termo de ajustamento de conduta tac no âmbito público...
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Termo de Ajustamento de Conduta TAC no âmbito público
Autor: Ramos. F. A. P
Lattes: http://lattes.cnpq.br/986214025340619
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objetivo esclarecer o que é Termo de Ajustamento de
Conduta (TAC) aplicado na Administração Pública. Em um país marcado pela uma
redemocratização que estabeleceu novos paradigmas, na Administração Pública, e, uma nova
forma de fiscalização dos órgãos púbicos, o TAC instrumento célere, importante, que visa a
solução extrajudicial dos atos considerados lesivos.
Dessa forma pretendemos nesse trabalho apresentar as linhas gerais do Termo de
Ajustamento de Conduta (TAC), apresentando seus elementos consecutivos. Sempre
buscando uma nova tese diferenciada a sua devida aplicabilidade em face da Administração
Pública.
Iniciamos o tema falando do Estado Democrático de direito que e um requisito básico
para que esse instituto efetivamente cumpra seus objetivos, bem como, também nos torna
possível a sua a divergência de opiniões, debatendo sua eficácia, aplicabilidade e a sua
funcionalidade.
Em seguida nos valemos dos conhecimentos passados nos livros de direito na busca
das origens históricas no direito brasileiro. Depois apresentamos a legislação brasileiro em
linhas gerais, tratando o assunto, que iniciou-se no ano de 1976 na legislação infra-
constitucional dos estados-membros.
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Em segundo lugar buscamos efetuar uma avaliação de como ocorre a utilização do
instituto atualmente, como tem sido aplicado, quais os seus limites e abrangências conceitos.
Por fim chegamos a conclusão onde trataremos um pouco daquilo que consideramos
as principais polêmicas e problemas que detectamos na sua aplicação e no entendimento
doutrinário, para que assim possamos tecer de forma mais direta as nossas considerações
quanto a sua aplicação e os limites benéficos do tema.
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1 O ESTADO DE DIREITO
Primeiramente, o processo de democrático vem profundamente acolhido de elementos
da representatividade, incorporando a participação da população na construção e manutenção
deste Estado, dando uma maior mobilidade aos órgãos na separação dos poderes.
Faz-se necessário que os administradores tenham uma mobilidade controlada
juridicamente, para que, não se percam ou desviem das finalidades no gerenciamento dos bens
e interesses coletivos.
Os administradores devem saber que a coisa pública não lhe pertence, e, de qualquer
forma o patrimônio público deve servi-lhes para interesses próprios, devendo agir sempre na
busca do interesse coletividade, agindo secundum legem.
Sendo o principio da legalidade a diretriz básica da conduta dos agentes da
Administração, ou seja, que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por
lei, fazendo somente o que a lei permite, não sendo atividade é ilícita.
Tal princípio, implica aos agentes administrativos uma completa subordinação à lei,
devendo todos serem instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas
sempre refletido na sua própria existência dos seus atos a garantia dos direitos, e em caso de
dissonância entre a conduta e a lei, deverá aquela ser corrigida para eliminar a ilicitude do ato.
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A administração da coisa pública deve satisfazer certas exigências, são deveres
poderes, como é lembrado por Celso Bandeira de Melo1, vejamos:
“melhor do que falar em poderes administrativos ou poderes deveres deve
se falar em deveres poderes, já que a Administração Pública tem acima de tudo,
deveres de cumprir segundo o estabelecido em lei. Os poderes são encargos de
maneira a alcançar com precisão fim legal”
Portanto devem agir sempre cumprindo o que a lei estabelece, sendo o poder dado ao
administrador um instrumento conferido para realização de determinados atos.
2 TUTELA DOS DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS
O direito transindividual é gênero que engloba três espécies, a saber: os direitos
difusos, os direitos coletivos e os direitos individuais homogêneos, considerando que este
possa fica sobre a rubrica de direitos transindividuais2.
Nesta égide devemos determinar à classificação doutrinária as espécies que englobam
o gênero. Os direitos difusos compreendem-se no direito transindividual “de natureza
indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de
fato”³.
Já os direitos coletivos compreendem-se como “a tutela dos direitos coletivos são os
transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de
pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica”3.
E por ultimo os direitos individuais e homogêneos são compreendidos nos que “são
decorrentes de origem comum”³.
“O direito individual á aquele que se caracteriza pelo uso exclusivo de determinada
pessoa seja natural ou jurídica que o detenha”4, sendo limitado a esta pessoa, tendo o dever e
1 Revista de Direito Público nº 90, p. 60 [198-]. 2 Rodrigues, Geisa de Assis. Ação Civil Pública e Termo de Ajustamento de Conduta:Teoria e Prática. Rio de Janeiro: Forense, 2002. 3 Santos, Jerônimo Jesus. Termo de Ajustamento de Conduta, p. 129. Rio de Janeiro: Ed.Rio de Janeiro, [200-] 4 Santos, Jerônimo Jesus. Termo de Ajustamento de Conduta, p. 130. Rio de Janeiro: Ed.Rio de Janeiro, [200-]
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a atribuição desta resguardar o seu direito, não podendo nos esquecer das situações
excepcionais, em que outrem o faz, exemplo no caso da proteção dos incapazes.
