, p. 525).
29
Aliás, a existência de apenas um voto vencido dá ensejo à interposição dos embargos
infringentes até mesmo contra acórdão proferido pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal em
julgamento de ação rescisória. Realmente, a orientação firmada à luz do artigo 333, inciso III,
combinado com o parágrafo único, do Regimento Interno de 1980 não resistiu ao advento do
artigo 24 da Lei n. 8.038. Sem dúvida, com a superveniência do diploma de 1990, restou
superada a exigência de quatro votos divergentes para o cabimento de embargos infringentes
contra aresto prolatado em julgamento de ação rescisória na Corte Suprema. Em suma, basta a
existência de um voto dissidente27.
Ao contrário, ainda que proferido em apelação e em ação rescisória, acórdão unânime não
enseja recurso de embargos infringentes, tendo em vista a ausência do pressuposto de cabimento
da divergência. É o que estabelece o correto enunciado n. 295 da Súmula da Suprema Corte:
“São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão unânime do Supremo Tribunal Federal
em ação rescisória”.
4.2-EM GRAU DE APELAÇÃO OU AÇÃO RESCISÓRIA
Quanto ao requisito da espécie recursal e da natureza da ação julgada por maioria, o artigo
530 restringe o cabimento ao recurso de apelação e à ação rescisória. Portanto, não cabem
infringentes na ação cautelar originária prevista no parágrafo único do artigo 800. Igualmente
são inadmissíveis em ação de reclamação28. É o que estabelece o correto verbete n. 368 da
Súmula do Supremo Tribunal Federal: “6ão há embargos infringentes no processo de
reclamação”. Também não cabem embargos infringentes contra acórdãos por maioria proferidos
em ação originária de mandado de segurança, em ação direta de inconstitucionalidade e em ação
declaratória de constitucionalidade, conforme estudo específico em subseqüentes capítulos
próprios.
27 No sentido do texto, na jurisprudência: AR n. 1.178/SP — AgRg — QO, Pleno do STF, unânime, relator Ministro NÉRI DA SILVEIRA, in Diário da Justiça de 15 de maio de 1998, p. 56: “— Ação Rescisória. 2. Embargos infringentes. 3. Regimento Interno do STF, art. 333 e parágrafo único. 4. Lei nº 8.038/1990, art. 24. 5. Ordenamento processual civil pátrio, art. 530. 6. Desde o advento da Lei nº 8.038/1990, art. 24, não cabe exigir o número mínimo de quatro votos dissidentes, previsto no parágrafo único do art. 333 do RISTF, para a admissão de embargos infringentes, contra acórdão do Plenário do STF, em ação rescisória. Bastante se faz não seja o aresto unânime. 7. Questão de Ordem que se resolve no sentido de não ser mais aplicável às ações rescisórias o disposto no parágrafo único do art. 333 do RISTF, mas, sim, o art. 530 do Ordenamento processual civil pátrio”. 28 Em sentido idêntico: RCL n. 377/PR — EI, Pleno do STF, unânime, relator Ministro MOREIRA ALVES, in Diário da Justiça de 27 de outubro de 1994, p. 29.164: “— 6ão cabimento, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, de embargos infringentes contra decisão por ele tomada em reclamação”.
30
Quanto às espécies recursais, os infringentes também não são cabíveis contra aresto
proferido por maioria em recurso especial29, em recurso extraordinário30, em embargos de
divergência e em anteriores embargos infringentes31. Aliás, por ser grosseiro o erro na
interposição, nem há lugar para a incidência do princípio da fungibilidade. Já em relação ao
recurso apelatório, os embargos são cabíveis tanto se a divergência reside na apelação
independente como se o dissídio diz respeito ao apelo adesivo. Sem dúvida, a combinação dos
artigos 500 e 530 revelam o cabimento do embargo infringente nas apelações principal e adesiva.
4.3- A REFORMA DA SE�TE�ÇA
O outro requisito para o cabimento dos embargos infringentes em apelação reside na
exigência de que o acórdão tenha “reformado” a sentença. Como é perceptível primo ictu oculi32,
a Lei n. 10.352 prestigiou o disposto no artigo 833 do original Código de 1939: “Além dos casos
em que os permitem os arts. 783, § 2º e 839, admitir-se-ão embargos de nulidade e infringentes
do julgado quando não for unânime o acórdão que, em grau de apelação, houver reformado a
sentença”.
Resta saber se os infringentes são cabíveis apenas quando ocorre a reforma ou se também
são admissíveis se existe cassação, ou seja, anulação da sentença.
A interpretação literal do atual artigo 530 do Ordenamento processual civil pátrio conduz à
conclusão de que só na hipótese de reforma33, ou seja, quando ocorre error in iudicando34 na
sentença.
29 Assim, na doutrina: NERY JUNIOR. Código. 4ª ed., 1999, p. 1.039, nota 1; e Princípios fundamentais. 5ª ed., 2000, p. 255; e SERGIO SHIMURA. Embargos de divergência. p. 418. No mesmo sentido, na jurisprudência: REsp n. 616/RJ — EI — AgRg, 2ª Seção do STJ, relator Ministro DIAS TRINDADE; e REsp n. 15.182/SP — AgRg, 1ª Turma do STJ, relator Ministro CESAR ASFOR ROCHA. 30 De acordo: ERNANE FIDÉLIS. Manual. Volume I, 6ª ed., 1998, p. 574; NERY JUNIOR e ROSA NERY. Código. 4ª ed., 1999, p. 1039, nota 1; e SERGIO SHIMURA. Embargos de divergência. p. 418. 31 Com a mesma opinião: EI n. 1987.117.00027, Seção Cível do TJRJ, unânime, relator Desembargador BARBOSA MOREIRA: “6ão cabem novos embargos infringentes contra acórdão pelo qual Grupo de Câmaras julgou, por maioria de votos, embargos infringentes oferecidos contra julgamento de apelação”. 32 A primeira vista, ao primeiro olhar. 33 Conferir, na doutrina: ALEXANDRE FREITAS CÂMARA. Lições. Volume II, 7ª ed., 2003, p. 110, in verbis: “Em sede de apelação, só será cabível o recurso de que ora se trata se, no acórdão não-unânime, tiver sido reformada a sentença de mérito. Assim sendo, nos casos em que — mesmo que por maioria — se anula sentença de mérito, se ‘confirma’ tal sentença, se ‘confirma’, reforma ou anula sentença terminativa, o recurso não é mais cabível” (não há o grifo no original). Ainda na doutrina, o eminente Professor BARBOSA MOREIRA (Comentários. Volume V, 10ª ed., 2002, p. 520) sustenta a tese da inadequação dos embargos infringentes quando o tribunal anula a sentença, por não ser válida. Assim, na jurisprudência: “Processual civil. Recurso especial. Embargos infringentes. Cabimento. Cassação da sentença. — Com o advento da Lei 10.352/2001, incabível a interposição de embargos infringentes contra acórdão que não tenha julgado o mérito da demanda. Recurso especial não conhecido” (REsp n. 627.927/MG, 3ª Turma do STJ, unânime, in Diário da Justiça de 21 de junho de 2004, pág. 223; não há o grifo no original). 34 Erro no julgar. Erro ou omissão na aplicação de lei processual ao caso sub judice.
