Tributário

Informativos STF e STJ (novembro/2017)

Professor Mauro Lopes

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INFORMATIVO 613 – PRIMEIRA TURMA

TEMA: Contribuição para o PIS/PASEP e COFINS. Receitas financeiras. Incidência. Alíquotas. Redução e majoração por ato do executivo. Lei n. 10.865/2004. Possibilidade.

PROCESSO: REsp 1.586.950-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. Acd. Min. Gurgel de Faria, por maioria, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017

DESTAQUE: O Decreto n. 8.426/2015, que restabeleceu as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre receitas financeiras, conforme limites previstos no art. 27, § 2º, da Lei n. 10.865/2004, não ofende o princípio da legalidade.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR: Inicialmente, consigna-se que o § 2º do art. 27 da Lei n. 10.865/2004 autorizou o Poder Executivo a reduzir ou restabelecer as alíquotas, até percentuais especificados no art. 8º da referida lei, das contribuições ao PIS/PASEP e da COFINS sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo. Com base nessa lei, após a edição do Decreto n. 5.164/2004, restaram reduzidas a zero as alíquotas das referidas contribuições incidentes sobre as receitas financeiras auferidas, as quais foram mantidas pelo Decreto n. 5.442/2005. Posteriormente, essa redução foi revogada pelo Decreto n. 8.426/2015, restabelecendo as alíquotas das contribuições ao PIS/PASEP e da COFINS, nos limites previstos na Lei 10.865/2004, para as receitas financeiras. Nesse contexto, analisa-se a legalidade desse restabelecimento de alíquotas previsto no Decreto n. 8.426/2015. Tem-se que em razão de vigorar no nosso sistema jurídico o princípio da estrita legalidade no Direito Tributário (art. 150, I, da CF/1988 e art. 97 do CTN), somente em hipóteses previstas na própria Constituição Federal é possível excepcionar tal regra. Por outro lado, verifica-se que o art. 27 da Lei n. 10.865/2004 autorizou o Poder Executivo a reduzir ou restabelecer as alíquotas do PIS/COFINS sobre as receitas financeiras e este o fez através de sucessivos Decretos. Nessa senda, em princípio, poder-se-ia dizer que a Lei n. 10.865/2004 não estaria autorizada a dispor sobre tal matéria, uma vez que as exceções ao princípio da legalidade previstas na Constituição Federal não contemplaram a contribuição ao PIS/PASEP ou à COFINS. Porém, em razão da peculiaridade do caso, se essa lei fosse declarada inconstitucional, haveria um prejuízo enorme ao contribuinte, pois passariam a vigorar as alíquotas cheias previstas nas Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003.

Além disso, eventual interpretação no sentido da "invalidade do § 2º do art. 27, da Lei n. 10.865/2004 perante o Código Tributário Nacional, por ser com este incompatível (art. 97, IV)" somente poderia ser adotada pela Corte Especial, sob pena de violação à cláusula de reserva do Plenário, nos termos da Súmula Vinculante n. 10. Ora, não se declarando a inconstitucionalidade da Lei n. 10.865/2004, parte-se do pressuposto de que a lei é válida, devendo o debate passar para o âmbito infraconstitucional, examinando-se a legalidade do Decreto n. 8.426/2015 frente à referida lei. Uma vez considerada constitucional a lei, permite-se ao Poder Executivo tanto reduzir quando restabelecer alíquotas das referidas contribuições sobre as receitas financeiras das pessoas jurídicas. Então, tanto os Decretos que reduziram a alíquota para zero quanto o Decreto que as restabeleceu em patamar inferior ao permitido em lei, agiram dentro do limite previsto na legislação, não havendo que se falar em ilegalidade. Por fim, importante consignar que o restabelecimento de alíquotas no caso analisado não pode ser considerado um aumento de tributos por via transversa, já que as alíquotas estão estabelecidas em lei e o decreto apenas trabalhou dentro do que a lei permitiu.

LEI 10.865, DE 30 DE ABRIL DE 2004.

Art. 27. (...) § 2º O Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art. 8o desta Lei, as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar.

