1 – Introdução

Vigendo desde o dia 10 de janeiro de 2003, o novo Código Civil Brasileiro - que figura como estatuto máximo que rege o direito privado, o direito civil e o direito comercial – traz significativas alterações que visam a aumentar a amplitude da atuação do códice anterior.

No Código Civil de 1916, os contratos eram embasados na concepção "liberal" de contrato - que tem no ato volitivo a única fonte criadora de direitos e obrigações, sendo necessário para seu implemento um Estado ausente, que apenas garanta o respeito às regras do jogo, que seriam estipuladas pelos contratantes na livre manifestação de vontade(pacta sunt servanda)- onde"a autonomia da vontade consistia no auto regramento da vontade, a chamada autonomia da vontade é que permite que a pessoa, conhecendo o que se produzirá com seu ato, negocie ou não, tenha ou não o gestum que a vincule” [1]. Se a vontade deliberada entre as partes não confrontasse a ordem pública e os bons costumes, estabelecia verdadeira lei entre as partes. A regra criada entre as partes não poderia ser violada, nem mesmo pelo Juiz. Excetuando alguns casos decorrentes de situações absolutamente imprevisíveis (teoria da imprevisão) ou de onerosidade excessiva devidamente comprovada (lesão), não seria possível modificar a vontade das partes.

Diante das diversas transformações pelas quais a sociedade passou durante o curso da história aliadas à urgência da aplicação de uma justiça mais distributiva que não era alcançada com a utilização da teoria clássica, surge a necessidade de proteger as partes envolvidas no negócio contratual e a “ordem jurídica” vigente na sociedade. O Estado busca, a partir das inovações incluídas no novo Código Civil de 2002, tutelar a responsabilidade de realizar os compromissos assumidos pela liberdade de contratar, visando a respaldar os negócios jurídicos que propulsionam a circulação das riquezas, tão fundamental para a vida em sociedade, sendo necessária a garantia do respeito à vontade emitida para a segurança dos contratantes, não só quanto ao estabelecimento do conteúdo do contrato (elaboração de suas cláusulas) mas também no que se refere a sua efetiva execução.Todo este movimento em busca de formas mais efetivas de proteger as partes envolvidas no instituto dos contratos se baseou na insatisfação que era percebida pelo fato da liberdade de contratar – âmago da autonomia da vontade – passar a ser uma simples falácia histórica, pois na prática sentia-se que nenhuma liberdade era exercida no momento de contratar, em face da necessidade de ser praticado o ato, para a própria subsistência no meio social. A evolução do meio social impunha a necessidade de uma “nova perspectiva” no modo de pensar o contrato; exigia uma mudança principalmente no tocante à formação do vínculo jurídico e à sua execução.

A concepção filosófica do liberal–iluminismo, que norteava o Código do Preclaro Clóvis Beviláqua, começou a ser destituída pela corrente do constitucionalismo social, com seus direitos de segunda geração, cujo conteúdo, antes de primar por meras limitações à ação estatal, passa a reconhecer obrigações positivas ao Estado.

Assim, evolui a teoria contratual para acompanhar a formação do Estado Social, assim sentida por Luiz Neto Lôbo:

“...o Estado Liberal assegurou os direitos do homem de primeira geração, especialmente a liberdade, a vida e a propriedade individual. O Estado Social foi

impulsionado pelos movimentos populares que postulam muito mais que a liberdade e a igualdade formais, passando a assegurar os direitos do homem de segunda geração, ou seja, os direitossociais[3].”

Parafraseando Mezzomo, “(...) o desenrolar deste processo evolutivo culminará, no decorrer do século XX, na concepção dos direitos de terceira, quarta e mesmo quinta geração, implicando na necessidade de conformação jurídica diferenciada para certas espécies de direitos e, em decorrência, em relação a mecanismos processuais aptos e ensejar-lhes concreta materialização”.

Essa transformação no seio social é sentida pelo legislador, que estabelece expressamente no novo Código Civil, quando trata dos contratos, o respeito à função social e ao princípio da boa-fé, como normas de ordem pública (art. 422). Ao exigir o princípio da boa-fé como elemento fundamental nas relações contratuais, a nova lei está implementando outra concepção sobre o instituto, a à qual “a doutrina passou a denominar de objetiva, porque a sua finalidade é impor aos contratantes uma conduta de acordo com os ideais de honestidade e lealdade, independentemente do subjetivismo do agente; em outras palavras, as partes contratuais devem agir conforme um modelo de conduta social, sempre respeitando a confiança e o interesse do outro contratante. A antítese dessa espécie, não é a intenção de prejudicar, como na boa-fé subjetiva, mas a exteriorização de um comportamento improbo, egoísta ou reprovável, verificado sob a ótica da vida em harmonia dentro da comunidade. Consiste em ato violador de um dever anexo ao contrato.”[4]