31
Embora seja muito respeitável a corrente doutrinária que defende a tese de que os
infringentes são cabíveis apenas quando há provimento com reforma da sentença definitiva, tudo
indica que os embargos são igualmente admissíveis quando ocorre a cassação, ou seja, a
anulação.
No mais, não resta dúvida acerca da inadmissibilidade dos embargos infringentes quando a
apelação não é conhecida ou é desprovida, mesmo que o acórdão não seja unânime. Realmente,
após o advento da Lei n. 10.352, de 2001, já não cabem embargos infringentes contra acórdão de
desprovimento da apelação, muito menos quando o recurso apelatório não é conhecido, ainda
que por maioria de votos. Aliás, a interposição de embargos infringentes configura erro grosseiro
nas duas hipóteses.
4.4- SE�TE�ÇA DE MÉRITO
A última exigência para o cabimento dos embargos infringentes provenientes de recurso
apelatório reside na necessidade de que tenha sido proferida sentença definitiva. Quanto ao
requisito, não há margem para dúvida, tendo em vista a combinação dos artigos 269 e 530 do
Ordenamento processual civil pátrio. Realmente, por força da Lei n. 10.352, os infringentes são
cabíveis apenas quando a apelação foi interposta contra “sentença de mérito”. Como o artigo 269
indica os casos nos qual a sentença é considerada definitiva ex vi legis35, basta seguir o preceito
para aferir a adequação dos embargos. Ao contrário, proferida sentença processual à luz do
artigo 267, não são admissíveis infringentes.
Aliás, se o juiz de primeiro grau proferiu sentença terminativa, tudo indica que não cabem
embargos36, ainda que o tribunal de apelação julgue o meritum causae37, como pode ocorrer na
hipótese excepcional do § 3º do artigo 515 do Código38.
4.5- PROCEDÊ�CIA DE AÇÃO RESCISÓRIA
35 Por força da lei. 36 Em sentido semelhante: SÉRGIO SHIMURA. Embargos infringentes. 2002, p. 256: “Assim, por hipótese, se o juiz extinguir o processo com base em ilegitimidade de parte ou pela desistência do processo, a sentença será meramente processual. Havendo apelação, mesmo sendo provida, reformando a sentença, não se há falar em embargos infringentes”. 37 O mérito da causa. 38 Com a mesma opinião: LUIZ RODRIGUES WAMBIER e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER. Breves comentários. 2ª ed., 2002, p. 177: “Interessante observar-se que no caso de incidir o art. 515, § 3º, jamais caberão embargos infringentes, já que um dos pressupostos da incidência dessa nova regra é ter havido sentença de mérito”.
32
Como já estudado, o recurso do artigo 530 é igualmente cabível contra aresto de
procedência por maioria de votos em ação rescisória. Quanto ao requisito consubstanciado na
existência de “acórdão não unânime”, convém repisar que basta um voto diferente para a
admissibilidade dos infringentes. No que tange à natureza da ação originária, só o julgamento
proferido em rescisória é passível de impugnação por meio de embargos; acórdão prolatado em
qualquer outra ação de competência originária de tribunal não enseja o recurso do artigo 530.
Não é só. O cabimento dos infringentes depende da existência de julgamento de procedência na
ação rescisória. É irrelevante se a procedência por maioria ocorreu no iudicium rescindens ou no
iudicium rescissorium, já que os dois diferentes pedidos podem ser julgados procedentes,
consoante à inteligência dos artigos 488, inciso I, e 494, primeira parte, do Código. Realmente a
combinação dos preceitos com o novo artigo 530, permite a conclusão de que os infringentes são
adequados quando o dissenso reside apenas no juízo rescindendo ou somente no juízo rescisório.
A interpretação sistemática do artigo 494 (“julgando procedente a ação, o tribunal rescindirá a
sentença, proferirá, se for o caso, novo julgamento”) com artigo 530, caput (“procedente ação
rescisória”) e parágrafo único (“Se o desacordo for parcial, os embargos serão restrito à
matéria objeto da divergência”) ambos do Ordenamento processual civil pátrio, permite o
raciocínio de que os embargos são cabíveis quando a procedência por maioria ocorre em relação
aos juízos rescindente e rescisório, ou apenas em um deles39.
Ao revés, os embargos não são cabíveis quando ocorre inadmissibilidade e improcedência,
conforme se infere do atual artigo 530, com a redação conferida pela Lei n. 10.352, de 2001.
Com efeito, tanto nas hipóteses de ausência de pressupostos processuais e de carência da ação,
assim como nas de improcedência da rescisória quanto ao mérito, os infringentes são
incabíveis40.
39 Com opinião semelhante: BARBOSA MOREIRA. 6ovas vicissitudes dos embargos infringentes. 2002, p. 188, in verbis: “Concebem-se, pois, em tese, embargos do réu concernentes ao iudicium rescindens, relativos ao iudicium rescissorium e referentes a ambas essas etapas do julgamento do mérito da rescisória”. Em sentido contrário, há autorizado entendimento doutrinário: LUIZ RODRIGUES WAMBIER e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER. Breves comentários. 2ª ed., 2002, p. 177: “Quando a lei se refere ao julgamento de procedência da rescisória, pensamos estar-se referindo ao juízo rescindens, e não ao juízo rescissorium”. 40 Estudados o cabimento e a tempestividade dos embargos infringentes do artigo 530 do Código de Processo Civil, convém efetuar uma análise comparativa perfunctória com os embargos infringentes do parágrafo único do artigo 609 do Código de Processo Penal.Não há para o cabimento dos embargos infringentes do sistema recursal cível a necessidade de que o acórdão por maioria seja “desfavorável ao réu”, exigência própria dos embargos infringentes criminais, conforme o disposto no parágrafo único do artigo 609 do Código de Processo Penal. Sem dúvida, para o cabimento dos embargos infringentes cíveis não importa se o aresto não unânime foi contrário ao autor ou ao réu; em ambas as hipóteses os embargos são cabíveis no sistema recursal cível. A propósito, por força do artigo 499 do Código de Processo Civil, tanto as partes como o Ministério Público e até mesmo terceiro prejudicado têm legitimidade para interpor os embargos infringentes cíveis. Outra diferença entre os embargos infringentes do Código de Processo Civil e o recurso do Código de Processo Penal reside na expressão “decisão de segunda instância”, existente no parágrafo único do artigo 609. No sistema recursal criminal, não só o acórdão por maioria em apelação desafia embargos infringentes; também os arestos não unânimes em recurso em sentido estrito e em agravo na execução penal são impugnáveis pelos embargos criminais. O mesmo não ocorre no sistema cível, no qual os embargos infringentes são cabíveis apenas em recurso de apelação — além dos respectivos desdobramentos e na ação rescisória.