Os direitos públicos subjetivos são direitos fundamentais do homem, prerrogativas que
possuem uma tutela excepcional. Já o direito transindividual por sua vez, é diverso, pois este
possui uma repercussão ampla e subjetiva, direito este subjetivo que deve ser protegido
diretamente pela norma, de forma reflexa, sendo o direito transindividual de interesse público
ou difuso.
O Código de Defesa do Consumidor dispõe os interesses transindividuais em três
espécies:
1) os difusos concernem sujeitos indeterminados e ligados por circunstâncias de
fato;
2) os coletivos a um determinado grupo, categoria ou classe, instituída por uma
relação jurídica base;
3) os individuais que so podem ser exercidos coletivamente pelo fato de terem
uma origem comum.
Tutela esta que está que cabe ao órgão público fiscalizador, o Ministério Público que
além do dever de resguardar as leis deve obrigatoriamente resguardar os interesses difuso e
coletivos, atribuição está que não compete somente ao MP, estando elencados outro como a
Defensoria Pública entre outros enunciados no art. 5º de Lei 7.347/85.
Órgãos estes tão logo constatarem qualquer violação ou ameaça de direito, deve tomar
todas as providencias cabíveis na busca de cessar esse risco real ou iminente, e, buscar da
maneira mais ampla e eficaz os responsáveis pelo ato ilegal, para que sejam punidos e ou
reparem o dano.
3 TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA
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3.1 ORIGEM E HISTÓRIA
O TAC (Termo de Ajustamento de Conduta), como todo o instituto jurídico nasce para
atender as exigências de uma época onde o país precisava de instrumentos jurisdicionais para
tutelar os direitos difusos e coletivos.
O TAC surgiu com outras denominações como Termo de Compromisso que era
aplicado pela Administração Pública na CVM (Comissão de Valores Mobiliários), com o
intuito de reafirmar o dever de observâncias as normas jurídicas vigentes, sendo criado pela
lei nº6.385, de 07 de dezembro de 1976, que trata do Mercado de valores Mobiliários e
Comissão de Valores Mobiliários.
Posteriormente, no ano de 1981, o TAC foi incorporado e é amplamente utilizado na
Lei nº 6.938 de 31 de agosto de 1981 (Lei que dispõe sobre a Política Nacional do Meio
Ambiente), no qual o infrator poderia se comprometer a sanar todos os danos ao meio
ambiente, assim que cumprido o infrator gozava de benefícios como redução no valor da
multa.
Com a sua incorporação na Lei 6.938/81 este sofreu uma mudança na sua natureza
jurídica deixando de ser somente utilizado pela Administração Pública para ser utilizado pelo
Ministério Público
O TAC teve a sua origem e forma definida e difundida até hoje no art. 55 da Lei nº
7.244/84 (Lei de Pequenas Causas) em que conferiu ao acordo extrajudicial celebrado entre as
partes e referendado pelo Ministério Público, com a natureza jurídica de título executivo
extrajudicial.
Esse instituto popularizou-se com a Lei nº 7.347/85 denominação de Termo de
ajustamento, com duas características a de ser um título extrajudicial e somente utilizado pelo
Ministério Público.
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Porém com o advento do Código de Defesa do Consumidor (CDC) o TAC estudado
no presente trabalho encontra-se no § 6º do art. 5º da Lei nº 7.347/85 (acrescentado pelo
art.113 da Lei nº 8.078/90 CDC), onde o texto legal diz:
“Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”
Possibilitando aos órgãos públicos o poder de obter um compromisso de ajustamento
de conduta às exigências legais, daqueles que estejam atuando ou com a possibilidade de atuar
em descompasso com as regras de proteção dos direitos transindividuais, proporcionando
agilidade e efetividade aos negócios jurídicos relativos aos direitos e interesses difusos
coletivos e individuais homogêneos.
As leis que vigoravam antes da promulgação da Constituição Federal de 1988 (CF/88)
devem ser recepcionadas pela Carta Magna para que tenha eficácia, isso ocorre de acordo com
a sua compatibilidade aos principio e a nova ordem constitucional, as leis incompatíveis
explicitamente ou implicitamente perderão a sua eficácia independente da sua espécie, seja
Emenda ou qualquer legislação infra-constitucional, pois uma nova constituição estabelece
uma nova ordem jurídica, e por seguinte o seu devido adequamento, vejamos nos dizeres de
Alexander de Morais:
Recepção consiste no acolhimento que uma nova constituição posta em
vigor dá às leis e atos normativos editados sob a égide da Carta Magna anterior,
desde que compatíveis consigo 5.O fenômeno da recepção, além de receber materialmente as leis e atos normativos compatíveis coma nova Carta, também
garante a sua adequação à nova sistemática legal.
A receptividade da Lei 7.347/85 encontra-se amparada pela previsão constitucional
no art. 129, inciso III, artigo este que trata das funções institucionais do Ministério Público
(MP), em inciso terceiro onde o MP deve promover a ação civil pública, para proteção do
patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos,
vejamos o artigo supracitado:
Art.. 125 – São funções institucionais do Ministério Público:
5 FERRAZ, Anna Cândida Cunha; Almeida, Fernanda Menezes de. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, jun. 1995, p.45 ss.
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III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para proteção do
patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivo.
