TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLÍTICA

E) TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLÍTICA1. Direito objetivo e direito subjetivo.2. Fontes do Direito objetivo. Princípios gerais de Direito. Jurisprudência. Súmula vinculante.3. Eficácia da lei no tempo. Conflito de normas jurídicas no tempo e o Direito brasileiro: Direito Penal, DireitoCivil, Direito Constitucional e Direito do Trabalho. 4. O conceito de Política. Política e Direito.5. Ideologias.6. A Declaração Universal dos Direitos do Homem (ONU).

TEORIA GERAL DO DIREITO E POLÍTICA

DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVOTexto introdutório

Da palavra direito podemos tirar vários significados semânticos para exprimir diversas situações. O termo direito é um termo plurívico1 e comporta diferentes sentidos. O direito é ambíguo, vago, podendo ser sinônimo de norma jurídica, de justiça, de ordenamento jurídico, de ciência do direito. Assim, quando fala-se em direito, devemos ficar atento ao sentido do termo direito de que está se utilizando.

A dicotomia entre direito objetivo e direito subjetivo é encontrada no direito romano. O direito objetivo passa a idéia de algo que existe independentemente da minha percepção e vontade é um composto de normas [ordenamento jurídico]. Já o direito subjetivo tem haver com uma percepção do indivíduo.

Segundo Washington de Barros Monteiro que o direito objetivo é o conjunto das normas jurídicas; direito subjetivo é o meio de satisfazer interesses humanos (hominum causa omne jus constitutum sit). O segundo deriva do primeiro.

A dicotomia entre direito objetivo e subjetivo é percebida diferentemente por cada cultura. No Brasil, não fazemos distinção lingüística entre termo objetivo e direito subjetivo, no dia-a-dia, simplesmente falamos em DIREITO. Na língua inglesa, há diferenciação lingüística entre os termos, o direito objetivo refere-se pela palavra Law e o direito subjetivo refere-se pela palavra right.

No Brasil, em que pese não tenhamos diferenciação entre direito objetivo e direito subjetivo, quando dizemos que determinado sujeito tem direito a liberdade de expressão, há a idéia de direito subjetivo. Ao passo que, quando dizemos que as normas que protegem a liberdade de expressão estão previstas na Constituição, há a idéia de direito objetivo.

Luiz Antônio Rizzatto Nunes, surge uma discussão doutrinária que trata da possibilidade do exercício do direito subjetivo através da ameaça feita pelo seu titular, pois segundo o doutrinador: "Entende a doutrina, fundamentada no Código Civil, que a ameaça de exercício efetivo de direito subjetivo não constitui ato ilícito, sendo considerada exercício regular de direito. Leia-se o teor do art. 160, I, do CC (No Código Civil de 2002 corresponde ao art. 188, I): Não constituem atos ilícitos: I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido". "Pode-se, por isso, ampliar o conceito para dizer que o direito subjetivo é não só a potencialidade e o exercício como também o uso da ameaça deste".

Direito objetivoDireito objetivo é o conjunto de normas que possuem vigência e eficácia na universalidade do

território, ou seja, é o ordenamento jurídico. Norma agendi é o termo latino sinônimo de direito objetivo. É termo latino utilizado como sinônimo

de direito objetivo. Norma agendi é, portanto, norma de conduta, que estabelece como deve ser nosso comportamento. O desrespeito a norma agendi está sujeita a sanção.

O direito objetivo é sinônimo de direito positivo, pois a idéia de direito objetivo é a mesma idéia proposta no direito positivo, ou seja, conjunto de normas vigentes e eficazes dentro do direito brasileiro.

Direito subjetivoDireito subjetivo é um poder atribuído a um sujeito para fazer ou não fazer algo, ou para exigir de

outros um comportamento determinado.

1 Seu oposto é unívico

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLÍTICATermo facultas agendi é sinônimo do termo direito subjetivo2. O termo facultas agendi significa

poder do sujeito, ou seja, é algo do qual o sujeito pode ou não se valer dele. Por exemplo, se digo que tenho direito de gozar da minha propriedade, expressar livremente minha opinião, essas são faculdades que possuo. Posso ou não cobrar dívida. Assim, tenho a faculdade que de agir.

Se o comportamento esperado é dirigido a uma pessoa certa e determinada, pode-se dizer que aquele é um direito subjetivo relativo. Mas se o comportamento esperado é exigido da coletividade, aí se trata de direito subjetivo absoluto. Outro detalhe de grande importância é saber se esse comportamento tem ou não estimativa econômica. Se é assim, estamos falando de direito subjetivo patrimonial. Se não tem estimativa econômica é direito subjetivo extrapatrimonial.

Todo direito subjetivo assim classificado (relativo, absoluto, patrimonial, extrapatrimonial) confere ao titular uma pretensão de exigir de alguém um comportamento.

Natureza do direito subjetivoO direito subjetivo possui existência própria em relação ao direito objetivo. O direito subjetivo tem

natureza jurídica diferente do direito objetivo, havendo várias teorias que tentam identificar a natureza jurídica do direito subjetivo.

Teorias Acerca do Direito SubjetivoTrês são as teorias, formuladas pelos juristas Jellinek, Windscheid e Ihering, que tentaram explicar a

natureza jurídica do direito subjetivo, todavia nenhuma delas conseguiu esgotar satisfatoriamente as discussões sobre o que vem a ser o direito subjetivo e de que fonte o mesmo surgiu. Em conformidade com Ferraz Júnior, a questão em torno da qual se empenham é saber se o direito subjetivo constitui um dado por si (a exemplo do direito objetivo) ou se, contrariamente, é elaborado ou se faz nascer do direito objetivo.

Teoria da vontade A teoria da vontade foi desenvolvida elo jurista alemão Windscheid. Segundo esta teoria direito subjetivo é o PODER DA VONTADE HUMANA GARANTIDA PELO

ORDENAMENTO JURÍDICO. Se eu ser humano sou capaz de através da minha vontade me valer de determinadas faculdades, poderei firmar contrato e reivindicar minha propriedade.

Vontade é aquilo que confere ao direito subjetivo sua natureza própria. Crítica a teoria da vontade

Como fazer então quando olharmos para os incapazes? Se o direito subjetivo existe por causa de vontade, se não formos capazes de encontrar vontade em determinado individuo, vamos dizer que determinado individuo não tem direito subjetivo?

os loucos, os surdos-mudos e os menores incapazes para a prática da vida civil, não são sujeitos de direito? A eles não são reconhecidos, por exemplo, os direitos subjetivos da propriedade, de ação etc?

Admitindo a pertinência destas críticas, o próprio Windscheid, mentor desta teoria, procurou dar uma outra roupagem ao termo vontade esclarecendo que este não deve ser empregado no sentido psicológico, mas sim em sentido lógico, como vontade normativa, ou seja, como poder jurídico do querer.ASSIM: TEORIA DA VONTADE PECA POIS CONFUNDE O DIREITO SUBJETIVO COM O SEU PRÓPRIO EXERCÍCIO; ADEMAIS, POR ELA, AQUELES QUE POR UM OU OUTRO MOTIVO NÃO TEM/NÃO PODEM EXPRIMIR SUA VONTADE, NÃO TERIAM DIREITO SUBJETIVO.

2 Para alguns autores direito subjetivo e facultas agendi não se confundem. Faculdade de agir ou facultas agendi é a permissividade de atuação do titular representada pela liberalidade do detentor do direito subjetivo em exigi-lo, ou não, em juízo ou fora dele, de maneira alguma se confundindo, pois, com o direito subjetivo. Ou seja, é o poder de decisão que tem o titular de um direito subjetivo sobre se irá ou não exercê-lo.“Direito subjetivo desprovido de pretensão não passa de uma mera faculdade jurídica.”Eu tenho o direito subjetivo de exigir um determinado comportamento de Juliana. Juliana, espontaneamente não se comportou da forma esperada. Surgiu para mim uma pretensão, a pretensão de judicialmente exigir um comportamento ou a reparação do dano causado. Se eu não tivesse a pretensão significaria que eu teria o direito subjetivo, eu poderia esperar de Juliana um comportamento, mas se ela não se comportasse, não aconteceria nada. E se é assim, significa: ela se comportaria assim, se quisesse e aquilo que se faz quando se quer, não passa de uma mera faculdade jurídica. Portanto, a frase acima: direito subjetivo desprovido de pretensão não passa de uma mera faculdade jurídica. E é assim por um motivo simples: o direito subjetivo é caracterizado, fundamentalmente, pela pretensão. O direito subjetivo é, na sua essência, a pretensão. A pretensão é a marca registrada do direito subjetivo. Daí a frase: sem pretensão, ele não passa de uma mera faculdade jurídica.

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLÍTICA

Teoria do interesseFoi teoria desenvolvida por Jhering. A natureza jurídica do direito subjetivo ESTÁ NO INTERESSE

(aquilo que importa, que é útil, que traz algum proveito para alguém) JURIDICAMENTE PROTEGIDO. Ao invés de vontade, o que definiria o direito subjetivo seria o interesse. Embora não consigamos encontrar vontade em todos os indivíduos, podemos dizer que todos têm interesse, e o direito subjetivo é o interesse juridicamente protegido.

Crítica ferrenha à teoria da vontade, a teoria do interesse ressalta a possibilidade de haver interesse em determinados direitos mesmo sem existir o elemento volitivo, como o já citado exemplo dos surdosmudos, loucos e menores

Crítica a teoria do interesseA palavra interesse e algo vago de difícil apreensão. Isso porque nem tudo que é do meu interesse é

do interesse de outrem. Há coisa que é do meu interesse, mas não é interesse do direito, por exemplo, interesse estético. Assim, nem todo interesse é direito subjetivo.

Neste mesmo sentido assevera J. Flóscolo da Nóbrega, o interesse é todo subjetivo, varia com as valorações da pessoa em cada fase da existência; aquilo que hoje apresenta interesse, amanhã pode não mais tê-lo.

Entretanto, o direito subjetivo permanece o mesmo, ainda quando tenha perdido todo interesse para o seu titular, o que demonstra que direito e interesse são coisas diferentes (ob. cit., p. 145). Por outro lado, também analisando a teoria de Ihering, o Prof. Paulo Nader adverte que os incapazes, não possuindo compreensão das coisas, não podem chegar a ter interesse, nem por isso ficam impedidos de gozar de certos direitos subjetivos.

Considerando o elemento interesse sob o aspecto psicológico, é inegável que essa teoria já estaria implícita na da vontade, pois não é possível haver vontade sem haver interesse.

Teoria eclética Como a própria nomenclatura sugere, trata-se de uma miscelânea das duas teorias discorridas

anteriormente.Para seus teóricos o direito subjetivo apresenta-se como sendo poder da vontade ao mesmo tempo

em que é protegido pelo ordenamento jurídico, ou seja, a vontade, qualificada por um poder de querer, não se realiza se não for com o intuito de buscar uma finalidade, ao êxito na realização de um interesse.Crítica a teoria eclética

No nosso entendimento, esta teoria, por não ter inovado em nada a natureza jurídica do direito subjetivo fazendo apenas uma mescla das teorias já estudadas, não deve prevalecer, uma vez que ela é passível das mesmas críticas e objeções das outras demais que lhe deram origem.

Teoria da garantia Foi desenvolvida por August thon. O direito subjetivo é a proteção que o ordenamento jurídico

estabelece ao titular de um direito, tornando-o efetivo. Crítica a teoria garantista

Para a teoria da garantia o direto subjetivo é sinônimo do direito objetivo. O direito subjetivo é uma garantia que o ordenamento jurídico confere ao individuo.

Teorias negativistas do direito subjetivo de Hans Kelsen e de Léon DuguitTanto Leon Duguit como Hans Kelsen negam a existência do direito subjetivo, porém seus

argumentos se diferem um do outroTeoria de Kelsen

Kelsen dizia que NÃO EXISTE IREITO SUBJETIVO. O DIREITO SUBJETIVO É REFLEXO DOS DEVERES JURÍDICOS ESTABELECIDO PELO DIREITO OBJETIVO.

A situação de direito provocada, aparentemente, por uma declaração individual de vontade ainda não constitui um direito subjetivo, porque, de uma situação tal, decorre um dever de obediência imposto a alguém. Tenho um suposto direito de propriedade unicamente porque todos têm o dever de respeitar a integridade de meus bens. Como assinala o Prof. Vicente Ráo, ao analisar a doutrina de Kelsen, se não existem direitos subjetivos no sentido de poder da vontade assegurado pela lei, ou no sentido de interesses

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLÍTICAjuridicamente protegidos, e se o que se chama direito subjetivo não é senão uma norma concreta e individual, conseqüentemente também não existem sujeitos de direitos subjetivos, investidos de poderes da vontade, ou de interesses. A personalidade, ela própria, é objetiva e consiste em um sistema de normas (O Direito e a Vida dos Direitos, 2º v., São Paulo, 1958, p. 43).

Teoria da Regra de Direito e das Situações Jurídicas (Leon Duguit)Leon diz que só existe direito objetivo, negando a tese do direito subjetivo. Para este teórico crítico,

o indivíduo não detém um poder de comando sobre outro indivíduo ou sobre membros do grupo social, ou seja, somente o direito objetivo, para ele, poderá dirigir o comportamento dos membros de uma sociedade. ASSIM, AS TEORIAS NEGATIVISTAS SUBMETEM O HOMEM TOTALMENTE AO ESTADO, COLOCANDO ELE NUMA CONDIÇÃO DE OBJETO DE DIREITO, E NÃO DE SUJEITO DE DIREITO.

Teoria moderna A teoria moderna chegou a conclusão da impossibilidade de se formar direito subjetivo

independente do direito objetivo. O direito subjetivo é apenas o direito objetivo visto do ângulo do sujeito.Segundo Alf Ross, o direito subjetivo tem função lingüística, porque quando no dia-a-dia estamos

conversando com alguém, reivindicando determinado direito, falamos EU TENHO DIREITO A PROPRIEDADE, EU TENHO DIRIETO A MORADIA. Isso é um espécie de atalho que utilizamos para que não tenhamos que como explicar como deveria na teoria. Exemplo. O direito a moradia e um direito fundamental previsto na constituição, por isso tenho direito a ele.

