tce-rj processo n.º: 203.328-4/17 são pedro... · direito administrativo. edital de concorrÊncia...
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TCE-RJ
Processo n.º: 203.328-4/17
Rubrica: Fls.:
A6/5
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PLENÁRIO GABINETE DA CONSELHEIRA SUBSTITUTA ANDREA SIQUEIRA MARTINS
VOTO GA-3 - PROCESSO ELETRÔNICO 50058/2017
PROCESSO: TCE-RJ nº: 203.328-4/17
ORIGEM: MUNICÍPIO DE SÃO PEDRO DA ALDEIA
ASSUNTO: EDITAL DE CONCORRÊNCIA PÚBLICA (Certame Revogado)
DIREITO ADMINISTRATIVO. EDITAL DE
CONCORRÊNCIA PÚBLICA PARA OBRAS
E SERVIÇOS DE ENGENHARIA.
CONTROLE PRÉVIO DE LEGALIDADE,
LEGITIMIDADE E ECONOMICIDADE.
CERTAME REVOGADO. ARTIGO 49, LLCA.
EXECUÇÃO DOS ALUDIDOS SERVIÇOS
MEDIANTE CONTRADAÇÃO DIRETA POR
EMERGÊNCIA E COM PRAZO DE
VIGÊNCIA PRÓXIMO DO TÉRMINO.
DETERMINAÇÃO PARA ENVIO DE NOVO
INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO,
ESCOIMADAS DAS IRREGULARIDADES E
INCONSISTÊNCIAS APONTADAS POR
ESTA CORTE.
Regressa aos meus cuidados, pela segunda vez, o feito que, em sua
essência, versa sobre o controle prévio de juridicidade do Edital de
Concorrência Pública nº 001/2016 (Processo Administrativo nº 1361/2016),
deflagrado pelo Município de São Pedro da Aldeia visando à contratação de
uma única empresa de engenharia para execução de serviços de coleta e
transporte de resíduos sólidos domiciliares e de resíduos de serviços de saúde,
bem como de coleta seletiva e triagem de resíduos sólidos urbanos recicláveis,
no valor global estimado de R$ 2.966.278,90.
Prima facie, destaco, por necessário, que na sessão plenária realizada
em 18 de abril de 2017, o ilustrado Colegiado deste Órgão de Controle
deliberou, endossando, na íntegra, os termos constantes do Voto Condutor nº
302/2017, de minha lavra, o que se passa a reproduzir, in verbis:
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“[...]
VOTO:
1 – Pela COMUNICAÇÃO ao atual Prefeito Municipal de São Pedro da Aldeia, com base no
§1º do art. 6º da Deliberação TCE-RJ nº 204/96, a constituir-se na forma sequencial dos
incisos do artigo 26 do Regimento Interno, com prazo a ser fixado pelo egrégio Plenário, para:
1.1 – Adiar a presente licitação pelo prazo necessário ao cumprimento da diligência,
aguardando a decisão definitiva a ser adotada por esta Corte quanto ao conhecimento do
edital, encaminhando os comprovantes de publicação dos avisos de adiamento nos termos do
art. 21 da Lei nº 8.666/93.
1.2 – Atualizar a data base do orçamento para data recente (inferior a 1 ano) ou justificar a
manutenção da data base de janeiro/2016 que se apresenta remota, resultando em preços
estimados que podem não refletir, com adequado nível de precisão, o valor de mercado do
serviço na época da licitação, visto que a licitação encontra-se adiada sine die.
1.3 - Revisar o Orçamento, corrigindo ou justificando as seguintes lacunas identificadas nas
composições de custos dos serviços .
1.4 - Apresentar informações pertinentes de local da UNIDADE DE TRIAGEM que receberá os
resíduos recicláveis caso pertença ao Município ou as exigências de disponibilidade e
características caso tenha que ser disponibilizada pelo Contratado, visto que consta no item
1.3.2 do Anexo 1.1 do Edital que a Contratada, após a coleta desses resíduos, deverá
transporta-los até a UNIDADE DE TRIAGEM que ficará sob sua responsabilidade.
1.5 - Apresentar a ART (ou RRT) para identificar o responsável pelo Projeto Básico e pelo
orçamento.
1.6 - Excluir as parcelas b.3, b.4, c.3 e c.4 do item 2 do Edital (Qualificação Técnica), pois
especificam excessivamente os serviços de coleta, pois não constituem serviços com técnicas
complexas ou equipamentos especiais.