A Lei 7.347/85 que disciplina a Ação Civil Pública é recepcionada pela sua
compatibilidade ao novo sistema legal imposto pela CF/88, e vem a ser alterada pelas Lei
8.069, de 13 de julho de 1990 (ECA), que no seu Capítulo VII, trata Da Proteção Judicial dos
Interesses Individuais, Difusos e Coletivos, e, posteriormente a Lei 8.078, de 11 de setembro
de 1990, que se trata do Código de Defesa do Consumidor (CDC), que modificou e adequou a
Lei 7.347/85, assim tornando esta lei mais adequada a nova sistemática legal.
3.2 FUNDAMENTOS LEGAIS
O Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) tem o seu fundamento legal dado pela
Lei 7.347/85 que sofreu uma alteração dada pela Lei 8.078/90 (CDC), onde no art. 5º § 6º
alude o instrumento jurídico do ajustamento de conduta as exigências legais, mediante
cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.
O TAC pode ser proposto pelos órgãos legitimados no art. 5º da Lei 7.347/85, sendo o
Ministério Público, a Defensoria Pública, a União, os Estados, o Distrito Federal, os
Municípios, a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista, as
associações, podendo qualquer um destes atuar como tomadores do TAC.
Assim é cabível o TAC em toda atividade que gere danos aos bens tutelados pela Lei
7.347/85, pela Lei 8.069 ECA e pela Lei 8.078 CDC, bastando esta caracterizado o dano ou
ameaça a direito coletivo e difuso que será fato tipificado e portanto cabível o seu
ajustamento.
3.3 NORMAS VIGENTES
A legislação vigente, que abrange o TAC é a Lei 7.347/85 em sua forma mais
ampla onde visa tomar compromisso dos causadores de danos ao meio-ambiente, ao
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consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e
paisagístico, tendo a sua aplicabilidade a todos os fatos em que for cabível a Ação
Civil Pública.
A Lei 8.884 de 11 de junho de 1994 que trata da Prevenção e Repressão às
infrações Contra a Ordem Econômica ou Lei Antitruste, também prevê no seu art. 53
c/c 25 e 60, a proposição de termo de compromisso.
A CLT prevê no art. 876, que os termos de ajuste de conduta realizado entre
empregador e empregados devem ser firmados perante o Ministério Público do
Trabalho, sendo executados na Justiça do Trabalho, conforme competência dada pelo
art. 877 A.
3.4 CONCEITOS
Francisco Antônio de Oliveira6 conceitua o Termo de Ajustamento de Conduta da
seguinte forma:
Iniciativa extrajudicial da parte inadimplente, na qual reconhece que a conduta
até então desenvolvida não estava conforme as exigências legais, comprometendo-
se à imposição de cominações pecuniárias, tendo o compromisso de ajustamento o
valor de título extrajudicial. Francis
A definição dada por Marcelo Ribeiro Silva7:
“O instrumento utilizado pelos órgãos públicos legitimados à propositura da ação
civil pública, com o fito de por fim, no âmbito extrajudicial, a uma conduta
ofensiva a direitos difusos e coletivos.”
O TAC é um instituto do Estado Democrático de Direito consagrado
constitucionalmente, sobretudo porque facilita por um lado o livre acesso à justiça e por outro,
tutela os direitos e interesses transindividuais, de natureza difusa, coletiva e individual
6 “Da Ação Civil Pública: da execução do compromisso...”, cit., p. 1.035. 7 “Execução do Termo de Compromisso firmado perante o Ministério Público do Trabalho na Justiça Obreira – possibilidade à luz do ordenamento jurídico-normativo vigente” São Paulo: Revista LTr, julho/2000, p. 886.
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homogêneo, possuindo a capacidade preventiva da a ação lesiva e a capacidade de correção
extrajudicial de uma conduta lesiva.
3.5 PRINCIPIOS NORTEADORES
Os princípios norteadores do TAC, conforme leciona o Prof. Jerônimo Jesus dos Santos
em seu livro Termo de Ajustamento de Conduta, Ed. Rio de Janeiro[200-]
3.5.1 DA ORALIDADE
Este princípio, visa a simplificação dos procedimentos na propositura do TAC, onde
da apresentação da minuta do termo até a sua fase de execução dos termos descumpridos,
onde somente os atos considerados essenciais são reduzidos a termo
3.5.2 DA SIMPLICIDADE E DA INFORMALIDADE
Os princípios da simplicidade e da informalidade norteiam o TAC, pois os atos
praticados na propositura e execução dos TAC, são validados desde que alcancem o seu
objetivo, seja cessar a conduta ilícita e ajusta – lá ou executar o TAC descumprindo, assim os
erros desde que não gerem prejuízo as partes são validados.
3.5.3 DA ECONOMIA PROCESSUAL
O Termo de Ajustamento de Conduta visa a solução dos conflitos extrajudicialmente
onde através do TAC a conduta ilícita será finalizada e ajustada as normas vigentes, dessa
forma evitando que haja uma demanda judicial para solucionar o litígio, conseqüentemente
evita-se um maior número de processos na Justiça, sendo passível até o ajuste de varias
condutas no mesmo termo.
