teoria da inconstitucionalidade (2009)

Teoria da Inconstitucionalidade e Modernas técnicas de decisão

da Justiça Constitucional

Cláudio de Oliveira Santos ColnagoCláudio de Oliveira Santos ColnagoMestre em Direitos e Garantias Mestre em Direitos e Garantias

Fundamentais/FDVFundamentais/FDVhttp://www.slideshare.net/claudiocolnagohttp://www.slideshare.net/claudiocolnago

2

Panorama Geral

1. PRESSUPOSTOS HISTÓRICOS e 1. PRESSUPOSTOS HISTÓRICOS e TEORIA DA INCONSTITUCIONALIDADE TEORIA DA INCONSTITUCIONALIDADE

2. TIPOLOGIA DAS TÉCNICAS DE 2. TIPOLOGIA DAS TÉCNICAS DE DECISÃO NO DIREITO COMPARADODECISÃO NO DIREITO COMPARADO

3. TIPOLOGIA DAS TÉCNICAS DE 3. TIPOLOGIA DAS TÉCNICAS DE DECISÃO UTILIZADAS PELO STF DECISÃO UTILIZADAS PELO STF

4. CONCLUSÕES 4. CONCLUSÕES

3

Panorama Geral 1. PRESSUPOSTOS HISTÓRICOS e TEORIA 1. PRESSUPOSTOS HISTÓRICOS e TEORIA

DA INCONSTITUCIONALIDADEDA INCONSTITUCIONALIDADE EUA: Marbury v. MadisonEUA: Marbury v. Madison

Rigidez Constitucional e controleRigidez Constitucional e controle

Estado liberal, Estado Social e Estado liberal, Estado Social e inconstitucionalidade: mudanças inconstitucionalidade: mudanças no objeto da inconstitucionalidadeno objeto da inconstitucionalidade

4

Panorama Geral

2. TIPOLOGIA DAS TÉCNICAS DE 2. TIPOLOGIA DAS TÉCNICAS DE DECISÃO NO DIREITO COMPARADODECISÃO NO DIREITO COMPARADO As modalidades de decisão As modalidades de decisão

possíveis na Justiça Constitucionalpossíveis na Justiça Constitucional Decisões desestimatórias Decisões desestimatórias (constitucionalidade)(constitucionalidade)

Decisões estimatórias Decisões estimatórias (inconstitucionalidade)(inconstitucionalidade)

Outras decisõesOutras decisões

5

Panorama Geral

3. TIPOLOGIA DAS TÉCNICAS DE 3. TIPOLOGIA DAS TÉCNICAS DE DECISÃO UTILIZADAS PELO STF DECISÃO UTILIZADAS PELO STF Inconstitucionalidade sem Inconstitucionalidade sem

pronúncia de nulidadepronúncia de nulidade A modulação dos efeitos da A modulação dos efeitos da

pronúncia de pronúncia de inconstitucionalidade inconstitucionalidade

As decisões interpretativasAs decisões interpretativas

Marbury v. Madison

A origem do controleA origem do controle

7

O precedente

1803: julgamento 1803: julgamento do caso pela do caso pela Suprema Corte Suprema Corte Americana, Americana, firmando firmando precedente precedente inédito.inédito.

Solução do caso: Solução do caso: “Chief Justice” “Chief Justice” John MarshallJohn Marshall..

John Marshall

8

Posição de Marshall à época

John Adams:

Partido Federalista

Presidente derrotado.

Marshall:

Secretário de Estado

Ministro Presidente da Suprema Corte

Acumulou os cargos entre 04/02/1801 e 04/03/1801.

Thomas Jefferson:

Partido Republicano

Presidente Eleito

9

O caso Insatisfeito, Marbury e dezenas de Insatisfeito, Marbury e dezenas de

outros nomeados e não empossados outros nomeados e não empossados ajuizaram perante a Suprema Corte um ajuizaram perante a Suprema Corte um Writ of MandamusWrit of Mandamus, buscando compelir , buscando compelir Madison à entrega das certidões.Madison à entrega das certidões.

Ação foi ajuizada no final do ano de Ação foi ajuizada no final do ano de 1801.1801.

Fundamentou a competência da Corte Fundamentou a competência da Corte no no Judiciary Act Judiciary Act de 1789, cujo artigo 13 de 1789, cujo artigo 13 estabelecia sua competência originária estabelecia sua competência originária para julgar atos do Secretário de para julgar atos do Secretário de Estado.Estado.

10

Crise institucional

Congresso Americano, agora tomado pelos Congresso Americano, agora tomado pelos Republicanos, estabeleceu o recesso da Republicanos, estabeleceu o recesso da Suprema Corte por dois anos.Suprema Corte por dois anos.

Congresso chegou a remover juízes federais Congresso chegou a remover juízes federais de seus cargos via de seus cargos via impeachmentimpeachment, por serem , por serem ligados politicamente aos federalistas, o que ligados politicamente aos federalistas, o que colocava os Ministros da Suprema Corte em colocava os Ministros da Suprema Corte em cheque.cheque.

Executivo ameaçava não cumprir a decisão, Executivo ameaçava não cumprir a decisão, caso ela fosse favorável a Marbury.caso ela fosse favorável a Marbury.

11

A inconstitucionalidade

Sendo a Constituição escrita, aprovar Sendo a Constituição escrita, aprovar uma lei a ela contrária equivale a alterar uma lei a ela contrária equivale a alterar a Constituição sem a observância do a Constituição sem a observância do procedimento devido.procedimento devido.

Desta forma, a Suprema Corte Desta forma, a Suprema Corte considerou inconstitucional o artigo 13 considerou inconstitucional o artigo 13 do do Judiciary ActJudiciary Act de 1789 e se declarou de 1789 e se declarou incompetente para julgar a causa, a incompetente para julgar a causa, a despeito de ter pronunciado a existência despeito de ter pronunciado a existência do direito de Marbury.do direito de Marbury.

12

Algumas observações Haviam precedentes acerca da Haviam precedentes acerca da

pronúncia de inconstitucionalidade no pronúncia de inconstitucionalidade no âmbito estadual.âmbito estadual. 1780: Holmes vs. Walton, Corte do 1780: Holmes vs. Walton, Corte do

Tennessee.Tennessee. 1782: Commonwealth vs. Caston, Corte da 1782: Commonwealth vs. Caston, Corte da

Virginia.Virginia. Idéia de lei inválida era comum aos Idéia de lei inválida era comum aos

juízes, dada a necessidade de juízes, dada a necessidade de obedecer às leis da metrópole inglesa.obedecer às leis da metrópole inglesa.

Autores do “Federalista” já falavam Autores do “Federalista” já falavam em inconstitucionalidade.em inconstitucionalidade.

13

““A integral independência das cortes de justiça é A integral independência das cortes de justiça é particularmente essencial em uma particularmente essencial em uma Constituição limitada. Ao qualificar uma Constituição limitada. Ao qualificar uma Constituição como limitada, quero dizer que Constituição como limitada, quero dizer que ela contém certas restrições específicas à ela contém certas restrições específicas à autoridade legislativa, tais como, por exemplo, autoridade legislativa, tais como, por exemplo, não aprovar projetos de confiscos, leis não aprovar projetos de confiscos, leis ex post ex post facto facto e outras similares. Limitações dessa e outras similares. Limitações dessa natureza somente poderão ser preservadas na natureza somente poderão ser preservadas na prática através das cortes de justiça, prática através das cortes de justiça, que têm que têm o dever de declarar nulos todos os atos o dever de declarar nulos todos os atos contrários ao manifesto espírito da contrários ao manifesto espírito da ConstituiçãoConstituição. Sem isso, todas as restrições . Sem isso, todas as restrições contra os privilégios ou concessões contra os privilégios ou concessões particulares serão inúteis. [...]particulares serão inúteis. [...]

(HAMILTON, Alexander. MADISON, James. JAY, John. (HAMILTON, Alexander. MADISON, James. JAY, John. O federalista. O federalista. Trad.Trad. Ricardo Rodrigues Gama.Ricardo Rodrigues Gama. 2. 2. ed. Campinas: Russell, 2005, p. 471.)ed. Campinas: Russell, 2005, p. 471.)

Teoria da Inconstitucionalidad

ePressupostos de Pressupostos de

desenvolvimento do desenvolvimento do controle de controle de

constitucionalidade. A constitucionalidade. A Supremacia da Supremacia da Constituição.Constituição.