1.7 - Reduzir os quantitativos das parcelas de maior relevância listadas no item 2 do Edital
(Qualificação Técnica), pois a definição de quantitativos mínimos para efeitos de qualificação
técnica dos licitantes representam 100% dos quantitativos estimados no objeto, enquanto que,
segundo orientação do TCU (Acórdão 2.215/08, 1.284/03 e 2.088/04) e decisões desta Corte
de Contas (processo TCE-RJ n.º 223.964-5/07), a comprovação de experiência não deve,
injustificadamente, superar o percentual de 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos
estimados na licitação.
1.8 - Retificar, excluindo a exigência de quantidade mínima, ou justificar a parcela b.4 do item
2 do Edital (Qualificação Técnica), pois apresenta quantificação mínima de 164,19t/mês, no
entanto, tal serviço foi quantificado por 1(uma) equipe mensal, na estimativa orçamentária,
anexo 2 do Edital.
1.9 - Excluir ou justificar a exigência de METODOLOGIA EXECUTIVA, (alínea h do item 2 do
Edital), cujos critérios foram descritos no anexo 16 do edital, pois, conforme o § 8° do art. 30
da Lei n.° 8.666/93, a opção desta exigência de qualificação, cabe, somente, no caso de
serviços de “grande vulto” que, s.m.j., não se configura no objeto licitado, cujo preço total é de
R$ 2.996.278,90, enquanto que é estabelecido no inciso V do art. 6º, da Lei 8.666/93, que
serviços de grande vulto são aquelas cujo valor estimado seja superior a 25 (vinte e cinco)
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vezes o limite estabelecido na alínea "c" do inciso I do art. 23 desta Lei (R$ 1.500.000,00).
1.10 - Excluir ou justificar a exigência de que “os veículo serão 0km” no item 4 do Anexo 1 do
Edital, relativo a relação de instalações, aparelhamento e pessoal técnico para a execução do
objeto licitado, pois está incompatível com a possibilidade de utilização de veículos com “idade
média máxima de 36(trinta e seis) meses”.
1.11 - Revisar o critério de medição instituído no item 3.1 do Anexo 1 do Edital – Projeto
Básico, estabelecendo critério de pagamento exclusivo para o item 4 do orçamento, relativo a
coleta seletiva, quantificado em equipe mensal, visto que o quantitativo recolhido será
destinado à UNIDADE DE TRIAGEM e parte doado, não sendo aferida sua pesagem no Aterro
Sanitário, conforme estabelecido no item 1.3.2 do Anexo 1.1 do Edital.
1.12 - Incluir no Edital critério de aceitabilidade de preços unitários com a fixação dos preços
unitários estimados como máximos aceitáveis.
1.13 - Adequar a redação do subitem 17.1 do Edital já que o mesmo prevê a data para
execução do objeto até o dia 31/12/2016.
1.14 - Apesar de encontrarmos no sítio eletrônico da municipalidade o aviso da licitação, não
encontramos o aviso de adiamento sine die, por isso deverá o Jurisdicionado fazer constar em
sua página oficial na internet as alterações ocorridas no certame, como o adiamento.
1.15 - Justificar a restrição a participação de empresas reunidas em consórcio prevista no item
4.2.d, de acordo com a abordagem efetuada no campo “observações” desta instrução. Caso
decida permitir a participação de empresas reunidas em consórcio observar a regra disposta
no art. 33 da ei Nacional nº 8.666/93.
1.16 - Fazer constar do edital e da minuta do futuro contrato, um item indicando que a cláusula
de garantia a ser apresentada, qualquer que seja a modalidade escolhida pelo licitante, deverá
prever a cobertura para os seguintes eventos, dentre outros:
1 - prejuízos advindos do não cumprimento do contrato;
2 - multas punitivas aplicadas pela fiscalização à contratada;
3 - prejuízos diretos causados à contratante decorrentes de culpa ou dolo durante a execução
do contrato; e
4- obrigações previdenciárias e trabalhistas não honradas pela contratada.
1.17 – Ponderar se a visita técnica poderia ser substituída por declaração firmada pelo
responsável técnico da licitante de que conhece o local onde será prestado o serviço e fazer
constar no edital de forma clara e objetiva uma cláusula de responsabilidade das
licitantes/contratadas por eventuais prejuízos em virtude da não participação na vista ao local
e que esta ausência não sirva para futuros pleitos de quaisquer espécies.