ConclusãoNão dá para pensar no direito subjetivo independentemente do direito objetivo. Direito subjetivo

decorre do direito objetivo. VER CONCLUSÃO DA SUSAN E COMPLEMENTAR AQUI

FONTES DO DIREITO OBJETIVOIntrodução

Fonte é sinônimo de origem. Quando se fala em fonte do direito objetivo, fonte do ordenamento jurídico, estou querendo saber quais são as origens das normas que encontramos dentro do ordenamento jurídico.

Os autores costumam dizer que no estudo das fontes do direito vamos encontrar fontes MATERIAIS e fontes FORMAIS.

Quando estudamos fontes do direito objetivo, estamos nos referindo às fontes FORMAIS. Já a análise das fontes materiais do direito é uma análise das fontes menos dogmática, mais

filosófica e sociológica. Quando analisamos o direito sob o prisma das fontes materiais, focamos na economia, política, filosofia, religião etc. Assim, conclui-se que o estudo das fontes materiais do direito é um estudo que diz respeito a um aspecto menos formal, anterior a própria positivação do direito. As fontes materiais se preocupam com a influencia que a religião, filosofia e política exercem sobre o direito.

O estudo das fontes formais é um estudo dogmático porque parte de um determinado pressuposto que é a norma posta, positiva. Vamos investigar quais são as possíveis origens da norma positiva, do direito objetivo. A doutrina aponta algumas origens das fontes formais no direito positivo, havendo divergências dos doutrinadores no que se refere às fontes formais do direito.

Segundo Miguel Realle são fontes formais do direito a LEGISLAÇÃO, JURISPRUDENCIA, COSTUMES JURÍDICOS e FONTES NEGOCIAIS.

As fontes são divididas em fontes estatais e fontes não estatais. São fontes estatais a legislação e jurisprudência, e fontes não estatais o costume jurídico, doutrina e fontes negociais.

Legislação

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLÍTICA Fontes estatais

Jurisprudência

Costume jurídicoFontes não estatais Doutrina

Fontes negociais

Para Miguel Realle cada uma das fontes do direito objetivo é expressão de um poder. Para Miguel Realle, a doutrina não é fonte de direito objetivo, porque os doutrinadores não fazem parte de nenhum poder.

Segundo Miguel Realle cada uma das fontes do direito é a expressão de determinado poder e não dá para entender o direito apartado da idéia de poder. O direito só pode ser adequadamente compreendido como fruto do poder. Embora seja poder limitado por uma série de balizas continua sendo poder. Ex. processo legislativo. Determinada proposta de lei só se torna direito positivo quando há a intervenção do poder. O direito é fruto do poder.

Miguel Realle identifica 04 fontes do direito – jurisprudência, costume, fonte negocial e legislação. Jurisprudência é expressão do poder judiciário, costume é fonte do poder social, fonte negocial é fonte do direito porque é expressão da autonomia da vontade, legislação é fonte do poder legislativo e executivo. Miguel Realle não considera a doutrina como fonte do direito porque não há por trás da doutrina expressão de poder, a doutrina é feita por doutrinadores que não detém poder.

1. Legislação (processo legislativo ou lei) → expressão do poder legislativo2. Jurisdição (ou jurisprudência) → expressão do poder judiciário3. Costumes jurídicos → expressão do poder social4. Fonte negocial → expressão da autonomia da vontadePARA MIGUEL REALLE DOUTRINA NÃO É FONTE DE DIREITO OBJETIVO, PORQUE NÃO FAZEM PARTE DE NENHUM PODER.

Espécies de fontes do direito objetivoSão fontes do direito objetivo, a legislação, costume jurídico, jurisprudência, fontes

negociais e doutrina. Embora Miguel Realle não considere a doutrina como fonte de poder.

LegislaçãoÉ o conjunto de normas jurídicas emanadas do Estado através de seus vários órgãos. A legislação engloba todos aqueles diplomas normativos previstos no artigo 59 da

Constituição.

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:I - emendas à Constituição;II - leis complementares;III - leis ordinárias;IV - leis delegadas;V - medidas provisórias;VI - decretos legislativos;VII - resoluções.

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLÍTICAParágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.

O Estado tem poderes e um dos pressupostos do estado moderno é a separação dos poderes. Portanto, no Estado Moderno, o poder do Estado é fragmentado, pulverizado. O poder do estado será exercido pelo poder executivo, judiciário e legislativo. Todos esses poderes podem estabelecer normas jurídicas, as normas jurídicas não saem de um só poder.

Vamos encontrar na Constituição normas que estabelecem que o poder executivo pode instituir normas jurídicas assim como o poder judiciário. A função precípua do poder legislativo é legislar enquanto que a função precípua do poder judiciário é julgar, mas isso não invalida o fato de que o judiciário e o executivo também instituam normas jurídicas.

Dentro desta primeira fonte do direito, qual seja, a legislação, é importante tratarmos da idéia Kelsiana da pirâmide hierárquica de normas, teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico.

A idéia é que o ordenamento jurídico, portanto, o conjunto de normas jurídicas de toda a legislação estabelecida pelo Estado, pode ser explicada como se fosse uma pirâmide hierárquica, ou escalonada de normas. Cada um dos patamares desta pirâmide, segundo Kelsen, serve de fundamento de validade para o patamar imediatamente inferior.

Norma hipotética fundamentalConstituição FederalLeis delegadas e leis ordinárias Decretos

Todas as normas de determinado ordenamento jurídico funcionam a partir da idéia de que há hierarquia entre as normas, e esta hierarquia acaba desembocando em última norma que dá fundamento de validade para outras normas, qual seja, a Constituição Federal. Kelsen lança uma outra idéia que é a idéia da norma hipotética fundamental.

A norma fundamental cumpre o fundamento ultimo de validade do direito do ponto de vista lógico. A norma fundamental é vista como um pressuposto lógico do sistema, ordenamento jurídico.

Qual a necessidade de haver pressuposto lógico para determinado sistema?As coisas precisam ter um princípio. Quando analisamos o universo, nos perguntamos a

respeito do princípio do universo. E o princípio de todo o ordenamento jurídico é a norma hipotética fundamental.

O conteúdo da norma fundamental seria ‘a constituição e o ordenamento jurídico deve ser observado’. ‘’as normas jurídicas devem ser observadas’’. A razão das normas é, portanto, uma razão lógica.

JurisprudênciaA jurisprudência é sinônimo de decisões consolidadas dentro de um tribunal. Para que as decisões se tornem jurisprudência deve haver pacificação em determinado

tribunal. A sociedade precisa ter uma segurança a respeito de como as normas jurídicas serão

aplicadas, saber como os tribunais tratam determinado problema, para saberem inclusive como

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLÍTICAplanejar suas vidas. Os Tribunais Superiores têm por objetivo uniformizar a jurisprudência, havendo uma série de dispositivos em tal sentido, visando gerar uma maior segurança jurídica.

CPC, art. 476. Compete a qualquer juiz, ao dar o voto na turma, câmara, ou grupo de câmaras, solicitar o pronunciamento prévio do tribunal acerca da interpretação do direito quando:I - verificar que, a seu respeito, ocorre divergência;II - no julgamento recorrido a interpretação for diversa da que Ihe haja dado outra turma, câmara, grupo de câmaras ou câmaras cíveis reunidas.Parágrafo único. A parte poderá, ao arrazoar o recurso ou em petição avulsa, requerer, fundamentadamente, que o julgamento obedeça ao disposto neste artigo.Art. 477. Reconhecida a divergência, será lavrado o acórdão, indo os autos ao presidente do tribunal para designar a sessão de julgamento. A secretaria distribuirá a todos os juízes cópia do acórdão.Art. 478. O tribunal, reconhecendo a divergência, dará a interpretação a ser observada, cabendo a cada juiz emitir o seu voto em exposição fundamentada.Parágrafo único. Em qualquer caso, será ouvido o chefe do Ministério Público que funciona perante o tribunal.Art. 479. O julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o tribunal, será objeto de súmula e constituirá precedente na uniformização da jurisprudência.Parágrafo único. Os regimentos internos disporão sobre a publicação no órgão oficial das súmulas de jurisprudência predominante.Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

A jurisprudência desempenha também uma função psicológica, visto que busca por parte da comunidade jurídica uma adesão a determinada tese, desestimulando o juiz de 1ª instância que decida de forma dissonante às decisões dos tribunais, porque sabe que tal decisão será reformada.

Mais recentemente, com a EC nº 45/04, introduziu-se em nosso ordenamento o instituto da súmula vinculante, que também é um instrumento na busca de segurança jurídica e maior celeridade processual.

As súmulas vinculantes são instrumentos importantes na relação entre jurisprudência e segurança jurídica, assim como, na busca pelo atendimento ao principio da celeridade. (art. 5º, LXXVIII e art. 102, § 3º, da CF).

Art. 5º, LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Art. 102, § 2º. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Contudo, antes do instituto das súmulas vinculantes ingressarem em nosso ordenamento havia toda uma polêmica sobre o instituto:

Argumentos contrários e favoráveis as súmulas vinculantes

Argumentos contrários:a. As súmulas vinculantes comprometem os princípios do duplo grau de jurisdição, da

inafastabilidade do Poder Judiciário, da ampla defesa e do livre convencimento do juiz;

b. As súmulas vinculantes provocariam o engessamento da jurisprudência;c. As súmulas vinculantes representariam uma atribuição de feição legislativa ao

Judiciário, violando, portanto, o princípio da separação dos poderes.

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLÍTICA

Argumentos favoráveis:a. As súmulas vinculantes tornariam a justiça mais ágil, evitando demandas sobre teses

jurídicas idênticas.b. As súmulas vinculantes contribuem para a segurança jurídica.c. Não há risco de estagnação da jurisprudência, porque as súmulas podem ser

revisadas ou canceladas.d. As súmulas não ferem a separação de poderes, pois cada poder, além as funções

precípuas exercem também funções secundárias.e. Não há transformação de juízes em legisladores, pois aqueles não possuem o amplo

leque de opções políticas que estes tem de maneira relativamente discricionária (os juízes estão vinculados à moldura normativa).

O advento das súmulas vinculantes representa um aproximação do direito brasileiro com a commom law, afastando-se da civil law, que é uma tradição advinda do direito romano e que está presente na maioria dos países da Europa, com exceção da Inglaterra.

Para a tradição da civil law, a fonte primordial do direito é a lei; já para a commom law a fonte principal do direito é a jurisprudência.

A súmula vinculante é a positivação de determinadas espécies de interpretações vigentes nos Tribunais (positivação dos costumes jurisprudenciais), a semelhança do que ocorre na commom law. Os costumes jurisprudenciais, com a súmula vinculante, ganham o mesmo status da lei.

O direito na commom law está fundamento nos stare decisis (precedentes jurisprudenciais da Suprema Corte, os quais vinculam todos os Tribunais e juízos inferiores). Nesse sentido, a súmula vinculante se aproxima da commom law.

Costume jurídicoÉ norma jurídica obrigatória, imposta ao setor da realidade que regula, passível de

imposição pelo poder judiciário.

Evolução histórica dos costumesNas sociedades primitivas tínhamos determinado ambiente em que a principal regra de

comportamento social era o costume. A lei como regra do comportamento social consolida-se com a Revolução Francesa.

O costume continua tendo um papel importante. Não se sabe de que modo surge o costume. É difícil traçar a genealogia do costume.

No campo do ordenamento jurídico há uma regra de que o costume deve ser provado por aquele que alega.

Espécies de costume jurídicoa) Contra legem (contra a lei)

São os costumes contra lei. O direito brasileiro não admite a revogação de norma jurídica pelo costume, em virtude do artigo 2º as LINDB. Portanto, uma lei só pode ser revogada por uma outra lei. Não se admite no direito brasileiro a revogação da norma pelo desuso.

Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. COSTUME NÃO REVOGA LEI. Assim não existe COSTUME CONTRA LEGEM.

b) Secundum legem (segundo a lei).

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLÍTICAA lei admite que o costume seja utilizado pelas pessoas.

Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel, contado da entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzido à metade.

§ 2o Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no parágrafo antecedente se não houver regras disciplinando a matéria.

c) Praeter legem (na falta de lei).É o costume na falta de lei. Portanto, em caso de lacuna o aplicador do direito deve se valer

da analogia, lacuna, costumes geras do direito.Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios

gerais de direito.Exemplo de costume jurídico é a prática do cheque pré-datado [Sumula 370 STJ].

DoutrinaDoutrina é o resultado do estudo do direito pelos juristas. A doutrina é aquilo que os juristas

colocam em seus livros. A doutrina de determinado autor, muitas vezes é divergente da opinião de outro autor.

Doutrina é bastante plurívica. A doutrina é resultado do estudo do direito pelos juristas. A doutrina não é considerada

fonte de direito por alguns juristas, no entanto a maior parte dos juristas considera a doutrina como fonte do direito.

Se investigarmos os posicionamentos mais modernos, vamos verificar que a doutrina é fonte do direito. Isso porque o direito atual é um direito bastante especializado. O direito é inserido em uma sociedade que se modifica muito rápida e o direito precisa acompanhar essa sociedade. Na medida em que as mudanças se tornam cada vez mais rápida, fica muito difícil acompanhar essas mudanças apenas por meio da legislação. Os tribunais, em face de tais mudanças, recorrem a obras de legisladores para resolver determinados problemas.

Além disso, a doutrina tem papel importante para a argumentação jurídica, porque exprime opiniões. Grande parte do direito tem haver com convencimento, tem haver com a busca pelo convencimento de determinada matéria, isto é bem estudado dentro da argumentação jurídica. A doutrina é importante na busca pela argumentação jurídica. Se citar autor renomado para defender, tal citação terá impacto.

Poder negocialEsta fonte do direito é encontrada na obra de Miguel Realle. O poder negocial é aquele poder que estabelece as normas negociais, ou seja, as normas

particulares, cláusulas contratuais. O poder negocial são normas vigentes na relação jurídica privada e nas relações de particulares.

As normas negociais são frutos do princípio da autonomia. A autonomia da vontade vem sendo cada vez mais cerceado na evolução do direito. Surgem, por exemplo, institutos como contrato de adesão, que limita a autonomia da vontade. Entretanto, qualquer que seja o momento histórico em que vivamos, haverá sempre uma esfera de ação privada. Depende de contexto para contexto. Ex. na Inglaterra há mais espaço para a autonomia individual que na Venezuela. Princípios Gerais de Direito

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLÍTICAO pós-constitucionalismo foi responsável pela reabilitação do papel dos princípios no direito. Os princípios são verdades fundantes. A base de um sistema de conhecimento.