EMENTA OFICIAL:

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. RECEITAS FINANCEIRAS. INCIDÊNCIA. ALÍQUOTAS. REDUÇÃO E MAJORAÇÃO POR ATO DO EXECUTIVO. LEI N. 10.865⁄2004. POSSIBILIDADE.1. A controvérsia a respeito da incidência das contribuições sociais PIS e COFINS sobre as receitas financeiras está superada desde o advento da EC n. 20⁄1998, que deu nova redação ao art. 195, II, b, da CF⁄88.2. Em face da referida modificação, foram editadas as Leis n. 10.637⁄2002 e 10.833⁄2003, as quais definiram como base de cálculo o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.3. As contribuições ao PIS e à COFINS, de acordo com as Leis n. 10.637⁄2002 e 10.833⁄2003, incidem sobre todas as receitas auferidas por pessoa jurídica, com alíquotas de 1,65% e 7,6%, respectivamente.4. No ano de 2004, entrou em vigor a Lei n. 10.865⁄2004, que autorizou o Poder Executivo a reduzir ou restabelecer as alíquotas sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo, de modo que a redução ou o restabelecimento poderiam ocorrer até os percentuais especificados no art. 8º da referida Lei.5. O Decreto n. 5.164⁄2004 reduziu a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS⁄PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não cumulativa das referidas contribuições.

EMENTA OFICIAL: 6. O Decreto n. 5.442⁄2005 manteve a redução das alíquotas a zero, inclusive as operações realizadas para fins de hedge , tendo sido revogado pelo Decreto n. 8.426⁄2015, com vigência a partir de 01⁄07⁄2015, que passou a fixá-las em 0,65% e 4%, respectivamente.7. Hipótese em que se discute a legalidade da revogação da alíquota zero, prevista no art. 1º do Decreto n. 5.442⁄2005, do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras pelo art. 1º do Decreto n. 8.426⁄2015.8. Considerada a constitucionalidade da Lei n. 10.865⁄2004, permite-se ao Poder Executivo tanto reduzir quanto restabelecer alíquotas do PIS⁄COFINS sobre as receitas financeiras das pessoas jurídicas, sendo certo que tanto os decretos que reduziram a alíquota para zero quanto o Decreto n. 8.426⁄2015, que as restabeleceu em patamar inferior ao permitido pelas Leis n. 10.637⁄2002 e 10.833⁄03, agiram dentro do limite previsto na legislação, não havendo que se falar em ilegalidade.9. O art. 27, § 2º, da Lei n. 10.865⁄2004 autoriza o Poder Executivo a reduzir ou restabelecer as alíquotas nos percentuais delimitados na própria Lei, da forma que, considerada legal a permissão dada ao administrador para reduzir tributos, também deve ser admitido o seu restabelecimento, pois não se pode compartimentar o próprio dispositivo legal para fins de manter a tributação com base em redução indevida.10. Recurso especial desprovido.

INFORMATIVO 614 – SEGUNDA TURMATEMA: Contribuição de intervenção no domínio econômico. CIDE-Remessas. Incidência sobre o pagamento a beneficiário no exterior pela exploração de direitos autorais relativos a softwares desacompanhados da "transferência da correspondente tecnologia". Isenção apenas para os fatos geradores posteriores a 31.12.2005.

PROCESSO: REsp 1.642.249-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, por unanimidade, julgado em 15/08/2017, DJe 23/10/2017