1.18 – Em cumprimento ao que determina a Lei Nacional nº 12.257/11 alertamos o
jurisdicionado para a obrigação de conferir ampla publicidade a esta certame, observando o
que determina o art. 8º inc. IV da norma, conforme reprodução a seguir, disponibilizando no
sitio eletrônico oficial a cópia integral atualizada do edital, acompanhada por todos os seus
anexos:
Art. 8o É dever dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de
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requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de
informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas.
IV - informações concernentes a procedimentos licitatórios, inclusive os respectivos editais e
resultados, bem como a todos os contratos celebrados;
1.19 - Adaptar a minuta contratual às alterações elaboradas no Edital.
1.20 - Detalhar, especificando item por item, através de errata, todas as alterações efetuadas
no ato convocatório, se for o caso, dando a devida publicidade a mesma na forma do §4º do
art. 21 da Lei Federal nº 8.666/93, encaminhando as cópias a este Tribunal.
1.21 - Comunicar ao Tribunal eventual revogação ou anulação do procedimento licitatório em
tela, remetendo, na ocasião, prova da publicação do ato respectivo, acompanhada pelos
elementos arrolados no art. 49 da Lei Federal nº 8.666/93.
1.22 - Justificar a vedação de participação de cooperativas nesta licitação. Deve ainda a
Administração Municipal informar se será observada a proposta inserida no ordenamento pelo
Inc. IV do art. 8 da Lei Nacional nº 12.305/10, que instituiu a política nacional de resíduos
sólidos.
1.23 - Avaliar a pertinência quanto à previsão em Edital da apresentação de propostas de
preços em separado para cada item referente aos serviços, permitindo, desta forma, que
empresas que não possuem capacidade de prestar os quatro serviços em totalidade possam
participar desta licitação, prestigiando os princípios da ampla concorrência e da seleção da
proposta mais vantajosa, como previsto no art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93.
1.24 – Justificar o índice contábil de capacidade financeira escolhido.
1.25 – Retificar o subitem 4.1, que exige como condição de habilitação técnica que todos os
veículos e equipamentos utilizados para execução do objeto sejam de propriedade da licitante,
ou que possuam contrato de leasing. Assim, tal previsão deve ser alterada, de forma que a
relação de bens se dê na forma de declaração formal de disponibilidade, nos termos do § 6º
do art. 30 da Lei 8.666/93, ou deverá ser apresentada justificativa para a referida exigência.
1.26 - Esclarecer a pertinência da previsão de revisão de valores com base em variações
salariais decorrentes de acordo/dissídio coletivo, tendo em vista a natureza do objeto do
presente certame, ou excluir tal cláusula do contrato.
1.27 – Publicar o Edital, assim como todos os atos posteriores, no Diário Oficial do Estado,
conforme determina a Lei Federal nº 8.666/93 (art. 21, II).
1.28 - Esclarecer se foram realizadas alterações na minuta do Edital alvo da presente análise,
tendo em vista a divergência de informações no expediente encaminhado em 15.03.17
(processo TCE n.º 811.442-0/16) e no Edital encaminhado nos presentes autos,
principalmente quanto aos itens valor global estimado e período de execução dos serviços.
1.29 - Informar ao Tribunal a fase atual em que se encontra o certame, remetendo, prova da
publicação do ato respectivo.
1.30 - Esclarecer qual o instrumento legal que vem dando suporte a contratação de serviços
de coleta e transporte de resíduos no Município de São Pedro da Aldeia, tendo em vista o
prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, consignado no inciso IV do art. 24 da Lei Federal
n° 8.666/93.
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II – Pelas seguintes RECOMENDAÇÕES:
1 - para que o jurisdicionado retifique o seu modelo de editais de concorrência, contemplando
as alterações determinadas como forma de evitar a repetição das inconsistências enumeradas
nesta instrução;
2 - para que em casos futuros o jurisdicionado encaminhe o Edital completo e legível, haja
vista que algumas páginas foram digitalizadas de forma a impedir a leitura perfeita dos itens
do edital (como por exemplo o subitem 5.2).
III – Pela ANEXAÇÃO dos processos TCE nº 811.442-0/16 e 811.725-0/16 ao presente;
IV - Pela DETERMINAÇÃO à Secretaria-Geral de Sessões para que anexe o inteiro teor do
presente voto, da manifestação do Ministério Público Especial e do corpo instrutivo à
comunicação a ser expedida ao jurisdicionado.”
O Responsável, em atendimento aos comandos contidos no decisum
retrorreproduzido, encaminhou, digitalmente, os elementos tombados neste
Tribunal sob o e-Documento TCE/RJ nº 013.404-0/17, que foram, incontinenti,
submetidos ao exame da unidade instrutiva, resultando na Informação CEE
de 08 de junho de 2017, cujos fundamentos e conclusões trago à baila,
verbatium:
“[...]