3.5.4 DA CELERIDADE
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O TAC por seu uma forma rápida e concisa de solução dos conflitos garante uma
justiça rápida consensuada as todos que tiveram um direito lesado, reconduzir o interessado
para um a conduta adequada, desafogando as varas comum, apreciando suas pretensões com
rapidez, seriedade e, acima de tudo, preservando a garantia constitucional de segurança
jurídica.
3.5.5 DA OPEROSIDADE
O principio da operosidade consiste na produtividade e eficiência do ajuste de conduta
que o interessado encontra-se disposto a reavaliar e corrigir a sua conduta, assim de maneira
concisa e célere e eficaz o interessado corrige a sua conduta, em uma operação dos órgãos
legitimados e os interessados trabalhando em conjunto de forma laboriosa.
3.5.6 DA LEGALIDADE
Como todo instituto jurídico vigente o princípio da legalidade o norteia, senão este
jamais seria convalidado, haja vista que para realização o TAC este deve estar previsto e ser
objeto de possível realização, com amparo legal sendo este nota essencial do Estado
Democrático de Direito.
3.5.7 DA INFORMALIDADE
O termo deve trazer uma segurança para realização do direito, observando na sua
propositura somente as formalidades estritamente necessárias à obtenção da certeza e da
segurança jurídica e ao atingimento dos fins almejados pelo TAC, sendo somente praticados
os atos estritamente necessários para a sua realização.
3.5.8 DA SUBSIDIARIEDADE
O princípio da subsidiariedade circunda o direito sancionatório, no Termo de Ajuste
de Conduta quando proposto deixa a norma sancionadora deixa de ser aplicada em troca da
devida regularização da conduta ilícita, e em caso de descumprimento do TAC, a norma
sancionadora vai ser aplicada através do seu devido procedimento processual.
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3.5.9 DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE
O principio da razoabilidade empregado no TAC tem feição de principio da
proporcionalidade entre os meios e os fins a ser alcançados, assim estabelecendo um
parâmetro justificável para investigação e solicitações necessárias, analises dos danos
causados e possíveis para assim se for razoável a situação irregular o órgão legitimado propõe
o TAC, mas da mesma forma estabelece a prestação pecuniária de forma proporcional ao
dano causado se a conduta não for re-estabelecida aos parâmetros legais.
3.5.10 DA MOTIVAÇÃO
De acordo com esse princípio o órgão legitimado teve tomar o TAC indicando os
pressupostos de fato e de direito que determinam que a sua propositura é condizente a conduta
do agente infrator e que esse reajuste a licitude é favorável à sociedade devendo demonstrar
um real motivo para a propositura deste termo, bem como, também é uma forma de mostrar a
sociedade que as suas angustias levadas aos órgão competentes estão sendo atendidas, de
forma condizente, eficaz, célere.
3.5.11 DA PUBLICIDADE
Assim como todos os atos para que sejam validados devem ser públicos para que
todos os interessados tenham conhecimento da realização de um Termo de Ajuste de Conduta,
bem como, preste contas a sociedade em geral que providências estão sendo tomadas para
solucionar os conflitos, assim como para aqueles querem questionar o TAC, o possam fazer,
sendo uma condição indispensável para a democracia, onde todos os atos devem ser público.
3.6 NATUREZA JURÍDICA
A natureza do TAC na doutrina majoritária imprime que sua natureza jurídica é de
título executivo extrajudicial, devido ao espeque dado na literalidade do art. 5º, § 6º, da Lei de
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Ação Civil Pública. Por outro lado o entendimento que o termo de ajuste de conduta é uma
“promessa unilateral”, como leciona José dos Santos Carvalho Filho8
Por outro ângulo, Edson Braz da Silva9 testifica que:
O termo de ajuste de conduta tem natureza jurídica de ato jurídico
administrativo bilateral em relação à vontade das partes e unilateral em relação à onerosidade das obrigações nele assumidas; simples ou complexo, dependendo se a eficácia está condicionada ou não à homologação do Conselho Superior do Ministério Público, visando à resolução de violação de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.
3.7 LEGITIMIDADE
A Lei 7.347/85, no art. 5º, prevê a legitimidade concorrente e disjuntiva para ajuizar
ação civil pública, possibilitando que cada um dos co-legitimados possa, sozinho ou não
promover esta ação sem que seja imprescindível a anuência dos demais, sendo os legitimados:
Art. 5º - Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I - o Ministério Público; II - a Defensoria Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
A par disso, o § 6º do art. 5º da ora daquela lei dispõe que somente os órgãos públicos
legitimados podem propor o termo de ajustamento de conduta, devemos destacar que não é
somente o Ministério Público o único órgão legitimado para realizar a sua propositura, pois a
Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública ou LACP) legitima no art.5º o Ministério Público, a
Defensoria Pública, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, as autarquias,
empresas públicas, fundações ou sociedade de economia mista:
Art. 5º - Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Alterado pela L-011.448-2007)
I - o Ministério Público; (Alterado pela L-011.448-2007)
8 “Ação Civil Pública – Comentários por artigo”. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1996, p. 142 9 “Inquérito Civil Trabalhista. Termo de ajustamento de conduta. Execução do termo de ajustamento de conduta na Justiça do Trabalho”. Revista do Ministério Público do Trabalho, São Paulo: LTr, setembro de/2000, p.20.
