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TEMA N 11: LA CUESTIN INCIDENTAL. ADAPTACIN. SITUACIONES

JURDICAS VALIDAMENTE CREADAS.

LA CUESTIN INCIDENTAL.

Ninguna cuestin de derecho es intrnsecamente principal o incidental. Slo

adquiere ese calificativo cuando ingresa en la dinmica de un proceso judicial. En

consecuencia, una misma cuestin jurdica puede ser causa principal en un

proceso y devenir en cuestin incidental en otro. As por ejemplo, la accin de

filiacin puede ser objeto de una accin principal, pero ser incidental cuando se

invoque por el interesado en el juicio sucesorio del presunto padre.

El problema, desde el punto de vista procesal, consiste en que la solucin

de la cuestin principal se condiciona a la solucin de la cuestin incidental, lo cual

obliga al juez a pronunciarse sobre sta con anterioridad al objeto mismo del juicio

En tal sentido, podra ser definida como una cuestin de derecho que

condiciona el alcance y modalidades de la cuestin principal y obliga al juez a

pronunciarse sobre ella con anterioridad al objeto principal del juicio. Surge

cuando la ley extranjera declarada competente por una regla de conflicto del foro

ampara un derecho subjetivo de personas investidas de un determinado status

(esposo, hijo legtimo o adoptivo, etc.)

En el mbito del Derecho Internacional Privado, la cuestin incidental surge

por primera vez a raz de una sentencia dictada por la Corte de Casacin francesa

el 21 de abril de 1931, en el asunto Ponnoucannamalle vs. Nadimoutoupolle. En

este caso se plante un problema de sucesin de un sbdito ingls, nacido en la

India, quien era propietario de unos bienes inmuebles situados en la Conchinchina

(ubicada en la zona meridional de Vietnam, al sur de Camboya, territorio francs) y

excluy, a travs de una disposicin testamentaria, al hijo de un hijo adoptivo

premuerto (hijo del hijo adoptivo). El hind cuando muere abren la sucesin, el

nieto se da cuenta de que lo dejaron fuera e impugna el testamento. Los otros

hijos del hind, acuden a juicio y alegan la nulidad de la adopcin. La Corte

decidi desconocer la adopcin, atendiendo a una norma del Cdigo Napolen(segn derecho francs) que prohiba la adopcin mientras se tuviesen hijos

legtimos. El derecho de suceder dependa de la validez de la adopcin del

demandante, hecha conforme al Derecho hind y que sera imposible segn el

Derecho francs.

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Los comentaristas franceses incluyeron la cuestin incidental en la

categora correspondiente a las calificaciones. Quintn Alfonsn (jurista uruguayo)

retoma parcialmente esta postura y afirma que si la cuestin incidental se presenta

con anterioridad a la determinacin del Derecho Internacional Privado aplicable, se

identifica con la calificacin, mientras que si es planteada con posterioridad, es

posible vincularla a la adaptacin.

Pero ms acertada fue la doctrina alemana en considerar que aqu se trata

de una situacin diferente. Efectivamente, el problema consiste en precisar si la

llamada cuestin incidental, con elementos extranjeros, deber resolverse por el

derecho que resulte competente segn las reglas del Derecho InternacionalPrivado del foro o si hay que atender a las reglas de conflicto del pas cuya ley sea

competente para la regulacin de la cuestin principal.

La formulacin de la cuestin incidental se debe principalmente a Melchior

quien, fundamentndose en principios de armona jurdica y sobre la base de la

sentencia dictada en el caso Ponnoucannamalle vs. Nadimoutoupolle, sostuvo que

la cuestin principal y la incidental deban resolverse a travs de la misma ley.

A partir de entonces, la doctrina europea incorpora la cuestin previa o

incidental como problema general del Derecho Internacional Privado,

respondiendo con distintos criterios a la precisin de su concepto y a la

elaboracin de soluciones.

Cuestiones incidentales aparecen con frecuencia cuando la ley extranjera

competente llama al goce de un derecho subjetivo a personas investidas de una

determinada cualidad (hijo adoptivo, hijo natural, esposo, etc.) Segn la norma de

conflicto aplicable, puede ser admitido o negado el status en cuestin.