A decisão acima foi comunicada ao jurisdicionado por meio do Ofício PRS/SSE/CSO nº
11764/17.
Posteriormente, o Prefeito de São Pedro da Aldeia, Sr. Cláudio Chumbinho, encaminhou o
doc. digital nº 13404-0/17 informando que:
Para tanto, anexou cópia da publicação efetuada no jornal “O Fluminense”, “Noticiário dos
Lagos” e na página oficial da Prefeitura, datados de 13/05/2017.
Desta forma, tendo sido atendidos os pressupostos do art. 49 c/c art. 109 ambos da Lei nº
8.666/93, não há óbice a ciência da revogação deste procedimento licitatório.
OBSERVAÇÕES
Obs.1 - Por fim, relevante informar que tramitam nesta Corte 02 (duas) Representações a este
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edital: processo TCE nº 811.725-0/16 – Líbano Serv. de Limpeza Construção Civil Ltda. e
processo TCE nº 811.442-0/16 – Mais Clean Ambiental Consultoria Ltda., ambos possuem
decisão plenária em 18/04/17 que decidiu pela anexação das Representações ao processo do
edital nº 203.328-4/17.
Por consequência, ocorreu a perda do objeto dos pleitos indicados acima, em razão da
revogação deste edital.
Obs.2 - Deve-se registrar também, que os serviços objeto deste edital estão sendo prestados
por meio do contrato nº 01/2017, protocolizado nesta Corte sob o nº TCE 203.889-8/17, no
valor de R$ 3.004.852,80 decorrente de Ato de Dispensa de Licitação que teve por
fundamento o inc. IV do art. 24 da Lei nº 8.666/93.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, síntese do que foi examinado, opinamos:
I - pela CIÊNCIA da REVOGAÇÃO do edital de concorrência nº 01/16 oriundo da Prefeitura
Municipal de São Pedro da Aldeia;
II – pelo posterior ARQUIVAMENTO do processo.”
O Parquet de Contas, representado pelo Procurador Geral Sérgio Paulo
de Abreu Martins Teixeira, manifesta-se1, no mesmo sentido.
É o Relatório.
Ab initio, registro, por necessário, que atuo nestes autos por força dos
Atos Executivos nº 20.789 e nº 20.796 publicados no Diário Oficial do Estado
do Rio de Janeiro nas datas de 04 e 11 de abril de 2017.
Bem examinados os elementos que integram os autos do presente
caderno processual, em particular, aqueles encaminhados pelo Jurisdicionado
em atendimento à decisão plenária de 18 de abril de 2017 (e-Documento
TCE/RJ nº 013.404-0/17), nada obsta, pois, o acolhimento das
providências formuladas pelo judicioso Corpo Técnico (Informação CEE
de 08.06.2017) - chanceladas pelo Parquet de Contas -, motivo pelo qual adoto
1 Informação MPE de 13 de junho de 2017.
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seus fundamentos e conclusões como razões de decidir, que passam a
integrar e embasar o presente voto, por relação.
Todavia, medidas outras se fazem presentes.
Nesse espectro, entendo necessário tecer algumas considerações
sobre os aspectos que circundam a matéria em testilha, de modo a concretizar
o princípio constitucional da motivação (art. 93, inciso X), corolário do Estado
Constitucional de Direito, por meio do fornecimento das razões de decidir em
que se assenta minha concordância parcial com os termos dos
pronunciamentos que precedem o presente.
Conforme informado pela unidade instrutiva, “os serviços objeto deste
edital estão sendo prestados por meio do contrato nº 01/2017, protocolizado
nesta Corte sob o nº TCE 203.889-8/17, no valor de R$ 3.004.852,80
decorrente de Ato de Dispensa de Licitação que teve por fundamento o inc. do
art. 24 da Lei nº 8.666/93.”
Registro, por oportuno, que referido Ato de Dispensa de Licitação -
cujo exame jurídico-formal é objeto do processo TCE/RJ nº 203.285-6/172 - foi
ratificado em 08 de dezembro de 2016, com prazo de vigência de 06 (seis)
meses, a contar, pois, de 07.01.2017, exaurindo-se, nesse espectro, em
07.07.2017.