15

Conceito

““Constitucionalidade e Constitucionalidade e inconstitucionalidade designam inconstitucionalidade designam conceitos conceitos de relaçãode relação: a relação que se estabelece : a relação que se estabelece entre uma coisa – entre uma coisa – a Constituiçãoa Constituição – e – e outra coisa – outra coisa – uma norma ou um actouma norma ou um acto – – que que lhe está ou não conformelhe está ou não conforme, que com , que com ela é ou não compatível, que cabe ou não ela é ou não compatível, que cabe ou não cabe no seu sentido”. cabe no seu sentido”. (MIRANDA, Jorge. (MIRANDA, Jorge. Contributo para uma teoria da Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade. inconstitucionalidade. Coimbra: Coimbra Editora, Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 11)1996, p. 11)

16

Supremacia da Constituição

A Supremacia demanda dois A Supremacia demanda dois elementos fundamentais:elementos fundamentais:

A A RigidezRigidez Constitucional Constitucional

Um Um órgão independenteórgão independente para para verificar a compatibilidade ou verificar a compatibilidade ou incompatibilidade dos atos inferiores incompatibilidade dos atos inferiores perante a Constituição.perante a Constituição.

17

Justiça Constitucional

A Justiça Constitucional se desenvolveu A Justiça Constitucional se desenvolveu no Ocidente sob duas grandes formas:no Ocidente sob duas grandes formas:

O O controle difuso da controle difuso da constitucionalidade constitucionalidade (típico do (típico do Judicial Judicial ReviewReview Americano) Americano)

O O controle concentrado da controle concentrado da constitucionalidade constitucionalidade (típico dos (típico dos Tribunais Constitucionais Europeus)Tribunais Constitucionais Europeus)

18

Justiça Constitucional

Por sua vez, o controle concentrado Por sua vez, o controle concentrado possui dois modelos básicos:possui dois modelos básicos:

Controle exercido por um Tribunal Controle exercido por um Tribunal Constitucional exclusivo Constitucional exclusivo (características de 4º Poder)(características de 4º Poder)

Controle exercido por um Tribunal Controle exercido por um Tribunal Judicial de Cúpula (caso do Supremo Judicial de Cúpula (caso do Supremo Tribunal Federal)Tribunal Federal)

19

Inconstitucionalidade e o Estado

Inconstitucionalidade: fenômeno Inconstitucionalidade: fenômeno tipicamente estataltipicamente estatal

Mutação conforme o Estado.Mutação conforme o Estado.

Diferentes tratamentos do fenômeno Diferentes tratamentos do fenômeno conforme o perfil do Estado:conforme o perfil do Estado: LiberalLiberal SocialSocial

20

Estado Liberal Predomínio da idéia de Estado como “mal Predomínio da idéia de Estado como “mal

necessário”. necessário”.

Direitos fundamentais como “prestações Direitos fundamentais como “prestações negativas”. negativas”.

Legislador somente deve regular aquilo que Legislador somente deve regular aquilo que não pode ser regulado pela vontade dos não pode ser regulado pela vontade dos particulares particulares

Predomina o conceito de inconstitucionalidade Predomina o conceito de inconstitucionalidade por ação. por ação.

Binômio Binômio constitucionalidade/inconstitucionalidadeconstitucionalidade/inconstitucionalidade

21

Estado Social Estado como concretizador da Constituição. Estado como concretizador da Constituição.

Direitos fundamentais como “prestações Direitos fundamentais como “prestações positivas”. positivas”.

Legislador tem obrigação de legislar. Legislador tem obrigação de legislar.

Surge o conceito de “inconstitucionalidade Surge o conceito de “inconstitucionalidade por omissão”. por omissão”.

Insuficiência do Binômio Insuficiência do Binômio constitucionalidade/inconstitucionalidade constitucionalidade/inconstitucionalidade para a tutela da efetividade constitucional.para a tutela da efetividade constitucional.

22

Objeto da inconstitucionalidade

Estado LiberalEstado Liberal Legislar como prerrogativaLegislar como prerrogativa

Interpretação restrita e literal da Interpretação restrita e literal da legislação e da Constituiçãolegislação e da Constituição

Só há que se falar em Só há que se falar em inconstitucionalidade se e quando o inconstitucionalidade se e quando o Legislador atuar.Legislador atuar.

Lei = NormaLei = Norma

Tipologia das Técnicas de

DecisãoA necessidade de adequação A necessidade de adequação das decisões da Justiça das decisões da Justiça

Constitucional para a tutela Constitucional para a tutela efetiva da efetiva da

constitucionalidade.constitucionalidade.

24

Inconstitucionalidade

Por AçãoPor Ação TotalTotal ParcialParcial

Com redução de textoCom redução de texto Sem redução de textoSem redução de texto

Por OmissãoPor Omissão TotalTotal ParcialParcial

25


Por AçãoPor Ação TotalTotal

Com redução de textoCom redução de texto

Há inconstitucionalidade de Há inconstitucionalidade de determinado dispositivo da lei, determinado dispositivo da lei, mas a sua nulidade não mas a sua nulidade não influencia o restante do influencia o restante do conjunto normativo.conjunto normativo.

26

Inconstitucionalidade Por AçãoPor Ação

TotalTotal Sem redução de textoSem redução de texto

O dispositivo pode levar a O dispositivo pode levar a interpretações/aplicações distintas, interpretações/aplicações distintas, sendo algumas delas sendo algumas delas constitucionais e outras não. constitucionais e outras não.

Neste caso, exclui-se, por Neste caso, exclui-se, por inconstitucionalidade, a hipótese inconstitucionalidade, a hipótese inconstitucional.inconstitucional.

27


Por OmissãoPor Omissão TotalTotal

Previsão constitucional de Previsão constitucional de dever de legislar sobre dever de legislar sobre determinada matériadeterminada matéria

Abuso da prerrogativa do Poder Abuso da prerrogativa do Poder Legislativo em analisar quando Legislativo em analisar quando é mais conveniente a aprovação é mais conveniente a aprovação de determinadas leis.de determinadas leis.

28


Por Omissão: Por Omissão: ParcialParcial Dever de legislar sobre determinada Dever de legislar sobre determinada

matéria.matéria.

Poder Legislativo cumpre com seu Poder Legislativo cumpre com seu dever e edita a lei prevista na dever e edita a lei prevista na Constituição.Constituição.

A lei, porém, é imperfeita para a A lei, porém, é imperfeita para a obtenção da finalidade pretendida pela obtenção da finalidade pretendida pela norma constitucional.norma constitucional.

29

A decisão de inconstitucionalidade

A doutrina estrangeira costuma utilizar A doutrina estrangeira costuma utilizar as seguintes expressões para identificar as seguintes expressões para identificar as decisões proferidas pela Justiça as decisões proferidas pela Justiça Constitucional:Constitucional:

Decisão estimatória:Decisão estimatória: Declara a inconstitucionalidade da norma.Declara a inconstitucionalidade da norma.

Decisão desestimatória:Decisão desestimatória: Declara a constitucionalidade da norma.Declara a constitucionalidade da norma.

30

Decisões: critério de classificação

Critério: conclusão da decisão (declaração de constitucionalidade ou

inconstitucionalidade)

31

Decisões desestimatóriasDecisões desestimatórias Concluem pela constitucionalidadeConcluem pela constitucionalidade

EspéciesEspécies Puras: constitucionalidade Puras: constitucionalidade stricto stricto

sensusensu InterpretativasInterpretativas

Constitucionalidade condicionadaConstitucionalidade condicionada Outras (casos de omissão Outras (casos de omissão

inconstitucional)inconstitucional) Apelo ao legisladorApelo ao legislador Ameaça de Estimação futuraAmeaça de Estimação futura

32

Decisões estimatórias: Decisões estimatórias: inconstitucionalidade.inconstitucionalidade.

EspéciesEspécies TotalTotal ParcialParcial

ComCom redução de texto: atinge o enunciado redução de texto: atinge o enunciado Sem Sem redução de texto: atinge a interpretaçãoredução de texto: atinge a interpretação

Em sentido estritoEm sentido estrito: exclusão de uma : exclusão de uma interpretaçãointerpretação

ManipulativasManipulativas: modificação da : modificação da interpretaçãointerpretação RedutorasRedutoras: reduz o âmbito de aplicação: reduz o âmbito de aplicação AditivasAditivas: acrescenta interpretações: acrescenta interpretações SubstitutivasSubstitutivas: substitui interpretações: substitui interpretações

33

Outras decisõesOutras decisões Pronúncia de inconstitucionalidade sem Pronúncia de inconstitucionalidade sem

aplicação de nulidade.aplicação de nulidade. Reconhecimento da nulidade poderia Reconhecimento da nulidade poderia

gerar uma situação institucional muito gerar uma situação institucional muito pior do que a convivência com a lei pior do que a convivência com a lei inconstitucional.inconstitucional.

Pronúncia de inconstitucionalidade com Pronúncia de inconstitucionalidade com efeito efeito pro futuropro futuro.. Mesma premissa, com a distinção de que Mesma premissa, com a distinção de que

neste caso neste caso há efetivamente a aplicação há efetivamente a aplicação da nulidadeda nulidade, embora ela se dê , embora ela se dê postergada no tempopostergada no tempo..