Princípios Gerais de Direito são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas (“alicerces do edifício jurídico”).

Os princípios são uma espécie de alicerce. Um alicerce a partir do qual construímos determinado edifício. Os princípios são o início, a base de onde construímos determinado sistema. O que é construído a partir desses princípios vai ter a tendência de trazer consigo o conteúdo daqueles princípios. Os princípios acabam determinando aquilo que é construído a partir deles. Os princípios são verdades fundantes, os princípios são fundamentos a partir do qual construímos determinado ramo do conhecimento. Cada ramo do conhecimento possui princípios próprios. O direito possui seus princípios, a economia possui seus princípios, a física possui seus princípios. O conjunto de regras que vamos construir deriva desses princípios básicos. Temos no direito

brasileiro uma série de princípios a partir dos quais vamos construir o ordenamento jurídico. Exs.: autonomia da vontade, boa-fé, proibição de enriquecimento sem causa, função social da propriedade, preservação da autonomia da instituição familiar, as obrigações contraídas devem ser cumpridas etc.

Importância dos princípios gerais do direitoA importância que os princípios possuem varia de acordo com o momento histórico. O

momento histórico é importante para a identificação do princípio que prevalece. O ordenamento jurídico se funda a partir do princípio básico da dignidade da pessoa

humana. Desde a segunda metade do século XX, o princípio da dignidade da pessoa humana é o principio básico de todos os ordenamentos jurídicos do ocidente.

Características dos princípios 1- São vagos, imprecisos .Os princípios são o alicerce do ordenamento jurídico, no entanto é maleável, vago, ou seja, idéia

ambígua que comporta mais de uma definição. Assim, ocorre, por exemplo, com o princípio da dignidade da pessoa humana, função social da propriedade.

2- São fundamentais na interpretação e aplicação do direito. Princípios são fundamentais na INTERPRETAÇÃO e APLICAÇÃO do direito O princípios ganham

cada vez mais importância no direito como um todo.

3- Usados na integração (art. 4º LICC) do direito em caso de lacuna. 4- São importantes na evolução do direito. Os princípios são importantes na evolução do direito, porque podem ser reinterpretados.

5- Podem ser expressos ou implícitos. O principio da proporcionalidade é principio constitucional implícito

As múltiplas fontes dos princípios gerais do direitoa) decorrem do ordenamento jurídico (lei especial derroga lei geral)b) derivam das idéias políticas e sociais vigentes

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLÍTICAOs princípios gerais do direito derivam de idéias políticas e sociais vigentes. Isso fica muito

claro quando estudamos evolução histórica desses princípios. No momento em que o estado é liberal temos em voga a prevalência de determinados princípios. No momento em que temos estado é social, prevalecem determinados princípios

c) substrato comum ao direito de todos os povos (o dano deve ser indenizado, por exemplo)Há também como fontes dos princípios gerais do direito um substrato comum a todos os

povos, que está relacionado ao jus naturalismo. Ex. dano deve ser indenizado. Se eu produzir uma lesão ao bem de outra pessoa, deverei reparar esta lesão.

d) direito natural (idéia de justiça)O direito natural é a ultima fonte dos princípios gerais do direito, é uma idéia de justiça. A

idéia de justiça varia de acordo com o autor, de acordo com a época, de acordo com o momento.A idéia de justiça é uma das bases a partir da qual pensamos em princípio geral de direito.

Por exemplo, o principio da dignidade humana há entre os seres humanos uma igualdade porque todos nos somos criados por um só deus. Há uma mesma dignidade entre todos nós.

DIREITO INTERTEMPORAL Introdução

O direito intertemporal busca solucionar o conflito de leis no tempo. O direito intertemporal busca solucionar dúvidas a respeito de qual deve ser a lei aplicada em cada caso concreto. Em regra, as relações jurídicas perduram no tempo, iniciando sob a vigência de um diploma normativo e continuando em vigência sob novo diploma normativo. Por exemplo, o CC/2002 regula as relações jurídicas do contrato instituído na vigência do CC/16.

Conceito de direito intertemporalO direito intertemporal são os critérios utilizados pela ciência do direito para solucionar os

conflitos de lei no tempo.

Quando há mudança de legislação, como ficam as relações jurídicas que se iniciaram em legislação anterior?

Essas dúvidas surgem porque quando há esse tipo de mudança ocorre no direito alguns problemas.

Como surge o problema? Em primeiro lugar devemos buscar compreender o sentido da palavra revogar. Revogar

quer dizer cessar a vigência de uma norma. Quando uma norma é revogada ela perde sua vigência, porque e substituída por outra.

O simples fato de uma norma ser revogada não significa que a eficácia dessa norma deixa de existir. A produção de efeitos da norma continua existindo porque embora a norma seja revogada, pode continuar incidindo sobre uma determinada relação jurídica.

A norma revogada não produzirá mais efeitos, mas a configuração de situação subjetiva efetuada permanece.

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLÍTICA A norma revogada perderá sua eficácia apenas ex nunc, ou seja, daqui em diante,

persistindo as relações já constituídas sob seu império. Assim, quando a norma é revogada, a revogação é daquele momento para frente. Determinada norma revogada não é nula, não é anulada. Aquelas relações instituídas, permanecerão por elas regidas. A norma revogadora passará a ter vigência daquele momento para frente. É por conta dessa questão que surge o problema do direito intertemporal.

Situações jurídicas pretéritas, pendentes e futurasA doutrina costuma apontar três situações que surgirão quando uma nova lei entrar em vigor,

quais sejam, situações jurídicas pretéritas, situações jurídicas pendentes e situações jurídicas futuras. Situações jurídicas pretéritas → iniciadas e findas antes da data de inicio da lei nova.

Podemos ter as chamadas situações jurídicas pretéritas, ou seja, são situações iniciadas e terminam antes da data de início da nova lei. Neste caso não temos grandes problemas, já que as situações iniciam e terminam antes da lei nova.

Situações jurídicas pendentes → iniciadas antes da vigência da lei nova, mas cujos efeitos perduram apos essa data.

Situações jurídicas pendentes são situações iniciadas antes da lei nova, mas perduram com a entrada da lei nova. Neste caso temos que lidar com o direito intertemporal. Temos situações que se iniciam antes da lei nova cujos efeitos perduram com a entrada da lei nova.

Situações jurídicas futuras → situações jurídicas iniciadas após a data da vigência da lei nova.Situações jurídicas futuras são as relações jurídicas iniciadas após a data da vigência da lei nova.

Não há problema de direito intertemporal.

CRITÉRIOS PARA A SOLUÇÃO DE CONFLITOS DE LEI NO TEMPOCom a evolução e conseqüente construção do direito foram criados determinados

instrumentos para lidar com os problemas do conflito de leis no tempo.

Disposições transitóriasAs disposições transitórias buscam evitar/solucionar conflitos da nova lei com a lei antiga. As

disposições transitórias são leis com vigência temporária, porque são pensadas para regular as relações jurídicas pendentes e fazer a transposição de uma ordem jurídica para outra ordem jurídica. As disposições transitórias são pensadas como uma nova lei para fazer transposição de um modelo normativo para outro. Ocorre que às vezes a disposição pensada para ser transitória permanece permanente.

As disposições são encontradas no Código Civil, no ADCT. Em várias emendas constitucionais encontramos regras de transição. As regras de transição

são comuns no direito previdenciário especificamente no regime geral de previdência social buscando evitar mudanças drásticas na situação daquele sujeito que trabalhou por 25 anos sob normas com requisitos para obter a aposentadoria e que, posteriormente, foram revogadas por outras menos benéficas.

A sociedade não gosta de mudanças, pois já há serie de expectativa, por exemplo, no que se refere a aposentadoria. Assim, as regras de transição buscam evitar injustiças.

ADCT: “Quando o poder constituinte originário da início a uma nova conformação jurídica da comunidade, por vezes se defronta com situações que se alongaram no tempo e que motivaram

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLÍTICAexpectativas de permanência estimadas justas. Para não frustrá-las, o constituinte originário muitas vezes opta por mantê-las, em certos limites, dispondo um regime jurídico único para casos específicos. Às vezes, no ADCT são inseridos preceitos, com o intuito de excepcionar alguma regra geral da parte principal da Constituição (Curso de Direito Constitucional. Gilmar Mendes e Paulo Branco, p. 88, 2012, 7ª edição)”

Art. 19 do ADCTO artigo 19 do ADCT é uma regra de transição e consolida situação de pessoas que

ingressaram no serviço público sem concurso público. Essa pessoa que ingressou sem concurso público são consideradas estáveis.

Características das normas do ADCT: Status constitucional;

As normas da ADCT tem status constitucional como o corpo constitucional. Suscetíveis de serem reformadas;

São suscetíveis de serem reformadas por qualquer outra norma. Suscetíveis de controle de constitucionalidade.Na ADI 830 tivemos um controle de constitucionalidade quanto a uma norma que se encontra

na ADCT.

ADI 830: EMENTA: - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANTECIPAÇÃO DO PLEBISCITO A QUE ALUDE O ART. 2º DO ADCT DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. - NÃO HÁ DÚVIDA DE QUE, EM FACE DO NOVO SISTEMA CONSTITUCIONAL , É O S.T.F. COMPETENTE PARA, EM CONTROLE DIFUSO OU CONCENTRADO, EXAMINAR A CONSTITUCIONALIDADE, OU NÃO, DE EMENDA CONSTITUCIONAL. - NO CASO A Nº 2, DE 25 DE AGOSTO DE 1992 - IMPUGNADA POR VIOLADORA DE CLÁUSULAS PÉTREAS EXPLÍCITAS OU IMPLÍCITAS. - CONTENDO AS NORMAS CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS EXCEÇÕES À PARTE PERMANENTE DA CONSTITUIÇÃO, NÃO TEM SENTIDO PRETENDER-SE QUE O ATO QUE AS CONTÉM SEJA INDEPENDENTE DESTA, ATÉ PORQUE É DA NATUREZA MESMA DAS COISAS QUE, PARA HAVER EXCEÇÃO, É NECESSÁRIO QUE HAJA REGRA, DE CUJA EXISTÊNCIA AQUELA, COMO EXCEÇÃO, DEPENDE. A ENUMERAÇÃO AUTÔNOMA, OBVIAMENTE, NÃO TEM O CONDÃO DE DAR INDEPENDÊNCIA ÀQUILO QUE, POR SUA NATUREZA MESMA, É DEPENDENTE. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE QUE SE JULGA IMPROCEDENTE.

Princípio da irretroatividade das leisO principio da irretroatividade das leis é critério básico para solucionar os conflitos de direito

intertemporal. Há uma concepção atual mais flexível do principio da irretroatividade do que no passado. Quando dizemos que uma norma é retroativa, estamos querendo dizer que a norma

retroativa atinge os efeitos dos atos jurídicos praticados sobre o império de norma anterior. Norma retroativa atinge os efeitos de atos que foram praticados sob a vigência de norma anterior. Norma retroativa incide sobre o passado, entretanto esta não é a regra.

A regra do sistema é que as normas sejam irretroativas, ou seja, quando não se aplica a nenhuma situação jurídica construídas anteriormente, em virtude do princípio da segurança jurídica, certeza e estabilidade do ordenamento. Uma norma nova não incidirá sobre situações anteriores a ela. A justificativa para a irretroatividade ser a regra é o princípio da segurança jurídica. Se fosse ao contrário, se a regra fosse da retroatividade das normas, o ordenamento jurídico seria incapaz de proporcionar para as pessoas estabilidade em suas relações. Uma das funções básicas do direito é a obtenção da pacificação social, só conseguimos paz social com certeza, segurança. Todos nós desejamos que nossa vida tenha determinado nível de certeza. Ex. Quando começamos a trabalhar, queremos ter noção de quanto tempo precisaremos trabalhar para aposentar.

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLÍTICACaso assine contrato hoje e após algum tempo a legislação modifique completamente, sem

que haja regras de transição, ficarei desestimulado de realizar contratos. Assim, a irretroatividade é a regra porque o princípio da segurança jurídica é algo que o direito sempre deve buscar garantir.

Disposições legislativas que estabelecem idéias passadasArtigo 6º da LINDB

O artigo 6º da LINDB estabelece Art. 6º LINDB: Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1957)

O que seria efeito imediato?Significa que quando lei entra em vigor sua apresentação é para o presente e para o futuro.

Efeito imediato é sinônimo de ex nunc, ou seja, uma lei entra em vigor daqui pra frente.

A LINDB menciona o ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada. O artigo 5º, inciso XXVI da CF, também trata sobre o princípio da irretroatividade. A única Constituição que não consagrou a irretroatividade da lei foi a Constituição de 1937, isso porque foi uma constituição ditatorial, desrespeitando o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Art. 5º, XXXVI CF/88: XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;Da análise do artigo 6º da LINDB e o artigo 5º inciso XXXVI da CF, chegamos à conclusão de

que a irretroatividade não é absoluta, já que as normas poderão retroagir, desde que não ofendam o direito adquirido, a coisa julgado e o ato jurídico perfeito. Neste sentido é a interpretação de Celso de Mello no julgamento da ADI 605.AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA PROVISÓRIA DE CARÁTER INTERPRETATIVO - LEIS INTERPRETATIVAS - A QUESTÃO DA INTERPRETAÇÃO DE LEIS DE CONVERSÃO POR MEDIDA PROVISÓRIA -PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE - CARÁTER RELATIVO – LEIS INTERPRETAT IVAS E APLICAÇÃO RETROATIVA - REITERAÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA SOBRE MATÉRIA APRECIADA E REJEITADA PELO CONGRESSO NACIONAL - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA - AUSÊNCIA DO "PERICULUM IN MORA" - INDEFERIMENTO DA CAUTELAR. É plausível, em face do ordenamento constitucional brasileiro, o reconhecimento da admissibilidade das leis interpretativas, que configuram instrumento juridicamente idôneo de veiculação da denominada interpretação autêntica. - As leis interpretativas - desde que reconhecida a sua existência em nosso sistema de direito positivo - não traduzem usurpação das atribuições institucionais do Judiciário e, em consequência, não ofendem o postulado fundamental da divisão funcional do poder. - Mesmo as leis interpretativas expõem-se ao exame e à interpretação dos juízes e tribunais. Não se revelam, assim, espécies normativas imunes ao controle jurisdicional. - A questão da interpretação de leis de conversão por medida provisória editada pelo Presidente da República. - O princípio da irretroatividade somente condiciona a atividade jurídica do Estado nas hipóteses expressamente previstas pela Constituição, em ordem a inibir a ação do Poder Público eventualmente configuradora de restrição gravosa (a) ao "status libertatis" da pessoa (CF, art. 5. XL), (b) ao "status subjectionais" do contribuinte em matéria tributária (CF, art. 150, III, "a") e (c) à segurança jurídica no domínio das relações sociais (CF, art. 5., XXXVI). - Na medida em que a retroprojeção normativa da lei não gere e nem produza os gravames referidos, nada impede que o Estado edite e prescreva atos normativos com efeito retroativo. - As leis, em face do caráter prospectivo de que se revestem, devem, ordinariamente, dispor para o futuro. O sistema jurídico-constitucional brasileiro, contudo, não assentou, como postulado absoluto, incondicional e inderrogável, o princípio da irretroatividade. - A questão da retroatividade das leis interpretativas.

