trabalho de direito unic modelo
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IRIO RAIMUNDO JUNIOR
OS TÍTULOS DE CRÉDITO E SUA APLICABILIDADE NO COMÉRCIO
ELETRÔNICO
Cuiabá
UNIVERSIDADE DE CUIABÁ - UNIC
Faculdade de Direito
Campus Barão
2007 / 2
2
IRIO RAIMUNDO JUNIOR
OS TÍTULOS DE CRÉDITO E SUA APLICABILIDADE NO COMÉRCIO
ELETRÔNICO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdade de Direito da Universidade do Cuiabá – UNIC - Campus Barão, para obtenção do grau de Bacharel em Direito, orientado pelo Profª. MSc. MARLI TERESINHA DEON SETTE em 2007.
Cuiabá
UNIVERSIDADE DE CUIABÁ - UNIC
Faculdade de Direito
Campus Barão
2007 / 2
3
UNIC
UNIVERSIDADE DE CUIABÁ
Reitor Dr. ALTAMIRO BELO GALINDO
Pró-Reitora Acadêmica
Dra. CÉLIA CALVO GALINDO
FACULDADE DE DIREITO
Diretor
Dr. ANTONIO ALBERTO SCHOMMER
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
Coordenador da disciplina de Monografia Jurídica
FREDERICO CAPISTRANO DIAS TOMÉ
Professores da banca:
..............................................................
..............................................................
..............................................................
Raimundo Junior, Irio
Os títulos de crédito e sua aplicabilidade no comércio eletrônico. Cuiabá: UNIC –
Departamento de Direito, 2007.
Trabalho de Conclusão do Curso de Direito orientada pela Prof. MSc.
Marli Terezinha Deon Sette, com defesa em Banca Examinadora ocorrida em ____
de ____________ de 2.007
1. Direito Empresarial 2. Direito Cambiário 3. Títulos de Crédito 4. Titulo
CDU xx:xxx.x
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UNIC – UNIVERSIDADE DE CUIABÁ
Os títulos de crédito e sua aplicabilidade no comércio eletrônico
Irio Raimundo Junior
BANCA EXAMINADORA
__________________________________
Prof.
Orientador
__________________________________
Profº.
__________________________________
Profº.
Cuiabá, ____ de _____________ de 2.007
5
DEDICATÓRIA
Àos meus Filhos Bianca e Rodrigo que, independentemente
da distância, me incentivaram a superar um a um todos os
novos desafios que a cada dia fui submetido.
À minha Mãe Amélia e meu Irmão Vinícius, pelo
comprometimento mútuo na consolidação de nossos anseios.
Aos verdadeiros Amigos, que me incentivaram a seguir
quando nem eu mais acreditava que conseguiria.
6
AGRADECIMENTOS
A Deus, e a quem está ao seu lado, que sempre me estimulam a seguir e cumprir o
meu propósito neste mundo.
À minha Orientadora Profª. Marli Deon, pela atenção que dedicou não só a esse
trabalho, mas sim a todos os momentos de convivência dentro e fora da Faculdade,
que culminaram com a possibilidade de conclusão deste curso .
Aos Demais Mestres que, ao mesmo tempo nos mostram uma possibilidade de
resolver os questionamentos sociais, nos mostram também a dura realidade que
teremos que enfrentar em nossa nova vida profissional.
Aos Colegas de Classe, pela paciência e compreenção nestes 5 longos anos de
convivência, e que, com certeza, ficarão marcados em cada um de nós.
7
“ O fundamento da Justiça é a fé, isto é, a
constância e a sinceridade de manter as coisas ditas
e convencionadas” (Cícero)
“ Olhamos para a verdade... não para aquilo que
alguém tem imaginado”. (Ulpiano)
8
R E S U M O
O comércio eletrônico a cada dia mais nos é imposto, seja pela facilidade do
consumidor, pela praticidade para o fornecedor, bem como pela confiabilidade de
nossas instituições financeiras, mas principalmente pelo avanço tecnológico que
alcançamos, e que impreterivelmente iremos ainda suplantá-lo. Se conseguirmos
adequar as nossas modalidades cambiárias, nossos titulos de crédito, à
modernidade existente, as relações comerciais a cada dia terão uma maior
confiança e segurança. Evidentemente que só isso não bastará, teremos que
adequar nossas leis a essa nova realidade, contudo só as leis não bastarão,
teremos sim que reavaliar alguns conceitos doutrinários e quem sabe até modificá-
los, pois certos conceitos atualmente destoam da realidade operacional do comércio
eletrônico, contudo não estão violando nenhuma legislação vigente. O comércio
eletrônico é uma ferramenta cada vez mais essencial ao ritmo econômico mundial,
uma vez que com ele desfazem-se as barreiras geográficas, tudo é instantâneo e
com isso a aplicabilidade do direito tem que se adequar. sob pena de não termos
mais a segurança de nossos direitos quando houver alguma lide nesses tipos de
negociação. O que nos enseja a refletir sobre a necessidade maior de rever
conceitos doutrinários que independentemente de sua importância e coerência, ter-
se-ão necessáriamente a adequação junto a nova realidade comercial vigente, e
principalmente a futura.
Palavra Chave: títulos de créditos, mundo virtual, comércio eletrônico, contratos
eletrônicos, duplicata virtual.
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S U M Á R I O
1 INTRODUÇÃO .......................................................................................... 10
2 TITULOS DE CRÉDITO ............................................................................. 12
2.1 CRÉDITO .................................................................................................. 12
2.2 TITULOS DE CRÉDITO ............................................................................ 14
2.3 CARACTERISTICAS FUNDAMENTAIS .................................................... 17
2.3.1 Literalidade .............................................................................................. 17
2.3.2 Autonomia ................................................................................................ 20
2.3.3 Cartularidade ........................................................................................... 23
3 COMÉRCIO ELETRÔNICO ....................................................................... 25
3.1 MUNDO VIRTUAL ..................................................................................... 25
3.2 CONTRATOS ELETRÔNICOS ................................................................. 26
3.2.1 Tipos de Comércio Eletrônico ................................................................ 29
3.2.2 Projetos de Lei para Regulamentar o Comércio Eletrônico ................ 31
3.2.3 O Anteprojeto de Lei da OAB..................................................................34
3.2.3.1 Documento Eletrônico como Meio de Prova..............................................34
3.2.3.2 Assinatura e Certificados Eletrônicos.........................................................36
3.2.3.3 O Endosso Eletrônico.................................................................................39
4 DUPLICATA CARTULAR E DUPLICATA VIRTUAL ................................. 40
4.1 HISTÓRICO .............................................................................................. 40
4.2 CARACTERISTICAS ................................................................................. 41
4.3 DUPLICATA VIRTUAL .............................................................................. 43
4.4 VANTAGENS E DESVANTAGENS DA DUPLICATA VIRTUAL................45
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS.......................................................................46
6 BIBLIOGRAFIA......................................................................................... 47
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1 - INTRODUÇÃO
O escopo deste trabalho é buscar literaturas disponíveis sobre OS
TÍTULOS DE CRÉDITO E SUA APLICABILIDADE NO COMÉRCIO VIRTUAL e
suas consequências na sociedade e nas relações jurídicas, sejam tanto legais
quanto doutrinárias.
Hodiernamente, com as evoluções tecnológicas surgidas no meio do Século
XX, os títulos de crédito que, em uma definição sintética, são documentos que
representam uma obrigação de pagar, têm exigido novas reflexões sobre o assunto.
Os ordenamentos jurídicos têm sido obrigados constantemente a rever alguns
conceitos, sejam eles legais ou até mesmo doutrinários, afim de que possa haver
confiabilidade entre as partes, a respeito do direito de cada um nas operações cada
vez mais informatizadas e menos cartularizadas.
Essa reflexão é muito importante, pois, sem os títulos de crédito não se
chegaria ao atual estado da economia mundial. Como assevera WALDIRIO
BULGARELLI, os títulos de crédito representam o principal instrumento de circulação
da riqueza. Contudo a nova formas de relações comerciais, hoje eminentemente
virtuais, e independentemente dos riscos de segurança no mundo cibernético, nos
fazem crer que o direito e a informática tem que estar necessariamente caminhando
na mesma direção.
Para o desenvolvimento do estudo foram utilizados, primeiramente uma
explanação teórica de títulos de crédito, seguida por uma avaliação do mundo
virtual, bem como suas possíveis alterações, e por fim um comparativo entre a teoria
(doutrina) e a realidade (lei adequada ao mercado). O estudo foi dividido em
introdução, capitulo I, capitulo II, capitulo III e conclusão.
O primeiro capítulo traz Contextualização e Conceitos de Crédito e
Títulos de Crédito, com suas principais caracteristicas e princípios fundamentais.