Para concluir, vale salientar que

          "Embora o CC de 1916 não contivesse preceito expresso sobre a boa-fé

como regra geral que deve presidir as relações civis, essa circunstância decorria dos

princípios gerais do direito. O princípio da boa-fé é, agora, positivado pelo CDC 4º,

caput e III, bem como pelo CDC 51, IV, de modo que, para as relações de consumo,

deixou de ser princípio geral de direito para consubstanciar-se em princípio geral das

relações de consumo. Na verdade, existe um duplo regime jurídico para a boa-fé

objetiva nas relações de consumo: a) cláusula geral de boa-fé objetiva (CDC 4º, caput

e III); b) conceito legal indeterminado (CDC 51 IV)."

Ainda se valendo das palavras de Nelson Nery Júnior, "ainda que o

contratantes nada disponham a respeito no instrumento do contrato, reputa-se como

inscrita e ínsita a todo contrato de consumo a cláusula geral de boa-fé, segundo a qual

ambos os contratantes tem de portar-se de acordo coma boa-fé."[5]É inegável o imenso valor que o legislador , ao escrever o Código Civil de 2002,

deu à boa fé. Fundamentada pelo principio da eticidade – que figura como um dos princípios diretores do novo Código, e que o distinguem do individualismo do Código revogado de 1916 – a boa fé pode ser considerada o “centro propulsor” de todas as mudanças ocorridas no novo Código.

2 – Conceitos

2.1 – Boa fé

Expressão derivada da palavra latina bona fide – que significa boa confiança - a boa fé, no Direito Civil é um princípio fundamental que norteia os negócios jurídicos, funcionando como um padrão comportamental, uma regra de conduta exigida pela atual legislação. A intenção do legislador ao inserir explicitamente o princípio da eticidade e exigir que a boa-fé fosse um pré-requisito para a validade do negócio jurídico, segundo Miguel Reale, não foi a de construir mais um imperativo abstrato, “mas sim uma norma que condiciona e legitima toda a experiência jurídica, desde a interpretação dos mandamentos legais e das cláusulas contratuais até as suas últimas consequências.”. [6]. Critico ferrenho das sobrevivências do Direito Positivista – que “se contenta com princípios e regras de caráter empírico ou factual” – no nosso ordenamento, Reale buscou disciplinar e resolver as questões sociais inerentes ao Direito através da elaboração de categorias e conceitos jurídicos vinculados aos fins éticos e econômicos. Exemplos desta preocupação especial em não desvincular os fatos jurídicos (e sociais) dos valores que lhes dão sentido e significado estão no texto do artigo 422 do Código Civil: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade”.

2.2 - Boa-fé objetiva

Ainda citando o Preclaro Miguel Reale, eis o conceito: “A boa-fé objetiva apresenta-se como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria uma pessoa honesta, proba e leal.”

Para complementar a conceituação, a brilhante e sucinta concepção do jurista Ruy Rosado Aguiar Junior, na qual ele pondera que “a boa-fé se constitui numa fonte autônoma de deveres, independentemente da vontade, e, por isso, a extensão e o conteúdo da relação obrigacional já não se medem somente nela (vontade), e, sim, pelas circunstâncias ou fatos referentes ao contrato, permitindo-se construir objetivamente o regramento do negócio jurídico com a admissão de um dinamismo que escapa ao controle das partes. A boa-fé significa a aceitação da interferência de elementos externos na intimidade da relação obrigacional, com poder limitador da autonomia contratual. O princípio da boa-fé significa que todos devem guardar fidelidade à palavra dada e não frustrar ou abusar da confiança que constitui a base imprescindível das relações humanas, sendo, pois, mister que se proceda tal como se espera que o faça qualquer pessoa que participe honesta e corretamente do tráfego jurídico”. [7]

Segundo o grande civilista Silvio de Salvo Venosa,  há três funções para

o conceito da boa fé objetiva: a função interpretativa (art. 113 do

C.C.) a função de controle dos limites do exercício de um direito (art.

187) e a função de integração do negócio jurídico (art. 421 do C.C.).