34

Efeito pro futuro

Caso Linkletter v. Walker (Suprema Corte Caso Linkletter v. Walker (Suprema Corte Americana)Americana)

Victor Linkletter foi condenado pela Justiça Victor Linkletter foi condenado pela Justiça Estadual do Ohio com base em provas obtidas Estadual do Ohio com base em provas obtidas ilegalmente, por violação à Quarta Emenda à ilegalmente, por violação à Quarta Emenda à Constituição Americana (direito ao domicílio e Constituição Americana (direito ao domicílio e contra buscas ilegais). A condenação se deu contra buscas ilegais). A condenação se deu antes que a Suprema Corte afirmasse a antes que a Suprema Corte afirmasse a aplicabilidade da Quarta Emenda aos Estados, o aplicabilidade da Quarta Emenda aos Estados, o que ocorreu no caso “Mapp vs. Ohio” que ocorreu no caso “Mapp vs. Ohio” ((19/06/196119/06/1961). Linkletter pediu a anulação do ). Linkletter pediu a anulação do julgamento original e um novo julgamento, com julgamento original e um novo julgamento, com base no precedente da Suprema Corte.base no precedente da Suprema Corte.

35

Efeito pro futuroEm decisão por 7 a 2, a Corte entendeu que a Em decisão por 7 a 2, a Corte entendeu que a

Constituição nem proibia nem demandava “uma Constituição nem proibia nem demandava “uma regra de retroatividade absoluta”. Somente uma regra de retroatividade absoluta”. Somente uma análise caso a caso das normas em questão seria análise caso a caso das normas em questão seria exigida pela Constituição. A Corte entendeu que exigida pela Constituição. A Corte entendeu que a violação policial anterior ao caso “Mapp vs. a violação policial anterior ao caso “Mapp vs. Ohio” já havia acontecido e a libertação do preso Ohio” já havia acontecido e a libertação do preso não a corrigiria. A Corte ainda entendeu que a não a corrigiria. A Corte ainda entendeu que a aplicação da jurisprudência formada no caso aplicação da jurisprudência formada no caso “Mapp vs. Ohio” de forma retroativa poderia “Mapp vs. Ohio” de forma retroativa poderia ameaçar a “delicada relação estado-união” e ameaçar a “delicada relação estado-união” e poderia levar o Judiciário a um extremo. Somente poderia levar o Judiciário a um extremo. Somente casos que estavam pendentes à época da decisão casos que estavam pendentes à época da decisão de “Mapp...” ou a ela posteriores estariam de “Mapp...” ou a ela posteriores estariam sujeitos aos seus efeitos. (sujeitos aos seus efeitos. (07/06/196507/06/1965))

36

Efeito pro futuro

Inúmeros outros países adotam a limitação Inúmeros outros países adotam a limitação dos efeitos da nulidade da norma dos efeitos da nulidade da norma inconstitucional: Áustria, Alemanha, inconstitucional: Áustria, Alemanha, Espanha, Portugal.Espanha, Portugal.

Constituição Portuguesa: “Art. 282, n. 4. Constituição Portuguesa: “Art. 282, n. 4. Quando a segurança jurídica, razões de Quando a segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de equidade ou interesse público de excepcional relevo, que deverá ser excepcional relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem, poderá o fundamentado, o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional Tribunal Constitucional fixar os efeitos da fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o com alcance mais restrito do que o previsto nos n.ºs 1 e 2previsto nos n.ºs 1 e 2”.”.

37

Outras decisõesOutras decisões Diferenças e semelhançasDiferenças e semelhanças

Reconhecimento da Reconhecimento da inconstitucionalidade:inconstitucionalidade:Pronúncia de inconstitucionalidade Pronúncia de inconstitucionalidade

sem aplicação de nulidade.sem aplicação de nulidade.Pronúncia de inconstitucionalidade Pronúncia de inconstitucionalidade

com efeito com efeito pro futuropro futuro.. Reconhecimento da Reconhecimento da

constitucionalidade:constitucionalidade:Apelo ao LegisladorApelo ao LegisladorAmeaça de Estimação futuraAmeaça de Estimação futura

As Técnicas de Decisão Utilizadas

pelo STFA experiência jurisprudencial

brasileira no controle de constitucionalidade

em abstrato.

39

Metodologia de análise

Método dedutivoMétodo dedutivo Buscar exemplos de aplicação, pelo STF, de Buscar exemplos de aplicação, pelo STF, de

decisões cujo conteúdo se amolde na decisões cujo conteúdo se amolde na classificação adotada acerca das decisões dos classificação adotada acerca das decisões dos Tribunais Constitucionais.Tribunais Constitucionais.

Método indutivoMétodo indutivo Buscar os casos em que o STF considera estar Buscar os casos em que o STF considera estar

utilizando técnicas diferenciadas de controle e utilizando técnicas diferenciadas de controle e agrupá-los por afinidade, comparando-os com agrupá-los por afinidade, comparando-os com as técnicas de decisão dos Tribunais as técnicas de decisão dos Tribunais Constitucionais.Constitucionais.


pelo STF

Método dedutivoMétodo dedutivo

41

Decisões desestimatóriasDecisões desestimatóriasPurasPurasInterpretativas – Rep. 1.389Interpretativas – Rep. 1.389OutrasOutras

Apelo ao legislador – HC Apelo ao legislador – HC 70.51470.514

Ameaça de Estimação Ameaça de Estimação futura – ADIn 3.682futura – ADIn 3.682

42

Representação 1.389 Lei 1.128 do Rio de Janeiro: transforma Lei 1.128 do Rio de Janeiro: transforma

empregados do presídio em servidores empregados do presídio em servidores estatutários sem concursoestatutários sem concurso

Considerada constitucional, julgando-se Considerada constitucional, julgando-se improcedente improcedente a Representação, a Representação, desde desde que que lhe dê interpretação "de que os lhe dê interpretação "de que os empregos de Guarda de Presídio tenham empregos de Guarda de Presídio tenham sido providos mediante concurso público".sido providos mediante concurso público".

Decisão desestimatória interpretativaDecisão desestimatória interpretativa

43

HC 70.514Não é de ser reconhecida a Não é de ser reconhecida a

inconstitucionalidade inconstitucionalidade do § 5º do art. 1 do § 5º do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989, no ponto em que confere 08.11.1989, no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, às prazo em dobro, para recurso, às Defensorias Públicas, Defensorias Públicas, ao menos até ao menos até que sua organização, nos Estados, que sua organização, nos Estados, alcance o nível de organização do alcance o nível de organização do respectivo Ministério Públicorespectivo Ministério Público, que é a , que é a parte adversa, como órgão de acusação, parte adversa, como órgão de acusação, no processo da ação penal pública.no processo da ação penal pública.

Apelo ao LegisladorApelo ao Legislador

44

ADIn 3.682 (Omissão) Art. 18. (…) Art. 18. (…) § 4º A criação, a incorporação, a fusão § 4º A criação, a incorporação, a fusão

e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei estadual, lei estadual, dentro do período determinado dentro do período determinado por Lei Complementar Federalpor Lei Complementar Federal, e dependerão , e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei.apresentados e publicados na forma da lei.

Omissão do Congresso e criação de Omissão do Congresso e criação de Municípios por regulamentação de Leis Municípios por regulamentação de Leis Estaduais, como reconhecido nas ADIns Estaduais, como reconhecido nas ADIns 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689.2.240, 3.316, 3.489 e 3.689.

45

ADIn 3.682 Fixado prazo de 18 meses para Fixado prazo de 18 meses para

regulamentação do dispositivo pelo regulamentação do dispositivo pelo Congresso, considerando a mora de Congresso, considerando a mora de mais de 10 anos.mais de 10 anos.

Visa compatibilizar a decisão com o Visa compatibilizar a decisão com o prazo de 24 meses dado nas ADIns prazo de 24 meses dado nas ADIns 2.240, 3.316, 3.489 e 3.6892.240, 3.316, 3.489 e 3.689..

Ameaça de estimação futuraAmeaça de estimação futura

46

Decisões estimatóriasDecisões estimatórias Total – Rep. 1.305Total – Rep. 1.305 ParcialParcial

Com redução de texto – Rep. 1.417Com redução de texto – Rep. 1.417 Sem redução de textoSem redução de texto

Em sentido estrito – ADIn 1946.Em sentido estrito – ADIn 1946. ManipulativasManipulativas

Redutoras – ADIn 1.170, ADIn 939 Redutoras – ADIn 1.170, ADIn 939 (exclusão dos estados do IPMF).(exclusão dos estados do IPMF).