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II - a Defensoria Pública; (Alterado pela L-011.448-2007) obs.dji.grau.2: Art. 3º, VIII, Fundo de Defesa de Direitos Difusos - D-
001.306-1994 - Regulamento III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
(Acrescentado pela L-011.448-2007) IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia
mista; (Acrescentado pela L-011.448-2007) V - a associação que, concomitantemente: (Acrescentado pela L-
011.448-2007) a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio
ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
A atribuição do Ministério Público (MP) não advém somente da LACP, esta encontra-
se também no texto constitucional no art. 129, inciso III, onde a CF/88 estabelece as funções
institucionais do MP, bem como no Lei complementar do Ministério Público Federal LC n.
75/93 no art. 83 inciso III.
Devemos reconhecer que o Ministério Público é o órgão com melhor condições de
promover o termo, pois e dotado de instrumento como o inquérito civil público e o poder de
investigação atribuídos pela Lei Complementar 75/93.
3.8 PROCEDIMENTO
Para que o termo de ajuste possua executoriedade, é fundamental que esteja
primeiramente uma obrigação certa, quanto a sua existência, e determinada, quanto ao seu
objeto e objetivo.
São requisitos formais para a realização do TAC quando celebrado de forma
autônoma, deve conter a qualificação completa do interessado, domicílio do interessado ou
local para recebimento de comunicações; o fato, sua exposição e, quando for o caso,
fundamento do pedido de ajustamento de conduta ; data e assinatura do interessado ou de seu
representante; o momento a partir do qual restará configurado o descumprimento da
obrigação; deve indicar o responsável pela sua fiscalização e, ainda, consignar a
responsabilidade pessoal do firmador e a configuração de ato de improbidade administrativa
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pelo descumprimento, além de incluir documentos anexos, que não deverão ser objeto de
mera referência.
Celso Antônio Pacheco Fiorillo, Marcelo Abelha Rodrigues e Rosa Maria Andrade
Nery, comungando do entendimento de Édis Milaré, elencam algumas condições para que o
TAC tenha validade vejamos:
a- necessidade da integral reparação do dano; b- indispensabilidade de cabal esclarecimento dos fatos, de modo a ser
possível a identificação das obrigações a serem estipuladas, já que desfrutará de eficácia de título executivo extrajudicial;
c- obrigatoriedade da estipulação de cominações para a hipótese de inadimplemento;
d- anuência do Ministério Público, quando não seja autor
Existe a possibilidade de inclusão de multa pecuniária de cunho compensatório, a
título de indenização ou reparação pelo inadimplemento do compromisso, segundo ao
principio da responsabilidade civil, haja vista que o TAC é uma obrigação de fazer ou não
fazer determinado ato.
Devem ser determinado os prejudicados pela conduta irregular do compromissário,
criando uma relação de cunho material de cunho contratual, estando presentes as condições
previstas no Art. 585, II, do CPC, se o acordo estipular o valor a ser pago como
indenizatórios, caso uma vez descumprido, poderá o órgão legitimado ou o prejudicado
ingressar com ação de execução contra outra parte.
A transação poderá ocorrer no processo como em procedimento avulso levado à
homologação judicial, observando todos os requisitos validade exigidos do ajuste
extrajudicial.
3.8.1 OBJETO DO TERMO
Devemos ressaltar que o termo de ajustamento de conduta versa sobre a possibilidade
da reparação ou preservação de um determinado dano a um direito transindividual por uma
conduta ou por omissão especifica.
Portanto o autor do comportamento ilegal ou o responsável pelos danos dele
decorrentes, podendo figurar no pólo passivo do termo qualquer agente que tenha capacidade
de por si só realizar os atos da vida civil, possa ser reconhecido ainda que implicitamente no
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ajuste, para se faça jus a uma delimitação da ação ou omissão, do dano existente ou potencial,
de modo que reste evidenciado que as obrigações do autor do comportamento ilegal possa
pactuadas e atender a defesa dos direitos debatidos.
Não podemos nos abster que não pode admitir-se como objeto do termo a dispensa das
obrigações fundamentais para a efetiva satisfação do direito do ofendido, bem como, o
compromisso deve obter aquilo que seria alcançado na esfera judicial, no caso de procedência
do pedido na ação judicial, sendo menos burocrático e menos dispendioso do que o tramite
judicial.
Objetivando a conformação às exigências legais vigentes ao momento de sua
ocorrência, ajustando as condutas lesivas as exigências legais, desobstruindo o judiciário, e
solucionando os conflitos extrajudicialmente.
3.8.2 SUJEITO ATIVO
Na legislação pertinente ao TAC, no qual figura como legitimados todos os órgãos
enunciados no art. 5º da Lei 7.347/85, vejamos:
Art. 5º - Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Alterado pela L-011.448-2007)
I - o Ministério Público; (Alterado pela L-011.448-2007) II - a Defensoria Pública; (Alterado pela L-011.448-2007) obs.dji.grau.2: Art. 3º, VIII, Fundo de Defesa de Direitos Difusos - D-
001.306-1994 - Regulamento III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
(Acrescentado pela L-011.448-2007) IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia
mista; (Acrescentado pela L-011.448-2007) V - a associação que, concomitantemente: (Acrescentado pela L-
011.448-2007) a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio
ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
Estes órgãos legitimados possuem legitimidade ativa concorrente e disjuntiva10 como
litisconsortes, sendo o Ministério Público, quando não for autor deverá intervir como fiscal da
lei.