2.3 - Boa-fé subjetiva

Ainda utilizando as palavras de Miguel Reale – um dos mentores do atual Código Civil - a boa fé subjetiva “(...) corresponde, fundamentalmente, a uma atitude psicológica, isto é, uma decisão da vontade, denotando o convencimento individual da parte de obrar em conformidade com o direito”. A diferença entre a boa fé objetiva e a subjetiva, segundo ensina Venosa (2010, vol. 2, p. 387), (...) Na boa fé subjetiva, o manifestante da vontade crê que sua conduta é correta, tendo em vista o grau de conhecimento que possui do negócio. Para ele há um estado de consciência ou aspecto psicológico que deve ser considerado. Já na boa fé objetiva, tem compreensão diversa. O intérprete parte de um padrão de conduta comum, do homem médio, naquele caso concreto, levando em consideração os aspectos sociais envolvidos. Desse modo, a boa fé objetiva se traduz de forma mais perceptível como uma regra de conduta, um dever de agir de acordo com determinados padrões sociais estabelecidos e reconhecidos.”

A noção de boa fé subjetiva, segundo Pablo Stolze Gagliano [8] estava presente no Código Civil de 1916, e nada mais é do que “ (...) uma situação psicológica, um estado de espírito do agente que realiza determinado ato, derivando do reconhecimento da ignorância do agente a respeito de determinada circunstância, como ocorre na hipótese do possuidor de boa fé que desconhece o vício que macula a sua posse.”

2.4 - Supressio ou Verwirkung

A supressio ou Verwirkung é um termo da doutrina alemã, que denomina a redução do conteúdo obrigacional pela falta de ação de uma das partes em exercer direito ou faculdades, gerando na outra legítima expectativa.

A falta de ação, prevista no pacto contratual, de uma das partes gera na outra a expectativa legítima de que o direito não será exercido, ou, em outras palavras, "verifica-se a supressio quando, pelo modo como as partes vêm se comportando ao longo da vida contratual, certas atitudes que poderiam ser exigidas originalmente passam a não mais poderem ser exigidas na sua forma original (sofrem uma minoração), por ter se criado uma expectativa de que aquelas disposições iniciais não seriam exigidas daquela forma inicialmente prevista."[9]

2.5 – Duty to Mitigate the Loss

O duty to mitigate the loss, em tradução literal, significa o dever de mitigar pela

perda. No âmbito dos contratos, figura como o dever do credor de mitigar o prejuízo, a

própria perda: “o princípio da boa fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento

do próprio prejuízo”. É inspirado no art. 77 da Convenção de Viena de 1980 sobre a

venda internacional de mercadorias e é um dever acessório derivado da boa conduta que

deve existir entre os contratantes. Podemos identificar nos arts. 769 e 771 do Código

Civil de 2002 no contrato de seguro.

A aplicação de duty do mitigate the loss permanece nos contratos bancários em que há

descumprimento, não podendo a instituição prevista no instrumento contratual, permitir

que a dívida atinja montantes astronômicos.

2.6 - Venire Contra Factum Proprium

A expressão "venire contra factum proprium" significa vedação do comportamento contraditório, baseando-se na regra da pacta sunt servanda.

Segundo o ensinamento do professor Aldemiro Rezende Dantas Júnior (2007, p. 291), que ilustra com maestria o principio:

"A expressão venire contra factum proprium poderia ser vertida para o vernáculo em tradução que se apresentaria em algo do tipo "vir contra seus próprios atos" ou "comportar-se contra seus próprios atos", pode ser apontada, em uma primeira aproximação, como sendo abrangente das hipóteses nas quais uma mesma pessoa, em momentos distintos, adota dois comportamentos, sendo que o segundo deles surpreende o outro sujeito, por ser completamente diferente daquilo que se poderia razoavelmente esperar, em virtude do primeiro”.[10]

O princípio constitucional da vedação do comportamento contraditório, consoante com o principio basilar da boa fé contratual , também relaciona-se diretamente com as noções de solidariedade social, que impõe a necessidade de o Estado intervir para garantir a dignidade da pessoa humana e limitar a atuação privada.

Para uma ação ser enquadrada no conceito, seriam necessários dois comportamentos distintos, da mesma pessoa, lícitos e diferidos no tempo. A primeira ação, praticada pela pessoa em questão, seria contraria a segunda ação, e esta resultaria em algum prejuízo a outra parte envolvida no negocio, sendo então vedada pelo Estado, que tem como fim manter a ordem jurídica, proteger a confiança, a legítima expectativa, a lealdade, a probidade, a lisura e a honestidade nas relações jurídicas.