Critérios para a aplicabilidade dos princípios da retroatividade e da irretroatividade (Maria Helena Diniz).

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLÍTICA1- As leis interpretativas são retroativas. São consideradas vigentes desde a promulgação da lei interpretada (pois são a forma pela qual o legislador esclarece seu comando).2- O princípio da irretroatividade tem aplicação no direito público e no direito privado.

Durante algum tempo a doutrina dizia que direito público não se sujeitava a irretroatividade das leis, em virtude da supremacia do interesse público. Hoje em dia é pacífico em se afirmar que a irretroatividade tem aplicação tanto no direito público quanto no direito privado.

3- O princípio tempus regit actum rege o direito processual. Faz com que os atos processuais realizados sob a vigência da lei anterior sejam válidos e que as normas processuais tenham aplicabilidade imediata, regendo o desenvolvimento restante do processo.LIQUIDAÇÃO. ERRO. RECURSO. Publicada a decisão de liquidação de sentença depois de estar em vigor a Lei n. 11.232/2005, que inseriu o art. 475-H no CPC, o qual determinou que o recurso cabível é o agravo de instrumento, não há como aplicar o princípio da fungibilidade recursal. No caso, houve erro grosseiro inerente à regra de direito intertemporal, ou seja, utilização de recurso de apelação no lugar daquele expressamente previsto (agravo de instrumento) na nova lei processual, que tem aplicação imediata, mesmo nos processos em curso (art. 1.211 do CPC). Nesse contexto, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: AgRg no Ag 987.290-RS, DJe 28/10/2008, e AgRg no Ag 946.131-RS, DJ 5/8/2005. REsp 1.132.774-ES, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/2/2010.

4- As leis mais favoráveis são retroativas no direito penal e tributário (art. 106, II, CTN). As normas penais retroagirão quando extinguirem ou reduzirem penas (art. 5º, XL, CF/88).Lei 12.015/2009: Estupro e Atentado Violento ao Pudor. A Turma deferiu habeas corpus em que condenado pelos delitos previstos nos artigos 213 e 214, na forma do art. 69, todos do CP, pleiteava o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor. Observou-se, inicialmente, que, com o advento da Lei 12.015/2009, que promovera alterações no Título VI do CP, o debate adquirira nova relevância, na medida em que ocorrera a unificação dos antigos artigos 213 e 214 em um tipo único [CP, Art. 213: “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009).”]. Nesse diapasão, por reputar constituir a Lei 12.015/2009 norma penal mais benéfica, assentou-se que se deveria aplicá-la retroativamente ao caso, nos termos do art. 5º, XL, da CF, e do art. 2º, parágrafo único, do CP. HC 86110/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 2.3.2010. (HC-86110).

6- As leis que definem o estado e a capacidade da pessoa aplicam-se imediatamente a todos que se achem nas novas condições previstas.

7- Os direitos obrigacionais regem-se pela lei do tempo em que se constituíram. No direitos obrigacional, quando se estabelece um contrato, este será regido pela lei do tempo.

8- Os direitos dos herdeiros são regulados pela lei vigente ao tempo da abertura da sucessão.

Leitura complementar de artigo científico

CONFLITO DE NORMAS JURÍDICAS NO TEMPO E O DIREITO BRASILEIRO: DIREITOS PENAL, CIVIL, CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO:

A denominação “Direito Intertemporal”, atribuída a Fr. Affolter, que começou a empregá-la em 1897, prevaleceu sobre outras (Teoria dos Direitos Adquiridos, Teoria da Retroatividade das leis ou Direito Transitório) exatamente por ser a mais representativa do que seja esse direito, “disciplinador das relações jurídicas surgidas ou reinantes no tempo intermédio entre o domínio de uma norma e o império da subseqüente”. Muito embora, também seja bastante prestigiada a expressão “Conflito de Leis no Tempo”, utilizada por Roubier, e segundo José Eduardo Martins Cardozo, a única a “permitir, com êxito, a identificação dos limites exatos do fenômeno causado pela ‘colisão‘ de normas ao longo do fluir da temporalidade jurídica”.

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLÍTICAAlém dos princípios e regras gerais que compõem o Direito Intertemporal, destinados a municiar o

intérprete de elementos para solucionar os conflitos da lei no tempo, pode suceder que o próprio legislador queira também dar uma determinada solução ou mesmo evitar o possível conflito de leis, regulando casuisticamente os problemas que provavelmente decorrerão do advento da nova lei e revogação da anterior. Explica SERPA LOPES que “por dois modos podem esses conflitos ser solucionados ou regulados: a) por meio de uma lei de conflito; b) por meio de uma lei de transição. No primeiro caso, a lei tem por objeto direto solucionar os conflitos num ou noutro sentido, decidindo se se aplicará a lei antiga ou a nova, ou em qual proporção se aplicará cada uma delas. No segundo caso – lei de transição – estabelece-se um regime intermediário entre as duas leis, para dar lugar aos interesses particulares se conciliáveis com a nova legislação.”

O novo Código Civil, inovando em relação ao seu antecessor revogado, não deixou ao talante exclusivo da doutrina e da jurisprudência a escolha das normas aplicáveis às relações em curso, estabelecendo, no próprio texto normativo, um conjunto de regras destinadas a conciliar, por meio de critérios fundados na eqüidade e nos princípios gerais de direito, a lei posterior com as relações já definidas pela anterior, indicando ao Juiz qual o sistema jurídico sobre o qual devem estar lastreadas as decisões judiciais. Trata-se de verdadeira “lei de conflito”, onde o legislador procurou solucionar os eventuais conflitos, determinando quando se aplicará o CC/16 ou o CC/2002, ou em qual proporção se aplicará cada uma deles.

Essas regras, dispostas entre os artigos 2.028 e 2.046, compõem o chamado “Livro Complementar - Das Disposições Finais e Transitórias", e destinam-se, exatamente, à prevenção e solução do conflito de leis no tempo, que poderia resultar da aplicação da lei posterior a situações constituídas sob a regência da lei anterior. São normas de caráter temporário e excepcional, cuja vigência e eficácia se vinculam à subsistência das próprias situações por elas definidas. São normas “não autônomas”, como prefere denominá-las SERPA LOPES, pois “não possuem, por si mesmas, nenhum sentido, o qual só adquirem quando servem ao fim geral do Direito, quando entram na relação com outras normas”.

Na elaboração dessas disposições, ateve-se o legislador aos preceitos gerais do Direito Intertemporal, aplicáveis às diferentes ordens jurídicas e que têm servido para determinar os limites do domínio de antigos e novos preceitos desde os tempos mais remotos, sempre lembrando que, no Brasil, o Direito Intertemporal encontra-se rigidamente vinculado a dois comandos normativos: o art. 5º , inciso XXXVI da Carta Magna 10 e o art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil.

O CONCEITO DA POLÍTICA. POLÍTICA E DIREITOOrigem do termo política 3

A palavra política se origina na Grécia. A palavra política deriva do adjetivo polis. Polis em grego significa cidade. Polis origina também a palavra grega politéia. Politéia é a palavra grega que foi traduzida do latim como República. Do latim aparece Res

Pública.A República de Platão em grego era chamada de politéia. A palavra política vem da polis que

pode ser traduzida como cidade. A Grécia era dividida em várias polis e cada polis era um Estado, como por exemplo os

Estados de Atenas e de Esparta. A política estuda as coisas relacionadas à vida da cidade. O Estado para os gregos era a cidade deles. O modo como eles se organizavam politicamente era por meio das cidades-estados.

3 É uma forma de atividade humana relacionada ao exercício do poder.

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLÍTICAAtualmente a política para nós tem um sentido um pouco diferente do sentido que era

política para os gregos. Na atualidade, fundamental para se entender a discussão a respeito da política, é se pensar na relação entre a sociedade e estado. As questões políticas sempre se referem a questões onde o Estado está em discussão.

A discussão da política sempre envolve a sociedade e o Estado. Como é a relação da sociedade e da política? Quando falamos em política e sociedade estamos nos referindo a que tipo de ação, a que tipo de problema?

A política significa uma luta pelo poder na sociedade e no Estado. Segundo Herman Heller a política tem haver com a luta de poder. A política é a arte de

transformar as tendências sociais em forma jurídica.Política → arte de transformar as tendências sociais em formas jurídicas. (Herman Heller)

Como transformar tendências sociais em formas jurídicas? O que me torna capaz de transformar tendências sociais em formas jurídicas?

É o PODER. O poder transforma aquilo que é considerado adequado em obrigatório. É o PODER que torna capaz de poder valer para todas as pessoas aquilo que é considerado justo e adequado. Tem poder aquele que possui capacidade de fazer valer para os outros a sua própria vontade.

O estudo da política está intimamente ligado ao estudo de poder. Quando estudamos política estudamos poder. Poder é o principal tema da teoria política.

A política tem a ver com determinadas instituições: sociedade, Estado, poder.A busca dentro da política é a busca pelo poder. É a busca por ter os meios que te permitam

fazer com que a sua vontade prevaleça, seja obrigatória para os demais.

Uso tradicional do termo política:O estudo a respeito da política nasce especificamente na Grécia, começa a ser pensada e

teorizada dentro do estudo da filosofia por Sócrates, Platão. O termo política foi empregado durante séculos para indicar obras dedicadas ao estudo

daquela esfera de atividade humana que de algum modo faz referência às coisas do Estado.A primeira obra de peso a respeito da natureza, das funções, da divisão do Estado, das

formas de governo foi a política de Aristóteles. Aristóteles e os filósofos gregos no livro POLÍTICA fizeram uma classificação a respeito da política. Neste tratado discute a natureza e as funções da política. Aristóteles vai dizer que o homem é um animal político. Isso significa que faz parte da natureza do homem se organizar em coletividades, e desempenhar uma ação política.

Os seres humanos organizam-se politicamente. Podem existir casos de pessoas que ficam isolados, perdidas em determinados momentos. Mas o fato é que a existência humana implica na coletividade, implica na vida política. Aristóteles refere-se às funções da política. Há uma aproximação muito grande entre ética e política.

Aristóteles vai dizer que a política tem uma finalidade: o bem comum da cidade ou do Estado. A política existe por conta do bem comum. A vida do ser humano dentro de organização política é bem melhor que a vida do ser humano fora da organização política. Por isso Aristóteles fala que é melhor qualquer organização política a anarquia, até mesmo autoritária. Isso porque na anarquia pura, ausência de qualquer ordem política, a vida humana é muito mais dura e difícil. A política na concepção grega traz a idéia de que ela existe para cumprir determinada finalidade, qual seja obtenção do bem comum, a obtenção de uma vida melhor.

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLÍTICA

O uso do termo política na era modernaO uso do termo na era moderna perde o significado original que os gregos davam a ela. A

política se fragmenta. Os gregos faziam o estudo da política na própria filosofia. Os filósofos gregos estudavam conjuntamente disciplinas que hoje em dia são tratados de modo separado. Aristóteles tratou de assunto que dizem respeito ao direito, política, moral, física, biologia, crítica literária. Aristóteles falou de uma série de assuntos que hoje são disciplinas que não se conectam, mas que deveriam se conectar porque ainda hoje há algo de comum entre elas.

Na era moderna há perda do significado original por conta da fragmentação. Se para os gregos existia só o estudo da política. No período moderno o estudo da política se fragmenta dando origem a filosofia da policia, ciência política. Na modernidade o estudo das coisas do estado, o estudo a respeito da política está fragmentado em vários campos de conhecimento. Quando estudo política ele pode me levar a filosofia, ciência política e filosofia política. Todos esses ramos do conhecimento no fundo estão estudando o fenômeno da política que dizia respeito a relação do poder , sociedade e Estado. A verdade é que muitas vezes cada ramo do conhecimento vai estudar política sobre determinado ponto. Por exemplo, a filosofia da política vai se preocupar com uma visão mais filosófica da política.

A fragmentação do estudo da política na era moderna cria algumas dificuldades para nós. O estudo da política passa a ser compatimentalizado, porque gera dificuldade quando buscamos compreender a política em sua totalidade. Muitas vezes vemos um pedaço da política.

Relação entre política e poderA política se resume ao poder? Ou política é algo mais que poder? Precisamos entender esta relação. Política e poder estão intimamente ligados. O estudo da

política não deixa de ser o estudo do poder. Quando falo em poder, como defini-lo? Qual a definição possível de poder?O conceito de poder varia no tempo e em função da corrente de pensamento abraçada

pelos diferentes autores. A fim de exemplificar a complexidade de que se reveste o conceito, são referidos, a seguir, alguns posicionamentos que inspiraram toda uma série de teorias em ciência política

Segundo Bertrand Russel o poder é o conjunto dos meios que permitem conseguir os efeitos desejados.

Já para Weber poder é a capacidade de impor a própria vontadeNicos Poulantzas, a partir de Marx e Lênin, e da teoria da luta de classes, chama de poder “a

capacidade de uma classe social de realizar os seus interesses objetivos específicos”. É uma definição corrente entre os adeptos da teoria política marxista.