10 “a legitimação concorrente ( e disjuntiva) dos ”co-titulares, que ficam habilitados a agir em juízo, na defesa do interesse comum, quer isoladamente, quer mediante a formação de um litisconsórcio voluntário”(p.198 Temas de direito processual. 3ª Série. SP: Saraiva, 1984).
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A propositura do termo de ajustamento deve ser realizado no mesmo foro que é
competente para processar e julgar o dano, cujo juízo terá competência funcional para
executar o termo descumprido.
3.8.3 SUJEITO PASSIVO
O sujeito passivo do TAC é todo aquela pessoa física, jurídica, administrador ou
responsável legal que de qualquer forma ou maneira venha a produzir um dano ou ameaça ao
meio ambiente, ao consumidor, a qualquer interesse difuso ou coletivo, por infração a ordem
econômica e da economia popular e à ordem urbanística.
Assim qualquer individuo capaz que de qualquer forma ameace ou gere um dano a
direito transindividual ou qualquer um supracitado e legitimo para figurar no pólo passivo do
termo de ajustamento de conduta.
4 O INQUERITO CIVIL
Se faz mister uma breve reflexão sobre este instituto de uso exclusivo ministerial haja
vista que este é o instrumento pelo qual o Ministério Público detém capacidade investigatória
onde pode intimar para prestar esclarecimentos, requisitar documentos, cópias, e o quemais
considerar útil ou necessário para proceder com a apuração de possível lesão ou ameaça de
lesão a qualquer bem jurídico tutelado e assim tomar as providencias que considerar cabíveis,
poderes investigatórios inerentes ao polícia judiciária, onde pode também requisitar à
procuradoria ou a qualquer outro órgão estatal perícia técnica para melhor elucidar os fatos.
O inquérito civil teve o seu advento na lei da ação civil pública como um
procedimento de investigação de atribuição exclusiva do Ministério Público para averiguar a
possível existência de lesão ou ameaça de lesão a direito transindividual, sendo distinto do
inquérito da policia judiciária e do procedimento administrativo, este antecessor de alguns
atos da Administração Pública.
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Instituto presidido pelo membro do Ministério Público (MP) com atribuições para
tomar as medidas judiciais e extrajudiciais “in casu” , podendo preparar o inquérito da forma
mais adequada a situação concreta.
Tem por objetivo investigar a materialidade dos fatos potencialmente ou efetivamente
lesivos, identificando os responsáveis pela sua prática, possuindo de forma mais ampla
possível fazendo referência a um determinado fato, ou um conjunto de fatos que revelem um
estado de coisas contrários ao interesse coletivo, podendo os dados materializados no seu
curso utilizados como elementos para propositura da ação seja penal ou civil cabível.
Este instrumento ministerial possui natureza de procedimento administrativo de
investigação, com a ausência de contraditório, pois não há incidência de sanções, sendo
fundamental que os possíveis responsáveis sejam ouvidos juntem documentos, e narrem a sua
versão dos fatos.
Por se tratar de procedimento administrativo, o inquérito civil se caracteriza pela nota
do informalismo, não seguindo um rito procedimental exato em sua condução, sendo
somente observado uma lógica mínima, sendo instaurado a partir de uma representação de
qualquer pessoa, associação, pessoa jurídica de direito privado ou público, ou de oficio, não
sendo necessário como na Ação Popular o requisito de ser eleitor dentre outros.
Para a sua instrução o Ministério Público conta com poderes de requisição de
informações e de convocação de pessoas para prestar depoimentos, da requisição de serviços
técnicos de órgãos públicos dentre outros sendo um instrumento útil com a participação da
sociedade organizada ou não na composição de conflitos.
5 ASPECTOS POLÊMICOS
5.1 O TAC E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Devemos estabelecer um patamar divisório, pois a uma distinção fundamental quando
o envolvido é o interesse público, que sub-divide em dois pontos a razão de ser Estado e a
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pessoa jurídica de direito público quer se trate da União, Estado, do Município ou das
Autarquias.
O interesse público primário e a razão do Estado e sintetiza-se nos fins que lhe cabe
promover constitucionalmente a justiça, segurança e bem-estar social, interesses estes que são
de toda a sociedade, este que é o fim para o qual o Estado foi criado, e, munido de certos
privilégios para que almeje nos parâmetros legais os fins supracitados.
O secundário é o interesse em relação ao erário público, onde objetiva aumentar a
arrecadação e minimizar os custos, proporcionando com melhor e maior prestação de serviços
públicos a toda a coletividade. Contudo não é legitimo o sacrifício de interesse primário com
o único objetivo satisfazer o secundário.
A aplicação do TAC onde figura como agente passivo o órgão público visa a
regulamentação de um ato ímprobo praticado pelo agente público, este que utilizou-se da
maquina pública, do seu dinheiro, poder, capacidade, para uma conduta lesiva ao erário.
Tal conduta é praticada ilegalmente, e, é investiga pelos órgãos legitimados, “in
causu” pelo Ministério Público, onde promove a abertura de um inquérito civil baseado na
sua fiscalização, ou, em uma denúncia feita por uma pessoa jurídica ou física, que muitas
vezes se beneficiava dos atos ilegais antes praticados.