33
CAPÍTULO 5
EMBARGOS I�FRI�GE�TES �O ORDE�AME�TO PROCESSUAL
CIVIL
5.1- EMBARGOS I�FRIGE�TES CO�TRA ACÓRDÃO TOMADO POR VOTO MÉDIO
É possível ocorrer divergência entre todos os votantes do órgão colegiado do tribunal, de
forma que nenhum dos entendimentos seja majoritário. Diante da dispersão total dos votos, a
conclusão do acórdão deve ser tirada à luz do voto médio, que deve refletir a orientação
intermediária41. É o que revela o didático artigo 62 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça
de Minas Gerais: “Quando, na votação de questão global indecomponível, ou de questões ou
parcelas distintas, se formarem duas opiniões, sem que nenhum alcance a maioria exigida,
prevalecerá à média dos votos ou o voto médio”. Sem dúvida, a utilização do voto médio para
fixar o resultado do julgamento revela a existência de divergência entre os votos proferidos, por
menor que seja a dissidência. Por conseqüência, provida em parte a apelação interposta contra
sentença definitiva ou julgada parcialmente procedente à rescisória, são cabíveis embargos
infringentes contra acórdão tomado por voto médio42. Todavia, o recurso fica limitado à
extensão do dissenso, conforme revela o artigo 530, especialmente a parte final do preceito: “Se
o desacordo for parcial, os embargos serão restrito à matéria objeto da divergência”.
5.2- DA DI�ÂMICA PROCESSUAL
41 Assim: Embargos na apelação n. 49.538/MG, 2ª Seção do TFR, relator Ministro JOSÉ DANTAS, in RTFR, volume 70, p. 50: “Voto médio. Para efeito de apuração do julgamento da apelação, é incorreto proclamar-se como médio qualquer dos dois votos divergentemente extremados entre ‘reformar’ e ‘confirmar’ totalmente a sentença. O resultado, nessa hipótese, se dá pelo terceiro voto, posto em reformar parcialmente a sentença”. 42 No mesmo sentido, na jurisprudência do STF: RE n. 58.355/GB, 1ª Turma, unânime, relator Ministro EVANDRO LINS E SILVA, com declaração do voto vencedor proferido pelo Ministro PEDRO CHAVES, in Diário da Justiça de 4 de agosto de 1965; RE n. 56.956/GB, 1ª Turma, unânime, relator Ministro EVANDRO LINS E SILVA, com declaração do voto vencedor proferido pelo Ministro PEDRO CHAVES, in Diário da Justiça de 9 de junho de 1965; e Ag n. 28.747/GB, 2ª Turma, unânime, relator Ministro RIBEIRO DA COSTA, in Diário da Justiça de 25 de setembro de 1963. É sempre bom lembrar o ensinamento do Ministro EVANDRO LINS E SILVA: “6o voto médio não se estabelece a unanimidade dos juízes participantes do julgamento. Subsiste a dispersão de votos, exprimindo o desacôrdo manifestado e cabendo embargos quanto à divergência”. Assim, na jurisprudência do STJ: REsp n. 39.100/BA, 2ª Turma, in Diário da Justiça de 8 de maio de 1995; e Ag n. 91.271/DF — AgRg, 4ª Turma, in Diário da Justiça de 6 de maio de 1996, p. 14.432.
34
Interpostos os infringentes, o embargado é imediatamente intimado para responder, tendo
quinze dias para oferecer contra-razões aos embargos, nos termos dos artigos 508 e 531,
primeira parte. Aliás, diante de sucumbência recíproca por maioria de votos e satisfeitas às
demais exigências do artigo 530, o embargado também pode interpor embargos infringentes
adesivos no prazo da resposta, conforme o disposto nos incisos I e II do artigo 500.
Apresentadas as contra-razões aos embargos, interpostos eventuais infringentes adesivos
ou decorridos a quinzena in albis, os autos sobem à conclusão do relator (rectius, redator) do
acórdão embargado, tendo em vista a competência para a prolação do primeiro juízo de
admissibilidade dos infringentes, nos termos do artigo 531: “Interpostos os embargos, abrir-se-á
vista ao recorrido para contra-razões; após, o relator do acórdão embargado apreciará a
admissibilidade do recurso”.
Realmente, compete ao próprio redator do acórdão embargado proferir o juízo inicial de
admissibilidade dos infringentes. Todavia, como o artigo 531 cuida do primeiro juízo de
admissibilidade dos embargos, a competência do redator do acórdão embargado reside tão-
somente no âmbito dos pressupostos recursais. Com efeito, não pode o redator do acórdão
embargado evocar o artigo 557 e ingressar desde logo no juízo de mérito do recurso. Ad
argumentandum tantum, se ocorrer tal desvio de competência, cabe agravo interno contra a
respectiva decisão monocrática, a fim de que a mesma seja cassada, tendo em vista o error in
procedendo cometido pelo redator, por ter ultrapassado as raias do juízo de admissibilidade de
que cuida o artigo 531. Em suma, compete ao redator do acórdão embargado apreciar apenas os
requisitos de admissibilidade dos embargos infringentes43: cabimento, legitimidade, interesse,
inexistência de fato extintivo e impeditivo, tempestividade, regularidade formal, além do
preparo, quando devido.
Se o redator do acórdão embargado não admitir o recurso, o embargante pode interpor
agravo interno no prazo de cinco dias, consoante o disposto no artigo 532: “Da decisão que não
admitir os embargos caberá agravo, em 5 (cinco) dias, para o órgão competente para o
julgamento do recurso”.
A propósito do agravo interno cabível contra decisão monocrática de inadmissão de
embargos infringentes, existe séria divergência acerca da subsistência da norma inserta no
original § 2º do artigo 532 do Código de 1973: “O relator porá o recurso em mesa para
julgamento, na primeira sessão seguinte, não participando da votação”. A autorizada doutrina
43 No mesmo sentido: REsp n. 226.748/MA, 3ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 11 de setembro de 2000: “Embargos infringentes. Relator. Decisão monocrática. C.P.C. art. 557. Ao relator da apelação, impugnada por embargos infringentes, cabe apenas o exame dos requisitos de admissibilidade desse recurso. 6ão lhe é dado negar seguimento aos embargos com fundamento em que improcedente ou por contrariar entendimento sumulado”.