Tal observação se revela, pois, imperativa, à medida que, uma vez
empreendida pesquisa junto ao Sistema de Controle e Acompanhamento de
Processos – SCAP, apurou-se que a Administração Municipal de São Pedro da
Aldeia, desde 2015 – destaque-se, desde a revogação de outra
Concorrência Pública nº 02/2015 (processo TCE/RJ nº 272.262-7/15) - tem
se valido da edição de sucessivas contratações diretas por emergência de
serviços de limpeza urbana, conforme consta do quadro abaixo:
“[...]
2 Com carga para a CAT desde 09.03.2017. Sem decisão plenária.
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Processo TCE nº
Objeto
Ato de Ratificação / Vigência
Situação
811.289-6/16
Prestação de
Serviços de coleta e
Transporte de RSD e
RSS
Ato de Ratificação:
26.04.2016
Vigência: 03 (três)
meses.
CAT, desde 28.07.2016, para 1ª
informação.
811.304-2/16
Prestação de
Serviços de coleta e
Transporte de RSD e
RSS
Ato de Ratificação:
06.05.2016
Vigência: 07.05 a
07.08.2016.
CAT, desde 28.07.2016, para 1ª
informação.
815.125-2/16
Prestação de
Serviços de coleta e
Transporte de RSD e
RSS
Ato de Ratificação:
04.08.2016
Vigência: 05 (cinco)
meses, de
08.08.2016 a
07.01.2017.
CAT, desde 30.08.2016, para 1ª
informação.
203.285-6/17
Prestação de
Serviços de coleta e
Transporte de RSD e
RSS
Ato de Ratificação:
08.12.2016
Vigência: 06 (seis)
meses, a contar de
07.01.2017
CAT, desde 09.03.2017, para 1ª
informação.
Destaco que em todas as contratações diretas materializadas pela
Administração Municipal, o principal e cabal fundamento não é outro senão a
suposta impossibilidade no atendimento tempestivo das decisões emanadas
desta Corte que pugnavam pela correção de irregularidades e inconsistências
identificadas nos respectivos instrumentos convocatórios submetidos à sua
fiscalização.
A pergunta que, a meu sentir, precisa ser respondida neste momento,
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é de que forma a prestação dos aludidos serviços continuará a ser feita após o
esgotamento do prazo de vigência (07.07.2017) do contrato emergencial nº
01/2017 (nº 203.889-8/17), já que o edital concebido com o escopo de
regularizar tal situação restou - frise-se, mais uma vez – revogado.
Tais fatos, a nosso sentir, levam-nos a presumir (iuris tantum) que
as emergências invocadas podem enquadrar-se naquilo que,
doutrinariamente3, convencionou-se denominar de “fabricadas” ou
“controladas”, i.e., aquelas decorrentes de falta de planejamento, desídia ou
incúria da Administração Pública, ao deixar “[...] de tomar tempestivamente as
providências necessárias à realização da licitação previsível. Assim, atinge-se
o termo final de um contrato sem que a licitação necessária à nova contratação
tenha sido realizada.”
Com efeito, a desídia administrativa e a inexistência de planejamento
nas contratações públicas atinentes aos serviços em testilha - atentatórias aos
princípios mais comezinhos que norteiam a Administração Pública, dentre os
quais se destaca o da eficiência4 (artigo 37, caput) -, ao que tudo indica,
constitui prática recorrente naquele Município, merecendo desta Corte, nesse
espectro, posicionamento firme em defesa da norma constitucional
programática plasmada no inciso XXI do artigo 37.
Registre-se, por oportuno, pacífica jurisprudência sedimentada no
âmbito do Órgão Federal de Contas (v.g., acórdãos nº 348/2003 e nº
1705/2003), no sentido da realização de licitação com a antecedência
necessária, de modo a evitar situações em que o atraso do início dos
certames licitatórios seja a causa para as contratações com fulcro no
artigo 24, inciso IV da Lei nº 8.666/93.
3 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15.ed.São Paulo: Dialética,
2012, p. 341).
4 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO nos ensina em Direito Administrativo (10. Ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 73-
74) que o princípio da eficiência “impõe ao agente público um modo de atuar que produza resultados favoráveis à
consecução dos fins que cabem ao Estado alcançar”, advertindo, porém, que “a eficiência é princípio que se soma
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Com efeito, e com vista a elucidar referido entendimento, o TCU
decidiu que:
[...]
só se deve realizar aquisições com dispensa de licitação, fundada no inciso IV do art. 24 da
Lei n°. 8.666/93, quando devidamente caracterizada a situação de emergência ou de
calamidade pública, desde que a situação não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos
disponíveis e desde que esteja comprovado que a imediata contratação é o meio adequado,
efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado. [TCU. Processo n° 015.764/95-8.