En la doctrina se distinguen dos formas clsicas para resolver la cuestin

incidental. La primera de ellas consiste en darle solucin de acuerdo con la norma

de conflicto del ordenamiento jurdico que resulte aplicable a la cuestin principal

(solucin jerarquizada o de acuerdo a la lex causae). Tal solucin fue propuestapor Melchior y Wengler y seguida por Wolff. Esta solucin pretende lograr la

armona internacional de las decisiones judiciales que, sin embargo, slo se logra

a costa de la disonancia interna. La segunda solucin (autnomo o de acuerdo a

la lex fori) consiste en regular la cuestin incidental de acuerdo con el Derecho

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Internacional Privado del foro. Ambas soluciones presentan una desventaja

comn: atienden ms a consideraciones de tipo tcnico que a las de tipo humano,

estas ltimas de necesario anlisis en cada caso concreto para poder llegar a una

solucin idnea.

Actualmente, la solucin segn la lex foriprevalece en la doctrina. Tatiana

B. de Maekelt se inclina a preferir el enfoque autnomo, aplicando la norma de

conflicto del ordenamiento jurdico del tribunal que conoce del caso, es decir la lex

fori, que favorece la armona interna. Sin embargo, la solucin definitiva deber

responder a las caractersticas de cada caso, a fines de lograr su solucin

equitativa.

Sistema venezolano

Artculo 6. Las cuestiones previas, preliminares o incidentales

que puedan surgir con motivo de una cuestin principal, no

deben resolverse necesariamente de acuerdo con el Derecho

que regula esta ltima.

En el sistema venezolano de Derecho Internacional Privado no exista

regulacin alguna de la cuestin incidental, ni en las fuentes internacionales ni en

las internas, hasta la ratificacin de la Convencin Interamericana sobre Normas

Generales de DIP, la cual, en su artculo 8, contempla la misma solucin de la Ley,

en un artculo de idntica redaccin, incluido a proposicin de la delegacin

venezolana. Por lo tanto, la inclusin de esta disposicin, permite al juez resolver

la cuestin incidental procurando realizar los objetivos de la norma venezolana de

conflicto segn se desprende de la filosofa de la Ley de DIP y en aras de la

justicia material del caso concreto.

La importancia prctica de la cuestin incidental en el Derecho Internacional

Privado, sobre todo en los casos en que la ley extranjera competente ampara un

derecho subjetivo de personas investidas de determinada cualidad (hijo adoptivo,

esposo, etc.), determin la inclusin en la Ley de DIP de una norma que se

pronunciara sobre dicha institucin.

La redaccin de la norma de la LDIP pareciera inclinarse hacia la solucin

de la lex causae. Sin embargo, esta solucin no es obligatoria, ya que permite

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aplicar la norma de conflicto del juez. La dualidad de soluciones se critica pues la

Ley no adopta una posicin definitiva sobre la materia.

No obstante, la norma representa una gran ventaja al otorgar suficiente

libertad al juez para que ste pueda separarse de la solucin jerarquizada en

aquellos casos en que la misma conduzca a resultados contradictorios o injustos,

y aplicar su propia norma de conflicto, utilizando criterios valorativos como

herramientas que le permitan lograr la solucin equitativa del caso concreto.

Los presupuestos para que la cuestin principal sea problemtica para el

DIP son los siguientes:

a. La cuestin principal debe estar regida por un Derecho extranjero.

b. La cuestin incidental debe tener, segn la norma de conflicto del foro, su

propio factor de conexin, diferente al de la cuestin principal.

c. La norma de conflicto competente para determinar la cuestin incidental

debe conducir a un resultado diferente al que corresponde a la norma de conflicto

que rige la cuestin principal.

ADAPTACIN.

Algunos autores califican la adaptacin en trminos generales como mtodo

que se aplica en el Derecho Internacional Privado para resolver casos con

elementos forneos. Otros la consideran como una institucin imprescindible para

el idneo funcionamiento de la norma de conflicto. Cualquiera que sea su

calificacin, la adaptacin es una de las figuras centrales en el Derecho

Internacional Privado actual.

En la mayora de los conflictos de leyes en que la norma de colisin

conduce a la aplicacin del derecho extranjero, un solo ordenamiento jurdico

tiene, en principio, la competencia (aplicacin del derecho nico). Sin embargo, la

construccin analtica de las normas de DIP puede traer consigo la divisin de una

determinada relacin en categoras tcnicas, tales como, la capacidad, lasucesin, el rgimen de bienes matrimoniales, la patria potestad, etc.