35 sustenta a subsistência da norma44. Aliter, juristas igualmente consagrados defendem a revogação
do preceito45. Embora muito respeitável a tese da subsistência da norma, tudo indica que a vexata
quaestio permite a solução em prol da revogação tácita do § 2º do artigo 532 do original
Ordenamento processual civil pátrio de 1973. À luz dos métodos histórico, sistemático e
teleológico, a interpretação das Leis 8.950, 9.139 e 9.756 conduzem à conclusão da ocorrência
de revogação tácita, tendo em vista o disposto nos artigos 120, parágrafo único, 532, 545 e 557,
§ 1º, todos do Ordenamento processual civil pátrio vigente. Como já estudado, os atuais
dispositivos não tratam de espécies recursais diversas, mas, sim, de apenas uma, qual seja:
“agravo” regimental (rectius, interno). Tanto que houve a uniformização do nomen iuris em
“agravo”, a identificação do cabimento contra as decisões monocráticas em geral, bem como a
unificação do prazo recursal em cinco dias. Quanto ao procedimento, o preceito de regência
passou a ser o § 1º do artigo 557, que revela a participação do relator na votação, ao contrário
do antigo § 2º do artigo 532. Em síntese, ainda que não tenha sido adotada a melhor técnica
legislativa na Lei n. 8.950, a interpretação de toda legislação de atualização do sistema recursal
do Ordenamento processual civil pátrio revela a incompatibilidade e a conseqüente
insubsistência da norma inserta no § 2º do artigo 532 do Código de 1973, original nos termos do
§ 1º do artigo 2º da Lei de Introdução do Código Civil. Prevalece o disposto no atual § 1º do
artigo 557, com a redação conferida pela Lei n. 9.756, de 1998.
Solucionada a vexata quaestio em prol da revogação tácita do § 2º do artigo 532, já é
possível retomar o procedimento do agravo cabível contra a decisão de inadmissão dos embargos
infringentes.
O agravo interno deve ser endereçado ao próprio prolator da decisão monocrática. A
petição recursal deve conter a qualificação das partes, as razões recursais e o pedido. Por força
do inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal, o agravado deve ser intimado para poder
apresentar resposta46. Todavia, tal intimação nem sempre ocorre na prática judiciária, com
evidente prejuízo ao contraditório e à ampla defesa.
44 Conferir: BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 8ª ed., 1999, p. 526; MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 284 usque 287; NERY JUNIOR. Atualidades. 2ª ed., 1996, p. 173 e 174; e SERGIO BERMUDES. A reforma. 2ª ed., 1996, p. 99. 45 Conferir: CARREIRA ALVIM. Código. 4ª ed., 1999, p. 231; CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO. A reforma. 3ª ed., 1996, p. 200; e THEOTONIO NEGRÃO. Código. 30ª ed., 1999, p. 556, nota 3 ao artigo 532. 46 De acordo: BARBOSA MOREIRA. 1999, p. 327: “Será preciso construir interpretação capaz de harmonizar com a Lei Maior a sistemática do agravo em foco, por exemplo entendendo implícita no texto legal a obrigatoriedade da intimação do agravado para responder ao recurso”. A propósito, merece ser prestigiado o seguinte pronunciamento da lavra do Ministro MARCO AURÉLIO, lançado nos autos do RE n. 227.830/PR — AgRg: “AGRAVO REGIME6TAL — CO6TRAMI6UTA — PROPRIEDADE — RISTF E CF. 1. O princípio do contraditório há de ser observado à exaustão. Admito esta contraminuta. 2. Defiro a juntada”. Com outra opinião: AMARAL SANTOS. Primeiras linhas. Volume III, 15ª ed., 1995, p. 194; e CLITO FORNACIARI JÚNIOR. A reforma. 1996, p. 149: “Acerca do agravo regimental, a parte contrária também não será ouvida”.
36
Voltando ao procedimento regular, após o oferecimento da resposta pelo agravado ou o
decurso in albis do respectivo qüinqüídio, o prolator da decisão agravada exerce o juízo de
retratação. Sendo positivo o juízo de retratação, ocorre a reconsideração da decisão agravada,
com o recebimento e processamento dos embargos infringentes inicialmente inadmitidos. Não
sendo reconsiderada a decisão monocrática, o agravo interno é apresentado desde logo em mesa,
a fim de que o órgão coletivo competente julgue o recurso de agravo. Finda a leitura do relatório,
o prolator da decisão agravada profere o primeiro voto. Em seguida, votam os demais integrantes
do colegiado. Não conhecido o agravo ou desprovido o regimental pelo órgão coletivo, há o
término da prestação jurisdicional no tribunal47. Ao revés, sendo provido o agravo interno pelo
colegiado, os embargos infringentes voltam a ser processados, conforme revela a última parte do
§ 1º do artigo 557: “provido o agravo, o recurso terá seguimento”.
Admitidos desde logo os embargos pelo redator do acórdão embargado ou processados por
força do provimento do agravo interno, os infringentes têm seguimento, na esteira do
procedimento previsto no Ordenamento processual civil pátrio e no regimento interno do
respectivo tribunal. Reforça o novel artigo 533 do Código: “Admitidos os embargos, serão
processados e julgados conforme dispuser o regimento do tribunal”.
O regimento interno do tribunal é que deve estabelecer se os embargos infringentes serão
distribuídos a novo relator ou ao próprio redator do acórdão embargado. Se o preceito regimental
pertinente dispensar novo relator, os embargos serão distribuídos por prevenção, processados e
relatados pelo próprio redator do acórdão embargado. Ao revés, se o regimento interno indicar a
distribuição dos infringentes a novo relator, como ocorre geralmente, os embargos devem ser
distribuídos a magistrado que não tenha participado do julgamento no qual foi proferido o
acórdão embargado, salvo se não for possível. Realmente, não havendo outra opção, os
embargos infringentes podem ser distribuídos a magistrado que participou do julgamento do
acórdão embargado. São as conclusões extraídas do vigente artigo 534: “Caso a norma
regimental determine a escolha de novo relator, esta recairá, se possível, em juiz que não haja
participado do julgamento anterior”.
Após o sorteio do novo relator para os embargos infringentes, como ocorre geralmente, ou
preservado o próprio redator do acórdão embargado, os autos sobem conclusos, conforme o
proêmio do artigo 549 do Código.
47 Ressalvada a possibilidade da interposição de outros recursos, como os embargos declaratórios.
37
Em seguida, cabe ao relator dos embargos infringentes verificar se há a excepcional
possibilidade jurídica de imediata prolação de decisão monocrática à luz do artigo 557, caput e §
1º-A.