Decisão n° 811/1996 – Plenário].
Cite-se, ainda, o lapidar precedente do TCU – muitas vezes citado pela
doutrina pátria - consistente na Decisão nº 347/1994 do Plenário, prolatada
nos termos do Voto do insigne Ministro CARLOS ÁTILA, em sede de consulta,
nos seguintes termos:
“[...]
responder ao ilustre Consulente (Ministro de Estado dos Transportes], quanto à
caracterização dos casos de emergência ou de calamidade pública, em tese:a) que, além da
adoção das formalidades previstas no art. 26 e seu parágrafo único da Lei nº 8.666/93, são
pressupostos da aplicação do caso de dispensa preconizado no art. 24, inciso IV, da mesma
Lei:
a.1) que a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não se
tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou
da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser
atribuída à culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de agir para prevenir a
ocorrência de tal situação;
a.2) que exista urgência concreta e efetiva do atendimento a situação decorrente do estado
emergencial ou calamitoso, visando afastar risco de danos a bens ou à saúde ou à vida de
pessoas;
a.3) que o risco, além de concreto e efetivamente provável, se mostre iminente e
especialmente gravoso;
a.4) que a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro, de determinadas obras,
serviços ou compras, segundo as especificações e quantitativos tecnicamente apurados, seja
o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado[...].”
aos demais princípios impostos à Administração, não podendo sobrepor-se a nenhum deles, especialmente ao da
legalidade, sob pena de sérios riscos à segurança jurídica e ao próprio Estado de Direito”.
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Na esteira do até aqui empreendido, preciosas as palavras de
FERNANDO ANTÔNIO CORRÊA DE ARAÚJO5 que, por sua pertinência
temática, merecem reprodução, ipsis litteris:
[...]
Na prática, a situação de ‘emergência’ muitas vezes decorre da falta de planejamento
administrativo ou de previsão para necessidades perfeitamente previsíveis. Isto tem sido
constantemente detectado por nós nestes anos de trato com o assunto.
[...]
Apelar para a dispensa de licitação em face de falta daquele produto para o atendimento do
dia-a-dia é inegável ilegalidade.
[...]
O recurso à dispensa de licitação por emergência não pode ser utilizado como um remédio igual àquelas poções mágicas vendidas nas feiras como curativos de todos os
males.”
Ora, de conhecimento convencional que a regra nas contratações
públicas é a realização de licitação pública, conforme se extrai da norma
constitucional programática inserta no artigo 37, XXI6.
Busca-se por meio desse instrumento, que não constitui um fim em si
mesmo7 - porquanto seja apenas um meio para o atendimento de uma
5 In Revista do Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro, nº 9, pags. 11-12, 1990, apud Jessé Pereira
Torres Júnior, in Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública, 8º ed., Editora
Renovar, 2009, pag. 299. 6 “XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” 7 Nas palavras de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO “a licitação não é um fim em si mesma; é um meio
para chegar utilmente a um dado resultado” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito
Administrativo. 14ª Ed. São Paulo: Malheiros, p. 480). Na mesma linha, MARÇAL JUSTEN FILHO, para quem: “É necessário ter consciência de que a licitação tem natureza instrumental. É a via prevista pelo Direito para
atingir certo fim, com observância de certos princípios e satisfação de valores específicos”. (In: Comentários
à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 8ª Ed. São Paulo: Dialética, 2002, p.63)
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determinada finalidade pública prevista em lei ou no próprio Texto
Constitucional -, a concreção de igualdade a todos os particulares nas
oportunidades de contratar com o Poder Público, visando materializar, entre
outros, o princípio da isonomia, da impessoalidade, da moralidade e o da
eficiência, além de alcançar a melhor proposta – mais vantajosa – para a
Administração Pública (princípio da competitividade).