Este mecanismo acta sobre la unidad de la relacin originaria,

desvinculando los elementos que la componen a travs de la yuxtaposicin de

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factores de conexin, cada uno de los cuales seala la aplicacin de normas

pertenecientes a ordenamientos jurdicos distintos. Es decir, estamos frente a un

fenmeno de fraccionamiento del supuesto de hecho de la norma, con la

consiguiente escisin del derecho aplicable.

Cules son los criterios que permitirn al juez resolver el problema de falta

de normas o la discrepancia entre las disposiciones aplicables al caso? Existen,

en principio, dos vas para resolver estos problemas: una de carcter conflictual y

otra de carcter sustantivo.

La adaptacin de normas de conflicto conlleva la dificultad de tener que

eliminar la aplicacin de una de ellas o sustituirla por otra distinta, tomando encuenta el juego de intereses en cuestin. La va de la adaptacin sustantiva

respeta el mbito de aplicacin de las normas de conflicto concurrentes y slo

ajusta las normas materiales simultneamente aplicables. La solucin conflictual

es indirecta, de carcter preventivo, evita el problema de inadaptacin de los

derechos materiales aplicables y es preferida por la doctrina internacionalista por

centrarse en el ajuste de las normas indicadoras. La solucin material es directa,

modifica el contenido de las normas sustantivas definitivamente aplicables.

En trminos generales, en casos de normas mltiples parecen ms

adecuadas las soluciones conflictuales; en casos de discrepancia entre los

derechos aplicables, las soluciones materiales ofrecern la mejor va.

La tendencia actual en materia de conflicto de normas ha sido la de resolver

cada aspecto de la relacin por separado, ya que es ms frecuente que las leyes

de Estados diferentes se apliquen a los distintos aspectos del problema, con lo

cual crece la necesidad de la adaptacin.

Sistema venezolano

Artculo 7. Los diversos Derechos que puedan ser competentes

para regular los diferentes aspectos de una misma relacin

jurdica, sern aplicados armnicamente, procurando realizar lasfinalidades perseguidas por cada uno de dichos Derechos.

Las posibles dificultades causadas por su aplicacin simultnea

se resolvern teniendo en cuenta las exigencias impuestas por

la equidad en el caso concreto.

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La redaccin del artculo 9 de la Convencin Interamericana sobre Normas

Generales de DIP es igual a la del artculo 7 de la LDIP, con la salvedad de que

esta ltima utiliza el trmino derecho y no leyes como lo hace la referida

Convencin.

La LDIP tambin prev la posibilidad de que una misma relacin jurdica

sea regulada por ordenamientos distintos, supuesto en el cual ordena la aplicacin

armnica de estos derechos (adaptacin), procurando realizar las finalidades

perseguidas por cada uno de ellos, y plantea la solucin del problema de acuerdo

a la justicia y equidad del caso concreto.

De esta manera, la Ley permite encontrar el necesario equilibrio entre la

justicia formal, perseguida por las normas de conflicto y la justicia material, que

debe alcanzarse en la especfica solucin del caso concreto.

SITUACIONES JURDICAS VALIDAMENTE CREADAS.

El concepto de los derechos adquiridos desempea en el Derecho

Internacional Privado un tiple rol: como fundamento para la aplicacin del derecho

extranjero; como elemento para encontrar el derecho competente en el caso

concreto; y, finalmente, en el marco de aplicacin de la clusula de orden pblico

de carcter general. En este ltimo supuesto la proteccin de los derechos

adquiridos est asegurada y no requiere regulacin especial.

Derechos adquiridos como fundamento de aplicacin del derecho extranjero

se vinculan con la teora de los vested rights en los sistemas de common law; los

ordenamientos civilistas utilizan el concepto para elegir aquel ordenamiento

jurdico que garantiza el reconocimiento de los derechos subjetivos adquiridos bajo

su vigencia.

La diferencia entre uno y otro concepto es sutil pero importante, si

observamos la distinta concepcin que sostienen los autores pertenecientes alsistema de common lawal de extraccin civilista. Los primeros, de alcance mucho

ms amplio, tradicionalmente han tratado de justificar con la nocin de los

derechos adquiridos la esencia misma de nuestra disciplina.

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Por el contrario, la doctrina civilista les confiere un significado de menor

alcance y una buena parte de esta ltima prescinde totalmente de ellos. Se

argumenta, en primer lugar, que el calificativo que se les da nada puede agregar al

concepto de derecho. Adems, preocupa la determinacin del concepto mismo: es

difcil establecer una clara diferenciacin entre el derecho subjetivo adquirido y la

simple pretensin al derecho, as como lograr un equilibrio entre varios derechos

que se dicen adquiridos, tales como, los del individuo frente a la colectividad o del

deudor frente al acreedor.