Para Lasswell, poder é “o fato de participar da tomada das decisões”. Essa visão do poder tem sido corrente para todas as teorias de decision-making process, e é criticada pelo fato de apresentar-se como uma concepção muito voluntarista do processo de tomada de decisões.

Max Weber conceituou poder como sendo “a probabilidade de um certo comando com um conteúdo específico ser obedecido por um grupo determinado”. A concepção weberiana de poder parte da visão de uma sociedade-sujeito, resultado dos comportamentos normativos dos agentes sociais. Do conceito de Weber sobre o poder emergem as concepções de “probabilidade” e de “comando específico”.

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLÍTICATalcot Parsons, partindo da concepção funcionalista e integracionista do sistema social,

definiu o poder como “a capacidade de exercer certas funções em proveito do sistema social considerado no seu conjunto

A definição clássica do significado do poder é a capacidade de impor a própria vontade. Todas as relações humanas são passadas pelo fenômeno do poder. Por exemplo, se olhamos o poder como a capacidade de impor a própria vontade podemos

encontrar o poder nas relações conjugais. Geralmente a mulher costuma tem no casal capacidade maior de impor sua vontade. Porque a mulher consegue impor determinadas vontades ao homem? Ela possui determinadas ferramentas para que sua vontade prevaleça. O fenômeno de poder tem haver com capacidade de convencimento. Quem possui instrumentos capazes de convencer o outro a agir de determinada maneira possui poder. Não há um só modo de convencer alguém a fazer o que quer. Existem vários exemplos: a força física.

O poder se vale de determinadas ferramentas para convencer a pessoa. O poder faz parte da vida humana. Podemos citar relações de amizade, relações econômicas, relações familiares. Se há poder nestes tipos de relações, certamente haverá poder em relação que envolve número muito maior de pessoas. Há poder, portanto nas relações políticas.

A vida humana não deixa de ser uma disputa pelo poder, disputa pela organização de poder. Viver em sociedade, estabelecer organização política tem haver em como limitar o poder, colocar o poder em determinada moldura.

Segundo Bobbio a idéia de poder soberano que encontramos na ciência política é bem parecida com a do direito e cumpre com a mesma função. Numa sociedade encontramos vários centros de poder.

Exercemos determinado poder, porque temos tal permissão para exercer esse poder. Essa permissão é dada pelo direito, pela legitimidade que possuímos. Um determinado poder que é exercido encontra seu fundamento de validade em idéia que é hierarquicamente superior. Porque tenho poder? Porque tenho carisma por exemplo. Mas esse poder que exerce com base de carisma, porque se pode exercê-lo? Posso exercê-lo porque tenho controle do estado. Por que se pode exercer o poder estatal? Posso exercer porque o Estado tem poder soberano.

A soberania cumpre a mesma função que é fechar a explicação do sistema que está organizado de modo hierárquico. O poder soberano para a ciência política é o poder dos poderes. A soberania do fundamento a todos os poderes

Formas de manifestação de poderQuem tem poder se vale de determinadas ferramentas. De acordo com o uso de cada uma

dessas ferramentas, podemos clarificar na atualidade, formas de poder. São formas de manifestação de poder: Poderes econômico, ideológico e político.

Poder econômicoÉ aquele que se vale da posse de certos bens necessários ou assim considerados numa

situação de escassez para induzir aquele que não o possuem a ter certa conduta. O poder tem haver com a posse dos meios de produção. Hoje em dia o que move a economia é o aspecto financeiro, quem tem dinheiro tem poder econômico.

Na idade média o poder econômico estava ligado à posse de terra. Tinha poder econômico quem tinha terra. A economia era agrícola. Atualmente detém poder econômico quem tem dinheiro, tem a capacidade de investimentos e empregados de um modo geral. Os empregadores se

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLÍTICAvalem da posse do capital para fazer com que as pessoas que estão a eles sujeitas. Caso o empregador tenha poder econômico faz com que empregado haja do modo que ele deseja

Poder ideológicoÉ o poder das idéias, ou seja, é o poder que se funda sobre as condutas das pessoas. Poder

ideológico tem haver como a posse que determinados grupos tem de possuir determinada área de influencia, de conseguir fazer com que a produção de suas idéias atinja maior numero de pessoas.

Geralmente a figura típica que representa a posse deste poder ideológico é intelectual, por exemplo, os professores de faculdade. Antigamente o poder ideológico era possuído pelos religiosos.

O poder ideológico tem a ver com a posse da capacidade de influenciar as idéias das pessoas. Não podemos subestimar o poder ideológico. Embora seja poder fundado em idéias, algo abstrato, o poder ideológico é capaz de fazer com que as pessoas, cometam homicídio, suicídio e iniciem guerra.

Poder políticoO poder político é aquele que se funda sob a posse dos instrumentos através dos quais se

exerce a força física. Precisamos compreender o emprego da força. O poder político é o poder coativo por excelência, porque o instrumento básico do poder

político é o emprego da força física. Isso porque pendem no Estado. O poder político se expressa por meio do Estado que determina certas normas que comportamentos que vincula a toda a sociedade. Portanto, o Estado nos diz como é que ele quer que a gente haja. Se desobedecemos aos parâmetros vindos do Estado, virá como conseqüência disso uma sanção. Em ultima analisa Estado pode se empregar da força física para valer. A força física é monopólio do Estado.

Caracteriza o poder político a capacidade do uso da força por meio legítimo. Por exemplo, quando não pago dívida, credor entra na justiça e pede que eu pague. Se eu me nego a pagar o Estado pode tirar um bem que eu possuo da minha propriedade. O Estado tem a força de penhorar imóvel que tenho, vende e dá o dinheiro ao credor. Estado vai se utilizar da força para que obedeça a norma jurídica.

Poder político é poder coativo por excelência. Se o Estado é poder coativo por excelência, dentre os poderes estudados o poder político é o mais eficaz.

O poder político dos três é o mais eficaz porque é o poder que se baseia fundamentalmente no emprego da força, dinheiro e no poder de influenciar pessoas. O poder político se baseia na força, e nada mais a força para se fazer com que pessoa adote determinada postura. Ex. poderoso chefão. A proposta irrecusável é uma arma da cabeça.

A proposta irrecusável se baseia em ultima análise no emprego da força bruta. Quem tem o monopólio da força é o Estado. Por isso o Estado tem o meio mais eficaz para fazer com que as pessoas façam aquilo que ele quer.

Poder político não se confunde com a idéia de força: O fato de a possibilidade de recorrer à força ser o elemento que distingue o poder político

das outras formas de poder não quer dizer que o poder político se resolva através do uso da força. O uso da força é uma condição necessária, mas não suficiente para a existência do poder político.

Características do poder político

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLÍTICAa. Exclusividade

Significa que o poder político não permite em seu âmbito de domínio a formação de grupos armados independente e a ingerência de grupos políticos externos. O poder político é supremo e a exclusividade é a idéia que está presente na idéia de soberania. O poder político tem pretensões de ser o único, exclusivo dentro de território em que domina. Não admite grupos armados independente em seu território pelo menos em tese.

Exemplo: Teoria de Hobbes. Fala da passagem do estado de natureza para o estado político. A idéia de Hobbes é quando nós seres humanos vivíamos em estado de natureza, a vida era cruel insegura e curta porque não havia poder soberano. Cansados os cidadãos se unem e fazem entre eles um contrato social que dá origem a sociedade política. O Estado nasce para resolver o Estado de natureza. Só com um poder concentrando em suas mãos o uso de força, vamos resolver o problema da força a ser usado por qualquer um, diminuindo a insegurança

Exemplo: Teoria de Max. Marx diz que o Estado é uma ditadura, em que a classe dominante exerce seu domínio. Aí entendemos o termo usado por Max DITADURA DO PROLETARIADO. Se a idéia que está no fundo da idéia de Estado é de instituição que possui poder do soberano exclusivo, esse Estado é um instrumento fabuloso para fazer valer suas vontades. A classe que tem o poder tem o maior poder político, essa classe é a dominante, portanto é uma ditadura de classe sobre classe. A estratégia do proletariado é a tomada do próprio Estado e uma vez tomada o próprio Estado ocorrerá a ditadura do próprio Estado.

b. UniversalidadeÉ a capacidade de tomar decisões legítimas e efetivamente operantes para toda a

comunidade com relação à distribuição e destinação dos recursos.Dentro da idéia de poder, insere-se a idéia de legitimidade. Capacidade que o poder tem de tomar decisões e essas decisões dão efetivas e vinculam

toda a sociedades. São decisões dotadas de universalidade.

c. InclusividadeO direito é instrumento do poder político. A inclusividade é a possibilidade de o poder

político intervir coativamente. Isso significa que o poder político de determinar quais são as situações nas quais ele vai intervir coativamente, em que vai usa o uso da força para se fazer valer suas vontades.

A possibilidade de intervir coativamente nas atividades do grupo, comunidade, é em tese infinita. A priori o poder político tem a possibilidade de intervir em qualquer ação individual por meio do direito. Basta que ele institua norma jurídica incidindo sobre de determinada prática.

Na prática sabemos que há limite para isso, as pessoas se revoltam a saber que poder político ultrapassou determinadas limites.

É possível norma jurídica que estabeleça a forma que devemos nos vestir?Não, a possibilidade de intervenção coativa em tese é infinita.Ao longo da história tivemos exemplos de estados que intervirem mais ou menos nas

atividades de seus indivíduos.Exemplo: Estado totalitário. O Estado totalitário foi o tipo histórico de Estado que mais

chegou próximo da pretensão de tudo regular. A pretensão do estado totalitário era intervir em qualquer aspecto da vida humana, por isso o nome estado total totalitário. É combatido por ordens jurídicas democráticas porque viola direitos fundamentais. Temos estados totalitários que dizem

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLÍTICAcom que tipo de pessoas pode se casar, vestimentas, há países que aboliram nomes, trocando por números. O fenômeno do estado totalitário é típico do século XX, embora temos exemplo de estados anteriores com praticas rigorosas no que se refere aos intervenção na vida humana. Em Esparta tínhamos série de normas que tinham como objetivo aumentar a procriação naquela cidade. Esparta era cidade famosa por seus exércitos. O estado espartano determinou que os maridos só podiam visitar suas mulher na parte da noite, porque isso facilitaria as relações sexuais entre o casal. Havia casamentos por acordo, se achasse ela feio durante o dia não tinha problemas só se encontravam durante a noite.

O PODER POLÍTICO É O MAIS EFICAZ PARA CONDICIONAR OS COMPORTAMENTOS. DIFERENTEMENTE DO PODER ECONOMICO E IDEOLOGICO.

Tipologias de poder de acordo com WEBERSão o poder tradicional, legal e o poder carismático.

Temos que tratar do problema da legitimidade. A legitimidade anda junto com o poder. O poder é essa capacidade que possuímos de fazer valer a sua vontade, de determinar comportamento alheio.

O poder seria algo ilimitado?Não. Mas isso é uma questão sempre presente na teoria política. Porque as pessoas obedecem?O poder gera a obediência. Mas qual é a razão para a obediência? Poderia, por exemplo,

ser dado uma ordem e eu não obedecer. Quando as ordens são obedecidas aí de fato há poder. Poder implica obediência.

Muitas páginas foram gastas para explicar porque as pessoas obedecem. Há situações que fazem a gente pensar. Porque toda a comunidade obedece as ordens de um rei? Não seria possível essa coletividade se voltar contra o rei? Porque as ordens desse rei são obedecidas pela coletividade? Porque as ordens instituídas por um parlamento de 200 pessoas são obedecidas por um milhão de pessoas? Pode haver revolta das pessoas? Pode!

Quando há obediência há de fato poder. A obediência ocorre porque há legitimidade. Em ultima analise as pessoas obedecem as ordens dadas a elas, porque tais ordens são vistas por alguma razão como ordem legítima. Se não há qualquer aspecto de legitimidade em conjunto normativo, é muito difícil fazer com que estas normas sejam normas duradouras. O que é a legitimidade? A legitimidade tem haver com sentido! Obedecemos porque tem um sentido.

Os seres humanos podem suportar tudo na vida, menos a falta de sentido. Segundo o psicólogo Viktor Frankl, psicólogo que foi ao campo de concentração e

sobreviveu, observou que as pessoas que sobrevivam o campo de concentração são aquelas pessoas quer tinham em sua mentes uma visão clara do sentido para a vida. Que tinham na sua mente algo que dava sentido, por exemplo, reencontro com a mulher amada, implementação com a ordem político, encontro com a religião. Se a pessoa tinha algo para dar sentido, ficava mais fácil suportar o campo de concentração.

Dentro do direito isso também vale. Quando não vemos qualquer sentido naquilo, para que observar, para que cumprir? O sentido responde pelo nome de legitimidade.

As formas de poder de weber seguem determinadas formas de legitimidade. Cada uma dessas formas de poder justifica o modo de dominação de uns sobre outros.

Poder tradicionalPoder tradicional → a autoridade do passadoO detentor típico do poder tradicional é o patriarca, senhor de terras. Aquele que no

direito romano era chamado de pater familia.

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLÍTICAO poder tradicional se funda na legitimidade da tradição, na legitimidade dos costumes.

Poder carismáticoÉ aquele poder que se funda no carisma do individuo. Nos dons daqueles indivíduo. Como

por exemplo, Napoleão e Nelson Mandela. São bons comunicadores e tem sensibilidade para as necessidades do povo, que fazer com que eles tenham autoridade sobre os outros.

Poder legalO poder legal ou racional é a autoridade que se impõe em razão da legalidade, em razão da

crença da validade de um ordenamento jurídico.O detentor típico de poder legal é o servidor publico.O poder legal é o único racional, porque não é fundado nos costumes e carisma, é fundado

no ordenamento jurídico, tem como fundamento a validade do ordenamento jurídico. As pessoas obedecem ao ordenamento jurídico que consideram válido. Pressupõem a idéia de sistema normativo estabelecido pelo Estado, fruto de processo legislativo, de normas que estabelecem como as normas devem ser produzidas.