Todavia, forçoso admitir que nem sempre o interesse público será
atendido de forma ótima com a realização do certame, permitindo-se, em
algumas hipóteses, a contratação direta, o que, contudo, se opera em
caráter excepcionalíssimo.8
Na sistemática adotada pelo legislador ordinário (Lei nº 8.666, de
1993), emergem três hipóteses em que é possível a contratação pública sem a
feitura de certame: na licitação dispensada (art.17), licitação dispensável
(art. 24) e declaração de sua inexigibilidade (art.25), constituindo tais
hipóteses como verdadeiras “válvulas de escape para o administrador a fim de
que este, em uma avaliação de natureza discricionária, pondere que solução
atenderá melhor o interesse público, vale dizer, se a realização de licitação ou
a contratação direta.”9
Necessário advertir, contudo, que a opção pela contratação direta, não
se revela um “cheque em branco” para o administrador, ao passo que seus
atos DEVEM, SEMPRE, ser norteados pelos princípios da eficiência, da
impessoalidade, da moralidade e da razoabilidade – dentre outros -, sem
prejuízo da criteriosa observância dos pressupostos legais autorizadores da
medida que excepciona a realização do certame, ou seja, aqueles entabulados
no artigo 24 e seus incisos (taxativos), no artigo 25 e seus incisos
(exemplificativos) e, ainda, no artigo 26, e seus incisos, todos da Lei nº
8.666/93, sob pena de o discricionário transmudar-se em arbitrário,
8 GARCIA, Flávio Amaral. Licitações e Contratos Administrativos (Casos e Polêmicas). Rio de Janeiro: Lúmen Júris,
2007, p. 249.
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restando violado, pois, toda uma plêiade de normas e princípios de índole
constitucional e subconstitucional.
Diante de tal cenário, exige-se deste Órgão Constitucional de Controle
Externo ação coercitiva mais rigorosa com a finalidade de determinar ao
Gestor Público Municipal o encaminhamento de novo Edital de Concorrência
escoimadas as irregularidades e inconsistências detectadas naquele revogado,
sob pena de multa diária (astreites), ante a prerrogativa decorrente do poder de
cautela conferido às Cortes de Contas, corolário da teoria dos poderes
implícitos (implied powers)10
, que concede ao órgão os meios necessários à
efetivação da sua missão constitucional, ainda que não arrolados
explicitamente.
Com efeito, destaco que o tema não é novo no âmbito desta Corte e já
foi, com propriedade, enfrentado nos autos do processo TCE/RJ nº 210.636-
4/14, através do Voto Condutor de fls. 356/366 que acolheu, na íntegra, os
fundamentos acomodados na bem lançada Instrução CEE de 20.10.2014,
cujo teor, por sua pertinência temática, passa-se a reproduzir, de verbo ad
verbum:
“[...]
2 - OBSERVAÇÕES
1 – Apensados a este processo tramitam representações cadastradas nos autos dos
processos TCE-RJ nº 210.580-9/14, 208.536-2/14, 201.403-0/14 e 201.748-8/14, sendo que
em todas elas são contestadas regras desta licitação.
2 - O edital ora examinado ingressou nesta Corte em 21/05/2014 tendo sido submetido a duas
Decisões Plenárias. A primeira, em 10/06/2014 deliberou pela comunicação para que os
responsáveis comparecessem aos autos encaminhando documentos e justificativas
necessárias ao saneamento do processo. Como os responsáveis não vieram aos autos no
prazo regimental, em 19/08/2014 decisão por notificação foi adota pelo Egrégio Plenário.
Somente em 25/09/2014, por meio do Ofício 874/2014 de fl. 142, as autoridades municipais
tomaram a iniciativa de encaminhar esclarecimentos para as decisões adotadas anteriormente
por esta Corte. Ainda assim, de acordo com a análise efetuada nos autos, diversas questões
deixaram de ser adequadamente abordadas pela Administração Municipal, uma vez que o
9 GARCIA, Flávio Amaral. op., cit., p. 249. 10 MS 24.510, Rel. Min. Ellen Gracie, voto do Min. Celso de Mello, julgamento em 19-11-2003, Plenário, DJ de 19-3-
2004.
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edital ainda contém falhas que precisariam ser corrigidas antes da licitação.
Por outro lado, ressaltamos que a Prefeitura Municipal de São Gonçalo tem adotado, de forma
reiterada, a iniciativa de dispensar licitação para contratar os serviços de limpeza urbana,
conforme tabela resumida a seguir a partir de dados extraídos do SCAP:
Processo Contrato Valor Contratada
201.256-7/10 09/09 decorrente
de dispensa
201.038-3/10
Sem informação Construtora
Marquise S/A
201.261-2/10 e
202.889-5/14
39/09 decorrente
de dispensa
201.257-1/10
R$15.296.482,32 Construtora
Marquise S/A
214.824-9/13 e
202.415-0/14
127/10 decorrente
de dispensa
214.827/1/13
R$15.775.876,32 Construtora
Marquise S/A
202.402-3/14e
214.852-6/13
096/10 Ato de
dispensa não
encaminhado
R$15.775.876,32 Construtora
Marquise S/A
226.852-4/14
03/13 Ato de
dispensa não
encaminhado
Sem informação Construtora
Marquise S/A
Além dos processos enumerados também tramita nesta Corte o Processo TCE-RJ nº 216.132-
6/12 que trata de Relatório de Inspeção realizado em São Gonçalo com a finalidade de apurar
irregularidades na contratação dos serviços de limpeza pública municipal.