Realmente, pode o relator dos infringentes proferir desde logo decisão de negativa de
“seguimento” (rectius, conhecimento ou provimento, conforme o caso), assim como decisão de
provimento do recurso de embargos. Com efeito, diante da inexistência de preceito específico em
sentido contrário no Capítulo IV do Título X do Livro I do Ordenamento processual civil pátrio,
tudo indica que a exceção contida no artigo 557 do genérico Capítulo VII também alcança o
“recurso” de embargos infringentes48. Em síntese, se o recurso for manifestamente inadmissível,
improcedente ou procedente, pode o relator dos embargos proferir imediata decisão monocrática,
não conhecendo, negando provimento ou provendo desde logo os infringentes.
Não sendo possível a aplicação do artigo 557, caput e § 1º-A, o relator dos embargos
infringentes elabora o relatório, nos termos do parágrafo único do artigo 549. Lançado o relatório
nos autos, a secretaria do tribunal deve enviar cópias autenticadas a cada um dos magistrados
que integram o órgão colegiado julgador, consoante determina o artigo 553.
Além de elaborar o relatório, o relator também deve determinar a remessa dos autos ao
revisor, salvo nas hipóteses excepcionais do § 3º do artigo 551 do Ordenamento processual civil
pátrio. Aliás, existem outras exceções à regra da revisão. Há a dispensa de revisor nos embargos
infringentes interpostos contra acórdão proferido em apelação proveniente de ação sujeita ao rito
da Lei n. 8.069, de 1990. É o que revela o artigo 198, inciso III, do Estatuto da Criança e do
Adolescente. Da mesma forma, não há atuação de revisor em embargos infringentes
manifestados contra acórdão prolatado em apelação aviada contra sentença proferida em ação de
desapropriação para reforma agrária. É o que se infere do § 2º do artigo 13 da Lei Complementar
n. 76, de 1993. Por fim, também não há revisor em embargos infringentes interpostos no
Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal. É o que revelam a exegese a
contrario sensu do artigo 40 da Lei n. 8.038 e a interpretação sistemática do parágrafo único
combinado com o inciso I do artigo 23 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal,
respectivamente.
48 Com a mesma opinião, na doutrina: MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 293 e 294. A propósito, convém noticiar que o Ministro EDUARDO RIBEIRO já suscitou a discussão acerca da incidência do artigo 557 pelo relator dos próprios embargos infringentes: “Em verdade, tenho muita dúvida sobre a aplicação daquele dispositivo até mesmo pelo relator dos embargos. Disso, entretanto, aqui não se cuida”. Em seguida, o Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR emitiu o seguinte pronunciamento: “E pode, se o relator dos embargos concluir, por exemplo, que a improcedência é manifesta, ou que a controvérsia já está superada pela uniformização jurisprudencial. Em tal conjuntura, penso eu, lhe é permitido, por despacho, negar seguimento aos embargos, nos moldes do art. 557”. Embora não tenha sido o objeto do julgamento do REsp n. 226.748/SP, o tema chegou a ser ventilado, pelo que merece ser conferido o acórdão publicado no Diário da Justiça de 11 de setembro de 2000.
38
Apesar das várias exceções, geralmente os embargos infringentes devem passar por
revisão. É a regra prevista no caput do artigo 551. Por força dos artigos 22, inciso I, e 96, inciso
I, alínea “a”, da Constituição Federal, assim como do artigo 2º, § 2º, do Decreto-lei n. 4.657, o
artigo 551 do Ordenamento processual civil pátrio, preceito legal específico, prevalece em
confronto com eventual dispositivo de regimento interno de tribunal em sentido contrário49.
Ainda a respeito da regra da revisão, o artigo 90 da Lei Complementar n. 35 não resistiu ao
advento da Constituição de 1988, tendo em vista a extinção do Tribunal Federal de Recursos.
Como, por força do artigo 96, inciso I, letra “a”, da Constituição Federal, os regimentos internos
devem ser elaborados com respeito às normas de processo, também é essencial a revisão em
embargos infringentes destinados aos tribunais regionais federais — salvo nas já estudadas
exceções previstas no § 3º do artigo 551 do Código e no § 2º do artigo 13 da Lei Complementar
n. 76, de 1993.
Há mais acerca da necessidade de revisor no recurso do artigo 530 do Código. Ao contrário
do que ocorre com a apelação interposta contra sentença extintiva de processo regulado pela Lei
n. 6.830, os respectivos embargos infringentes dependem de revisão. É que o artigo 35 do
diploma de 1980 dispensa a revisão apenas “no julgamento das apelações”. Por conseguinte, é
indispensável a atuação de revisor nos posteriores embargos infringentes, tendo em vista até
mesmo a incidência da estudada regra inserta no caput do artigo 551 do Código, aplicado
“subsidiariamente” ex vi do artigo 1º da Lei n. 6.830, de 1980.
Por oportuno, convém lembrar que a ausência de revisor fora das exceções legais
caracteriza error in procedendo e enseja a cassação do acórdão50. Constatado o vício durante a
sessão, converte-se o julgamento em diligência, nos termos do artigo 560. Verificado o defeito
após o julgamento dos embargos infringentes, só resta a anulação do acórdão.
A teor do § 1º do artigo 551 do Ordenamento processual civil pátrio, o revisor é o
magistrado “que se seguir ao relator na ordem descendente de antigüidade”. Cabe ao revisor
pedir a inclusão do recurso em pauta ao presidente do órgão colegiado julgador, consoante o
disposto no § 2º do artigo 551. Aliás, as atribuições do revisor constam dos incisos do didático
artigo 25 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal: “Compete ao Revisor: I — sugerir
ao Relator medidas ordinatórias do processo que tenham sido omitidas; II — confirmar,
completar ou retificar o relatório; III — pedir dia para julgamento dos feitos nos quais estiver
49 Com outra opinião: BARBOSA MOREIRA. 6ovas vicissitudes dos embargos infringentes. 2002, p. 190: “Ao nosso ver, o regimento sobrepõe-se às disposições do capítulo que se refiram, de maneira específica, aos embargos infringentes. Assim, v.g., norma regimental pode suprimir a revisão, excluindo a incidência do art. 551, ou a expedição de cópias prevista no art. 553”. 50 Assim: REsp n. 24.218/RS, 4ª Turma do STJ, unânime, relator Ministro ATHOS CARNEIRO, in Diário da Justiça de 28 de setembro de 1992.