ConseqüênciasEmbora tenhamos as três formas de poder, na realidade, quando olhamos para a história,

percebemos que raramente as três formas de poder se encontram de modo puro. Se olhamos no poder do Brasil, não encontramos apenas poder legal, encontramos também poder carismático e poder tradicional

Finalidade da políticaPorque a política existe? Qual a finalidade da política? Não há uma só resposta, depende

muito da visão de cada autor.Respostas clássicas

Segundo Max weber, a finalidade é variável. Não há objetivos que grupos políticos não tenham alguma vez proposto. Podemos definir o caráter político de u m grupo social apenas pelo seu meio: o uso da força.

Para Weber não podemos definir a finalidade da política pela sua realidade, só posso definir a política pelo meio que ela utiliza, qual seja, o uso da força.

A posição de Weber é tipicamente moderna, porque entre os antigos temos concepção diferente. Na visão grega a política existia para a obtenção de uma finalidade, qual seja, o maior bem estar possível ao ser humano. Os seres humanos só se organizaram politicamente para viver melhor. A justificativa é a obtenção da felicidade, e esta só se dá com estado que respeita parâmetros éticos, só se dá com estado justo.

Respostas ModernasVêem a relação entre política e ética como algo separado.

MaquiavelMaquiavel diz que o objetivo da política deve ser a manutenção do poder. No livro príncipe

Maquiavel dá conselho aos governantes. Se para manter o poder tiver que mentir, matar alguém, não exite, mate! Porque os fins do poder justificam os meios.

Assim, há uma separação entre campo da ética e da política.

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLÍTICA

BobbioDiz que embora reconheça que a política reconheça que tem fins variáveis, podemos

encontrar na política um fim mínimo: preservação da ordem publica nas relações internas e a defesa da integridade nacional nas relações de um Estado com os outros Estados.

Política e Direito A comum referência da política e do direito á noção de poder gerou diversos modelos de articulação de suas relações recíprocas. Relação entre direito e poder

Relação entre direito e política: O direito se relaciona com o poder. Uma norma jurídica só se torna norma jurídica por

causa da interferência do poder político, por exemplo, deputados, senadores. Neste sentido o direito relaciona-se com o poder. O poder é fundamental para que possamos entender o modo como o direito surge.

A política também se relaciona com o poder. A política tem haver com o modo como o poder se expressa. O poder está muito presente na política.

Portanto, tanto o direito quanto a política se relacionam com o poder. O poder está presente tanto no estudo do direito quanto no estudo da política.

Há dentro da teoria do direito duas concepções a respeito de relação entre direito e poder.

Concepção Realista (Carl Schmitt) O sistema jurídico requer, em última instância, um ato de vontade de um poder existente.

O direito não pode ser concebido sem o poder que o criou e que o sustenta. O poder é anterior e prevalente ao direito (o poder constitui o direito).

Ou seja, é o poder que constitui o direito. O direito é fruto do poder.O direito só pode ser pensado como ato resultante de vontade. Só pode fazer valer a sua

vontade quem tem poder. No direito constitucional analisa o pensamento de Carl sobre a concepção política da

Constituição, fruto do seu entendimento sobre relação de direito e poder. Para Carl, a CF é resultado de decisão política fundamental, de forma que o poder é que constitui o direito.

Concepção Juspositivista (Kelsen) O direito precede, disciplina e até absorve o poder. O Estado não é outra coisa que um

conjunto de normas que operam em um determinado território. (o direito constitui o poder. Reduz o poder ao direito).

Para Kelsen é o direito que constitui o poder. O poder é fruto do direito.Só podemos dizer que alguém tem poder porque o poder foi conferido a esta pessoa por um

ordenamento jurídico. Kelsen conclui que o Estado é igual a direito. O Estado é o próprio ordenamento jurídico.

Esta instituição que detém poder político, só detém porque há ordenamento jurídico que confere a ela o poder político.

Análise de Norberto BobbioO poder sem direito é cego, mas o direito sem poder é vazioBobbio tenta encontrar meio termo entre as concepções de Kelsen e de Carl.

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLÍTICABobbio faz aproximação entre duas idéias, uma da teoria do direito e outra da teoria

política. A norma fundamental tem, em uma teoria normativa do direito, a mesma função que a

soberania tem em uma teoria política: tem a função de fechar o sistema. A norma fundamental cumpre com a função de fechar o sistema que é o ordenamento

jurídico. Para explicarmos o ordenamento jurídico devemos pressupor uma norma fundamental. O ordenamento jurídico funciona do seguinte modo. A norma inferior tem fundamento de validade na norma hierarquicamente superior, até se chegar à última norma [norma hipotética fundamental].

A idéia de poder soberano encontrada na ciência política cumpre com a mesma função da norma fundamental. Numa sociedade encontramos vários centros de poder [direito, tradição, carisma], mas os poderes encontram seu fundamento de validade em idéia que lhe é hierarquicamente superior. Posso exercer o poder estatal porque o Estado possui soberania, a soberania cumpre a mesma função da norma fundamental, que é fechar o sistema.

Podemos chegar a conclusão de que ambos são pensados como uma pirâmide → à medida que se avança de baixo para cima, o número de normas e de detentores do poder diminui.

• Norma fundamental que institui o poder de produzir normas jurídicas válidas.• Poder constituinte (soberania) que cria um conjunto de normas capazes de vincular o

comportamento dos órgãos do Estado e dos cidadãos.Bobbio diz que a separação estrita entre direito e poder é equivocada, não faz sentido

distinguir entre direito e poder no aspecto da conceituação. A relação entre direito e poder não é algo estanque. Direito e poder são muito próximos. A diferenciação que podemos fazer entre direito e poder é de ângulo de visão. Quando olho para aquele fenômeno sob o ponto de vista do direito, vejo pela norma. Quando olho para aquele fenômeno do ponto de vista do poder, vejo relação de poder.

Bobbio conclui que o poder e a norma são duas faces da mesma moeda: o poder nasce de normas e produz normas; a norma nasce do poder e produz outros poderes.

“Se as duas escadas terminarão na norma fundamental ou no poder soberano, depende manifestamente, uma vez mais, do diferente ponto de partida. Mas a escolha de um ou de outro ponto de partida é apenas questão de oportunidade. Retomando e adaptando ao nosso tema a fórmula de uma célebre tese filosófica, pode-se dizer que, no vértice do sistema normativo, lex et potestas convertuntur (lei e poder se convertem)”

Para Bobbio, direito e poder no fundo seria a mesma coisa.

Crítica jusnaturalistaO jusnaturalismo critica a idéia de Bobbio. O positivismo jurídico diz que direito é igual a lei/norma jurídico. Ora se direito é sinônimo

de norma jurídico, isso significa que o direito é sinônimo de poder. A conclusão final ao que o positivismo chega é que direito é poder.

Para o jusnaturalismo direito é aquilo que é justo, sinônimo de justiça. A visão jusnaturalista não aceita a conclusão jus positivista de que direito no fundo é poder.

Os juspositivistas vão dizer se o direito é igual ao poder e o poder é a causa do direito, como se poderá distinguir a política e o direito da pura força?

A teoria juspositivista nos leva a dizer que direito é poder que é força. Os jusnaturalistas tentam evitar a redução do direito ao poder. Segundo os jusnaturalistas,

o direito para ser direito precisa ser justo. Santo Agostinho expõe isso no diálogo de Alexandre o Grande e o Pirata.

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLÍTICAAlexandre o Grande pergunta ao Pirata 'Como você ousa molestar o mar?'. 'E como você

ousa desafiar o mundo inteiro?', replicou o pirata. 'Pois, por fazer isso apenas com um pequeno navio, sou chamado de ladrão; mas você, que o faz com uma marinha enorme, é chamado de imperador.”

Esta frase expõe que o Estado sem justiça não é diferente de um bando de assaltantes. Sem justiça não diferenciamos o que é Estado de conjunto de regras criados por mafioso/ assaltantes.

Outros autores se debruçam na história contada por Santo Agostinho, chegando a várias conclusões.

A conclusão a que Santo Agostinho chega é jusnaturalista, de que não é possível definir o direito sem justiça.

Kelsen faz análise diferente sobre a história contada por Santo Agostinho. O poder do Estado se diferencia de outros poderes porque está regulado juridicamente,

trata-se de um poder normativo (O poder que produz o direito fica regulado pelo direito). Para Kelsen Estado e direito são uma coisa só. Para definirmos o que é direito não

precisamos recorrer à análise da justiça. Para muitos autores a teoria de Kelsen pode ser chamada de normativismo jurídico. Isso

porque para Kelsen o elemento que torna possível estudarmos e conhecermos o direito de modo lógico e científico é exatamente a norma jurídica.

Kelsen analisa a história de Santo Agostinho e faz relação entre qual seria o elemento diferenciador entre a ordem dada pelo Estado representado pelo Alexandre e a ordem dada pelo bandido representado pelo pirata.

Tanto o Estado quanto o bandido tem capacidade de dar ordem. Ex. o Estado dá ordem para pagar IR. Bandida no restaurante dá ordem para passar dinheiro.

A ordem dada pela instituição estatal diferencia-se da ordem dada pelo bandido.Segundo Kelsen a ordem do bandido possui um caráter subjetivo , porque é limitada ao

suposto fático de sua relação circunstancial com a vítima.A Ordem do Estado possui um caráter objetivo porque está fundada em normas, e em

última instância na norma fundamental.A ordem do bandido tem caráter subjetiva por estar ligada a relação circunstancial do

bandido e vítima. Há relação de força, em que uma das partes comete violência contra a outra parte. Já a ordem do estado tem caráter objetivo, porque não está fundada na pura vontade estatal, mas decorre de norma. A próprio Estado não pode violar a ordem normativa que regula como pode cobrar imposto de renda. Kelsen identifica a diferença entre a ordem do bandido [subjetiva fundada na vontade do bandido] e do estado [objetiva fundada no ordenamento jurídico].

Kelsen avança na análise da diferença dada por bandidos e por normas jurídicas, dizendo ser possível se pensar em ordem jurídica injusta. É possível se pensar em Estado controlado por grupo de mafiosos, porque este reúne todas as características para ser chamado de Estado.

Na visão de Agostinho Estado dominado por mafiosos nunca poderia ser chamado de Estado porque falta elemento justiça.

Kelsen pergunta, mas se o bandido pertencer a um bando organizado e, ao intimar o passante a entregar o dinheiro, estiver obedecendo a uma norma da organização, de modo que se pode dizer que também seu poder é um poder autorizado, onde vai parar a distinção [caráter

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLÍTICAobjetivo da ordem dada pelo Estado e caráter subjetivo da ordem dada pelo bandido, se temos ato feito pelo bandido disciplinado por conjunto de normas da organização criminosa a qual pertence]? (o mesmo ocorre com relação a grupos terroristas ou partidos revolucionários).

A distinção entre objetivo e subjetivo desaparece. O que distingue definitivamente se estamos ou não diante de ordenamento jurídico é a

eficácia. A eficácia faz com que as pessoas hajam de determinada maneira. A pretensão básica do Estado de ser o poder soberano dentro de determinado território. Dentro do território que controlo sou o poder exclusivo e as normas que estabeleço são dotadas de eficácia e serão observadas dentro daquele território. Portanto, a questão em última análise é questão de eficácia.

Análise de Kelsen a respeito do ordenamento estatuído por um bando de salteadores:“Ele não tem claramente esta eficácia se as normas estatuidoras de sanções da ordem jurídica em cujo domínio territorial de validade se exerce a atividade do bando são aplicadas de fato a esta atividade enquanto ela constitui uma conduta contrária ao Direito e os componentes do bando são compulsoriamente privados da liberdade, ou mesmo da vida, por meio de atos que são interpretados como pena de privação da liberdade e pena de morte e, assim, se põe um termo à atividade do bando – ou seja: quando a ordem de coação reconhecida como ordem jurídica é mais eficaz do que a ordem de coação constitutiva do bando de salteadores.”

Neste trecho podemos perceber que para Kelsen a ordem do Estado e a ordem do bando de assaltantes são ordens coativas. Isso porque se me recuso a obedecer ordem ambos se utilizarão de violência. Embora a ordem do grupo de bandido seja dotado de coação, a ordem coativa do estado é mais forte que a ordem coativa dos bandidos. Neste sentido o ordenamento jurídico é mais eficaz que ordenamento de bando mafioso. Isso porque o Estado tem maior poder, podendo prender, encarcerar esses criminosos.

A distinção verdadeira se funda na eficácia. A ordem dada pela Estado é mais eficaz tem mais poder que a ordem dada pelo bandido. É possível que bando de mafiosos tenha tanto poder a ponto de controlar o Estado.

Kelsen chega à conclusão de que QUALQUER CONTEÚDO PODE SER DIREITO. Isso porque o que faz uma ordem normativa jurídica é a eficácia, se tenho poder tenho meios de fazer o direito.

Crítica a visão de KelsenSegundo Peres Nunos o que caracteriza ordem jurídica além da força é também a

legitimidade. Não é possível se pensar e definir o direito a partir apenas da força. A força faz parte do direito, mas sem nenhuma legitimidade não temos ordem jurídica, teremos apenas força. Sem elemento de moralidade, as pessoas submetidas à ordem jurídica sem qualquer justiça, elas mesmas não vêem aquela ordem jurídica como jurídica.

TEORIA TRIDIMENCIONAL DO DIREITO (Miguel Reale)Norma = Fato + Valor

A relação entre direito e poder foi muito importante para que Miguel Reale pudesse desenvolver a sua teoria tridimensional do direito. A teoria tridimensional do direito só pode ser adequadamente compreendida pela relação direito e poder e por meio das questões que surgem a partir da analise entre o direito e poder.

A concepção de Kelsen foi criticada por permitir o surgimento de Estados que desrespeitavam a justiça, deixando de cumprir sua função própria. A partir desta critica surgem correntes querendo reinserir na ciência do direito a importância daquilo que chamamos de justiça.

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLÍTICAMiguel Reale diz que não dá para pensar no direito sem o poder, porque a necessidade de

escolha de diretriz de conduta dotada de validade objetiva (a norma jurídica) nos revela o que há de essencial entre direito e poder.