No segundo capítulo aspectos sobre o Comércio Eletrônico, onde
analisaremos as circunstâncias de sua criação, bem com suas características e
finalmente os projetos de Lei em tramitação que visam a sua regulamentação.
11
O terceiro capítulo fazemos um comparativo entre a Duplicata Cartular e
a Duplicata Virtual , onde entenderemos a intenção do legislador na flexibilização
de alguns preceitos doutrinários em prol de uma agilização no comércio de titulos de
créditos na era da informática.
Finalmente concluindo o presente estudo, algumar considerações são
traçadas sobre Os Títulos de Crédito Virtuais, sua importância no cenário atual e
as necessidades de adequação do meio jurídico a esses novos mecanismos de
crédito.
12
2 - TÍTULOS DE CRÉDITO
2.1 CRÉDITO
O crédito tem seu fundamento na fidúcia, na idéia da confiança aplicada aos
negócios; nasce da qualidade da pessoa que promete e a ele se obriga. A própria
palavra crédito, do latim creditum, que decorre da expressão credere, significa
"confiar", "ter fé".
Em sua acepção econômica o crédito significa a confiança que uma pessoa
deposita em outra, a quem entrega coisa sua para que, em futuro, receba coisa
equivalente. O dinheiro é um instrumento de troca por excelência, e o que
caracteriza a operação creditória é a troca de um valor presente por um valor futuro.
As modalidades essenciais do crédito são mútuos que implicam a troca ou
permuta e a venda a prazo.
No mútuo, o credor troca a sua prestação atual pela prestação futura do
devedor. Do mesmo modo, na venda a prazo, o vendedor troca a mercadoria, que
representa um valor presente e atual, pela promessa de pagamento, que se obriga o
comprador a realizar e que traduz uma prestação futura.
O traço característico do crédito está na espera da coisa nova, que irá
substituir a coisa vendida ou emprestada. Temos, então, dois elementos
fundamentais que decorrem da troca de um valor presente e atual por um valor
futuro: confiança e tempo.
A confiança gozada por uma pessoa no ânimo daquela de quem se vai
tornar devedora em virtude da entrega atual da coisa, que vai ser transformada em
prestação futura, fundamenta o próprio conceito de crédito, em seu aspecto
econômico.
O tempo constitui o prazo, o intervalo, o período que medeia entre a
prestação presente e atual e a prestação futura.
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O crédito é o meio pelos quais aqueles que não dispõem de dinheiro
conseguem obter coisas. A utilização do crédito evidenciou o problema da circulação
dos direitos creditórios. A união patrimônio e pessoa, sendo o patrimônio um
acessório da pessoa, caso esta contraísse dívidas, a obrigação pecuniária assumida
em tempos passados ficava sem solução, uma vez que a própria pessoa deveria
cumpri-la. Aparece o crédito como elemento novo a facilitar a vida dos indivíduos e,
conseqüentemente, o progresso dos povos.
Difícil era a circulação dos capitais através do crédito; criaram-se, então, os
títulos de crédito, em que os capitais, pela rápida circulação, tornam-se mais úteis e,
portanto, mais produtivos, permitindo que deles melhor se disponha a serviço da
produção de riquezas.
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2.2 TITULOS DE CRÉDITO
Os títulos de crédito surgiram na Idade Média, com algumas das
características que possuem hoje. O seu nascimento foi mais um fruto de
necessidades momentâneas de caráter mercantil, do que um procedimento visando
especialmente à evolução de um problema jurídico.
O crédito tem origem em nossa história como meio de fomentar a atividade
comercial e hoje a atividade empresarial, TÚLIO ASCARELLI ressaltava que:
“Nos encontramos em uma economia creditória e nela os títulos constituem a construção mais importante do direito comercial moderno”.
1
E complementando, WALDIRIO BULGARELLI dizia que: “A importância do crédito para o desenvolvimento da economia tem sido destacada unicamente, tanto por economistas como pelos juristas, que vêem nele o responsável pelo crescimento da economia das nações, em geral, e das empresas e suas operações, em particular”.
2
Esse entendimento reforça a tese que já sustentamos de que a empresa é
hoje a principal fonte de desenvolvimento econômico de uma nação.
Tal entendimento é reforçado pelo pensamento de OLNEY QUEIROZ
ASSIS:
“A Constituição Federal, ao proclamar o princípio da livre iniciativa como fundamento da ordem econômica, atribui à iniciativa privada o papel primordial na produção ou circulação de bens ou serviços. A livre iniciativa, dessa forma, constitui a base sobre a qual se constrói uma ordem econômica, cabendo ao Estado apenas uma função supletiva(...)”
3
A empresa e o mercado se beneficiam do crédito justamente pela
possibilidade de sua circulação, o que acaba por afastar a necessidade imediata de
disponibilidade de moeda para as operações mercantis, ou seja, ao invés de
utilizarmos a moeda para circular a economia, utilizamos apenas o crédito, nesse
1 Teoria Geral dos Títulos de Crédito, São Paulo: Saraiva, 2ª edição, 1969
2 Títulos de Crédito, São Paulo: Atlas, 18ª edição, 2001, p. 17
3 Código Civil de 2002: a iniciativa privada e a atividade de produção ou circulação de bens ou serviços, Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 231
15
sentido TÚLIO ASCARELLI ressalta a importância do surgimento dos títulos na
economia internacional dizendo que “(...) o documento que o incorpora, marcou,
realmente, o início de uma fase importantíssima para a economia dos povos, que é a
circulação do crédito”.4
Com isso, é possível se concluir que o crédito criado inicialmente para
dinamizar as atividades mercantis, acabou por tornar-se responsável pelo
desenvolvimento econômico.
O Consagrado Jurista FRAN MARTINS ensina que:
O crédito, ou seja, a confiança que uma pessoa inspira a outra de cumprir, no futuro, obrigação assumida, veio facilitar grandemente as operações comerciais, marcando um passo avantajado para o desenvolvimento das mesmas” e em nível internacional, afirma o citado autor que “surgiu assim, o crédito como elemento novo a facilitar a vida dos indivíduos e,
consequentemente, o progresso dos povos.5
FRAN MARTINS, citando o Mestre CEZAR VIVANTE, conceitua que:
"Título de crédito é o documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele mencionado”.
6
A origem de uma obrigação representada por um título de crédito, segundo
FÁBIO ULHOA COELHO, pode ser:
a) Extracambial, que é o caso, por exemplo, de uma pessoa que pede emprestado um computador a um amigo e o devolve com defeito, decorrente do mau uso. Neste caso, a pessoa ao assumir a culpa, e sendo a importância devidamente quantificada, pode ter o valor da obrigação de pagar, representado pela a assinatura de um cheque ou uma nota promissória. b) Contrato de compra e venda ou mútuo, etc., no qual consta o valor da obrigação a ser cumprida. c) Cambial que é o caso do avalista de uma nota promissória.
7
4 Teoria Geral dos Títulos de Crédito, São Paulo: Editora Saraiva, 1969, p.221.
5 Títulos de Crédito, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002, p. 3.
6 Martins, Fran. Títulos de Crédito, Volume 1, 7ª edição, Editora Forense, p. 6
7 BORGES, João Eunápio, Títulos de Crédito. Rio de Janeiro, Forense, 1976, 2ª edição.
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Dentre as principais características ou atributos que possuem os títulos de
crédito, que lhes dão agilidade e garantia, são:
a) Negociabilidade representada pela facilidade de circulação do crédito que o
título representa. Assim, um título de crédito pode ser transferido mediante
endosso (assinatura no verso do título, podendo o endosso, ser em preto
quando declara o nome do beneficiado, e em branco quando não o faz).
b) Executividade representativa da garantia de cobrança mais ágil quando o
credor resolve recorrer ao judiciário visando à satisfação do crédito. A
executividade assegura uma maior eficiência para a cobrança do crédito
representado.
Reiterando o conceito de CEZAR VIVANTE, o Código Civil (lei 10.406 de 10
de Janeiro de 2002) em seu artigo 887, define título de crédito como "documento
necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido". Este conceito,
justamente, nos traz os três princípios fundamentais dos títulos de crédito, ou seja,
do direito cambiário. São eles: a Cartularidade (documento necessário - original), a
literalidade (direito literal - valor expresso) e a Autonomia (direito autônomo -
independência).
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2.3 CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTAIS
Os títulos de crédito se caracterizam principalmente pelos princípios de
literalidade, autonomia e cartularidade.
2.3.1 Literalidade
A literalidade é o atributo do título de crédito pelo qual só vale aquilo que
nele está escrito sendo nulo qualquer adendo, assim, por exemplo, se uma pessoa
emite uma nota promissória com vencimento para trinta dias, não poderá por meio
de outro documento alterar a data do pagamento, pois é direito do credor
(beneficiário original ou endossatário) receber no vencimento estipulado.