39 habilitado a proferir voto”. Por força do artigo 126 do Ordenamento processual civil pátrio, o
artigo 25 pode ser aplicado por analogia aos demais tribunais, até mesmo em razão da
compatibilidade com o § 2º do artigo 551 do Código. Se o revisor efetuar aditamento ao
relatório, a secretaria do tribunal deve remeter fotocópias da emenda aos outros magistrados que
compõem o órgão julgador, até mesmo — e especialmente — ao relator51. Quando
excepcionalmente não há revisão, compete ao próprio relator pedir dia para julgamento.
Após o pedido de dia para julgamento dos embargos infringentes, os autos devem ser
apresentados ao presidente do colegiado competente. Cabe ao presidente designar a data do
julgamento. Após a inclusão do recurso em pauta, ocorre a publicação no órgão oficial de
imprensa. A pauta também deve ser afixada na entrada da sala do órgão coletivo. É o que se
infere do artigo 552, caput e § 2º.
Entre a publicação da pauta no órgão oficial de imprensa e o julgamento dos embargos
infringentes, deve ser observado o prazo previsto no § 1º do artigo 552. Constatada, na sessão, a
inobservância do preceito, resta ao colegiado converter o julgamento em diligência, tendo em
vista o disposto no artigo 560 do Código e no verbete n. 117 da Súmula do Superior Tribunal de
Justiça.
5.3- DO JULGAME�TO
Na sessão de julgamento dos embargos infringentes, o relator deve fazer a exposição dos
pontos controvertidos suscitados no recurso, o que geralmente ocorre com a leitura integral do
relatório. Em seguida, o advogado do embargante tem quinze minutos para sustentar oralmente
às razões recursais. Posteriormente, é concedido igual prazo ao patrono do embargado, nos
termos do artigo 554 do Código.
Após, há a prolação dos votos do relator, do revisor e dos demais vogais. Registre-se que
qualquer magistrado integrante do colegiado competente pode pedir vista dos autos, caso não
esteja habilitado a votar desde logo. Aliás, a faculdade consubstanciada no pedido de vista dos
autos beneficia até mesmo o relator52, já que igualmente alcançado pela expressão “qualquer
juiz”, conforme se infere do § 2º do artigo 555.
51 Em sentido conforme: MARCOS AFONSO BORGES. Embargos infringentes. 3ª ed., 1998, p. 123. 52 Com a mesma opinião: ULPIANO JÚNIOR. O art. 555. In Revista Forense, volume 246, p. 330: “É fora de dúvida que, entre os juízes, estará incluído o relator do recurso, que é quem vota em primeiro lugar”.
40
Por força do artigo 560, o colegiado deve inicialmente proferir juízo de admissibilidade
acerca do recurso. Sendo negativo o juízo, os embargos não são conhecidos. Positivo o juízo de
admissibilidade, o recurso é conhecido, com o conseqüente ingresso do colegiado competente no
juízo de mérito. Sem dúvida, o órgão coletivo julgador só toma conhecimento do mérito dos
embargos infringentes quando o recurso preenche todos os requisitos de admissibilidade.
Aliás, por força do inciso III do artigo 500, eventuais embargos infringentes adesivos só
têm o mérito apreciado se os embargos principais forem conhecidos, ou seja, se estiverem
satisfeitos os diversos pressupostos recursais dos infringentes independentes. Portanto, é
conveniente a utilização da terminologia técnica no julgamento do recurso, o que nem sempre
ocorre na prática judiciária. Realmente, os embargos não são conhecidos quando ausente algum
requisito de admissibilidade. Cumpridos os pressupostos recursais, os infringentes são
conhecidos, com o conseqüente julgamento do mérito. Os embargos improcedentes são
desprovidos. Já os procedentes providos.
Proferidos todos os votos, ocorre a proclamação do resultado do julgamento pelo
presidente do colegiado, com a imediata designação do redator do acórdão. Sendo vencedor o
relator, será também o redator do acórdão. Ao contrário, vencido o relator dos embargos, o
acórdão é lavrado pelo prolator do primeiro voto vencedor. É o que se extrai do artigo 556. O
acórdão deve ser redigido à luz dos artigos 165, 458 e 563. Em seguida, a ementa e a conclusão
devem ser veiculadas no órgão de imprensa, conforme o disposto nos artigos 506, inciso III, e
564.
Quanto à recorribilidade do aresto prolatado no julgamento dos infringentes, em tese são
cabíveis embargos declaratórios, assim como recursos: extraordinários e especial. Aliás, o
prazo para recurso constitucional até mesmo contra eventual capítulo unânime do anterior
acórdão da apelação ou da rescisória só tem início com a intimação do julgado proferido nos
infringentes, conforme revela o atual caput do artigo 498 do Código. Portanto, após o advento da
Lei n. 10.352, basta interpor um recurso extraordinário e um recurso especial para a impugnação
tanto do acórdão proferido nos embargos infringentes como do anterior capítulo unânime
prolatado na apelação ou na ação rescisória.
Por fim, decorridos in albis os prazos dos recursos cabíveis, o chefe da secretaria deve
providenciar de ofício a baixa dos autos. É o que se infere do artigo 510: “Transitado em julgado
o acórdão, o escrivão, ou secretário, independentemente de despacho, providenciará a baixa
dos autos ao juízo de origem, no prazo de cinco (5) dias”. Tratando-se de embargos em ação
rescisória, os autos seguem para o arquivo do próprio tribunal.
41
CO�CLUSÃO
A pesquisa analisou os embargos infringentes à luz do direito vigente, resta apontar
solução de lege ferenda53.
Milita em prol da mantença e importância dos embargos infringentes sob o argumento
segundo o qual esse recurso propicia a revisão da matéria julgada, quando, no próprio tribunal,
reina a divergência.
Contudo, a presente monografia demonstra que os embargos infringentes, recurso cujo
cabimento é complexo (verbi gratia, enunciados 211 e 597 da Súmula do Supremo Tribunal
Federal, enunciados 88, 169, 207, 255 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça e enunciado n.
77 da Súmula do antigo Tribunal Federal de Recursos) e o procedimento moroso (ad exemplum,
artigos 551, 552 e 553 do Ordenamento processual civil pátrio), muito melhor seria que os
órgãos coletivos competentes para os julgamentos das apelações e das ações rescisórias fossem
sempre compostos por cinco ou mais magistrados, com a imediata participação de todos nas
votações. Assim, seriam prestigiados os princípios processuais da celeridade e da economia, mas
sem prejuízo dos debates, já que o colegiado mais numeroso ensejaria desde logo melhor
discussão diante de eventual vexata quaestio, sem a necessidade de mais um julgamento
provocado por embargos infringentes54.
Como o advento da Lei 10232/2001, visando buscar a celeridade no judiciário e da
prestação jurisdicional, alguns doutrinadores, passaram a defender a abolição total dos Embargos
Infringentes.