Aditivas – QO na ADC n. 1.Aditivas – QO na ADC n. 1. Substitutivas – ADIn 2.596, 939 Substitutivas – ADIn 2.596, 939

(substituição de cláusula da vigência (substituição de cláusula da vigência para conformar com anterioridade)para conformar com anterioridade)

47

Representação 1.305 Representação de inconstitucionalidade. Lei n. Representação de inconstitucionalidade. Lei n.

11.086, de 16/09/1985, do estado do Ceará. 11.086, de 16/09/1985, do estado do Ceará. Criação de 90.931 cargos nos quadros do Criação de 90.931 cargos nos quadros do funcionalismo estadual, a serem providos, sem funcionalismo estadual, a serem providos, sem concurso público, mediante enquadramento de concurso público, mediante enquadramento de servidores temporários (não concursados). servidores temporários (não concursados). Inconstitucionalidade julgada procedente. Os Inconstitucionalidade julgada procedente. Os cargos criados na lei impugnada, abrangendo cargos criados na lei impugnada, abrangendo quase todos os quadros do funcionalismo quase todos os quadros do funcionalismo estadual, não têm natureza especial que estadual, não têm natureza especial que justifique a dispensa de concurso público, justifique a dispensa de concurso público, permitida em caráter excepcional, na parte permitida em caráter excepcional, na parte final do parágrafo 1º do art. 97 da C.F. final do parágrafo 1º do art. 97 da C.F. Precedentes do STF.Precedentes do STF.

Decisão estimatória totalDecisão estimatória total

48

Representação 1.417 Representação de inconstitucionalidade do Representação de inconstitucionalidade do

parágrafo 3º do artigo 65 da Lei Orgânica Da parágrafo 3º do artigo 65 da Lei Orgânica Da Magistratura Nacional, introduzido pela lei Magistratura Nacional, introduzido pela lei complementar n. 54/86. (…)complementar n. 54/86. (…)

Se a única interpretação possível para Se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o poder contrariar o sentido inequívoco que o poder legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme a o princípio da interpretação conforme a constituição, que implicaria, em verdade, criação constituição, que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo.positivo.

Decisão estimatória parcial com redução de Decisão estimatória parcial com redução de textotexto

49

ADIn 1.946 (…) 5. Reiteradas as considerações feitas nos (…) 5. Reiteradas as considerações feitas nos

votos, então proferidos, e nessa manifestação votos, então proferidos, e nessa manifestação do Ministério Público federal, a Ação Direta de do Ministério Público federal, a Ação Direta de Inconstitucionalidade é julgada procedente, Inconstitucionalidade é julgada procedente, em parte, para se dar, ao art. 14 da Emenda em parte, para se dar, ao art. 14 da Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998, Constitucional nº 20, de 15.12.1998, interpretação conforme à Constituição, interpretação conforme à Constituição, excluindo-se sua aplicação ao salário da excluindo-se sua aplicação ao salário da licença gestante, a que se refere o art. 7º, licença gestante, a que se refere o art. 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal. 6. inciso XVIII, da Constituição Federal. 6. Plenário. Decisão unânime.Plenário. Decisão unânime.

Decisão estimatória parcial sem redução Decisão estimatória parcial sem redução de texto em sentido estritode texto em sentido estrito

50

ADIn 1.170 Constituição do Estado do Amazonas, Constituição do Estado do Amazonas,

art. 28, XXIX, na redação do art. 1º art. 28, XXIX, na redação do art. 1º da Emenda Constitucional nº 12, de da Emenda Constitucional nº 12, de 30/6/1993, quanto às expressões 30/6/1993, quanto às expressões "Presidentes dos Tribunais de Contas "Presidentes dos Tribunais de Contas do Estado e dos Municípios". 3. do Estado e dos Municípios". 3. Alegação de ofensa ao art. 71, VII, da Alegação de ofensa ao art. 71, VII, da Constituição Federal. 4. Precedentes. Constituição Federal. 4. Precedentes. 5. Procedência parcial da ação.5. Procedência parcial da ação.

Decisão estimatória parcial sem redução Decisão estimatória parcial sem redução de texto manipulativa redutorade texto manipulativa redutora

51

ADIn 939 (…) A Emenda Constitucional n. 3, de (…) A Emenda Constitucional n. 3, de

17.03.1993, que, no art. 2., autorizou a 17.03.1993, que, no art. 2., autorizou a União a instituir o I.P.M.F (…) violou os União a instituir o I.P.M.F (…) violou os seguintes princípios e normas seguintes princípios e normas imutaveis (…) 2. - o princípio da imutaveis (…) 2. - o princípio da imunidade tributária recíproca (…) que imunidade tributária recíproca (…) que é garantia da Federação (art. 60, par. é garantia da Federação (art. 60, par. 4., inciso I,e art. 150, VI, "a", da C.F.).4., inciso I,e art. 150, VI, "a", da C.F.).

Decisão estimatória parcial sem Decisão estimatória parcial sem redução de texto manipulativa redução de texto manipulativa redutoraredutora

52

QO na ADC n. 1 Criação da ADC – EC 3/93.Criação da ADC – EC 3/93.

Argumentos contrários à sua Argumentos contrários à sua constitucionalidade.constitucionalidade.

STF admitiu a constitucionalidade, com a STF admitiu a constitucionalidade, com a ressalva de que fosse demonstrada a efetiva ressalva de que fosse demonstrada a efetiva controvérsia judicial acerca da controvérsia judicial acerca da constitucionalidade da norma objeto da constitucionalidade da norma objeto da ADC.ADC.

Decisão estimatória parcial sem redução de texto Decisão estimatória parcial sem redução de texto manipulativa aditivamanipulativa aditiva

53

ADIn 2.596A Constituição de 1988 rompeu com a fórmula A Constituição de 1988 rompeu com a fórmula

tradicional de exclusividade da livre indicação tradicional de exclusividade da livre indicação dos seus membros pelo Poder Executivo para, dos seus membros pelo Poder Executivo para, de um lado, impor a predominância do de um lado, impor a predominância do Legislativo e, de outro, vincular a clientela de Legislativo e, de outro, vincular a clientela de duas das três vagas reservadas ao Chefe do duas das três vagas reservadas ao Chefe do Governo aos quadros técnicos dos Auditores e Governo aos quadros técnicos dos Auditores e do Ministério Público especial. do Ministério Público especial.

Para implementar, tão rapidamente quanto Para implementar, tão rapidamente quanto possível, o novo modelo constitucional nas possível, o novo modelo constitucional nas primeiras vagas ocorridas a partir de sua primeiras vagas ocorridas a partir de sua vigência, a serem providas pelo chefe do Poder vigência, a serem providas pelo chefe do Poder Executivo, a preferência deve caber às Executivo, a preferência deve caber às categorias dos auditores e membros do categorias dos auditores e membros do Ministério Público especial: precedentes do Ministério Público especial: precedentes do STF.STF.

54

ADIn 2.596

Ordem de nomeação de vagas do TC Ordem de nomeação de vagas do TC do Pará.do Pará.

Alteração da ordem pela decisão do Alteração da ordem pela decisão do STF, sob argumento de adequação à STF, sob argumento de adequação à Constituição.Constituição.

Decisão estimatória parcial sem Decisão estimatória parcial sem redução de texto manipulativa redução de texto manipulativa substitutivasubstitutiva

55

ADIn 2.596 I – a primeira e a segunda vagas I – a primeira e a segunda vagas

por escolha da Assembléia por escolha da Assembléia Legislativa;Legislativa;

II – a terceira vaga por escolha II – a terceira vaga por escolha do governador do Estado;do governador do Estado;

III – a quarta vaga por escolha III – a quarta vaga por escolha da Assembléia Legislativa;da Assembléia Legislativa;

IV – a quinta e a sexta vagas por IV – a quinta e a sexta vagas por escolha do Governador do escolha do Governador do Estado, dentre Auditores e Estado, dentre Auditores e membros do Ministério Público membros do Ministério Público junto ao Tribunal, junto ao Tribunal, respectivamente, segundo os respectivamente, segundo os critérios de antiguidade e critérios de antiguidade e merecimento;merecimento;

V – a sétima por escolha da V – a sétima por escolha da Assembléia Legislativa;Assembléia Legislativa;

VI – a partir da oitava vaga, VI – a partir da oitava vaga, reiniciar-se-á o processo reiniciar-se-á o processo previsto nos incisos anteriores, previsto nos incisos anteriores, observando-se a respectiva observando-se a respectiva ordem de nomeaçãoordem de nomeação

I – a primeira e a segunda I – a primeira e a segunda vagas por escolha da vagas por escolha da Assembléia Legislativa;Assembléia Legislativa;

II – a terceira vaga por II – a terceira vaga por escolha do governador do escolha do governador do Estado, Estado, dentre auditores do dentre auditores do Tribunal de Contas;Tribunal de Contas;

III – a quarta vaga por escolha III – a quarta vaga por escolha da Assembléia Legislativa;da Assembléia Legislativa;

IV – a quinta e a sexta vagas IV – a quinta e a sexta vagas por escolha do Governador do por escolha do Governador do Estado, Estado, sendo a quinta sendo a quinta dentre membros do dentre membros do Ministério Público junto ao Ministério Público junto ao Tribunal segundo os Tribunal segundo os critérios de antiguidade e critérios de antiguidade e merecimento e a sexta de merecimento e a sexta de livre nomeaçãolivre nomeação;;

V – a sétima por escolha da V – a sétima por escolha da Assembléia Legislativa.Assembléia Legislativa.