Por que não dá para pensar em direito sem poder?Para Miguel Reale a norma jurídica é fruto de uma escolha. Esta escolha só pode ser feita por

aquele que detém o poder. Se olharmos para a nossa sociedade vamos encontrar várias propostas do que deveria ser estabelecido como norma jurídica. Há várias propostas normativas latentes na sociedade, mas em determinado momento determinada proposta torna-se norma jurídica. Isso porque em determinado momento o grupo que detém a escolha do que será norma jurídica, esse grupo toma uma decisão e ao tomar decisão surge a norma jurídica. Esta decisão só pode ser tomada por quem tem poder para decidir. Atualmente quem tem o poder é o presidente e nossos parlamentares.

Na prática o poder está no povo, mas também não está. É relação complexa. Há indivíduos determinados que podem tomar determinadas escolhas, instante em que temos o surgimento de norma jurídica.

Nomogênese jurídica É o estudo da gênese da norma jurídica. O estudo da gênese da norma jurídica depende da

correlação entre fatos e valores. Segundo Miguel Realle no mundo real temos vários fatos: políticos, econômicos e

necessidade da vida social. Esses fatos se relacionam com dimensão valorativa. Imagine que dimensão valorativa é como se fosse um prisma que bate no sol e sai com cores diferentes.

Temos diversos fatos dentro de determinada sociedade que interagem com valores que também estão presentes em determinado contexto histórico e desta interação entre fatos e valores sairão várias proposições normativas. Em determinado momento precisaremos da intervenção do poder para escolher ente as várias proposições normativas que surgem da interação entre fatos e valores, a norma jurídica.

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLÍTICAOs legisladores estão condicionados por um complexo de circunstâncias de fato. Fato (F) =

tudo o que já existe, inclusive os interesses e as situações jurídicas constituídas, tudo em suma, que já se tornou momento objetivado da experiência histórica, e que, tanto como os fatos naturais, condicionam o agir humano.

Sempre vivemos em estado de escassez, em que o direito é limitado de forma que precisamos distribuir posições limitadas. Não temos terras para todas as pessoas de modo ilimitado, não temos cargos ilimitados.

Perante esse quadro complexo de fatores ou de condições naturais e históricas, situam-se homens e partidos, grupos e classes, enunciando juízos de valor (V) diversos [valores tem haver com o ambiente cultural, por exemplo, monogamia no ocidente].

Os valores interagem com os fatos e desta interação é necessário decidir por um caminho entre vários possíveis. É no instante em que o Congresso vota e o governo sanciona o projeto vencedor que uma das proposições normativas se converte em norma legal (N).

O momento por excelência do poder na instituição de normas jurídicas ocorre quando da decisão de um entre vários projetos de lei em debate no parlamento. É este o momento por excelência do poder. Não se cria uma norma jurídica sem a vontade de um ato decisório do poder.

A conclusão que Miguel Realle chega é que não há para pensar em direito sem o poder. Mas o surgimento do direito resulta de interação entre fato e valor e a intervenção do poder.

Reale criticava kelsen segundo o qual resumia o direito a dimensão normativa. Também criticava o jusnaturalismo, segundo o qual se resumia o direito a dimensão valorativa. A visão de Realle sobre o direito abarca as dimensões fáticas e valorativas.

Para ter o direito precisamos da intervenção do poder, percebemos que o poder é algo fundamental do direito.

Resumo relação direito e poder Para Karl o poder é anterior ao direito, porque o poder constitui o direito.Kelsen diz que direito é anterior ao poder, porque direito constitui o poder.Para Reale, não há que se falar em anterioridade do poder e direito, pois os dois fatores se

implicam e se exigem numa relação de polaridade. Diz-se que há polaridade entre dois fatores quando o conceito de um é essencial à plena determinação conceitual do outro, sem que um possa, no entanto ser reduzido ao outro, mantendo-se, pois, sempre distintos e complementares.

O que nasce primeiro o direito ou sociedade? Esta pergunta também não faz muito sentido porque quando nasce o direito nasce a sociedade e quando nasce a sociedade nasce o direito.

Relação de direito e poder na concepção de Reale“Ora, o direito despido do poder é impotente, torna-se mero desideratum ético ou

asseveração lógica sem condições de realizabilidade (e a realizabilidade, disse-o bem Jhering, é da essência da juridicidade); por outro lado, o poder, privado de referência jurídica ou não subordinado a limites objetivos, converte-se em pura força ou arbítrio. Poder e direito se exigem, pois reciprocamente se iluminam.”

Ideologias Ideologia, seja ela voltada para a política, para a economia ou para a sociedade, é um

conjunto de valores e/ou regras que tem como objetivo guiar a sociedade a um status considerado ideal, seja ele no âmbito político, econômico ou social (ou todos eles). Sendo assim, os defensores de uma certa ideologia acreditam que apenas a sua ideologia pode transformar efetivamente a

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLÍTICAsociedade (por isso, muitas vezes, defensores de ideologias diferentes entram em choque ideológico).

Estando definida uma ideologia, aqueles que a defendem acreditam plenamente em seus ideais, embora na maioria das vezes tais ideais sejam impossíveis de ser postos em prática, o que os torna utópicos (ex: por mais que o totalitarismo acredite no controle total da sociedade, isso é impossível). Mas, utópicas ou não, tais ideologias existem e acreditam nas próprias utopias.

Ideologias Políticas ModernasSão o Conservadorismo, o Liberalismo, o Socialismo, o Anarquismo e o Nacionalismo. As ideologias que veremos agora são todas contemporâneas, o que nos induz a pensar que

tenham surgido com a Idade Contemporânea. E o fato que marcou o início da Idade Contemporânea é também o que gerou a maior parte das ideologias: a Revolução Francesa. E por que foi tão importante esse evento para instaurar uma nova fase na História e novas ideologias? Porque foi uma ruptura quase que completa com os valores e instituições anteriores – tanto na política, quanto na economia e na sociedade. Diz-se que ela foi uma “tripla revolução”: nos seus valores de Liberdade, Igualdade e Fraternidade, ela traz imbutidas as raízes do Liberalismo, do Socialismo e do Nacionalismo. Além disso, a Revolução em si fomenta o aparecimento de ideologias contra-Revolucionárias (ou reacionárias), como foi o caso do Conservadorismo. Também o Anarquismo se inspirou na Revolução: afinal, se o povo pode derrubar o governo, qual a serventia de um governo?

Além da Revolução Francesa, serviram de base para algumas ideologias a Revolução Americana (que é inclusive anterior à Francesa), a Revolução Industrial e a situação de crise na Europa do século XX (Guerras Mundiais).

Estamos estudando principalmente as ideologias que focam na vida política de uma sociedade, chamadas portanto de ideologias políticas.Vejamos agora as especificidades de cada um dessas ideologias políticas contemporâneas:

Conservadorismo: surgiu como reação à modernização da sociedade, na época do Iluminismo, e valoriza a manutenção do Status Quo social (ou seja, é a favor de manter as coisas como estão), valorizando as tradições da sociedade – entre elas o governo tradicional (em especial o governo monárquico). Essa vertente anti-moderna pode ser chamada de Conservadorismo Tradicionalista. Na época do surgimento do Capitalismo, vendo que não seria possível barrar os avanços da modernidade, surge uma nova vertente de pensamento conservador – o Neo-Conservadorismo, que apóia a modernidade, mas vê que as mudanças devem ser feitas de forma gradual, mantendo-se os valores morais/religiosos da sociedade (em especial a moral cristã da Civilização Ocidental).

Liberalismo: criada na sua visão política no século XVII pelo inglês John Locke, a ideologia baseia-se na liberdade e nos direitos naturais de cada indivíduo (jus naturalis), começando pela igualdade jurídica (todos são iguais perante a Lei) e pela tolerância ideológica (cada um pensa como quer). Tais valores foram essenciais para a elaboração da Constituição Americana e para a insurreição da burguesia contra a nobreza na Revolução Francesa. O Liberalismo divide-se em duas vertentes: uma mais burguesa, defendida por Locke, e outra mais popular/universal. O Liberalismo Clássico, de Locke, fala de liberdade econômica (Adam Smith), de um Estado mínimo e de uma participação restrita da população na vida política (voto censitário masculino). O Liberalismo Democrático ou Radical opõe-se ao Clássico à medida que defende maior soberania popular (voto universal), maior intervenção estatal na economia e um governo com poderes controlados pelo povo (o que lembra as ideias de Rousseau).

Socialismo: crê numa sociedade igualitária e fraterna em prol dos trabalhadores (ideal coletivista) e é dividido em duas galeras muito doidas – os socialistas utópicos e os socialistas científicos. O socialismo utópico baseia-se numa transição pacífica e gradual para o socialismo através da implantação de pequenas propriedades coletivas e numa posterior expansão dos ideais

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLÍTICAigualitários. Em 1848, com revoluções em toda a Europa (Primavera dos Povos), Marx e Engels publicam seu Manifesto Comunista, chamando os socialistas anteriores de “utópicos” e convocando todo o proletariado do mundo a se unir para combater, de forma violenta e repentina, as classes dominantes. Marx auto-denominou sua tese como sendo o Socialismo Científico pois ele fez estudos profundos sobre a sociedade capitalista e sobre a origem da desigualdade entre as classes – desigualdade tal que só seria desfeita com uma luta violenta e uma revolução dos oprimidos contra os opressores. Sua ideologia (o Marxismo) se dividiu ainda em duas frentes: a Social-Democracia, que é a instalação gradual da Ditatura do Proletariado (acompanhada de um Estado democrata, que estabelecesse o Bem-Estar Social – Welfare State); e o Comunismo, que é a Revolução armada nos moldes do que aconteceu na Rússia de Lênin e Stálin.

Anarquismo: é a ausência total de governo. Sua origem é desconhecida, mas seus ideais podem ser divididos em coletivistas (Anarquismo Anticapitalista) ou individualistas (AnarcoCapitalismo). O Anarquismo Anticapitalista é coletivista no sentido de acabar com qualquer tipo de governo e instaurar uma sociedade fraterna na qual todos dividem tudo (como uma grande tribo; similar ao Socialismo). O Anarcocapitalismo, ao contrário, se adequa ao capitalismo – sem governo, mas considerando as individualidades de cada pessoa e permitindo a existência do comércio.

Nacionalismo: é a defesa dos “direitos” da nação, da raça ou dos costumes de um povo. Surge com a criação dos Estados nacionais e com a identificação do povo com seu país. Uma vertente conhecida é o Fascismo – ultranacionalismo em prol da reconstrução dos antigos Impérios Romano e Alemão em detrimento das outras nacionalidades. Por mais que não tenham conseguido plenamente ser instauradas, tais ideologias servem de base para muitos governos e para muitas outras ideologias (econômicas, sociais e até mesmo políticas).

Agora um pequeno quadro resumindo (mais ainda) as ideologias:Ideologia Principais Ideias Vertentes Origem

Conservadorismo Manutenção do Status Quo, da ordem social; contrário ao avanço da modernidade

Tradicionalista: contra a modernidade, reacionária

Séc. XVII (surgimento do Iluminismo)

Neo-conservadorismo: modernização gradual + preservar valores

Séc. XIX (surgimento do Capitalismo)

Liberalismo Luta pelos direitos naturais e pela liberdade, seja ela econômica, ideológica ou política do indivíduo

Clássico: Estado mínimo, voto censitário (sociedade burguesa)

Séc. XVIII (EUA e Revolução Francesa)

Radical ou Democrático: intervenção estatal, soberania popular, voto universal

Revolução Francesa (2ª fase: popular e democrática)

Socialismo Criação de uma sociedade igualitária e fraterna (coletivista) em

“Utópico”: revolução pacífica e gradual

Séc. XVIII (Rev. Francesa)

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLÍTICAprol do proletário

Científico ou Marxista: base científica (estudos, divide-se em Social-Democracia (gradual) e Comunismo (luta de classes)

Séc. XIX (Primavera dos Povos e Manifesto Comunista de Marx em 1848)

Anarquismo Sociedade igualitária e sem governo; o povo se “auto-governa”

Anticapitalista: sociedade coletivista, quase tribal

Desconhecida

Anarco-capitalismo : sociedade individualista, comércio (capitalista)

Desconhecida

Nacionalismo Defesa dos “direitos nacionais”: unidade (fraternidade), raça forte, costumes tradicionais

Fascismo: ultranacionalismo, engrandecimento dos antigos impérios (Romando e Alemão)

Formação dos Estados Nacionais

Ler a parte de ideologia daquele livro...

DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM

Antecedentes históricosA Declaração Universal dos direitos humanos surgiu a partir de dois antecedentes históricos

importantes. O fim da Segunda Guerra Mundial e a Carta das Nações Unidas. 1. Fim da Segunda Guerra Mundial - Buscou-se com o fim da 2º Guerra Mundial um arcabouço

que inibisse situações semelhantes às ocorridas na 2º Guerra Mundial. 2. Carta das nações Unidas - A ONU foi criada pela Carta das Nações Unidas de 1948 que

estabelece o princípio da solução pacífica dos conflitos internacionais (art. 2º, item 3), apenas admite a guerra como legítima defesa (art. 51) e impõe-se mesmo a Estados não membros (art. 2, item 6). Antes da 2º Guerra não havia intenção de limitar as ações bélicas dos Estados, com a solução pacífica dos conflitos internacionais.

Artigo 2A Organização e seus Membros, para a realização dos propósitos mencionados no Artigo 1, agirão de acordo com os seguintes Princípios:3. Todos os Membros deverão resolver suas controvérsias internacionais por meios pacíficos, de modo que não sejam ameaçadas a paz, a segurança e a justiça internacionais.6. A Organização fará com que os Estados que não são Membros das Nações Unidas ajam de acordo com esses Princípios em tudo quanto for necessário à manutenção da paz e da segurança internacionais.Artigo 51Nada na presente Carta prejudicará o direito inerente de legítima defesa individual ou coletiva no caso de ocorrer um ataque armado contra um Membro das Nações Unidas, até que o Conselho deSegurança tenha tomado as medidas necessárias para a manutenção da paz e da segurança internacionais. As medidas tomadas pelos Membros no exercício desse direito de legítima defesa serão comunicadas imediatamente ao Conselho de Segurança e não deverão, de modo algum, atingir a autoridade e da responsabilidade que a presente Carta atribui ao Conselho para levar a efeito, em qualquer tempo, a ação que julgar necessária à manutenção ou ao restabelecimento da paz e da segurança internacionais.