Seja pela urgente necessidade de simplificação do sistema recursal55, seja em razão da
grave insegurança jurídica gerada pelas várias e sérias controvérsias referentes ao cabimento
53 Da lei a ser feita, a ser criada, a ser elaborada. 54 Em prol da mesma tese sustentada no ensaio: LUÍS ANTÔNIO DE ANDRADE. Balanço da aplicação do Código de Processo Civil. In Revista Forense, volume 259, p. 27: “Com a supressão dos embargos infringentes e com a sua substituição, no caso hoje previsto, pelo julgamento da apelação e da ação rescisória por cinco juízes não só fica simplificado o sistema de recursos e abreviado o andamento de inúmeros feitos, como, também, lucrará a máquina administrativa dos Tribunais, sempre carente de funcionalismo;”. Por tudo, quanto aos embargos infringentes, “nada justifica a existência” (LUÍS ANTÔNIO DE ANDRADE. Balanço da aplicação do Código de Processo Civil. In Revista Forense, volume 259, p. 25). O Professor ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS igualmente defende a eliminação dos embargos infringentes, com solução em boa parte semelhante: “Tem-se observado que o julgamento dos embargos infringentes, nos tribunais, por cinco membros, atinge a respectiva finalidade, já que se permite participação de novos juízes no julgamento da mesma questão. Por que, então, não se suprimirem os embargos infringentes de nossa legislação e adotar-se o mesmo critério para o julgamento da apelação, ou seja: a composição de turmas ou câmaras de julgamento deve ser de cinco membros, mas, podendo reunir-se com três, não havendo divergência, ocorre seu encerramento. Com divergência, os dois votos são tomados, exclusivamente, no âmbito da mesma” (Embargos infringentes. 2000, p. 81 e 82). 55 “A respeito do tema, merece ser transcrita a lição do Professor COUTURE: ‘Pero a medida que pasa el tiempo, se va restringiendo la posibilidad de recurrir. En nuestro país, toda la legislación posterior a la codificación de 1879 no es outra cosa que un proceso de supresión y cercenamento de los recursos tradicionales. La tendencia de nuestro tiempo es la de aumentar los
42 dos embargos infringentes (verbi gratia, em agravo retido, em reexame necessário, em apelação
em mandado de segurança, em agravo de instrumento), com a conseqüente inadmissibilidade dos
recursos extraordinário e especial interpostos após os embargos não terem sido conhecidos56,
além da inadmissibilidade dos recursos extraordinário e especial por ausência dos prévios
embargos cabíveis, ex vi do enunciado n. 207 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, os
infringentes deveriam ser abolidos do direito brasileiro57. A complexidade do sistema recursal
brasileiro e a conseqüente insegurança jurídica e protelação causadas pela existência dos
embargos infringentes são incompatíveis com o processo civil moderno.
poderes del juez, y disminuír el número de recursos: es el triunfo de una justicia pronta y firme sobre la necesidad de uma justicia buena pero lenta’ (Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1985, p. 349). No mesmo sentido é a lição do Professor HUMBERTO THEODORO JÚNIOR: ‘O que o legislador tem de ter coragem de inovar é o sistema recursal como um todo, reduzindo o número de recursos e os casos de respectivo cabimento. 6ão há processo civil algum, no direito contemporâneo dos povos cultos, que contemple uma gama tão ampla de possibilidade de acesso à via recursal como a do Código brasileiro’ (O processo civil brasileiro: no liminar do novo século. Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 191)” (BERNARDO PIMENTEL SOUZA. Introdução aos recursos. 2000, p. 29, nota 33). 56 Na parte final do tópico 11.22, destinado aos efeitos dos embargos infringentes, houve o estudo do problema que envolve a admissibilidade dos posteriores recursos extraordinário e especial, quando os embargos infringentes não são recebidos pelo relator ou não são conhecidos pelo órgão colegiado previsto no regimento interno de cada tribunal (seção, câmara, grupo de câmaras, órgão especial, pleno). Naquela oportunidade, a despeito da declaração da respeitosa divergência no particular, houve o registro da orientação predominante na jurisprudência, qual seja, a de que o recurso constitucional é admissível quando os infringentes não são conhecidos: “O termo inicial da contagem do prazo para a interposição do recurso especial, quando os embargos infringentes não forem conhecidos, deve ser fixado na data da publicação do acórdão embargado.” (REsp n. 644.087/SC – AgRg, 1ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 26 de setembro de 2005, p. 195). “A oposição de embargos infringentes incabíveis não interrompe o prazo para a interposição de recurso especial. Diante disso, é intempestivo recurso especial interposto além do prazo previsto no artigo 508 do Código de Processo Civil, contado da data da publicação do acórdão proferido na apelação.” (Ag n. 574.916/MG – EDcl – AgRg, 3ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 20 de junho de 2005, p. 271). “— É inadmissível recurso especial que impugna questão de mérito, da qual não chegou a tomar conhecimento o Tribunal a quo, em virtude de haver acolhido matéria preliminar.” (Ag n. 481.862/MS – AgRg, 4ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 3 de outubro de 2005, p. 255). 57 De acordo: ALEXANDRE FREITAS CÂMARA. Lições. Volume II, 5ª ed., p. 90: “Trata-se de recurso exclusivo do Direito brasileiro, sem similar no moderno Direito Comparado, e cuja abolição é defendida por alguns setores da mais moderna doutrina nacional. Pareceu-nos, até a terceição edição deste livro, que a abolição dos embargos infringentes não seria adequada, mas mudamos nosso entendimento, como já afirmado em passagem anterior destas Lições. Assim, defendemos a abolição total dos embargos infringentes, não nos parecendo adequado que o mero fato de ter havido voto divergente em um julgamento colegiado seja capaz de permitir a interposição de recurso contra a decisão proferida” (não há o grifo no original). Também em sentido conforme: MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 254 e 255: “Mesmo não desconhecendo a possibilidade de erros no julgamento da apelação e da ação rescisória (como, de resto, em toda e qualquer decisão judicial), que fica acentuada quando se verifica divergência entre os julgadores, pensamos não haver justifica, nem científica, nem política para a manutenção dos embargos infringentes. É bem verdade que, de vez em quando, acaba-se restabelecendo a justiça com a prevalência do voto vencido. Mas nada assegura que esta solução, em muitos casos, não afaste a justiça do caso concreto, que estava no acórdão majoritário. Tudo isso sem falar na hipótese, muito freqüente, de decisão também não unânime nos próprios embargos. O que não se pode olvidar é que a sua interposição implica sempre uma dilação no tempo, já quase insuportável, de duração do processo. As sugestões no sentido de restringir-lhes (algumas, drasticamente) o cabimento somente confirmam a sua inconveniência. Que os bons ventos deste período reformista terminem por tirar do embornal da comunidade dos processualistas a idéia, que dentre dele vem sendo há tanto tempo acalentada, de banir do processo civil brasileiro os embargos infringentes contra acórdãos majoritórios.” (não há os grifos no original). Ainda no mesmo diapasão: CARLOS ALBERTO CARMONA. O sistema recursal. 