Assembléia STF

56

ADIn 939 Criação do IPMF, sem observância da Criação do IPMF, sem observância da

regra constitucional da anterioridade, regra constitucional da anterioridade, considerada cláusula pétrea.considerada cláusula pétrea.

Emenda previa vigência no mesmo Emenda previa vigência no mesmo ano.ano.

Exclusão desta norma levaria à Exclusão desta norma levaria à aplicação do prazo da LICC – situação aplicação do prazo da LICC – situação igualmente inconstitucional.igualmente inconstitucional.

57

ADIn 939 Solução do STF:Solução do STF:

Considera-se o imposto constitucional, Considera-se o imposto constitucional, desde que cobrado no exercício desde que cobrado no exercício seguinte àquele em que criado.seguinte àquele em que criado.

Substituiu-se a cláusula de vigência Substituiu-se a cláusula de vigência inconstitucional (mesmo ano) por inconstitucional (mesmo ano) por outra que adequaria a lei perante a outra que adequaria a lei perante a Constituição (ano seguinte)Constituição (ano seguinte)

Decisão estimatória parcial sem Decisão estimatória parcial sem redução de texto manipulativa redução de texto manipulativa substitutivasubstitutiva

58

Outras decisões:Outras decisões:

Pronúncia de Pronúncia de inconstitucionalidade sem inconstitucionalidade sem aplicação de nulidade – RE aplicação de nulidade – RE 135.328.135.328.

Pronúncia de Pronúncia de inconstitucionalidade com efeito inconstitucionalidade com efeito pro futuro pro futuro (efeitos prospectivos) – (efeitos prospectivos) – ADIn 2.240/BA.ADIn 2.240/BA.

59

RE 135.328 Caso da inconstitucionalidade de o Caso da inconstitucionalidade de o

MP defender os interesses privados de MP defender os interesses privados de particulares reconhecidamente pobres particulares reconhecidamente pobres (não recepção do artigo 68 do CPP).(não recepção do artigo 68 do CPP).

Transferência da atribuição à Transferência da atribuição à Defensoria Pública pela Constituição.Defensoria Pública pela Constituição.

Conseqüência dos efeitos da decisão Conseqüência dos efeitos da decisão nos Estados em que a Defensoria nos Estados em que a Defensoria Pública não está ainda organizada?Pública não está ainda organizada?

60

RE 135.328 Conclusão do STF: é reconhecida a Conclusão do STF: é reconhecida a

inconstitucionalidade, mas sem inconstitucionalidade, mas sem pronunciar-se a nulidade da norma.pronunciar-se a nulidade da norma.

Atuação do MP na tutela de particulares Atuação do MP na tutela de particulares necessitados somente se tornará necessitados somente se tornará incompatível com a Constituição após a incompatível com a Constituição após a regular organização da Defensoria regular organização da Defensoria Pública no âmbito dos Estados e da Pública no âmbito dos Estados e da União.União.

Pronúncia de inconstitucionalidade Pronúncia de inconstitucionalidade sem aplicação de nulidade.sem aplicação de nulidade.

61

ADIn 2.240

Caso do Município de Luís Eduardo Caso do Município de Luís Eduardo Magalhães/BA.Magalhães/BA.

Criação inconstitucional (inexistência Criação inconstitucional (inexistência de lei complementar federal)de lei complementar federal)

Julgamento da ADIn: Município já Julgamento da ADIn: Município já funcionava de fato por mais de 6 anos.funcionava de fato por mais de 6 anos.

62

ADIn 2.240 Conclusão da Corte:Conclusão da Corte:

Julgamento pela procedência da ADInJulgamento pela procedência da ADIn

Postergação dos efeitos da Postergação dos efeitos da inconstitucionalidade, não pronunciando a inconstitucionalidade, não pronunciando a nulidade pelo prazo de 24 meses (razoável nulidade pelo prazo de 24 meses (razoável para que o Legislador Federal edite a Lei para que o Legislador Federal edite a Lei Complementar faltante)Complementar faltante)

Pronúncia de inconstitucionalidade Pronúncia de inconstitucionalidade com aplicação de nulidade em 24 com aplicação de nulidade em 24 meses.meses.


pelo STF

Método indutivoMétodo indutivo

64

A experiência do STF

65

A experiência do STFA experiência do STF

66

Categorias reconhecidas pelo STF

Quanto aos efeitos:Quanto aos efeitos: Inconstitucionalidade sem pronúncia Inconstitucionalidade sem pronúncia

de nulidadede nulidade Modulação dos efeitos da pronúncia Modulação dos efeitos da pronúncia

de inconstitucionalidade.de inconstitucionalidade. Quanto ao conteúdo: decisões Quanto ao conteúdo: decisões

interpretativas.interpretativas. Interpretação conforme a Interpretação conforme a

ConstituiçãoConstituição Inconstitucionalidade parcial sem Inconstitucionalidade parcial sem

redução de textoredução de texto Decisão aditivaDecisão aditiva

Pronúncia de Inconstitucionalidade

sem aplicação de nulidade

Hipóteses de aplicação Hipóteses de aplicação pelo STFpelo STF

68

Inconstitucionalidade sem nulidade

Primeira hipótese de aplicação: Primeira hipótese de aplicação: Impossibilidade jurídicaImpossibilidade jurídica de aplicar de aplicar a nulidadea nulidade, mesmo se reconhecendo , mesmo se reconhecendo a inconstitucionalidade.a inconstitucionalidade.

Utilizada nos casos de Utilizada nos casos de inconstitucionalidade por omissãoinconstitucionalidade por omissão.. ADIn por omissão: Tribunal reconhece a ADIn por omissão: Tribunal reconhece a

inconstitucionalidade mas não aplica inconstitucionalidade mas não aplica sanção de nulidade (por inexistir leisanção de nulidade (por inexistir lei).).

69

Inconstitucionalidade sem nulidade

Segunda hipótese de aplicação: Segunda hipótese de aplicação: Inadequação jurídicaInadequação jurídica de aplicar a de aplicar a nulidadenulidade, mesmo se reconhecendo a , mesmo se reconhecendo a inconstitucionalidade.inconstitucionalidade.

Utilizada nos casos de colisão entre o Utilizada nos casos de colisão entre o princípio da nulidade da lei princípio da nulidade da lei inconstitucional e o da segurança inconstitucional e o da segurança jurídica.jurídica.

Casos de “Lei ainda constitucional”.Casos de “Lei ainda constitucional”.

70

HC 70.514

Não é de ser reconhecida a Não é de ser reconhecida a inconstitucionalidadeinconstitucionalidade do § 5º do art. 1 do § 5º do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989, no ponto em que confere 08.11.1989, no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, às prazo em dobro, para recurso, às Defensorias Públicas, Defensorias Públicas, ao menos até que ao menos até que sua organização, nos Estados, alcance sua organização, nos Estados, alcance o nível de organização do respectivo o nível de organização do respectivo Ministério PúblicoMinistério Público, que é a parte , que é a parte adversa, como órgão de acusação, no adversa, como órgão de acusação, no processo da ação penal pública.processo da ação penal pública.

71

RE 135.328

INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA - INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA - VIABILIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DE DIREITO VIABILIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DE DIREITO ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTEASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE - - ASSISTÊNCIA JURÍDICA E JUDICIÁRIA DOS ASSISTÊNCIA JURÍDICA E JUDICIÁRIA DOS NECESSITADOS - SUBSISTÊNCIA TEMPORÁRIA DA NECESSITADOS - SUBSISTÊNCIA TEMPORÁRIA DA LEGITIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

Enquanto não criada por lei, organizada Enquanto não criada por lei, organizada - e, portanto, preenchidos os cargos - e, portanto, preenchidos os cargos própriospróprios, na unidade da Federação - a , na unidade da Federação - a Defensoria Pública, Defensoria Pública, permanece em vigor permanece em vigor o artigo 68 do Código de Processo o artigo 68 do Código de Processo PenalPenal, estando o Ministério Público , estando o Ministério Público legitimado para a ação de ressarcimento legitimado para a ação de ressarcimento nele prevista. nele prevista.