En efecto, para que pueda hablarse del derecho adquirido es necesario que

su existencia o adquisicin dependa de una norma preexistente; un derecho no

adquirido equivale a la nada jurdica. Adems, deben distinguirse dos instancias:la de su nacimiento y la de su eficacia o ejercicio. La primera tiene relacin con la

materia del conflicto de leyes porque puede suscitarse el problema de determinar

cul norma es la competente para dar nacimiento a un derecho. En el segundo

supuesto no se presenta ningn conflicto; slo interesa saber cul es el efecto que

el derecho producir en un pas distinto de aquel donde se ha generado.

En general, la doctrina se ha manifestado proclive por reemplazar tan

controvertido principio por otro, referido al reconocimiento de situacin jurdicas

vlidamente creadas, estableciendo cuatro condiciones para tal reconocimiento: 1)

que la situacin haya sido constituida de conformidad con una ley

internacionalmente competente; 2) que se hayan observado todas las condiciones

impuestas por esa ley; 3) que el ejercicio no viole los principios de orden pblico

del pas donde surtan los efectos de ella derivados; y 4) que la situacin no se

haya establecido en fraude a la ley del sistema que se invoca para ampararla.

La sustitucin del trmino derechos adquiridos por situaciones jurdicas

vlidamente creadas y las condiciones que se imponen, se deben al justificado

temor de que en las futuras interpretaciones pueda convertirse en otra institucin

negativa para el normal funcionamiento de la norma de conflicto y con ello en una

inaceptable justificacin del rechazo de la aplicacin del derecho extranjero.

Esta renovada concepcin de las situaciones jurdicas vlidamente creadases acogida por la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de DIP y

se considera una contribucin positiva al proceso de unificacin convencional del

DIP en el hemisferio.

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En el Derecho Comparado se establece la aceptacin de los derechos

adquiridos en algunos ordenamientos jurdicos recientes, aunque no se insiste en

la adquisicin del derecho sino en la falta de vnculos entre el supuesto de hecho

y el frum en el momento de tiempo relevante. Con ello se restringe el concepto

de los derechos adquiridos a fines de no convertirlos en otra excepcin indeseable

en materia de la aplicacin del derecho extranjero.

Sistema venezolano.

Artculo 5. Las situaciones jurdicas creadas de conformidad

con un Derecho extranjero que se atribuya competencia de

acuerdo con criterios internacionalmente admisibles producirnefectos en la Repblica, a no ser que contradigan los objetivos

de las normas venezolanas de conflicto, que el Derecho

venezolano reclame competencia exclusiva en la materia

respectiva, o que sean manifiestamente incompatibles con los

principios esenciales del orden pblico venezolano.

Las fuentes internacionales e internas contienen normas referentes a los

derechos adquiridos. El Cdigo Bustamante menciona los derechos adquiridos

al amparo de las reglas de este Cdigo cuya eficacia extraterritorial tiene una sola

limitacin: una regla del orden pblico internacional.

Como se ha dicho, la CINGDIP sustituye el trmino derechos adquiridos

por situaciones jurdicas vlidamente creadas, expresin mucho ms amplia, al

abarcar un conjunto de situaciones distintas a los derechos propiamente dichos,

pero exige la conformidad con todas las leyes con las cuales tenga conexin al

momento de su creacin.

La norma contenida en la LDIP es ms flexible que la incluida en la

Convencin, en la medida en que no exige conformidad de la situacin jurdica con

todos los derechos con los cuales tenga una conexin al momento de su creacin

y, adems, la supera, ya que esta ltima se conforma con que las situaciones

jurdicas no sean contrarias a los principios del orden pblico, sin mencionar lacondicin de que la incompatibilidad sea manifiesta como lo aclara la Ley. Al

restringir la aplicacin de esta excepcin, tal como se establece en la frmula

general, consagrada en el artculo 8 ejusdem.

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No obstante, la flexibilidad que caracteriza al artculo 5 de la LDIP no

implica el menoscabo de los intereses del foro, los cuales quedan resguardados

no slo con la mencionada inclusin de la clusula del orden pblico, sino con

otras dos excepciones: que no se contradigan los objetivos de las normas

venezolanas de conflicto; y que el Derecho venezolano no reclame la competencia

exclusiva en la materia respectiva.