2000, p. 39 e 40: “6inguém ignora que os embargos, por vezes, são a tábua de salvação daquele que, na turma julgadora, vê rejeitados seus argumentos pela maioria dos juízes, sem maior atenção; também pode ser, em certa medida, verdadeiro o argumento de que os acórdãos provenientes das câmaras, no julgamento dos embargos, são fundamentados com maior riqueza. Mas os operadores do direito sabem que tais argumentos são relativos, e até falaciosos: se os julgadores são desatentos, isso se deve ao excesso de trabalho ou até à falta de sustentação das razões do recorrente (em outras palavras, se os juízes são ou estão desatentos, cabe ao advogado, através de sua ciência e arte, chamar a atenção para os detalhes importantes na sua causa, seja através de memoriais que suscitem o interesse de quem julga, seja através da sustentação oral de suas razões); quanto à fundamentação farta, também os acórdãos majoritários trazem riqueza de fundamentos, traduzindo o debate dentro do órgão julgador. Os argumentos, portanto, não convencem sobre a necessidade ou interesse de manter-se no ordenamento jurídico brasileiro os malfadados embargos” (p. 39). “Perde-se com tal proposta nova e valiosa oportunidade de extirpar de vez de nosso inflado sistema recursal um mecanismo impugnativo que não encontra paralelo no direito processual de outros países e que mais não faz senão protrair o julgamento final da demanda” (p. 40) (não há os grifos no original)
43
De acordo com Fredie Didier Jr., as críticas formuladas contra a manutenção dos embargos
infringentes fundam-se, basicamente, em razões históricas ou no excesso de recursos que
acarretariam a demora da entrega final da prestação jurisdicional. É que, segundo ele, com a
interposição dos embargos infringentes, haveria, mais uma vez, o rejulgamento da causa,
prolongando, ainda mais, o andamento do processo.
Neste mesmo sentido, temos:
“Assim, defendemos a abolição total dos embargos infringentes, não nos parecendo
adequado que o mero fato de ter havido voto divergente em um julgamento colegiado deva ser
capaz de permitir a interposição de recurso contra a decisão proferida” 58.
“Por não terem o atributo da romanidade ou qualquer outro fundamento de ordem
científica, tendiam a desaparecer, em futuro próximo ou remoto, da nossa legislação
processual”. Esse recurso é um bis in idem: é o segundo tempo da apelação”59.
“a existência de um voto vencido não basta por si só para justificar a criação de recurso
de embargos sempre que no novo julgamento subsistir um voto vencido; por esse modo poderia
arrastar-se a verificação do acerto da sentença por largo tempo, vindo o ideal de justiça a ser
sacrificado pelo desejo de aperfeiçoar a decisão” 60.
“Em 2001, o legislador, ao editar a Lei nº 10.352/2001, veio, mais uma vez, a alterar o
Código de Processo Civil, oportunidade em que poderia extinguir os embargos infringentes.
Optou, todavia, por mantê-los, ante os benefícios que eles ainda trazem no sentido de permitir
seja a causa novamente julgada pelo mesmo tribunal, quando não haja unanimidade, a refletir,
inclusive, no aspecto psicológico dos julgadores. De fato, havendo um voto vencido, e sabendo
que, diante disso, poderá a parte reacender a discussão, os julgadores examinarão o caso com
mais afinco61”.
Propugnando por uma solução intermediária, temos o alvitre Barbosa de Moreira, ao
defender, de lege ferenda, a manutenção dos embargos, mas restringindo-lhe o cabimento.
Assim, não caberiam embargos infringentes quando ocorresse divergência só no julgamento de
preliminar, ou em apelação interposta contra sentença meramente terminativa, e também o de
haver o tribunal confirmado (embora por maioria de votos) a sentença apelada62.
58 Câmara, Alexandre Freitas, Lições de Direito Processual Civil, Vol. II, 12ª edição, ed. Lúmen Júris, cit., p. 109. 59 Pedro Batista Martins, Recursos e processos da competência originária dos tribunais, cit., p.. 238 e 239. 60 Alfredo Buzaid, Anteprojeto de Código de Processo Civil, item 36 da Exposição de motivos, p.36. 61 Jorge, Flávio Cheim.”Embargos Infringentes: uma visão atual”.Aspectos polêmicos e atuais dos recurso cíveis de acordo com a Lei 9.756/98.Teresa Arruda Alvim Wambier e Nelson Nery Jr.. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999, p.262 62 Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, v. V, cit., n.282, p. 515.
44
Este estudo concluiu de acordo com a doutrina que se mostra quase unânime no sentido de
ser o embargo infringente instituto meramente protelatório, não concordando assim, com a atual
dinâmica processual civil.
45
BIBLIOGRAFIA
BERMUDES, S. Comentários ao Ordenamento Processual Civil Pátrio: vol. VII, arts. 496 a
565. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975.
CÂMARA, A.F. Lições de Direito Processual Civil: vol. II, 12ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,
2006.
DESTEFENNI, MARCOS. Curso de Processo Civil: Processo de conhecimento e cumprimento
da sentença: Vol, 1. São Paulo: Saraiva 2006.
FISS, OWEN. Um 6ovo Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
JR., FREDIE DIDIER. Curso de Direito Processual Civil: Meios de impugnação às decisões
judiciais e processo nos tribunais: Vol, 3. Salvador, Bahia: Podivm, 2007.
MOREIRA BARBOSA, J.C. Comentários ao Ordenamento Processual Civil Pátrio: vol. V, 13ª
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
NETO, LUIZ ORIONE. Recursos Cíveis: 2ª ed. São Paulo: Saraiva 2006.
PACHECO, JOSÉ DA SILVA. Evolução do Processo Civil Brasileiro: 2ª ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 1999.
PEREIRA, G.B. Juizados Especiais Cíveis: questões de processo e de procedimento no processo
e de procedimento no contexto do acesso à justiça. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004.
SANTOS, MOACYR AMARAL. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil: 3º V, 5ª ed.
São Paulo: Saraiva 1981.
SOUZA, ANTÔNIO DOARTE. Dicionário Técnico Jurídico de bolso. São Paulo: Gion, 2003.
THEODORO JÚNIOR, H. Curso de Direito Processual Civil: vol. I, 9ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1992.
http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=664, Boletim Jurídico, 1-2p., acessado
em dia 19/01/2010.
http://www.neofito.com.br/artigos/art.01/pcivil35.htm, 6eófito, 1-3p., acessado em dia
18/01/2010.
46
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