72

RE 147.776

A alternativa radical da jurisdição constitucionalA alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa entre a ortodoxa entre a constitucionalidade plenaconstitucionalidade plena e a e a declaração de inconstitucionalidadedeclaração de inconstitucionalidade ou ou revogação por inconstitucionalidade da lei com revogação por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficácia fulminante eficácia ex tuncex tunc faz abstração da faz abstração da evidência de que evidência de que a implementação de uma nova a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processoinstantâneo, mas um processo, no qual a , no qual a possibilidade de realização da norma da possibilidade de realização da norma da Constituição - ainda quando teoricamente não se Constituição - ainda quando teoricamente não se cuide de preceito de eficácia limitada - cuide de preceito de eficácia limitada - subordina-subordina-se muitas vezes a alterações da realidade se muitas vezes a alterações da realidade fáctica que a viabilizemfáctica que a viabilizem. .

Modulação dos efeitos da pronúncia de

inconstitucionalidade

Hipóteses de aplicação Hipóteses de aplicação pelo STFpelo STF

74

Modulação dos efeitos da decisão

Fundamento constitucional: Fundamento constitucional:

Ponderação entre “nulidade da lei Ponderação entre “nulidade da lei inconstitucional” e “segurança inconstitucional” e “segurança jurídica”jurídica”

Aplicabilidade, pois, a qualquer Aplicabilidade, pois, a qualquer pronúncia de inconstitucionalidade pronúncia de inconstitucionalidade (no controle abstrato ou concreto)(no controle abstrato ou concreto)

Modulação dos efeitos da pronúncia de

inconstitucionalidade

Evolução de sua aplicação Evolução de sua aplicação pelo STFpelo STF

76

RE 78.594. Julgado em 07/06/1974

““FUNCIONÁRIO PÚBLICO. EXERCÍCIO DA FUNCIONÁRIO PÚBLICO. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO. DE OFICIAL VALIDADE DO ATO FUNÇÃO. DE OFICIAL VALIDADE DO ATO PRATICADO POR FUNCIONÁRIO DE FATO. PRATICADO POR FUNCIONÁRIO DE FATO. APESAR DE PROCLAMADA A APESAR DE PROCLAMADA A ILEGALIDADE DA INVESTIDURA ILEGALIDADE DA INVESTIDURA DO DO FUNCIONÁRIO PÚBLICO NA FUNÇÃO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO NA FUNÇÃO DE OFICIAL DE JUSTIÇA, OFICIAL DE JUSTIÇA, EM RAZÃO DA EM RAZÃO DA DECLARAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADEINCONSTITUCIONALIDADE DA LEI DA LEI ESTADUAL QUE AUTORIZOU TAL ESTADUAL QUE AUTORIZOU TAL DESIGNAÇÃO, DESIGNAÇÃO, O ATO POR ELE O ATO POR ELE PRATICADO E VALIDOPRATICADO E VALIDO. - RECURSO NÃO . - RECURSO NÃO CONHECIDOCONHECIDO”.”.

77

ADIn 513/DF. Julgada em 14/06/1991

Ponderação acerca da aplicação de Ponderação acerca da aplicação de efeitos efeitos ex nunc ex nunc no caso.no caso.

ADIn contra Lei nº. 8.134/90, que ADIn contra Lei nº. 8.134/90, que instituía (em 27 de dezembro de instituía (em 27 de dezembro de 1990) fator de correção monetária 1990) fator de correção monetária distinto do antes aplicado, distinto do antes aplicado, determinando sua aplicação para o determinando sua aplicação para o pagamento do Imposto de Renda a pagamento do Imposto de Renda a ser feito em Abril de 1991.ser feito em Abril de 1991.

Constatou-se, no caso, violação aos Constatou-se, no caso, violação aos princípios da irretroatividade (art. princípios da irretroatividade (art. 150, III, “a”) e anterioridade (art. 150, III, “a”) e anterioridade (art. 150, III, “b”) da lei tributária.150, III, “b”) da lei tributária.

78

ADIn 513/DF. Julgada em 14/06/1991

Min. Célio Borja:Min. Célio Borja:

““...não há ...não há ameaça declarada à ameaça declarada à solvência do Tesourosolvência do Tesouro, à , à continuidade dos serviços continuidade dos serviços públicos públicos ou a ou a algum bem política algum bem política ou socialmente relevante ou socialmente relevante que que obrigue o Tribunal, no exercício da obrigue o Tribunal, no exercício da jurisdição constitucional, a impedir jurisdição constitucional, a impedir ou suspender o efeito próprio, no ou suspender o efeito próprio, no Brasil, da Declaração de Brasil, da Declaração de inconstitucionalidade da norma inconstitucionalidade da norma jurídica, que é a sua nulidade”.jurídica, que é a sua nulidade”.

79

RE 122.202/SP. Julgado em 10/08/1993

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EFEITOS DA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM TESE PELO INCONSTITUCIONALIDADE EM TESE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE DIREITO ADQUIRIDO. (...). ALEGAÇÃO DE DIREITO ADQUIRIDO. (...). Subsistência de pagamento de gratificação Subsistência de pagamento de gratificação mesmo após a decisão mesmo após a decisão erga omneserga omnes da corte. da corte. Jurisprudência do STF no sentido de que Jurisprudência do STF no sentido de que a a retribuição declarada inconstitucional retribuição declarada inconstitucional não é de ser devolvida no período de não é de ser devolvida no período de validade inquestionada da lei de origemvalidade inquestionada da lei de origem - - mas tampouco paga após a declaração de mas tampouco paga após a declaração de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário inconstitucionalidade. Recurso extraordinário provido em parte.provido em parte.

80

ADIn 1.116. Julgada em 17/11/1995

(...)(...) 2. A contribuição previdenciária incidente 2. A contribuição previdenciária incidente sobre a "folha de salários" (CF, art. 195, I) não sobre a "folha de salários" (CF, art. 195, I) não alcança os "empresários" e "autônomos", sem alcança os "empresários" e "autônomos", sem vínculo empregatício; entretanto, poderiam ser vínculo empregatício; entretanto, poderiam ser alcançados por contribuição criada por lei alcançados por contribuição criada por lei complementar (CF, arts. 195, § 4º, e 154, I). complementar (CF, arts. 195, § 4º, e 154, I). Precedentes.Precedentes.

3. Ressalva do Relator que, 3. Ressalva do Relator que, invocando política invocando política judicial de conveniência, concedia efeito judicial de conveniência, concedia efeito prospectivo ou "ex-nunc" à decisão, a partir da prospectivo ou "ex-nunc" à decisão, a partir da concessão da liminar.concessão da liminar.

4. Ação direta conhecida e julgada procedente para 4. Ação direta conhecida e julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade das expressões declarar a inconstitucionalidade das expressões "empresários" e "autônomos" contidas no inciso I "empresários" e "autônomos" contidas no inciso I do art. 22 da Lei nº 8.212, de 25.07.91.”do art. 22 da Lei nº 8.212, de 25.07.91.”

81

RE 197.917. Julgado em 06/06/2002

Questão da proporcionalidade de vereadores em Questão da proporcionalidade de vereadores em relação à população (Município de Mira relação à população (Município de Mira Estrela/SP)Estrela/SP)

““Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação Situação excepcional excepcional em que a declaração de em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de público para assegurar, em caráter de exceção, exceção, efeitos pro futuro à declaração efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidadeincidental de inconstitucionalidade. . Recurso extraordinário conhecido e em parte Recurso extraordinário conhecido e em parte provido”.provido”.

82

ADIn 3.022/RS. Julgada em 02/08/2004

Lei 9.230/91 do Rio Grande do SulLei 9.230/91 do Rio Grande do Sul ““Declaração da inconstitucionalidade da Declaração da inconstitucionalidade da

expressão ‘bem como assistir, judicialmente, expressão ‘bem como assistir, judicialmente, aos servidores estaduais processados por ato aos servidores estaduais processados por ato praticado em razão do exercício de suas praticado em razão do exercício de suas atribuições funcionais’, contida na alínea a do atribuições funcionais’, contida na alínea a do Anexo II da Lei Complementar estadual Anexo II da Lei Complementar estadual 10.194/1994, também do estado do Rio 10.194/1994, também do estado do Rio Grande do Sul. Proposta acolhida, nos termos Grande do Sul. Proposta acolhida, nos termos do art. 27 da Lei 9.868, para que do art. 27 da Lei 9.868, para que declaração declaração de inconstitucionalidade tenha efeitos de inconstitucionalidade tenha efeitos a a partir de 31 de dezembro de 2004”partir de 31 de dezembro de 2004”..

83

RE 442.683/RS. Julgado em 13/12/2005

Provimento derivado em cargo público, mediante Provimento derivado em cargo público, mediante

“seleção interna”, sem concurso público.“seleção interna”, sem concurso público.