CEZAR VIVANTE, em trecho já transcrito, explicitou com precisão a
literalidade, ao referir que o direito mencionado no título é literal, porquanto ele
existe segundo o teor do documento. Sem dúvida, melhor acolhida pela doutrina foi
à lição de MESSINEO: "o direito decorrente do título é literal no sentido de que,
quanto ao conteúdo, à extensão e às modalidades desse direito, é decisivo
exclusivamente o teor do título”. 8
Sendo assim, o título de crédito obedece rigorosamente o que nele está
contido. Essa literalidade funciona de modo que somente do conteúdo ou teor do
título é que resulta individuação e a delimitação do direito cartular.
Sendo o título de crédito um documento necessário para o exercício de um
direito, mister se torna que nele estejam expressos os seus limites e a sua
amplitude, a fim de que possibilitem ao credor a indispensável segurança, liquidez e
certeza jurídica.
8 MESSINEO apud LUCCA, Newton de. Aspectos da Teoria Geral dos Títulos de Crédito. São Paulo : Pioneira, 1979. p. 48
18
JOSÉ LUIZ DA SILVA MACHADO refere-se:
Ao atributo da literalidade sob dois aspectos: o primeiro significa que tudo o que está escrito no documento vale, podendo, dessa maneira, ser exigido do devedor (se alguém, por mera brincadeira, subscrever uma cártula, prestando aval ao emitente, não poderá, à época oportuna, caso o obrigado principal deixe de cumprir com a sua obrigação, recusar-se de pagá-lo, sob a alegação de não ter pretendido se obrigar ao opor a sua assinatura no documento). Já o segundo aspecto é negativo: tudo o que não estiver escrito num título não pode ser exigido de seu devedor (se, por exemplo, alguém promete ao possuidor de um título pagá-lo se o obrigado principal não o fizer, sem fazer constar essa declaração do documento, não poderá o credor compeli-lo a efetuar o pagamento).
9
A literalidade, então, pode ser encarada sob duplo enfoque: tanto pode atuar
favoravelmente ao credor do título de crédito, facultando a este exigir todos os
direitos nele mencionados, quanto, de idêntica maneira, em favor do devedor, já que
o credor está impossibilitado de pedir mais do que o estabelecido no documento.
Os ensinamentos de PAULO DA SILVA PINTO sobre o assunto em pauta:
Forte argumento no sentido de se reconhecer a literalidade no sistema anglo-americano é a existência da parol evidence rule, prevista em common law. De acordo com esta regra, não se admite prova testemunhal para contrariar ou modificar o teor de um documento em que se contenham os termos de um contrato. Há uma preferência absoluta em favor da prova documental. Diante dessa desaparece a possibilidade de recurso à prova testemunhal, sempre passível de vícios e incertezas. Como a cambial basta a si mesma, não se admite qualquer prova testemunhal para contrariar os seus termos.
10
De acordo com TULIO ASCARELLI:
O conceito de literalidade não foi bem aprofundado na doutrina brasileira, aliás, não há um único autor que tenha se preocupado com o assunto. Ele explica a literalidade na autonomia da declaração mencionada no título e na função constitutiva em que exerce a sua redação _ declaração cartular esta que se verifica submetida exclusivamente à disciplina decorrente das cláusulas constantes no próprio título. É esse o passo mais importante para a compreensão dos títulos de crédito e, conseqüentemente, para o entendimento de seu alcance.
11
9 MACHADO, op.cit., p. 63
10 PINTO, Paulo José da Silva. Direito Cambiário: Garantia Cambiária e Direito Comparado. Rio de Janeiro : Forense, 1948. p.57
11 TULIO ASCARELLI, op.cit., p. 56
19
Não basta, portanto afirmar, como fez CARVALHO DE MENDONÇA, com
bastante objetividade, que a literalidade tem como conseqüência não estar o
devedor obrigado a mais, nem o credor possuir direitos outros, além dos declarados
no título.12
Na realidade, a declaração cártular tem uma natureza constitutiva de um
direito autônomo e independente da relação fundamental e, não, como querem
alguns, inclusive CARNELUTTI, que o título de crédito seja simplesmente uma prova
dessa relação. O assunto, no entanto, transcende a esses limites. A justificação,
para tanto, reside na necessidade de se conferir à instituição do crédito certeza e
segurança jurídicas ao lado dos requisitos de agilidade e facilidade inerente ao bom
exercício do comércio.
Convém ainda lembrar que literalidade também não se confunde com
formalismo: ambos têm estrutura e funções diversas _ o formalismo é estabelecido
pela Lei e define o teor específico do documento sem o qual estará comprometida a
sua existência, enquanto a literalidade visa à subordinação dos direitos cartulares
unicamente ao teor do que está escrito, atribuindo relevância jurídica aos
elementos contidos na cártular.
12 MENDONÇA, op.cit., p.47.
20
2.3.2 Autonomia
Se for verdadeira a afirmação de que o atributo da literalidade não foi bem
estudado pelos doutrinadores nacionais, não é menos verdade que o mesmo
aconteceu com a autonomia.
O título de crédito é documento autônomo, pois, quando este é transferido, o
que é objeto de transferência é o título e não o direito que nele se contém.
Para JOÃO EUNÁPIO BORGES, autonomia não se confunde com
independência:
Quando nossa lei fala em autonomia e independência, não incidiu em redundância: a palavra autonomia foi empregada para traduzir a distinção entre a obrigação resultante da declaração cambial (a obrigação cartular) e a decorrente da relação fundamental, da causa determinante daquela declaração (compra e venda mútuo, desconto etc.). Mesmo inexistente ou insubsistente esta obrigação fundamental _ que deu origem ao título ou a sua transmissão _ pode ser eficaz a obrigação cartular que, embora conexa, é autônoma em relação àquela. E a palavra independência, no art. 43, refere-se à posição dos diversos obrigados, uns em relação aos outros. Vinculam-se todos solidariamente, obrigam-se todos individualmente pelo aceite e pelo pagamento, não se contaminando nem se invalidando cada obrigação pelos vícios (incapacidade, nulidade, falsidade, falsificação etc.) que possam tornar ineficaz qualquer das outras.
13
A autonomia foi criada em benefício da livre circulação dos títulos e, em
linhas gerais, a grande maioria dos juristas a situa na inoponibilidade das exceções
decorrente das Convenções extracartulares em relação ao terceiro de boa-fé _ o que
não está errado, porém cuida-se, nesse caso, apenas de um dos aspectos daquela
autonomia.
À autonomia consiste em considerar cada obrigação derivada do título de
crédito como independente e autônoma em relação às demais obrigações
constantes do título e em relação aos vínculos existentes entre os possuidores
anteriores e o devedor, sendo esta, um requisito fundamental para a circulação dos
títulos de crédito. Pela autonomia, seu adquirente passa a ser o titular do direito
autônomo, independente da relação anterior entre os possuidores.
13
BORGES, João Eunápio. Títulos de Crédito. 2. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1976. p.124
.
21
A obrigação de cada participante no título é autônoma, e o obrigado tem
que cumpri-la, em favor do portador, nascendo daí o princípio, da inoponibilidade
das exceções, segundo o qual não pode uma pessoa deixar de cumprir sua
obrigação alegando (opondo exceções) suas relações com qualquer obrigado
anterior.
Todos que subscrevem um título de crédito assumem obrigações
independentes, distintas das contraídas por outros que, no mesmo título, opuseram
as suas assinaturas.
Destarte, a obrigação que é assumida numa letra de câmbio pelo sacador
não se confunde com a do aceitante; a do avalista independe da dos demais
obrigados. Todavia, como conseqüência, todos que a assinam são garantes do
pagamento. O consectário lógico, então, é de que, quanto mais o título venha a
circular, maior certeza terá o seu dono de receber a quantia nele mencionada no
vencimento estipulado, já que poderá acionar tanto o obrigado principal como
qualquer dos demais coobrigados.
Ao adquirir um título de crédito, passa o seu titular a ter um direito autônomo
e independente da relação anterior entre os possuidores, assim justificada por FRAN
MARTINS:
A obrigação, em princípio, tem a sua origem, nos verdadeiros títulos de crédito, em um ato unilateral de vontade de quem se obriga: aquele que assim o faz não subordina sua obrigação a qualquer outra por acaso já existente no título. Daí poder o portador, no momento oportuno, exigir de qualquer obrigado à realização da obrigação por ele assumida, desde que tenha praticado os atos determinados por lei.