Assim requisita os documentos que julga necessário aos entes envolvidos, intima para
prestar esclarecimentos, constata a ilegalidade, o abuso, a arbitrariedade realizada pelo agente
administrativo com a utilização da Administração Pública, acumulando todas as provas para
processar e condenar o agente pelo ato ímprobo e propõe uma adequação daqueles atos
prejudiciais ao erário e a ordem social, com a propositura do termos de ajustamento de
conduta.
5.2 DA LESIVIDADE AO PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA
A Administração comete equívocos na realização dos atos, fato inevitável, haja vista a
inúmeras atividades a cargo deste ente, defrontando-se ela mesma com a possibilidade de
ilegalidade ou improbidade de certos atos, pode ela, revê-los para assim restaurar a situação
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de regularidade, ato este que não é uma faculdade e sim um dever dos agentes, não fazendo
necessária uma provocação externa para a realização desse dever fazendo-o de ofício.
Pois bem, não é só dever do agente regularizá-los, como também evitá-los e prevenir,
assim evitando prejuízos aos administrados e ao próprio estado, sub-dividindo a autotutela e
dois aspectos na administração o da legalidade e o de mérito, vejamos:
1) aspectos de mérito, em relação aos quais a Administração, de
ofício procede à revisão de atos ilegais; e
2) aspectos de mérito, em que reexamina atos anteriores quanto
à conveniência e oportunidade de sua manutenção ou
desfazimento.
Como consagrado na Súmula 346 do STF, no tocante diz que sobre a possibilidade de
declaração de nulidade dos seus atos, vejamos:
STF Súmula nº 346 - 13/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 151. Administração Pública - Declaração da Nulidade dos Seus Próprios Atos A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.
Tal direito decai de acordo com a Lei nº 9.784 de 29.01.99 no prazo decadencial de 5
anos, tal lei regula os atos administrativos a nível federal, assim delimitando o exercício da
autotutela.
O principio da autotutela é ato fundamental para a realização da administração
pública, porém, devemos constatar que a sua capacidade fica limitada ao interesse do agente,
pois o agente mesmo que não seja dotado de conhecimentos para realização de todos os atos
de forma proba, cristalina e dentro da legalidade na época dos fatos, tem meios e recursos
para que outros agentes proporcionem esta segurança jurídica.
Os agentes munidos de recursos trazem para si seja através de contratação ou de
concursos pessoas dotadas do conhecimento necessário para uma boa administração, mas o
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que ocorre é que na pratica dos atos administrativos dos agentes são comedidos de erros, atos
nulos ou anuláveis, para satisfação de determinados interesses, estes atos considerados
diversos para o qual a administração deve trabalhar, ou, a pratica de determinados atos que
são consideradas praticas re-inteiradas acabam por proporcionar gastos do dinheiro público,
agindo a entendimento de certos entes de forma irregular e ímproba.
O termo de ajustamento de conduta, que é proposto pelo Ministério Público que visa à
finalização da conduta que é julgada por ele ilegal, assim deixando de reparar o dano, e tão
somente cessando determinada conduta.
Outra forma incontestável de controle dos atos administrativos, no qual e gerada um
grande demanda laboral é as ações propostas no Poder Judiciário sejam as propostas por pelos
particulares, sejam aquelas propostas pelo Ministério Público, acabando por demandar um
enorme tempo na solução dos conflitos, porém se comprovado a lesão a direito esta é julgada
e processada, se sentenciada desfavoravelmente ao agente ou a administração puni nos
parâmetros legais as condutas eivadas de erro.
A de se analisar que se o agente público tem certeza da legalidade a cerca dos atos por
ele praticados, por qual motivo aceitaria o termo, pois bem, a discordância em relação ao
entendimento sobre como certos atos administrativos devem ser realizados gera uma
seqüência de investigações em inquéritos civis, requisição de documentos, e, posteriormente
propositura de várias ações contra o agente e administração pública.
Tal aceitação de um termo de ajuste, mesmo que realizado nos atos administrativos
estejam completamente legais, torna mais cômodo encobrir qualquer ilegalidade do que ainda
assim se beneficiar de uma não condenação judicial que geraria prejuízo para o agente. ]
Assim o TAC, proporciona uma tranqüilidade aos agentes que praticam ilegalidades e
recebem o seu beneficio, fato este devido pela má utilização indevida de um instituto jurídico,
que não é analisado pelo Poder Judiciário, e o órgão fiscalizador deixa de realizar a
propositura e possível condenação de um agente ímprobo que praticou uma ilegalidade e foi
beneficiado.
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Ora, entre corrigir um erro através da autotutela por iniciativa do Ministério Público, a
passar por todo tramite judicial, para depois saber se esta certo ou errado a sua pratica, fica
cômodo ao agente infrator aceitar os termo do TAC, e modificar a sua conduta, bastando
apenas cumprir para que não sofra nenhum prejuízo por seus atos ilegais.