““Os princípios da boa-fé e da segurança Os princípios da boa-fé e da segurança jurídica autorizam a adoção do efeito jurídica autorizam a adoção do efeito ex nuncex nunc para a decisão que decreta a para a decisão que decreta a inconstitucionalidade. Ademais, inconstitucionalidade. Ademais, os prejuízos os prejuízos que adviriam para a Administração seriam que adviriam para a Administração seriam maiores que eventuais vantagens do maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos administrativos”.desfazimento dos atos administrativos”.

84

RE 466.546/RJ. Julgado em 14/02/2006

Provimento derivado em cargo Provimento derivado em cargo público, mediante “seleção interna”, público, mediante “seleção interna”, sem concurso público.sem concurso público.

Limites: Limites: Min. Gilmar Mendes: “...os Min. Gilmar Mendes: “...os atos praticados atos praticados com base na lei com base na lei inconstitucional inconstitucional que não mais se que não mais se afigurem suscetíveis de revisãoafigurem suscetíveis de revisão não não são afetados pela declaração de são afetados pela declaração de inconstitucionalidade”.inconstitucionalidade”.

Decisões interpretativas

Interpretação conforme a Interpretação conforme a ConstituiçãoConstituição

Inconstitucionalidade sem Inconstitucionalidade sem redução de textoredução de texto

Decisões aditivasDecisões aditivas

86

Definição Decisões interpretativas:Decisões interpretativas: Decisões que, “...ao apreciar a Decisões que, “...ao apreciar a

constitucionalidade de uma determinada constitucionalidade de uma determinada norma, não atuam sobre o texto norma, não atuam sobre o texto normativo, atingindo tão somente o normativo, atingindo tão somente o significado dele decorrente, seja fixando significado dele decorrente, seja fixando um único significado (=norma) compatível um único significado (=norma) compatível com a Constituição, seja excluindo um dos com a Constituição, seja excluindo um dos significados possíveis do texto, por significados possíveis do texto, por incompatibilidade com a Lei Maior”incompatibilidade com a Lei Maior” (COLNAGO, Cláudio de Oliveira Santos. (COLNAGO, Cláudio de Oliveira Santos. Interpretação Interpretação conforme a Constituiçãoconforme a Constituição: decisões interpretativas do STF no : decisões interpretativas do STF no controle de constitucionalidade. São Paulo: Método, 2007, controle de constitucionalidade. São Paulo: Método, 2007, 224p.)224p.)

87

A Representação Interpretativa

Emenda Constitucional nº 7, de 1977Emenda Constitucional nº 7, de 1977

Acréscimo de alínea “l” ao artigo 119 Acréscimo de alínea “l” ao artigo 119 da Constituição então vigente.da Constituição então vigente.

Competência do STF para julgar “a Competência do STF para julgar “a representação do Procurador-Geral da representação do Procurador-Geral da República, por inconstitucionalidade República, por inconstitucionalidade ou para interpretação de lei ou ato ou para interpretação de lei ou ato normativo federal ou estadual”.normativo federal ou estadual”.

88

A influência Alemã Experiência Alemã.Experiência Alemã.

Inconstitucionalidade parcial sem redução Inconstitucionalidade parcial sem redução de texto como de texto como declaração de declaração de inconstitucionalidade restritainconstitucionalidade restrita e e determinadas interpretações possíveis da determinadas interpretações possíveis da lei.lei.

Interpretação conforme a Constituição Interpretação conforme a Constituição como como declaração de constitucionalidade declaração de constitucionalidade condicionadacondicionada à observância de determinada à observância de determinada interpretação possível da lei.interpretação possível da lei.

89

Rep. 1.417

PGR Sepúlveda Pertence: “...o dever PGR Sepúlveda Pertence: “...o dever da Corte é adotar aquela construção da Corte é adotar aquela construção que salve a lei do vício de que salve a lei do vício de inconstitucionalidade”.inconstitucionalidade”.

Equiparação inicial entre Equiparação inicial entre “interpretação conforme a “interpretação conforme a Constituição” e Constituição” e “inconstitucionalidade parcial sem “inconstitucionalidade parcial sem redução de texto”. redução de texto”.

90

Voto Moreira Alves

““O mesmo ocorre quando Corte dessa O mesmo ocorre quando Corte dessa

natureza, aplicando a natureza, aplicando a interpretaçãointerpretação

conformeconforme à Constituiçãoà Constituição, declara , declara

constitucional uma lei com a interpretação constitucional uma lei com a interpretação

que a compatibiliza com a Carta Magna, que a compatibiliza com a Carta Magna,

pois, nessa hipótese, há uma modalidade pois, nessa hipótese, há uma modalidade

de de inconstitucionalidade parcial inconstitucionalidade parcial (a (a

inconstitucionalidade parcial sem redução inconstitucionalidade parcial sem redução

de texto – Teilnichtigerklärung ohne de texto – Teilnichtigerklärung ohne

Normtextreduzierung), (...)Normtextreduzierung), (...)

91

Rep. 1.389 Rel. Oscar Correa: preocupações com a Rel. Oscar Correa: preocupações com a

observância das decisões do STF, em razão observância das decisões do STF, em razão da pronúncia de constitucionalidade da pronúncia de constitucionalidade condicionada.condicionada.

Na época não existia o efeito vinculante.Na época não existia o efeito vinculante.

Não obstante, o STF adotou decisão de Não obstante, o STF adotou decisão de interpretação conforme a Constituição, interpretação conforme a Constituição, declarando a constitucionalidade da declarando a constitucionalidade da norma, desde que observada a norma, desde que observada a interpretação da Corte.interpretação da Corte.

92

ADIn 581

Voto Min. Carlos Velloso:Voto Min. Carlos Velloso:

““......a interpretação conforme constitui a interpretação conforme constitui declaração de inconstitucionalidadedeclaração de inconstitucionalidade, sem , sem redução de texto, bem lembrou o Sr. Ministro redução de texto, bem lembrou o Sr. Ministro MOREIRA ALVES, segundo a Corte MOREIRA ALVES, segundo a Corte Constitucional alemã, por isso que, Constitucional alemã, por isso que, afastadas afastadas ficam todas outras possíveis ficam todas outras possíveis interpretações que poderiam ser interpretações que poderiam ser emprestadas à leiemprestadas à lei. Isto se dá no . Isto se dá no controle controle concentradoconcentrado, apenas”., apenas”.

93

ADIn 581

Voto Min. Celso de Mello:Voto Min. Celso de Mello:

““A incidência desse postulado permite, A incidência desse postulado permite, desse modo, que, reconhecendo-se desse modo, que, reconhecendo-se legitimidade constitucional a legitimidade constitucional a uma uma determinada determinada proposta interpretativa, proposta interpretativa, excluem-se as demais construções excluem-se as demais construções exegéticas propiciadas pelo conteúdo exegéticas propiciadas pelo conteúdo normativo do ato questionadonormativo do ato questionado”.”.

94

ADIn 581

ADIn com decisão interpretativa que ADIn com decisão interpretativa que buscasse a fixação do “único buscasse a fixação do “único significado constitucional” teria dupla significado constitucional” teria dupla natureza:natureza: Pronúncia de constitucionalidade do Pronúncia de constitucionalidade do

significado adequado à Constituição;significado adequado à Constituição;

Pronúncia Pronúncia implícita implícita de de inconstitucionalidade quanto a todos inconstitucionalidade quanto a todos os demais significados os demais significados inconstitucionais;inconstitucionais;

95

ADIn 581Proposta do Min. Moreira AlvesProposta do Min. Moreira Alves::

““Sr. Presidente, proponho ao Tribunal que se altere a Sr. Presidente, proponho ao Tribunal que se altere a orientação que se tem seguido até o presente, e, em casos orientação que se tem seguido até o presente, e, em casos como este, como este, se julgue procedente, em parte, a açãose julgue procedente, em parte, a ação..

““Essa nova orientação, além de ser mais exata, pois, Essa nova orientação, além de ser mais exata, pois, quando só admitimos como constitucional uma das quando só admitimos como constitucional uma das interpretações possíveisinterpretações possíveis da lei impugnada, da lei impugnada, estamos, estamos, na realidade, declarando a inconstitucionalidade das na realidade, declarando a inconstitucionalidade das demaisdemais, tem a vantagem de chamar a atenção para a , tem a vantagem de chamar a atenção para a circunstância de que apenas se admite constitucional a circunstância de que apenas se admite constitucional a interpretação que impede a procedência total da ação interpretação que impede a procedência total da ação direta de inconstitucionalidade.direta de inconstitucionalidade.

96

Motivação

Até a EC 03/93, o próprio STF entendia Até a EC 03/93, o próprio STF entendia que a ADIn não tinha efeito vinculante.que a ADIn não tinha efeito vinculante.