2.7 - Exceptio Non Adimplete Contractus

A frase latina excepctio non adimpleti contractus, ou exceção do contrato não cumprido, é a denominação dada para a possibilidade de exercer uma defesa contratual surgida e difundida no âmbito do Direito Privado, inclusive positivada no nosso Código Civil em seu art. 476: "nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro". Trata-se de um dispositivo, através do qual, um dos pólos do contrato se nega a cumprir com a sua obrigação enquanto o outro não executar a que lhe é exigido.

3 - Os efeitos do princípio da boa-fé sobre os contratos

O princípio da boa-fé no nosso ordenamento é como uma regra de conduta instituída, agindo como um verdadeiro controle das cláusulas propostas em contrato e práticas abusivas de qualquer natureza em nossa sociedade. A boa-fé se torna uma regra

ética de conduta e tem algumas funções como: fonte de novos deveres de conduta anexos à relação contratual; limitadora dos direitos subjetivos advindos da autonomia da vontade, bem como norma de interpretação (observar a real intenção das partes envolvidas no negócio) e integração do contrato. Em outras situações os deveres primários já foram realizados e o contrato extinto, porém, “remanescem os deveres laterais. Estes deveres laterais são chamados de pré-contratuais (culpa in contrahendo) ou pós-contratuais (culpa post pactum finitum). Estes consistem nos deveres de proteção, informação (esclarecimento) e lealdade” (Donnini, 2007, p. 45-46).

Segundo Ricardo Lorenzzeti (1998, p. 551) “o contrato deixou de ser visualizado como um representativo de interesses antagônicos, divisando-se um affectio contractus, tornando os contraentes como se fossem parceiros”.

A boa fé se apresentou no direito pátrio como modelo teórico para posteriormente se transformar num modelo jurídico através da constante atividade “criativa” da jurisprudência.

Os efeitos diretos da boa fé são os conceitos trabalhados neste trabalho: Exceptio Non Adimplete Contractus; Venire Contra Factum Proprium; Supressio ou Verwirkung, incluindo também o Surrectio – que é o surgimento do direito pelo costume ou comportamento de uma das partes (artigo 330 CC).

4 – Jurisprudências

Supressio ou Verwirkung

Resumo: Locação Comercial - CobrançaRelator(a): Melo BuenoJulgamento: 07/02/2011Órgão Julgador: 35ª Câmara de Direito PrivadoPublicação: 10/02/2011

LOCAÇÃO COMERCIAL - COBRANÇA

- Prescrição inocorrente - Teoria da 'supressio' - Descabimento - Conduta do locador não comprovada - Valor da causa definido e legítimo - Réus que não infirmam o direito alegado do autor - Ação procedente - Recurso desprovido.

Surrectio

TJMA - APELAÇÃO CÍVEL: AC 267512010 MAResumo: Contrato de Seguro em Grupo. Comportamento Concludente. Supressio e Surrectio.Desprovimento.

Relator(a): CLEONES CARVALHO CUNHA

Julgamento: 19/11/2010

Órgão Julgador: SAO LUIS

EmentaCONTRATO DE SEGURO EM GRUPO. COMPORTAMENTO conCLUDENTE. SUPRESSIO E SURRECTIO. DESPROVIMENTO.

I - Pela teoria da confiança não se leva em consideração o comportamento do declarante, mas o comportamento e a expectativa de quem recebe a declaração, possibilitando o reconhecimento da chamada supressio (forma de concretização do venire contra factumproprium, como categoria de abuso de direito), cuja conseqüência é a renúncia ao direito para o seu titular, fazendo nascer para a outra parte a legítima expectativa de confiança quanto à permanência da situação que se consolidou no tempo (surrectio);

II - apelação conhecida e improvida.

Duty to Mitigate the Loss

STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 758518 PR 2005/0096775-4Resumo: Direito Civil. Contratos. Boa-fé Objetiva. Standard Ético-jurídico. Observância Pelas PartesContratantes. Deveres Anexos. DutyToMitigate The nullloss. Dever de Mitigar o PróprioPrejuízo. Inércia do Credor. Agravamento do Dano. Inadimplemento Contratual. Recurso Impr...

Relator(a): Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS)

Julgamento: 17/06/2010

Órgão Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA

Publicação: DJe 28/06/2010 REPDJe 01/07/2010

EmentaDIREITO CIVIL. CONTRATOS. BOA-FÉ OBJETIVA. STANDARD ÉTICO-JURÍDICO. OBSERVÂNCIA PELAS PARTES CONTRATANTES. DEVERES ANEXOS. DUTY TO MITIGATE THE LOSS. DEVER DE MITIGAR O PRÓPRIO PREJUÍZO. INÉRCIA DO CREDOR. AGRAVAMENTO DO DANO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECURSO IMPROVIDO.