Surgimento da Declaração Universal dos direitos Humanos ou direito dos homens 4

Foi Aprovada em 10/12/1948, pela Resolução 217-A da Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas por 48 votos e 8 abstenções (Bielorrussia, Checoslováquia, Polônia, Arábia

4 A Declaração de 1.948 e os documentos subseqüentes, no contexto da ONU, inscrevem-se no movimento de busca da recuperação da dignidade humana, após os acontecimentos funestos da segunda guerra mundial, mudando o enfoque de proteção dos direitos fundamentais para o nível internacional

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLÍTICASaudita, Ucrânia, URSS, África do Sul e Iugoslávia).

A Declaração Universal dos Direitos Humanos teve a pretensão de se valer em qualquer país [há diversidade grande entre países no que se refere a história, cultura].

A Declaraçao Universal de Direitos humanos de 1948 consagra direitos de 1ª dimensão e direitos de 2ª dimensão.

Direitos humanos concebidos como uma unidade interdependente e indivisível (uma geração de direitos não substitui a outra, mas com ela interage. Ex. revela-se esvaziado o direito à liberdade quando não assegurado o direito à igualdade e vice-versa.

Objetivo da Declaração UniversalDelinear uma ordem pública mundial fundada no respeito à dignidade humana, ao

consagrar valores básicos universais.O princípio chave do direito é o princípio da dignidade humana. Tem-se que agir de

determinada maneira para coibir que os acontecimentos vistos no regime nazista volte a ocorrer. Kelsen teria responsabilidade pelo regime nazista, uma vê que sua teoria diz que qualquer

teoria pode ser direito.Houve esforço após a segunda guerra mundial para reintroduzir as teorias da justiça no

direito. Neste sentido, surge a Declaração dos direitos humanos.A nova ordem tem como base no principio da dignidade humana. A condição de pessoa é o

requisito único e exclusivo para a titularidade de direitos. (Ruptura com o legado nazista, que condicionava a titularidade de direitos à pertinência à determinada raça - a raça pura ariana).

Basta ser pessoa humana para ser sujeito de direitos da declaração universal dos direito dos direitos humanos, nada influindo a cidadania. Apátrida é sujeito de direito.

O preâmbulo da declaração traz a ideia de que a dignidade é inerente a condição uhumana, não dependendo de cidadania.

“Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo,Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos resultaram em atos bárbaros que ultrajaram a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que os todos gozem de liberdade de palavra, de crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do ser humano comum,”

Características da declaração universal de 1948a. Amplitude Os direitos estabelecidos pela Declaração abarca todos os aspectos considerados necessários

para que o ser humana possa se desenvolver com dignidade. Os direitos não se resumem apenas a liberdade e igualdade, mas abarca aspectos culturais, morais e físicos.

b. UniversalidadeÉ aplicável a todas as pessoas de todos os países, raças, religiões e sexos, seja qual for o regime

político. O indivíduo é visto como sujeito imediato do direito internacional. É cidadão de seu país, mas também cidadão do mundo, pelo fato da proteção internacional que lhe é assegurada. É cidadão do mundo independentemente de ser apátrida.

c. Indivisibilidade dos direitos humanosConjuga os direitos civis e políticos com os direitos econômicos, sociais e culturais. Os direitos

de primeira dimensão só podem ser concretamente realizados junto com os direitos de segunda dimensão. Os direitos de 1º, 2º e 3º dimensão são interdependentes.

Estrutura da declaração Segundo René Cassin, a Declaraçaõ se estrutura prevendo os seguintes direitos:

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLÍTICA

1) Direitos pessoais (igualdade, vida, liberdade,segurança etc): arts. 3º a 11.ArtigoIII. Todo ser humano tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal.ArtigoVIII.Todo ser humano tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.ArtigoIX.Ninguém será arbitrariamente preso, detido ou exilado.

2) Direitos do indivíduo em sua relação com grupos sociais (direito à privacidade da vida familiar, direito ao casamento, à liberdade de movimento no âmbito nacional ou fora dele, o direito à nacionalidade, o direito ao asilo, direitos de propriedade e de praticar religião): arts. 12 a 17.ArtigoXIV.1. Todo ser humano, vítima de perseguição, tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros países.2. Este direito não pode ser invocado em caso de perseguição legitimamente motivada por crimes de direito comum ou por atos contrários aos objetivos e princípios das Nações Unidas.ArtigoXV.1. Todo homem tem direito a uma nacionalidade.2. Ninguém será arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade.

3) Liberdades civis e direitos políticos (liberdade de consciência, pensamento, expressão, direito de votar e ser eleito, direito de acesso ao governo e à administração pública): arts. 18 a 21.Artigo XIX.Todo ser humano tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e idéias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras.Artigo XXI.1. Todo ser humano tem o direito de fazer parte no governo de seu país diretamente ou por intermédio de representantes livremente escolhidos.2. Todo ser humano tem igual direito de acesso ao serviço público do seu país.3. A vontade do povo será a base da autoridade do governo; esta vontade será expressa em eleições periódicas e legítimas, por sufrágio universal, por voto secreto ou processo equivalente que assegure a liberdade de voto.

4) Direitos econômicos, sociais e culturais (direito à educação, ao trabalho, à assistência social, à justas condições de trabalho, direito de fundar sindicatos, direito ao lazer, à saúde): arts. 22 a 27.Artigo XXII.Todo ser humano, como membro da sociedade, tem direito à segurança social, à realização pelo esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo com a organização e recursos de cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade.Artigo XXV.1. Todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar-lhe, e a sua família, saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle.2. A maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistência especiais. Todas as crianças, nascidas dentro ou fora do matrimônio gozarão da mesma proteção social.

Valor jurídico da Declaração Universal de 1948:5

5 A Declaração não é um tratado, foi adotada pela Assembleia Geral da ONU sob a forma de resolução, que, por sua vez, não apresenta força de lei. Logo, de acordo com boa parte da doutrina, ela não é vinculativa e nem obrigatória.

PORÉM, PARTE DA DOUTRINA CONSIDERA QUE ELA TEM FORÇA JURÍDICA VINCULANTE, SEJA POR SER UMA INTERPRETAÇÃO AUTORIZADA DA CARTA (ART. 55), SEJA POR CONSTITUIR DIREITO CONSUETUDINÁRIO INTERNACIONAL, ALEGANDO NÃO SER LEGÍTIMO DAR A ELA UM ENFOQUE ESTRITAMENTE LEGALISTA.

Por isso, foi formado o entendimento de que a Declaração deveria ser juridicizada sob a forma de tratado internacional, o que culminou, em 1.966, na elaboração de dois tratados: o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.ESSES DOIS PACTOS FORMAM, JUNTO À DECLARAÇÃO, A CARTA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS.

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLÍTICANão é um tratado.

Adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas sob a forma de resolução, que não apresenta força de lei. Porém, apresenta força jurídica obrigatória e vinculante (concepção quealcançou uma aceitação generalizada).

Razões:

1º Razão A Carta da ONU e a Declaração Universal são documentos inter-relacionados. Isso porque a

Declaração é a interpretação autorizada da expressão direitos humanos constante na Carta da ONU.

O Tratado Intrnacional que criou a ONU foi a Carta da ONU de 1845, também conhecida como Carta de São Francisco. Já a DUCH é de 1948. Na Carta da INU havia a previsão de que os dirietos humanos deveriam ser respeitado por todos os países, mas não diz quais são os direitos humanos. Vamos encontrar a definição dos direitos humanos na DUDH. Há inter-relação entre os dois documentos. Já que a Carta da ONU obriga por ser tratado, por conseqüência a DUDH tem força obrigatória por ser interpretação autorizada dos direitos humanos da Carta da ONU.

A Carta da ONU prevê direitos do homen em seu artigo 55. Artigo 55Com o fim de criar condições de estabilidade e bem estar, necessárias às relações pacíficas e amistosas entre as Nações, baseadas no respeito ao princípio da igualdade de direitos e da autodeterminação dos povos, as Nações Unidas favorecerão:c) O respeito universal e efetivo dos direitos do homem e das liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião

A carta da ONU não definiu quais seriam os direitos do homen, assim a DUDH trás a interpretação do que seriam esses direitos, conforme seu preâmbulo.

“Considerando que os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta da ONU, sua fé nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor do ser humano e na igualdade de direitos entre homens e mulheres, e que decidiram promover o progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade mais ampla,Considerando que os Estados-Membros se comprometeram a promover, em cooperação com as Nações Unidas, o respeito universal aos direitos e liberdades humanas fundamentais e a observância desses direitos e liberdades.”

2º Razão

A Declaração integra o direito costumeiro internacional e/ou os princípios gerais de direito ,. Nesse sentido apresenta força jurídica vinculante. Os princípios e costumes são fontes do direito internacional dos direitos humanos.

Se a DUDH pode ser classificada como costume jurídico internacional e princípio geral do direito, terá força jurídica vinculante.

Porque a DUDH é costume internacional / principio geral do direito?

Em primeiro lugar a SUDH é costume internacional/princípio geral do direito porque suas previsões são incorporadas pelas Constituições nacionais. As constituições nacionais se valeram da DUDH para estabelecerem seus princípios;

Em segundo lugar a DUDH é costume internacional / princípio geral do direito uma vez que as Nações Unidas fazem em suas Resoluções referencia a obrigação legal de todos os estados em observar a DUDH;

Em terceiro lugar a DUDH é costume internacional / princípio geral do direito porque as decisões proferidas pelas Cortes nacionais se referem à Declaração Universal como fonte de direito, ou seja, o próprio judiciário recorre a DUDH como fonte de direito. O judiciário vê a declaraçaõ como uma fonte de direito, como algo que possui carga obrigatória, valor cogente.

Conclui-se que embora a DUCH não seja tratado é norma internacional com força vinculante obrigatória.

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLÍTICA

g) Universalismo e relativismo culturalA Declaração afirma uma ética universal, ao consagrar um consenso sobre valores de cunho

universal a serem seguidos pelos Estados [todos os Estado se sujeitos aqueles princípios]. Tem pretensão de se valer para todos os povos independentemente da cultura.

Com isso cria-se problema teórico, seria possível afirmar a existência de conjunto de princípios válidos para qualquer povo?

Uma corrente diz que sim. Outra corrente diz que não, pois a DUDH tem concepções válidas para determinada cultura [visão relativista].Há resistência dos adeptos ao relativismo cultural.

A concepção universal de direitos humanos sofreu e sofre fortes resistências dos adeptos do relativismo cultural.

Relativismo culturalA noção de direitos depende dos sistemas político, econômico, cultural, social e moral

vigentes em determinada sociedade. Se a noção de direito depende da condição política, econômica, cultural, social e moral, não se tem como defini-lo, pois tais noções são relativas. Cada cultura possui seu próprio discurso acerca dos direitos fundamentais.

Se as coisas são relativas não há moral universal já que a história do mundo é a história de uma pluralidade de culturas.

A pretensão de universalidade da Declaração simboliza a arrogância do imperialismo cultural do mundo ocidental, que tenta universalizar suas próprias crenças. As crenças do ocidente não são as mesmas crenças do oriente. Com a DUDH tenta-se fazer com que as crenças do ocidente prevaleçam sobre as crenças do Oriente.

UniversalismoA posição relativista acaba justificando graves casos de violações dos direitos humanos, que

ficariam imunes ao controle da comunidade internacional. Por exemplo, se adotarmos a cltura relativista, o que fazer com a cultura de que se nasce gêmeo mata-se um. O que fazer na África onde há em várias culturas mutilação genital feminina.

Segundo os universalistas a existência de normas universais pertinentes ao valor da dignidade humana é uma exigência do mundo contemporâneo. Ao ratificar instrumentos internacionais de proteção aos direitos humanos os Estados consentiram em respeitar tais direitos.

É preciso permitir, em grau limitado, variações culturais no modo e na interpretação de direitos humanos, mas é necessário insistir na sua universalidade moral e fundamental. Que há diversidade cultural é dado da realidade. Agora isso deve ser compatibilizado com o fato de que existe princípios morais e éticos que também são universais; Deve-se compatibilizar a diversidade cultural com os princípios universais.

A Declaração de Viena fala da relação entre o relativismo e o universalismo.

Declaração de Viena de 1993:§5. Todos os direitos humanos são universais, indivisíveis interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos de forma global, justa e equitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase. Embora particularidades nacionais e regionais devam ser levadas em consideração, assim como diversos contextos históricos, culturais e religiosos, é dever dos Estados promover e proteger todos os direitos humanose liberdades fundamentais, sejam quais forem seus sistemas políticos, econômicos e culturais.Portanto, embora seja um dado a diversidade política, cultural, ainda há dever dos Estados

observar parâmetros universais.

Significado de Direitos Humanos Definir o que são direitos humanos não é tarefa das mais simples. Para alguns filósofos e juristas, os

direitos humanos equivalem a direitos naturais, ou seja, aqueles que são inerentes ao ser humano. Outros filósofos preferem tratar os direitos humanos como sinônimo de direitos fundamentais, conjunto normativo que resguarda os direitos dos cidadãos.

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLÍTICANos textos produzidos em comemoração aos 60 anos da Declaração Universal dos Direitos Humanos, a

Agência de Notícias do Supremo Tribunal Federal (STF) optou por não adentrar nesse debate e adotou a definição de direitos humanos feita pelo cientista político e jurista italiano Norberto Bobbio em seu Dicionário de Política, Volume I (A-K), publicado pela Editora UnB.

No texto, Bobbio resgata as raízes históricas da Declaração Universal dos Direitos Humanos, evidenciando seu reflexo nas constituições e os problemas políticos e conceituais impostos pelo novo paradigma civilizatório que surgia.

Segundo Bobbio, o constitucionalismo tem, na Declaração, “um dos seus momentos centrais de desenvolvimento e conquista, que consagra as vitórias do cidadão sobre o poder”. Ele lembra que os direitos humanos podem ser classificados em civis, políticos e sociais, destacando que, para serem verdadeiramente garantidos, “devem existir solidários”.

“Luta-se ainda por estes direitos porque após as grandes transformações sociais não se chegou a uma situação garantida definitivamente, como sonhou o otimismo iluminista”, reflete o jurista, alertando que as ameaças não vêm somente do Estado, como no passado, mas também da sociedade de massas e da sociedade industrial.