Assim:Assim: A procedência da ADIn “vinculava” A procedência da ADIn “vinculava”

indiretamente, pois retirava a norma do indiretamente, pois retirava a norma do Ordenamento Jurídico;Ordenamento Jurídico;

A improcedência da ADIn não vinculava, ou A improcedência da ADIn não vinculava, ou seja, os demais Tribunais poderiam seja, os demais Tribunais poderiam continuar declarando a inconstitucionalidade continuar declarando a inconstitucionalidade da norma analisada pelo STF.da norma analisada pelo STF.

97

Motivação

Com a mudança de conclusão, a adoção Com a mudança de conclusão, a adoção de decisão interpretativa passa a ser de decisão interpretativa passa a ser uma pronúncia de inconstitucionalidade, uma pronúncia de inconstitucionalidade, dotada de “efeito dotada de “efeito erga omneserga omnes”.”.

Foi a forma técnica que o STF encontrou Foi a forma técnica que o STF encontrou para impor a sua interpretação aos para impor a sua interpretação aos demais Tribunais, mesmo sem previsão demais Tribunais, mesmo sem previsão normativa.normativa.

98

ADIn 1.377

Candidatura de membros do MP a Candidatura de membros do MP a cargo eletivo.cargo eletivo.

Lei 8.625/93Lei 8.625/93: “Art. 44. Aos membros : “Art. 44. Aos membros do Ministério Público se aplicam as do Ministério Público se aplicam as seguintes vedações: [...] V - exercer seguintes vedações: [...] V - exercer atividade político-partidária, atividade político-partidária, ressalvada a filiação ressalvada a filiação e as e as exceções previstas em lei.”exceções previstas em lei.”

99

ADIn 1.377

Min. Min. Nelson JobimNelson Jobim: filiação pressupõe deveres : filiação pressupõe deveres com o Partido.com o Partido.

Conclusão: aplicar, “Conclusão: aplicar, “sem redução de textosem redução de texto [...] [...] interpretação conforme a Constituiçãointerpretação conforme a Constituição, , definindo como definindo como única exegese única exegese constitucionalmente possívelconstitucionalmente possível aquela que aquela que apenas admite a filiação partidária de apenas admite a filiação partidária de representante do Ministério Público dos Estados-representante do Ministério Público dos Estados-Membros, Membros, se realizada nas hipóteses de se realizada nas hipóteses de afastamento, do integrante do afastamento, do integrante do ParquetParquet, de , de suas funções institucionaissuas funções institucionais, mediante licença, , mediante licença, nos termos da lei.nos termos da lei.

100

Decisões interpretativas

STF não distingue, na prática, a STF não distingue, na prática, a “inconstitucionalidade parcial sem “inconstitucionalidade parcial sem redução de texto” da “interpretação redução de texto” da “interpretação conforme a Constituição”.conforme a Constituição”.

Adota-se a fórmula: “julgar Adota-se a fórmula: “julgar parcialmente procedente, sem redução parcialmente procedente, sem redução de texto, mediante interpretação de texto, mediante interpretação conforme a Constituição”.conforme a Constituição”.

101

Decisão Aditiva

Definição:Definição:

Decisão da Justiça Constitucional Decisão da Justiça Constitucional que condiciona a constitucionalidade que condiciona a constitucionalidade de determinada norma à sua de determinada norma à sua interpretação interpretação adicionada de adicionada de uma condicionante externauma condicionante externa, , criada pela Corte.criada pela Corte.

102

Decisão Aditiva

Casos em que já foi utilizada:Casos em que já foi utilizada: QO na ADC 1QO na ADC 1 ADIn 2.652 (concretização imperfeita da ADIn 2.652 (concretização imperfeita da

isonomia)isonomia) Novo perfil do Mandado de InjunçãoNovo perfil do Mandado de Injunção Liminar na ADPF 54 (anencefalia)Liminar na ADPF 54 (anencefalia) Tendências:Tendências:

Julgamento do mérito da ADPF 54 (anencefalia)Julgamento do mérito da ADPF 54 (anencefalia) Aplicação nos demais casos de omissão Aplicação nos demais casos de omissão

inconstitucional (total ou parcial)inconstitucional (total ou parcial)

Mandado de Injunção

Aplicação de Aplicação de decisões aditivas decisões aditivas

pelo STFpelo STF

104

Mandado de Injunção 670/ES

Mandado de injunção conhecido e, Mandado de injunção conhecido e, no mérito, deferido para, nos termos no mérito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar a acima especificados, determinar a aplicação das Leis nos 7.701/1988 e aplicação das Leis nos 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e às ações 7.783/1989 aos conflitos e às ações judiciais que envolvam a judiciais que envolvam a interpretação do direito de greve interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis.dos servidores públicos civis.

105

Mandado de Injunção 758/DF

ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO Inexistente a disciplina específica da Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91. 8.213/91.

Questões ainda pendentes

Possibilidades das Possibilidades das decisões aditivas decisões aditivas

no STFno STF

107

STF Exclusão de benefício com violação da Exclusão de benefício com violação da

igualdadeigualdade Soluções possíveis:Soluções possíveis:

Extensão da vantagem ao grupo excluídoExtensão da vantagem ao grupo excluído Exclusão da vantagem para o grupo Exclusão da vantagem para o grupo

beneficiadobeneficiado Reconhecimento da existência de uma Reconhecimento da existência de uma

situação “ainda constitucional”, exortando situação “ainda constitucional”, exortando o cumprimento do postulado da isonomia, o cumprimento do postulado da isonomia, sob pena de progressiva sob pena de progressiva inconstitucionalidade do ato estatalinconstitucionalidade do ato estatal..

108

STF

Posição do STF tem sido a terceira.Posição do STF tem sido a terceira. Adotar a primeira hipótese seria Adotar a primeira hipótese seria

possível com a utilização de uma possível com a utilização de uma decisão aditivadecisão aditiva..

Problemas:Problemas: Mandado de Injunção não vem sendo Mandado de Injunção não vem sendo

admitido em casos de omissão parcial.admitido em casos de omissão parcial. ADIn por omissão: baixa eficácia prática.ADIn por omissão: baixa eficácia prática.

109

Conclusões A Inconstitucionalidade pressupõe a A Inconstitucionalidade pressupõe a

Rigidez Constitucional.Rigidez Constitucional.

A tutela da constitucionalidade pressupõe A tutela da constitucionalidade pressupõe um órgão independente e isento com um órgão independente e isento com competência para realizar tal controle.competência para realizar tal controle.

A norma inconstitucional é, A norma inconstitucional é, a princípioa princípio, , nula.nula.

110

Conclusões

A nulidade da norma inconstitucional A nulidade da norma inconstitucional pode ser temperada quando outras pode ser temperada quando outras razões constitucionais assim razões constitucionais assim imponhamimponham

Ponderação entre nulidade e outra Ponderação entre nulidade e outra norma constitucional de alta norma constitucional de alta importância.importância.

111

Conclusões O STF vem reconhecendo autonomia às O STF vem reconhecendo autonomia às

seguintes técnicas decisórias:seguintes técnicas decisórias: Inconstitucionalidade sem nulidadeInconstitucionalidade sem nulidade Modulação dos efeitos da Modulação dos efeitos da

inconstitucionalidadeinconstitucionalidade

Decisões interpretativas.Decisões interpretativas. Interpretação conforme a ConstituiçãoInterpretação conforme a Constituição Inconstitucionalidade parcial sem Inconstitucionalidade parcial sem

redução de textoredução de texto Decisão aditivaDecisão aditiva

112

Conclusões O STF vem adotando decisões O STF vem adotando decisões

interpretativas sem distinguir entre as interpretativas sem distinguir entre as situações em que:situações em que: Exclui significado inconstitucional Exclui significado inconstitucional

((inconstitucionalidade parcial sem redução inconstitucionalidade parcial sem redução de textode texto))

Fixa um único significado como Fixa um único significado como constitucionalmente adequado (constitucionalmente adequado (interpretação interpretação conforme a Constituiçãoconforme a Constituição))

Estabelece condicionantes interpretativas não Estabelece condicionantes interpretativas não derivadas da interpretação da lei, de forma a derivadas da interpretação da lei, de forma a torná-la compatível com a Constituição (torná-la compatível com a Constituição (decisão decisão aditivaaditiva))

113

Conclusões Há uma tendência para o crescimento Há uma tendência para o crescimento

da utilização de decisões aditivas pela da utilização de decisões aditivas pela Corte.Corte.

Contexto institucional favorável:Contexto institucional favorável: Descrédito do LegislativoDescrédito do Legislativo Necessidade de contenção do Executivo.Necessidade de contenção do Executivo.

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teoria da inconstitucionalidade (2009)

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