1. Boa-fé objetiva. Standard ético-jurídico. Observância pelos contratantes em todas as fases. Condutas pautadas pela probidade, cooperação e lealdade.

2. Relações obrigacionais. Atuação das partes. Preservação dos direitos dos contratantes na consecução dos fins. Impossibilidade de violação aos preceitos éticos insertos no ordenamento jurídico.

3. Preceito decorrente da boa-fé objetiva. Dutytomitigatethe loss: o dever de mitigar o próprio prejuízo. Os contratantes devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado. A parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano. Agravamento do prejuízo, em razão da inércia do credor. Infringência aos deveres de cooperação e lealdade.

4. Lição da doutrinadora Véra Maria Jacob de Fradera. Descuido com o dever de mitigar o prejuízo sofrido. O fato de ter deixado o devedor na posse do imóvel por quase 7 (sete) anos, sem que este cumprisse com o seu dever contratual (pagamento das prestações relativas ao contrato de compra e venda), evidencia a ausência de zelo com o

patrimônio do credor, com o consequente agravamento significativo das perdas, uma vez que a realização mais célere dos atos de defesa possessória diminuiriam a extensão do dano. 5. Violação ao princípio da boa-fé objetiva. Caracterização de inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta pela Corte originária, (exclusão de um ano de ressarcimento). 6. Recurso improvido.

Venire Contra Factum Proprium

TJSP - Apelação: APL 990104409616 SPResumo: Cerceamento de Defesa

Relator(a): Silveira Paulilo

Julgamento: 10/11/2010

Órgão Julgador: 21ª Câmara de Direito Privado

Publicação: 25/11/2010

EmentaCERCEAMENTO DE DEFESA

- Determinação de especificação de provas não atendida - Venire contra factumproprium - Ausência de cerceamento de defesa - Recurso não provido.

Exceptio Non Adimplete Contractus

TJDF - Apelação Cível: APL 463763620048070001 DF 0046376-36.2004.807.0001Relator(a): ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO

Julgamento: 27/10/2010

Órgão Julgador: 6ª Turma Cível

Publicação: 04/11/2010, DJ-e Pág. 206

EmentaDIREITOS ADMINISTRATIVO E CIVIL. EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS. ARTIGO 476 DO CÓDIGO CIVIL. O INADIMPLEMENTO CONTRATUAL AUTORIZA A OPOSIÇÃO DA EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS, PREVISTA NO ARTIGO 476 DO CÓDIGO CIVIL: "ART. 476. NOS CONTRATOS BILATERAIS, NENHUM DOS CONTRATANTES, ANTES DE CUMPRIDA A SUA OBRIGAÇÃO, PODE EXIGIR O IMPLEMENTO DA DO OUTRO". APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA.

AcordãoCONHECIDO. NEGOU-SE PROVIMENTO. UNÂNIME.

Bibliografia

[1] PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. Parte Especial, tomo XXXVIII, 2ª Ed. – Borsoi, 1962.[2] MEZZOMO, Marcelo Colombelli. A boa-fé objetiva e seus institutos. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1212, 26 out. 2006. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/9087>. Acesso em: 26 mar. 2011.

[3] LÔBO, Paulo Luiz Neto. Contrato e mudança social. Revista Forense, n° 722. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

[4] MATEO JÚNIOR, Ramon. A função social e o princípio da boa-fé objetiva nos contratos do novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 55, 1 mar. 2002. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/2786>. Acesso em: 26 mar. 2011.

[5] NERY JUNIOR, Nelson. ANDRADE NERY, Rosa Maria. Código Civil Anotado e Legislação Extravagante, 2a edição, Editora revista dos Tribunais, São Paulo, 2003, p. 910.

[6] REALE, Miguel. A boa fé no novo Código Civil. Agosto de 2003. Disponível em: <http://www.miguelreale.com.br/artigos/boafe.htm>. Acesso em: 3 Abr. 2011.

[7] ROSADO AGUIAR JUNIOR, Ruy. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor,1ª Ed., Aide Editora, São Paulo,1991.

[8] GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: (abrangendo o código de 1916 e o Novo Código Civil). Editora Saraiva, São Paulo, 2005.

[9] Agravo de Instrumento nº 70010323012, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, julgado em 22/11/2004.

[10] Nery Júnior, Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 236.

DONNINI, Rogério Ferraz. Responsabilidade Civil Pós-Contratual: no direito civil, no direito do consumidor, no direito do trabalho e no direito ambiental. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007.