14
PONTES DE MIRANDA alude à autonomia afirmando que:
A necessidade de assegurar a circulação cambiária levou à concepção da autonomia das obrigações cambiárias. Certamente, o título cambiário é unidade, e por vezes o designamos pela expressão ato unitário; mas, coexistente com a aparência do todo, há a aparência dos outros singulares, cujo despregamento resulta do fato mesmo das assinaturas, que são diversas e lançadas em diversos tempos. Seria sem história e, portanto, sem traços do tráfico, título em que, a despeito da multiplicidade das mãos por que andou, recebesse declarações bilaterais de vontade, sem lhes assegurar autonomia. O andar deu-lhe o ser solto _ soltura que se reflete como vimos na solidariedade cambiária.
15
14
MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. 4.ed. Rio de Janeiro : Forense, 1985. v.1. p. 20-21
. 15
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 2.ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1961. t. 2. p.119
.
22
TÚLIO ASCARELLI usa de clareza ao abordar a questão:
Estabelecendo que a proteção se dá em duas situações diferentes: (a) ao falar em autonomia, o que se quer afirmar é não poderem ser opostas ao subseqüente titular do direito cartular as exceções oponíveis ao portador anterior, decorrentes de Convenções extracartulares, inclusive, nos títulos abstratos, as causais e (b) ao falar em autonomia, também o que se quer dizer é não poder ser oposta ao terceiro possuidor do título a falta de titularidade de quem lho transferiu _ uma situação completa a outra. Com efeito, é de se observar que, admitida à autonomia, somente no último sentido, na aquisição a non domino, o adquirente não poderia restringir as exceções ao direito mencionado no título _ seu titular o teria da mesma forma _ independentemente da titularidade do próprio antecessor.
16
Afirma JOÃO EUNÁPIO BORGES:
Que o título de crédito não constitui fenômeno autônomo, desprendido da relação de débito e crédito que lhe deu origem e no qual se insere necessariamente. Há sempre um fundamento, uma causa de ordem econômica na origem da subscrição de um título de crédito: a relação fundamental. Assim, a obrigação que incumbe ao comprador de pagar a mercadoria comprada a prazo não se confunde com a que ele assumiu ao assinar, em virtude de tal compra, um título de crédito. Mesmo inexistente ou insubsistente aquela obrigação fundamental _ que deu origem ao título _ pode eventualmente ser eficaz a obrigação cartular que, embora conexa, é autônoma em relação àquela.
17
O direito que cada titular sucessivo vai adquirindo sobre o título e sobre os
direitos que nele estão mencionados é autônomo. A expressão autonomia, para a
maior parte da doutrina, indica que o direito do titular é um direito independente no
sentido de que cada pessoa, ao adquirir a cártula, recebe um direito próprio,
diferente do direito que tinha ou podia ter quem lhe transferiu o mencionado título.
Diversas são as teorias a respeito da autonomia, mas a que parece
predominar é a de que a relação existente entre o sujeito portador do título e o
documento é de natureza real. Assim considerado, o direito que surge da cártula,
tratando-se de um direito constitutivo, cada um dos proprietários da cambial o
adquire de forma originária, em uma relação real e não derivada de um acordo.
16 ASCARELLI, op.cit., p. 270. 17
BORGES, op.cit., p. 14.
23
2.3.3 Cartularidade
O título de crédito é sempre um documento representado por um pedaço de
papel – Cártula. Portanto cártula significa o direito (abstrato que se incorpora), que
se apresenta sob a forma de título. É a exteriorização do título por meio de um
documento. A exibição desse documento é necessária para o exercício do direito de
crédito nele mencionado.
O Princípio da Cartularidade, que nos dizeres de FÁBIO ULHOA “é a
garantia de que o sujeito que postula a satisfação do direito é mesmo o seu titular,
sendo, desse modo, o postulado que evita o enriquecimento indevido de quem,
tenha sido credor de um título de crédito, o negociou com terceiros ( descontou num
banco, por exemplo )”18.
A cartularidade decorre do atributo da autonomia. É em razão de ser o
direito mencionado no título literal e autônomo que a apresentação da cártula se faz
necessária para o exercício do direito.
Cartularidade é, pois, a imperiosa necessidade da apresentação do título
para o exercício do direito nele mencionado: "o credor deve possuí-lo, deve
apresentá-lo ao devedor e deve restituí-lo a este quando receber o respectivo valor”.
19
Sem a apresentação do título de crédito, não está o devedor obrigado a
cumprir a prestação respectiva. Indispensável, pois, para a exigibilidade do crédito é
a exibição do documento original.
Sobre o assunto, assim decidiram os Desembargadores do 1º Grupo de
Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ao julgarem os
Embargos nº. 92.025:
A cambial deve ser efetivamente apresentada ao devedor para resgate, mesmo quando deixada em branco para cobrança, não se podendo supor renunciado esse direito do devedor, pelo silêncio, quando a falta de pagamento pode acarretar graves conseqüências, como a rescisão do compromisso, com perda das prestações pagas.
20
18 COELHO, Fábio Ulhoa; Curso de Direito Comercial – São Paulo: Saraiva, 2000.
19 PEREIRA, Pedro Barbosa. Curso de Direito Comercial. 2.ed. São Paulo : RT, 1968. v.2. p.136.
20 SÃO PAULO (ESTADO). Tribunal de Justiça. Deferimento do pedido. Embargos nº 92.025. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 191, p. 189, 1960
24
O direito, portanto, "não se encontra incorporado ao título", como quer
fazer preponderar JOÃO EUNÁPIO BORGES, "mas permanece em uma relação
de conexidade àquele”; 21 essa situação reveste-se de nitidez quando há a
hipótese de perda do título: o direito a sua recuperação está fora da cambial e funda-
se no vínculo jurídico existente entre credor e devedor; somente extingue-se ela no
instante em que o direito cartular for exercido, quando, então, ocorrerá a confusão
dos dois direitos (o direito cartular e o direito à recuperação). Enquanto não for
exercido o direito cartular, o direito à recuperação continua fora do título.
21 BORGES, op.cit., p. 12-13.
25
3 - COMÉRCIO ELETRÔNICO
3.1 MUNDO VIRTUAL
O desenvolvimento tecnológico, dos meios de comunicação e dos
computadores, nos trouxe uma nova visão jurídica para as relações oriundas dos
meios eletrônicos. Como tal utilização em grande escala é recente, temos que
analisar qual é o tipo de legislação é aplicável nestas transações.
Em face da crescente utilização por todas as classes sociais dos meios
eletrônicos, a legislação e o pensamento de nossos legisladores não está
caminhando na mesma sintonia e velocidade, ocorrendo assim situações onde a
legislação não sendo clara, dá abertura a interpretações onde podem ocorrer um
desequilibrio nas relações entre o fornecedor e o consumidor.
Sabemos que nossa realidade está intrinsicamente ligada a tecnologia, e por
isso devemos nos ater , as necessidades juridicas de adaptação a essa realidade.
Não podemos mais esperar tanto tempo para adequarmos nossas legislações as
transações comerciais existentes, pois se não, correremos o risco de inviabilizarmos
ou até impedirmos a realização de operações lícitas porém, ainda não
regulamentadas em nosso ordenamento juridico
É um grande desafio adequar a evolução do homem a regulamentação legal
de suas relações com os demais, porém o direito nasceu para adequar as relações
entre as pessoas, e eliminar as pendencias existentes entre eles. Portanto a cada
dia ao olharmos novidades acontecendo, devemos verificar também a sua
aplicabilidade e suas consequências em nossa legislação.
26
3.2 CONTRATOS ELETRÔNICOS
Antes de adentrar-mos no especificidade, relembramos o conceito de Contrato, segundo MARIA HELENA DINIZ22 é:
“o acordo entre a manifestação de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem juridica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações juridicas de natureza patrimonial.”
Já o comercio eletrônico, segundo ALBERTIN23
é: “a realização de toda cadeia de valor dos processos de negócio num ambiente eletronico, por meio de aplicação intensa de tecnologias de comunicação e de informação, atendendo aos objetivos do negócio.”
Para o MINISTERIO DA FAZENDA o comercio eletrônico é conceituado
como: “o conjunto de transações comerciais e financeiras realizadas por meio do
processamento e transmissão de informação, incluindo texto, som e imagem.”
Com o advento do comercio eletrônico, houve uma democratização das
relações de consumo, pois além de proporcionar a todos os segmentos socias a
oportunidade de utilizá-los, também proporciona a empresas de menor porte
competir no mercado em pé de igualdade no mundo virtual, é claro que guardadas
as devidas proporções em se tratando de diversidade, investimentos, recursos
fisicos e humanos.
Ainda assim temos que ressaltar que o comercio eletrônico desfez muitos
dogmas, uma vez que agora não basta apenas as empresas terem estrutura fisica e
diversidade para enfrentarem a concorrência, têm que ser extremamente ágeis,
uma vez que o mercado virtual está em constante alteração independente das
condições oriundas destas mudanças.