5.3 DA LESIVIDADE AO ERÁRIO PÚBLICO
Todo ato praticado pelo agente público demanda funcionários e verba para sua
realização, quando um agente munido ou não de má-fé realiza atos ilícitos este
conseqüentemente utiliza-se do seu cargo/função, para favorece a interesses adversos ao da
Administração Pública, gastando o dinheiro público em atos ilícitos, e utilizando-se de todo o
mecanismo da administração em um ato que será a posteriori, considerado nulo de pleno
direito ou anulável, assim demandado verba pública para refazer aquele ato de maneira
correta, além dos prejuízos diretos e indiretos que são gerados aos particulares.
Quando a demanda é levada ao Poder Judiciário acaba por ocorre um embate jurídico
a cerca da realidade acaba por gerar gastos e a aglomerar mais feitos a serem julgados pela
justiça, entretanto o agente dos ilícitos tende a ser condenado e não simplesmente a cessar a
sua conduta, e condenado acaba por perder direitos e a ressarcir os danos causados aos cofres
públicos.
A propositura de um termo de ajustamento de conduta, demanda gastos da
administração pública como também do ente fiscalizador, naquele por proporcional a
produção de todos os documentos necessários, como os atos praticados ilegalmente, e neste
pela demanda de serviços prestados, pelo gasto com a investigação que fica arquivada após
ajuste de uma conduta lesiva a administração pública.
O erário público é afetado de duas maneiras, uma pelos gastos demandados para uma
investigação, esta ainda se faz necessária e outra de forma mais gravosa que é a pratica de
atos ilegais, que não serão sanados, e sim finalizados e todo o montante que foi gasto com este
ato seja na sua pratica seja nas no seu encerramento, ou seja, para processá-lo e julgar-lo não
será reconstituído, mesmo que o agente seja condenado a ressarcir o montante gasto nunca
será um valor devido por todos estes gastos.
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A executoriedade do TAC como título extrajudicial, no caso do seu descumprimento
não repara os danos causados a toda a coletividade que deixa de ver a realização do atos
benéficos a sociedade, para simples pagamento de multa e cessão de sua conduta, multa esta
que é revertida para a sua reparação torna-se inexeqüível, pois muitas vezes os bens dos
agentes não bastam para o ressarcimento ao erário, tornando-se uma execução frustrada.
5.4 DA LESIVIDADE A APRECIAÇÃO DO JUDICIÁRIO
Na Constituição da República Federativa do Brasil, está promulgado no art. 5º que
versa sobre os direitos e deveres individuais e coletivos, no inciso XXXV, que a lei não
excluirá a apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito.
Na propositura do TAC ao agente da Administração Pública que comprovadamente
através de investigação realizada pelo MP no inquérito civil, acaba por ser beneficiado com
um acordo extrajudicial, onde pela simples cerceamento de uma conduta a requerimento do
Parquet, retornar a seu cargo/função, deixando o prejuízo criado pelo ato ilegal por ele
praticado as despesas do poder público.
Apesar que a celebração do TAC, não impede que qualquer um dos co-legitimados ou
até o próprio propositor do termo ingresse pelas vias judiciais, após o cumprimento do TAC,
deixando dessa forma apenas uma boa conduta do agente, que cessou a conduta ilícita, e o
ente responsável por processar o infrator faz um acordo judicial, assim deixa de levar ao
judiciário a conduta comprovadamente ilícita para simplesmente cessar - lá.
Assim o fundamento constitucional se faz necessário devido ao equilíbrio entre os
Poderes, sem o qual um ato que seja nulo ou anulável se tornaria um ato sem qualquer
possibilidade de questionamento, sendo que o Poder Judiciário é o órgão máximo para
determinar a existência e gravidade e processar e julgar todos atos que pairem duvidas sobre a
legalidade.
Todos os atos praticados por quem for no território brasileiro, deve seguir os trâmites
legais, sendo praticados com boa-fé, e respaldados por princípios e por normas legais, sendo
passível o seu questionamento, seja a cerca da legalidade, seja pela usurpação ou violação de
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direitos, seja pelo entendimento diverso, todas essas questões mesmo as de menor
complexidade, devem ser solucionadas, seja extrajudicialmente ou judicialmente.
Entretanto, não é admissível que mesmo um órgão capacitado e legitimado para
fiscalizar e proteger a ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e
individuais indisponíveis, através de um acordo deixe de processar e buscar a justiça através
do Poder Judiciário, assim não reparando o dano causado a coletividade.
Dano este que é pago por todos, todos aqueles que pagam os seus impostos, sendo
qual a melhor solução para os prejuízos gerados pelos administradores, a modificação e
supressão de uma conduta praticada ilegalmente, descumprindo todos os deveres legais,
devemos ressaltar que o agente público só pode fazer aquilo que a lei permite e não fazer o
que a lei proíbe. Assim o que a lei não regulamenta o agente público não pode praticar.
A lesividade a apreciação do judiciário, ocorre pelo fato que os agentes praticam
inúmeros atos irregulares deixando de ser processados e julgados, até mesmo condenados, por
um acordo praticado entre os ente responsável pela fiscalização e manutenção da ordem
jurídica o Ministério Público, deixando assim de processar e possivelmente condenar o
agente.
Agente este que condenado vai ter que reparar o dano se possível, ou minimizá-lo ao
máximo, e ainda ser condenado pelo descumprimento das exigências legais, exigências estas
que sabe estar obrigado a cumprir, e deixa de faze – lá, para atender interesses diversos.
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6 CONCLUSÃO