DESTAQUE: Configura fato gerador da CIDE-Remessas o envio ao exterior de remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador (software), ainda que desacompanhado da "transferência da correspondente tecnologia", porquanto a isenção para tais hipóteses somente adveio com a Lei n. 11.452/2007.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR: Sobre o tema, cabe salientar que o fato gerador da CIDE - Remessas é o pagamento a residente ou domiciliado no exterior a fim de remunerar (art. 2º da Lei n. 10.168/2000 - Lei da CIDE - Remessas): a) a detenção da licença de uso de conhecimentos tecnológicos; b) a aquisição de conhecimentos tecnológicos; c) a "transferência de tecnologia" que, para este exclusivo fim, compreende: a exploração de patentes; ou o uso de marcas; ou o "fornecimento de tecnologia"; ou a prestação de assistência técnica; d) a prestação, por residentes ou domiciliados no exterior, de serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes; e) a remessa de royalties, a qualquer título, derivados das situações anteriores, onde a remuneração corresponde à paga pela exploração de direitos autorais percebida por terceiro que não o autor ou criador do bem ou obra. Por especialidade, o conceito de "transferência de tecnologia" previsto no art. 2º, caput, da Lei n. 10.168/2000 não coincide com aquele adotado pelo art. 11 e parágrafo único, da Lei n. 9.609/98 (denominada "Lei do software"), segundo a qual há transferência apenas nas situações onde ocorre "a entrega, por parte do fornecedor ao receptor de tecnologia, da documentação completa, em especial do código-fonte comentado, memorial descritivo, especificações funcionais internas, diagramas, fluxogramas e outros dados técnicos necessários à absorção da tecnologia". Desse modo, exclusivamente para os fins da incidência da CIDE - Remessas, o art. 2º, § 1º, da Lei n. 10.168/2000 expressamente não exigiu a entrega dos dados técnicos necessários à "absorção da tecnologia" para caracterizar o fato gerador da exação, contentando-se com a existência do mero "fornecimento de tecnologia" em suas mais variadas formas.

Nessa linha, esse "fornecimento de tecnologia" também engloba a aquisição dos direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador, isto porque para ser comercializada a tecnologia precisa primeiramente ser de algum modo fornecida a quem a comercializará. Não há aqui, por especialidade, a necessidade de "absorção da tecnologia" (exigência apenas do art. 11 e parágrafo único, da Lei n. 9.609/98). Importante ressaltar que esse raciocínio se coaduna com o objetivo da CIDE - Remessas, que é fomentar o desenvolvimento da tecnologia dentro do território brasileiro. Ou seja, é mais consentâneo com os objetivos da CIDE - Remessas tributar justamente os casos onde não ocorre a "absorção de tecnologia" (a tecnologia permanece no exterior, de domínio estrangeiro) e não ao contrário (a tecnologia é nacionalmente absorvida e apropriada). Assim, em sintonia com as finalidades da CIDE - Remessas, nem o legislador, nem o intérprete são obrigados a exigir a possibilidade de absorção da tecnologia estrangeira para fazer incidir o tributo. A este respeito, registra-se que, estranhamente e contra as finalidades da própria exação em comento, a exigência de "absorção da tecnologia" estrangeira para a incidência da CIDE - Remessas adveio posteriormente com a inclusão do § 1º-A no art. 2º da Lei n. 10.168/2000, que foi realizada pelo art. 20, da Lei n. 11.452, de 2007. Com isso, a isenção para a remessa ao exterior da remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador (software) desacompanhada da "transferência da correspondente tecnologia" ("absorção da tecnologia") somente adveio a partir de 1º de janeiro de 2006.

LEI 10.168, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2000.

Art. 2o (...) fica instituída contribuição de intervenção no domínio econômico, devida pela pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, bem como aquela signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior.

§ 1o Consideram-se, para fins desta Lei, contratos de transferência de tecnologia os relativos à exploração de patentes ou de uso de marcas e os de fornecimento de tecnologia e prestação de assistência técnica.

LEI 10.168, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2000.

Art. 2º

§ 1o-A. A contribuição de que trata este artigo não incide sobre a remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador, salvo quando envolverem a transferência da correspondente tecnologia. (Incluído pela Lei nº 11.452, de 2007)

LEI 9.609, DE 19 DE FEVEREIRO DE 1998.

Art. 11. Nos casos de transferência de tecnologia de programa de computador, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial fará o registro dos respectivos contratos, para que produzam efeitos em relação a terceiros.

Parágrafo único. Para o registro de que trata este artigo, é obrigatória a entrega, por parte do fornecedor ao receptor de tecnologia, da documentação completa, em especial do código-fonte comentado, memorial descritivo, especificações funcionais internas, diagramas, fluxogramas e outros dados técnicos necessários à absorção da tecnologia.