Cabe ainda ressaltar, que apesar de toda esta evolução, infelizmente boa
parte da população mundial ainda se encontra excluída do acesso aos avanços
tecnológicos como a internet. Independentemente de ações governamentais haverá
um fenomeno social muito preocupante, a chamada “exclusão digital”.
22
DINIZ, Maria Helena. Tratado teorico e pratico dos contratos
23
ALBERTIN apud BARBOSA, Lucio de Oliveira. Duplicata Virtual . São Paulo : Memoria Juridica, 2004. p. 74
27
Muito já se disse e um dos pensamentos mais conscientes hoje na
população mundial é que “no século XXI se não falarmos mais de um idioma,
especialmente o inglês, e não soubermos lidar com a informática, estaremos
totalmente desintegrados da sociedade.”
ERICA BRANDINI BARBAGALO enfatiza para que tenham validade juridica
e surtam os feitos pretendidos pelas partes, os contratos eletrônicos, assim como
quaisquer contratos, precisam ter presentes os requisitosque lhe asseguram a
validade , como capacidade e legitimação das partes, objeto idôneo e licitude do
objeto, forma prescrita ou não defesa em lei e consentimento.24
Uma das partes mais importantes na elaboração de contratos é identificação
das partes contratantes, que se dá por meios de assinaturas. Ao analisarmos os
contratos eletrônicos um dos problemas vislumbrados é o da assinatura digital nos
documentos.
Uma vez que o o espaço virtual não é totalmente seguro, a tecnologia criou
a assinatura digital , que consiste em uma combinação de letras, numeros e
simbolos, que se modifica a cada documento que for criado pelo software utilizado,
ou seja, a assinatura digital nunca vai se repetir.
Aparentemente nos dá confiabilidade esta forma de operação, contudo,
como os computadores conectados a internet estão vulneráveis a invasão por um
Hacker, entendo que não podemos ter certeza absoluta que o autor da confirmação
é realmente o contratante. Inclui-se ai os casos onde a má-fé do comprador não
consiga ser provada, e este ainda poderá pleitear alguma indenização, caso venha a
sofrer alguma sanção econômica por parte da outra parte contratante.
Ainda não temos legislação especifica sobre o assunto, mas o projeto de Lei
1.589/99 em seu artigo 14 manifesta-se sobre o tema:
“(...) considera-se original o documento eletronico assinado pelo seu autor mediante sistema criptográfico da chave pública”
24 BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos Eletronicos. São Paulo. Saraiva, 2001.
28
A necessidade de regulamentação do comercio eletrônico é inquestionável,
uma vez que dará tranquilidade aos seus operadores, bem como irá definir como o
ordenamento jurídico reconhecerá e garantirá a executividade dos contratos
eletronicos.
O questionamento da regulamentação do comercio eletrônico é sob qual
forma deve-se dar: ele deve ser auto-regulamentável, ou seja as partes envolvidas
seriam reguladas pelas praticas e costumes comerciais sem o envolvimento do
Governo, ou co-regulamentável, em que tanto o Governo e o setor terão cada um
seu papel essencial.
29
3.2.1 Tipos de Comércio Eletrônico
O comércio eletrônico é dividido em dois tipos distintos de comércio, quanto
aos agentes que participam do mesmo, sendo eles; o B2C (Business to Costumer) e
o B2B (Business to Business).
Referente ao B2C, entende-se como sendo vendas diretamente ao
consumidor final, ou seja, diretamente do fornecedor ao consumidor. As empresas
vendem seus produtos e prestam seus serviços por meio de um web site a clientes
que os utilizarão para uso particular.
Em relação ao B2B, entende-se como sendo comercialização não para
usuário final, ou seja negócios entre empresas. As empresas podem intervir como
usuárias – compradoras ou vendedoras – ou como provedoras de ferramentas ou
serviços de suporte para o comércio eletrônico (por exemplo, instituições financeiras,
provedores de serviços de internet, etc).
Como se observa facilmente, a grande distinção que se tem entre esses dois
tipos de comércio é o fato de o B2C ser realizado entre pessoa jurídica, ou seja, o
fornecedor e uma pessoa física, o consumidor. No caso do B2B, o comércio se
realiza entre duas pessoas jurídicas diferentes.
É importante também neste momento, se fazer a distinção entre E-Business
e E-Commerce, pois estes são diferentes:
O E-Business é: toda aplicação on-line que oferece suporte a negócios, mas
que não precisa necessariamente concluir uma venda, ou seja, um E-Business não
é, obrigatoriamente, uma loja virtual.
Por outro lado o E-Commerce: refere-se à transações comerciais de
empresas direto para o cosumidor final, ou seja, é uma negociação comercial pela
internet. O termo “Business to Costumer” é muito usado para especificar uma loja
virtual hoje em dia.
Em se tratando de Sistemas Eletrônicos de Pagamentos, estes são os
objetivos máximos da inovação tecnológica buscadas pelo comercio eletrônico, pois
nela podem ser encontradas formas rápidas, de baixo custo, de comodidade e
segurança aos interessados.
30
Segundo ALBERTIN25, os sistemas de pagamentos classificam-se em:
I - Pré-Pago;
a. Dinheiro Eletrônico (E-cash);
b. Cartão Inteligente (Smart card);
II - Instantâneo;
a. Cartões de Débito;
b. Débito Direto;
III - Pós-Pago;
a. Cartões de Crédito;
b. Fatura;
c. Cheque Eletrônico;
d. Pagamento na Entrega.
Todos os sistemas de pagamento devem atender aos requisitos de
adequação como: aceitabilidade, anonimato, conversabilidade, eficiência,
integração, confiabilidade, escalabilidade, segurança e facilidade26.
Desta forma os sistemas de comercio eletrônico e de pagamento eletrônico
estão intimamente ligados, restando ainda sempre a preocupação de encontrarmos
um sistema totalmente seguro, uma vez que com a tecnologia que temos ainda
estamos vulnerável em algumas situações.
Algumas das mais importantes inovações em sistemas de pagamentos foram:
1950 - Introdução do Cartão de Crédito Diners Club
1967 - Westminster Bank instala a primeira ATM
1970 - New York Clearing House lança o Chips, transferência e
extrato on-line.
1970 - Chemical Bank lança o Pronto, computadores
domésticos via telefone.
1994 – DigiCach lança dinheiro digital on-line.
1995 – Lançamento do Mondex27
25 ALBERTIN Alberto Luiz. Comercio Eletronico, Atlas, 2004, p. 15
26 Barbosa, Lucio de Oliveira, op. cit., p. 88
27 ALBERTIN apud Barbosa, Lucio de Oliveira, op. cit., p. 85
31
3.2.2 Projetos de Lei para Regulamentar o Comércio Eletrônico
Um importante passo para a criação de leis foi a aprovação nos Estados
Unidos, da Lei Modelo da UNCITRAL28, em 08/06/2000, prevendo a liberdade na
elaboração de contratos eletrônicos, tendo como principio fundamental: não pode
ser negado efeito legal a assinatura, contrato ou outro meio relacionado a tal
transação somente por possuir forma eletrônica.
No Brasil o Poder Legislativo não está inerte em relação a temas tão
importantes como os documentos eletrônicos, as assinaturas digitais e as
autoridades certificadoras. Ao contrário, existem disposições normativas esparsas e
vários projetos de lei, em trâmite no Congresso Nacional, que se referem, direta ou
indiretamente, ao assunto.
Com base no Banco de dados do Centro Brasileiro de Estudos Jurídicos da
Internet (2002), seguem abaixo alguns desses Anteprojetos e Projetos de Lei:
a) Anteprojeto de Lei da Ordem dos Advogados do Brasil - Secção São Paulo.
Dispõe sobre o comércio eletrônico, a validade jurídica do documento
eletrônico e a assinatura digital, e dá outras providências.
b) Projeto de Lei n° 1.589, de 1999.
O Projeto de Lei é de autoria do Deputado Luciano Pizzatto e outros, que
dispõe sobre o comércio eletrônico, a validade jurídica do documento
eletrônico e a assinatura digital, e dá outras providências.
c) Projeto de Lei n° 3.016, de 2000.
O Projeto de Lei do Deputado Antonio Carlos Pannunzio dispõe sobre a
conduta e responsabilidade dos Provedores de Acesso.
d) Projeto de Lei n° 84, de 1999.
Dispõe sobre os crimes cometidos na área de informática, suas penalidades
e outras providências.
28 A UNCITRAL (United Natios Commission on International Trade Law – Comissão das Nações Unidas sobre Direito do Comércio Internacional) é o orgão
da ONU encarregado da padronização mundial do Direito do Comercio Internacional. O texto integraldesta lei está disponível no site
www.uncitral.org/english/text/eletcom/ml-ec.htm.