Tambin debe considerarse lo dispuesto en el artculo 17 segn el cual el

cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida.

Finalmente, el artculo 28 de la Ley se refiere al conflicto mvil en materia

de bienes muebles, al ordenar el respeto de los derechos vlidamente constituidosbajo el imperio del derecho anterior, sin hacer diferencia expresa entre las

situaciones creadas de acuerdo con la norma de conflicto del foro y la del derecho

forneo.

********* CUESTIN INCIDENTAL******

La Norma de Conflicto que rige la Cuestin Principal, es la del foro, no sabemos

de dnde es. Para saber de dnde saco esa Normad de Conflicto, la doctrina ha

dado dos soluciones:

a-. Solucin Lex Forio Teora de la Independencia . La Norma de Conflicto es la

del foro, y es independiente, porque el juez agarra su sistema conflictual del foro, y

le aplica Normas de Conflicto diferentes a cada una de las Cuestiones (Principal e

Incidental). Cada solucin es independiente.

b-. Solucin Lex Causae o Teora de la Jerarquizacin . La Norma de Conflicto

es la de la ley que rige la causa. Esta solucin, en lo que se refiere a la Cuestin

Incidental, implica la aplicacin de la Norma de Conflicto del Derecho Extranjero

que rige la Cuestin Principal, por eso, esta solucin se llama Teora de la

Jerarquizacin. Necesariamente hay que determinar el derecho aplicable a la

Cuestin Principal y se hace a travs de la Norma de Conflicto del foro. Ese

derecho Extranjero, tiene Normas Materiales y Normas de Conflicto, las Normas

Materiales son las que se aplican a la Cuestin Principal y las Normas de Conflicto

de ese Derecho Extranjero, son las que se aplican para determinar el derechoaplicable a la Cuestin Incidental, por eso se llaman Lex Causae, porque saco la

Norma de Conflicto del ordenamiento jurdico que rige la Cuestin Principal.

Para qu tanto invento, si con aplicar la Norma de Conflicto del foro pudiera ser

suficiente? La doctrina lo que busca es que el juez tenga varias posibilidades,

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porque en definitiva, cuando hablamos de Cuestin Incidental, normalmente la

relacin tiene que ver con el estatus que la persona tenga dentro del ordenamiento

jurdico (su estatus de casado, su estatus de hijo, su estatus de adoptado, etc.) y

como lo que se est discutiendo eso, tengo que buscar varias soluciones para dar

validez a ese estado, para que no me pasee, porque conforme al juego del

Derecho Extranjero que yo tengo que aplicar a la Cuestin Incidental, yo puedo

desconocer una situacin jurdica vlidamente generada, por ello aparece una

tercera solucin, sobre la cual vamos a profundizar ms adelante.

c-. Solucin de los Derechos Adquiridos. Es una excepcin, para reconocer

esa situacin jurdica creada conforme al derecho.

Ej., imaginemos un caso en el cual, el de cujus tenga una cnyuge y un hijo

adoptado y que la cnyuge se gast todos sus bienes de fortuna cuidando laenfermedad del de cujus, l muri dejando al hijo multimillonario la solucin

equitativa en el caso concreto sera declarar vlida la adopcin y dejar a la seora

sin nada? Puede ser que si, pero puede ser que no, por eso hay que ver las

circunstancias en el caso concreto.

En abstracto, siempre lo bueno ser buscar la validez de una relacin, pero en

concreto hay que ver los matices de cada situacin jurdica.

Pregunta de un Alumno: cuando yo aplico la teora de la Lex Causae y la Norma

de Conflicto me remite a otro ordenamiento llego directo a la Norma Material de

ese ordenamiento o qu?

Respuesta de la Profesora: Cuando tu llegas al Derecho Extranjero aplicable a la

cuestin principal, ya has resuelto los problemas de Reenvo, etc. El hecho de que

yo tenga un caso que tenga que ver con una institucin general, no quiere decir

que las otras no puedan estar presentes. Ej., El Derecho extranjero puede ser el

resultado de un Reenvo de 2do. Grado, entonces yo agarro mi Norma de

Conflicto en la Lex Forique me dice que los dems derechos son incompatibles

con mis principios esenciales y los desaplico por orden pblico; o puede ser que

por Ej., las partes quisieron que se les aplicara el derecho ingls porque saben

que la adopcin conforme al derecho ingls es vlida y para eso manipul el factor

de conexin lo cual es un fraude a la ley. En conclusin, una institucin no excluye

a las otras OJO.