32
e) Projeto de Lei nº. 1.713
Dispõe sobre os crimes de informática - Deputado Décio Braga.
f) Projeto de Lei nº. 1.483, de 1999 (apensado Projeto de Lei nº. 1.589, de 1999).
Institui a fatura eletrônica e a assinatura digital nas transações de comércio
eletrônico.
g) Projeto de Lei do Senado nº 672/99
Dispõe sobre a regulamentação do comércio eletrônico em todo o território
nacional, aplica-se a qualquer tipo de informação na forma de mensagem de
dados usada no contexto de atividades comerciais.
h) Projeto de Lei nº. 3891, de 2000.
Dispõe sobre o registro de usuários pelos provedores de serviços de acesso
a redes de computadores, inclusive à Internet. Foi elaborado pelo Sr. Julio
Semeghini.
i) Projeto de Lei nº. 3.360, de 2000.
Dispõe sobre a privacidade de dados e a relação entre usuários, provedores
e portais em redes eletrônicas.
j) Projeto de Lei nº. 2.358, de 2000.
Altera a Lei nº. 9.504, de 30 de setembro de 1997, dispondo sobre a
propaganda eleitoral por meio de Serviços de Valor Adicionado, inclusive
Internet, e dá outras providências.
k) Projeto de Lei nº. 4.906, de 2001.
Projeto de Lei do Deputado Júlio Semeghini que dispõe sobre comércio
eletrônico. Aprovado pela Comissão Especial da Câmara dos Deputados
l) Projeto de Lei Complementar N° 208, de 2001.
Inclui item na Lista de Serviços a que se refere o art. 1° da Lei Complementar
n° 56, de 15 de dezembro de 1987 (provimento de acesso à Internet).
m) Projeto de Lei Complementar N° 209, de 2001.
Dá nova redação ao item 24 da Lista de Serviços a que se refere o art. 1° da
Lei Complementar n° 56, de 15 de dezembro de 1987.
n) Projeto de Lei nº. 6.210, de 2002.
Limita o envio de mensagem eletrônica não solicitada ("spam"), por meio da
Internet.
33
o) Projeto de Lei nº. 268, de 1999.
Dispõe sobre a estruturação e o uso de banco de dados sobre a pessoa e
disciplina o rito processual de habeas data.
p) Projeto de Lei nº. 1.806-A, de 1999.
Altera dispositivo do Código Penal para incluir no crime de furto o acesso
aos serviços de comunicação e acesso aos sistemas de armazenamento,
manipulação ou transferência de dados eletrônicos; tendo parecer da
Comissão de Constituição e Justiça e de Redação, pela constitucional idade,
juridicidade, técnica legislativa e, no mérito, pela rejeição (Dep. JOSÉ
ROBERTO BATOCHIO).
q) Projeto de Lei nº. 3.587 de 2000.
Estabelece normas para a infra-estrutura de chaves públicas do Poder
Executivo Federal.
r) Medida Provisória nº. 2.200 de 2001.
Institui a ICP-Brasil (Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileiras) e dá
outras providências relativas à comunicação eletrônica.
s) Projeto de Lei nº.123 de 2003.
Apresentado em 20/02/2003 pelo Dep. Neuton Lima (PTB/SP) Veda a
transmissão a terceiros de dados relativos a pessoas naturais e jurídicas.
t) Projeto de Lei nº. 95 de 2003.
Apresentado em 01/04/2003 pelo Sen. Valmir Amaral (PMDB/DF) Dispõe
sobre a privacidade na Internet.
34
3.2.3 O Anteprojeto de Lei da OAB
A grande função do projeto de lei, feito pela OAB-SP e baseado na Lei
Modelo do UNCITRAL, foi tão somente viabilizar a contratação eletrônica segura
através da criação de assinaturas e certificados digitais, reconhecidos em cartório. A
seguir elucidaremos algumas dessas questões relacionadas com a utilização dos
documentos eletrônicos.
3.2.3.1 Documento Eletrônico como Meio de Prova
A maioria dos problemas concernentes aos documentos eletrônicos é
passível de ser superada. Seja pela releitura de velhos conceitos, seja pela inovação
legislativa que está por vir.
O Brasil tem um sistema probatório regido pelo princípio da livre apreciação
das provas pelo Juiz. Isto está expresso em nosso Código de Processo Civil, em seu
artigo 131. Diante dessa afirmação, nós poderíamos utilizar livremente os
documentos eletrônicos em nossos negócios da vida cotidiana, confiantes de que,
caso houvesse algum questionamento e este fosse remetido ao Judiciário, um Juiz
saberia apreciar o valor probatório de tais documentos.
O C.P.C., quando trata das provas documentais, traz em seu artigo 368 o
preceito de que as declarações constantes de documento particular, escrito ou
assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário.
Já o artigo 371, inciso III, diz que não se presume autor do documento aquele que,
mandando compô-lo, não o firmou porque conforme a experiência comum não se
costuma assinar.
Acredito que se o Juiz tiver confiança no documento eletrônico apresentado,
pode perfeitamente aplicar os referidos diplomas legais para utilizar-se do
documento como um dos fundamentos de sua sentença.
35
Da mesma forma, temos o artigo 383, que versa sobre representações
mecânicas. Se o Juiz for muito ortodoxo e desconfiado da informática pode apoiar-se
neste diploma legal para utilizar os documentos eletrônicos. Caso seja contestada a
autenticidade do documento, proceder-se-á uma perícia, como normalmente é feito
com as demais representações mecânicas utilizadas como prova.
O mundo dos fatos não pára, não se limita ao defasado mundo do Direito.
Um exemplo muito claro disso é a utilização de uma página na Internet como meio
de prova. Se o delito é cometido na rede mundial, como prová-lo senão por meio de
documentos e rastros eletrônicos? Ficarão os crimes informáticos impunes só
porque a legislação processual se apresenta não de todo perfeitamente compatível
com os novos institutos? E a função integradora do juiz?
De qualquer forma, a utilização cada vez maior de documentos eletrônicos
na vida social fará de sua aplicação nos Tribunais não uma opção ou questão de
aceitação, mas um imperativo. Independentemente de regulação específica, os
documentos eletrônicos vieram para ficar e é obrigação dos órgãos judiciais estarem
preparados para lidar com eles.
Quanto à legislação que está por vir, ela é muito bem vinda, pois colocará o
Brasil em pé de igualdade com países como a Argentina, Estados Unidos, França,
Bélgica, Itália, Alemanha e Canadá, que já têm uma legislação sobre o assunto,
ainda que em alguns casos esteja limitada à utilização pelos órgãos da
administração pública. Além do que extirpará de uma vez todo e qualquer
preconceito que possa existir entre nossos magistrado e advogados em admitir o
documento eletrônico e a assinatura digital como elementos integrantes da nossa
vida social. 29
29 Gico Jr, Ivo T., Comércio Eletrônico, 2000.
36
3.2.3.2 Assinatura e Certificado Eletrônicos
A assinatura eletrônica é a marca capaz de identificar através de
averiguação eletrônica. Bem, a assinatura digital é uma espécie de assinatura
eletrônica. Mas qual seria a definição de assinatura digital?
A legislação alemã nos traz uma interessante definição, segundo a alínea 1,
do §2º do artigo 3º da Lei de Assinatura Digital, de 1º de Agosto de 1997:
"Assinatura digital" significa um selo afixado a dados digitais, o qual é gerado por uma chave privada de assinatura e comprovador do dono da assinatura e da integridade dos dados com o uso de uma chave pública de assinatura sustentada por um certificado de chave de assinatura utilizada, fornecida de uma autoridade de certificação, de acordo com o §3º desta Lei.
Os atuais programas de criptografia são capazes de cifrar um documento
eletrônico, seja ele texto (uma peça processual, um título de crédito eletrônico), som
(uma audiência gravada, uma confissão) ou imagem (uma fotografia, um documento
digitalizado) e marcá-lo com uma assinatura digital de tal forma que, se houver
qualquer alteração no documento, a chave pública não mais o abrirá, acusando a
falsificação.
Desse modo conseguimos a forma mais eficiente possível de garantir a
autenticidade de um documento eletrônico. O problema agora é quem garantirá que
determinada chave pertence à determinada pessoa. O controle das chaves tornou-
se a questão crucial da força probatória dos documentos eletrônicos.
Já existem várias empresas que realizam o trabalho de certificação das
chaves públicas, são as chamadas certificadoras digitais, que funcionam como
verdadeiros cartórios eletrônicos. O usuário registra sua chave pública na
certificadora e toda vez que se fizer necessária à comprovação da autenticidade,
basta que se envie eletronicamente a chave a ser autenticada e a empresa
confirmará ou não o proprietário.
Este serviço já é regulamentado em vários países e está em vias de sê-lo no
Brasil. O projeto de lei n.º 1.589, de 1999, visa a regulamentar o comércio eletrônico
e institui tanto a assinatura digital, como as certificadoras em nosso ordenamento.
37
O projeto de lei, se aprovado, acabará de uma vez com todos os
obstáculos impostos pelos doutrinadores e juizes à utilização do documento
eletrônico como meio de prova. 30
No entanto, apesar de o projeto ser benéfico para a sociedade brasileira,
perde-se uma grande oportunidade de dar fim, ou ao menos reduzir em muito, a
cartorização que existe no Brasil. Ao invés de aproveitar a oportunidade e permitir
que qualquer empresa, que obedeça a critérios técnicos e seja registrada, possa
realizar a atividade de certificação, o projeto de lei mantém o monopólio dos
cartórios, atribuindo aos tabeliães a prerrogativa de autenticar os documentos
eletrônicos. Qualquer autenticação realizada por empresa privada estaria excluída
do regime legal.
É o que diz o artigo 24, nos seguintes termos: “Os serviços prestados por entidades certificadoras privadas são de caráter comercial, essencialmente privados e não se confundem em seus efeitos com a atividade de certificação eletrônica por tabelião, prevista no Capítulo II deste Título.”
A própria OAB não poderia fazer um cadastro universal das chaves de seus
advogados, nem qualquer outra entidade de classe. Imaginem como não seria útil
que os advogados, ao receberem a carteira da Ordem também recebessem uma
chave exclusiva de advogado para utilização no dia a dia dos fóruns, ou para
comunicar-se com a própria entidade. Pelo texto a certificação até seria possível,
mas apenas para fins comerciais, o que torna impraticável nas hipóteses avençadas,
pois seria desprovido de fé pública o certificado da Ordem, ainda que as carteiras
valham oficialmente como documento de identidade. Pode emitir documento,
certificar assinatura de seus membros não.
Além disso, mantemos o problema dos preços dos cartórios e a
impossibilidade de se estabelecer uma verdadeira lei de mercado nas autenticações,
perdendo-se assim uma oportunidade de se reduzir os custos do comércio
eletrônico, que promete ser uma nova forma de competição entre as economias e é
vista por muitos como uma oportunidade para o crescimento dos países em
desenvolvimento.
30 Gico Jr, Ivo T., Comércio Eletrônico, 2000.
38
Uma das celeumas que sempre foi levantada quando se tratou de
documento eletrônico foi a questão da originalidade dos documentos dele
decorrentes, tanto pela impressão (ou materialização, nos termos do projeto), quanto
pela digitalização de documentos cartulares preexistentes. Os juristas em geral
afirmam que o documento eletrônico não é um original, mas cópia não autenticada.
Por isso, em caso de impugnação, seria necessária a apresentação do original.
O futuro artigo 14 resolve este problema da seguinte forma: “Considera-se original o documento eletrônico assinado pelo seu autor mediante sistema criptográfico de chave pública. §1° - Considera-se cópia o documento eletrônico resultante da digitalização do documento físico, bem como a materialização física de documento eletrônico original. §2° - Presumem-se conforme o original as cópias mencionadas no parágrafo anterior, quando autenticadas pelo escrivão na forma dos art. 33 e 34 desta lei. §3° - A cópia não autenticada terá o mesmo valor probante do original, se a parte contra quem for produzida não negar conformidade.”
De qualquer monta, uma vez promulgada a Lei, não haverá juiz no país que
negue o valor probatório dos documentos eletrônicos. A positivação trará maior
segurança jurídica aos agentes econômicos e aos milhões de usuários da Internet
no Brasil.
39
3.2.3.3 O Endosso Eletrônico
Uma grande questão que não foi tratada em nenhum projeto de lei, é a
necessidade de criação de um endosso eletrônico para os títulos de crédito
eletrônicos. Principalmente na área de comércio exterior, na qual este instituto é
amplamente utilizado nas operações de financiamento e transporte. Neste caso, em
que o conhecimento de embarque é um instrumento essencial, a utilização de meios
eletrônicos seguros poderia impulsionar o comércio internacional. 31
Atualmente, através de sistemas baseados na Internet, as empresas de
transporte já fornecem informações através das quais o emissário pode preparar o
contrato de transporte antecipadamente, no computador. A transportadora possibilita
ao emissário com acesso a Internet: conferir, imprimir e enviar o termo de
recebimento do seu próprio site. A informação do termo de recebimento pode ser
transmitida para o consignatário antes da chegada da transportadora, permitindo o
conhecimento antecipado do que se está embarcando.
A possibilidade de se colocar o conhecimento de embarque na Internet
significa ampliar a sua utilidade contratual como título de propriedade, passa-se a ter
uma fonte correta de informações para emissário, transportadora e destinatário
permitindo que eles agendem e controlem os carregamentos, automatizando as
transações pela cadeia de transporte, ao mesmo tempo que diminui o risco de
entrada de dados errados.
Inúmeras iniciativas estão sendo empreendidas para a introdução de
métodos eletrônicos no processamento dos documentos comerciais e para
informatização da cadeia de fornecedores (supply chain) em termos globais. Entre
elas podemos destacar o Projeto Bolero (Bill of Lading Electronic Registry
Organisation), cujo objetivo é estabelecer uma rede global de informações para
transacionar documentos como o termo de recebimento e outros títulos não-
negociáveis. O projeto lançou, a título de experiência, uma rota piloto com acesso a
uma central de registro eletrônico e assinaturas digitais para substituírem os termos de
recebimento cartulares.
31 Gico Jr, Ivo T., Comercio Eletrônico, 2000.
40
4 - DUPLICATA CARTULAR E DUPLICATA VIRTUAL
4.1 HISTÓRICO
A Duplicata é um título de crédito genuinamente brasileiro, e sua historia é
relativamente nova em comparação com outros títulos de créditos, como letras de
cambio e notas promissórias.
Surgiu inicialmente com a fatura ou conta, disposta no Art. 219 da lei 556/1850, nosso Código Comercial, que estabelecia:
Nas vendas em grosso ou por atacado entre comerciantes, o vendedor é obrigado a apresentar ao comprador por duplicado, no ato entrega das mercadorias, a fatura ou conta dos gêneros vendidos, as quais serão ambas assinadas, uma para ficar na mão do vendedor e outra na do comprador. Não se declarando na fatura o prazo de pagamento, presume-se que a compra foi à vista (art. 137). As faturas sobreditas não sendo reclamadas pelo vendedor ou comprador, dentro de 10 (dez) dias subseqüentes à entrega e recebimento (art. 135), presumem-se contas líquidas.
Essa conta, assinado pelo vendedor/credor era equiparada aos títulos de
créditos para todos os efeitos e também na cobrança judicial, baseado no art. 427 do
C.Com., revogado pela Lei 2044/08.
Em 1915, o governo tentou tornar obrigatória a emissão de faturas com o
intuito de controlar a incidência do imposto do selo. Em 1920 o I Congresso das
Associações Comerciais sugeriu a criação de um título de crédito que atendesse a
circulação de crédito, bem como as exigências legais vigentes. Em síntese a
Duplicata nasceu pelo controle de arrecadação de impostos e com boa aceitação no
comércio.
Com o advento da Lei 5.474/68, Lei das Duplicatas, esta ficou
regulamentada como um título eminentemente comercial, não mais prestando a
utilidade fiscal. Nesta lei foram definidos a sua constituição, circulação, protesto e
sua execução.
41
4.2 CARACTERISTICAS
Segundo AMADOR PAES DE ALMEIDA32: “As duplicatas, num enunciado simples, pode ser conceituada como um título de credito que emerge de uma compra e venda mercantil ou da prestação de serviços, na forma do quem dispõe as arts. 2º e 20º da lei 5474/68”.
Seus requisitos foram definidos através do art. 2, § 1º da Lei 5.474/68, que determina que a duplicata deva conter:
I. A denominação “duplicata”, a data de sua emissão e o numero de ordem; II. O numero da fatura; III. A data certa do vencimento ou a declaração de ser duplicata à vista; IV. O nome e domicilio do vendedor e comprador; V. A importância a pagar, em algarismos e por extenso;
VI. A praça de pagamento; VII. A cláusula à ordem; VIII. A declaração de reconhecimento de exatidão e da obrigação de pagá-la a
ser assinada pelo comprador, como aceite cambial; IX. A assinatura do emitente.
É importante salientar, que o vendedor não está obrigado a emitir duplicata
em todas as vendas a prazo que realiza, contudo está impedido de emitir qualquer
outro título, conforme preceitua o art. 2º da lei 5.474/68.
A apresentação da duplicata ao comprador dar-se-á no ato da entrega da
mercadoria ou logo após.
Conforme prenuncia a Lei 5.474/68, o emitente tem até 30 (trinta) dias a
contar de sua emissão para enviá-la ao devedor e, este, ao recebê-la terá 10 (dez)
dias para devolvê-la assinada ou declarar por escritos os motivos da recusa.
32 ALMEIDA apud Barbosa, Lucio de Oliveira, op. cit., p. 91
42
Conforme o artigo 8º da lei das Duplicatas, os motivos para recusa do aceite são:
I. Avaria ou não recebimento das mercadorias, quando não expedidos ou não entregues por sua conta e risco;
II. Vícios, defeitos, e diferenças na qualidade ou quantidade das mercadorias, devidamente comprovados;
III. Divergências nos prazos ou nos preços ajustados.
Quanto ao pagamento é a principal forma de extinção da obrigação contida
no titulo de crédito. Mas esta não se encerra somente com o pagamento do mesmo,
e sim com o resgate deste, com a assinatura do portador, dando a quitação plena,
total e irrestrita.
Quanto ao protesto das duplicatas ela dar-se-á somente por falta de aceite,
de devolução ou de pagamento, conforme preceitua o art. 13 da Lei das Duplicatas.
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4.3 DUPLICATA VIRTUAL
Duplicata Virtual é o nome designado às duplicatas sem a materialização
cartular, ou seja, toda sua tramitação ocorre por meios eletrônicos sem que haja a
sua impressão física.
Apesar de aparentemente ir de contra os principais princípios dos títulos de
crédito, como a cartularidade, a sua criação, foi de certa forma inconscientemente
elaborado pelo legislador, na criação da própria Lei das Duplicatas, Lei 5.474/68,
pois este com o intuito de criar um instrumento de crédito, prático, eficaz e de boa
aceitação comercial, teve que flexibilizar a legislação, uma vez que afastou os
rigores e formalismos tradicionais do direito cambiário, criando assim, dentro da
própria Lei, facilitadoras e desburocratizantes da documentação, circulação e
cobrança de crédito concedido nas vendas a prazo.
Relataremos a seguir os 5 (cinco) argumentos33 contidos na Lei 5.474/68,
que sustentam a existência da duplicata virtual, pois são os indícios legais da
despapelização da duplicata:
a. No art. 7, § 1º, pode ocorrer a retenção permitida por parte do devedor,
desde que é claro acertada entre as partes. Contudo o devedor deve comunicar
por escrito, ou seja, em outro documento, ao apresentante o aceite e a retenção.
Isso contraria a regra básica de aceite em títulos de créditos que determina que o
aceite seja efetuado no próprio título, e que o titulo deva ficar em poder do
apresentante.
b. Nos termos do art. 7, § 2º, o aceite por comunicação descrito acima, será
efetuado em documento escrito, substituirá a duplicata para os efeitos de
protesto e execução. Neste caso conflitua-se com o art. 585 do Código de
Processo Civil, que indica que na petição inicial de execução, deve-se anexar o
titulo de crédito original.
33 Barbosa, Lucio de Oliveira, op. cit., p. 110-113.
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c. No art. 9, § 1º e § 2º, o legislador permitiu que a prova do pagamento do
título fosse o recibo passado no verso do título, ou em documento separado, bem
como será prova de pagamento, total ou parcial, a liquidação do cheque, a favor
do estabelecimento endossatário, desde que conste a destinação para a quitação
ou amortização do referido título. Assim o principio da literalidade, que exige a
quitação no próprio título, fica com uma exceção no caso das duplicatas.
d. O art. 13 que disciplina o protesto por falta de aceite, devolução e de
pagamento, que se ocorresse com a apresentação da duplicata, da triplicata, ou,
ainda, por indicação na falta de devolução. Com isso temos a possibilidade de
protestar um titulo sem a sua presença material.
e. O art. 15, inciso II determina que a duplicata não aceita, pode ser
judicialmente executada desde que haja sido devidamente protestada e
acompanhada pelo comprovante de entrega da mercadoria. Neste caso não
importa o título e sim o negócio que lhe deu causa.
Cabe ressaltar que com a Lei 9492/97 no seu art. 8, parágrafo único, previu
o recebimento de indicações e das duplicatas mercantis e de serviços, por meio de
magnético ou de gravações eletrônica de dados, sendo o apresentante inteiramente
responsável pelas informações, e os tabelionatos meros instrumentalizadores da
norma.
Alem disso nosso Código Civil em seu art. 887, § 3º, diz que: O título poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente, observados os requisitos mínimos previstos neste artigo.
Em síntese, o Direito Cambiário, parte integrante do Direito Empresarial, não
está mais preso a um cartão, um documento escrito. Com isso dois dos princípios
fundamentais, cartularidade e literalidade, foram atingidos pela desmaterialização da
duplicata virtual.
Embora a Duplicata Virtual não seja criada expressamente por lei, ela é
lícita, válida e eficaz visto que não fere nenhum dispositivo legal. É que o legislador
foi benevolente ao permitir a sua existência através da flexibilização da lei. A
Duplicata Virtual fere os princípios doutrinários, mas não os princípios legais. 34
34 Barbosa, Lucio de Oliveira, op. cit., p. 114.
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4.3 VANTAGENS E DESVANTAGENS DA DUPLICATA VIRTUAL
O uso da Duplicata Virtual tem vantagens e desvantagens deordem técnica
para as partes envolvidas.
Para o sacador, esta traz inúmeras vantagens, como por exemplo a rapidez
no processamento das operações de cobrança, economia de tempo e recursos
materiais, segurança contra erros, etc., aliando-se a enorme redução de custos
operacionais e, por consequência, a uma maior rentabilidade da empresa. Registra-
se porém que uma de suas restrições é quanto ao desconto bancário, não por sua
inaptidão, e sim por causa da cautela da rede bancária, ao menos neste período
inicial em que o sistema eltrônico não é totalmente seguro. A outra restrição é
quanto a circulação dda Duplicata Virtual, uma vez que, o seu endosso seria por
assinatura digital, situação ainda não aplicável no comercio, mas que pode ser
realizado futuramente.
Para o endossatário, que sempre é uma instituição financeira, onde
normalmente são nas operação de cobrança, as vantagens são enormes também,
visto que toda a operação de emissão de boletos, expedição e controle de cobrança
e apresentação a protesto é feitas pela própria instituição. Com a possibilidade de
padronização para todos os clientes, a redução de seus custos operacionais é
substancial.
Por outro lado, o sacado é quem fica mais vulnerável no caso de uma
Duplicata Virtual simulada ser apontada para protesto. Neste caso deve tomar muito
cuidado, pois em caso de intimação de apontamento em cartório para protesto de
duplicata simulada, só resta uma saída para o sacado, que é a medida cautelar de
suteção de protesto. E para isso, tem-se mínimos 3 (três) dias de prazo a contar do
protocolo.
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5 - CONSIDERAÇÕES FINAIS
A temática do títulos de crédito envolve questões amplas que vão desde a
da criação do crédito, recebimento ou o protesto, sem contarmos com o avanço da
tecnologia, que a cada dia nos apresenta novas soluções, eminentemente simples,
práticas e eficientes.
Podemos concluir que a empresa e o mercado se beneficiam do crédito
justamente pela possibilidade de sua circulação, o que acaba por afastar a
necessidade imediata de disponibilidade de moeda para as operações mercantis, ou
seja, ao invés de utilizarmos a moeda para circular a economia, utilizamos apenas o
crédito, nesse sentido TÚLIO ASCARELLI ressalta a importância do surgimento dos
títulos na economia internacional dizendo que “(...) o documento que o incorpora,
marcou, realmente, o início de uma fase importantíssima para a economia dos
povos, que é a circulação do crédito”..35
Para a existência de uma legislação adequada ao mundo virtual, o comércio
eletrônico tem que ser muito bem estudado, uma vez que assim independente de
materialização de documentos, teremos a justiça sendo eficáz quando for solicitada.
Para finalizar, do ponto de vista doutrinário, é necessária a reformulação das
teorias doutrinárias que sustentam a base do Direito Cambiário, em face
principalmente do dinamismo social vigente.
As velhas bases doutrinárias não estão adequadas ao novo Direito
Empresarial Eletrônico que hoje vivenciamos, pois este está a nos exigir novas
normas teóricas e novas doutrinas. E esse é o desafio a ser enfrentado por todos os
operadores do Direito.
35 Teoria Geral dos Títulos de Crédito, São Paulo: Editora Saraiva, 1969, p.221.
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6 - BIBLIOGRAFIA
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