A tabela apresentada acima demonstra que a Prefeitura Municipal de São Gonçalo tem se
utilizado da prerrogativa prevista no inciso IV do art. 24 da Lei Federal nº 8.666/93 para, sem
licitação, contratar a Construtora Marquise S/A com a finalidade de prestar os serviços de
limpeza pública municipal. Esta prática vem sendo utilizada desde 2009 e revela o mais
absoluto desrespeito à lei de licitações por fundar-se em emergências decorrentes da desídia
administrativa.
Tendo dado prosseguimento ao certame conduzido pelo Edital de Concorrência nº 012/2013
em 23/09/2014, conforme ata de fls. 233/234, foi declarada vencedora da licitação a
Construtora Marquise S/A que ofertou o valor de R$109.191.957,36 para os serviços
pretendidos. Neste sentido, após utilizar-se da contratação direta por reiteradas vezes a
Administração Municipal elabora um edital de concorrência impregnado por diversos vícios e,
em desrespeito ao que havia sido determinado por esta Corte, prossegue com a licitação para
declarar vencedora da licitação a mesma sociedade empresarial que era beneficiada com as
contratações diretas.
Como se não bastassem as falhas editalícias destacadas por este Tribunal, a estimativa de
valores apurada por esta Coordenadoria de Exame de Editais e que atenderia a
economicidade da contratação totaliza R$92.402.430,72 ao passo que a oferta da empresa
vencedora totalizou R$109.191.957,36. Neste sentido, conforme já mencionado anteriormente,
a diferença de R$ 16.789.526,64 a maior, indica a existência de sobrepreço e poderá ser
imputada aos responsáveis como débito caso a contratação se configure e a contratada
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execute e fature os serviços.
O contexto sintetizado anteriormente onde as contratações diretas por emergência foram
substituídas por um edital impregnado por falhas que resultaram na vitória da mesma
sociedade, exige desta Corte uma ação coercitiva mais rigorosa com a finalidade de imputar
ao Chefe do Executivo Municipal de São Gonçalo a obrigação de corrigir o edital em um prazo
a ser definido, sob pena de multa pecuniária, ante a prerrogativa decorrente do poder de
cautela conferido às Cortes de Contas.
3 - DO PODER DE CAUTELA CONFERIDO AOS TRIBUNAIS DE CONTAS
A Constituição da República de 1988 reafirmou o papel dos Tribunais de Contas no exercício
do controle externo da Administração Pública e na proteção do erário.
A aplicação de sanções é uma das principais atribuições de que são incumbidas as Cortes de
Contas, o que as engrandece e possibilita o exercício de um controle eficaz. Por meio da
sanção é que o Tribunal se impõe na exigência do cumprimento das disposições legais que
regem a Administração Pública, atuando como garantidor dos princípios republicanos.
Ocorre que, não raro, a imposição de sanções, que é feita a posteriori, pouco influencia na
correção tempestiva de procedimentos e atos ilegais, não se demonstrando muito efetiva na
proteção do patrimônio público. Daí a necessidade de uma atuação preventiva e
concomitante, a fim de que o órgão de controle externo possa cumprir com esmero as
atribuições que lhe foram conferidas pela Constituição em vigor.
Nesse contexto, a possibilidade de decretação de medidas cautelares em processos de
controle surge como um importante instrumento à disposição dos Tribunais de Contas para
que sejam realizadas suas funções constitucionais.
Note-se que, no âmbito do processo administrativo comum, já se permite à Administração
Pública adotar medidas acauteladores em situações excepcionais. É o que se infere do art. 45
da Lei Federal 9.784/99 e do art. 43 da Lei Estadual 5.427/09, in verbis:
Lei 9.784/99
Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar
providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado.
Lei 5.427/09
Art. 43. Em caso de perigo ou risco iminente de lesão ao interesse público ou à segurança
de bens, pessoas e serviços, a Administração Pública poderá, motivadamente, adotar
providências acauteladoras.
Parágrafo único. A implementação da medida acauteladora será precedida de intimação do
interessado direto para se manifestar em prazo não inferior a 48 (quarenta e oito) horas,
salvo quando:
I. o interessado for desconhecido ou estiver em local incerto e não sabido; ou
II. o decurso do prazo previsto neste parágrafo puder causar danos irreversíveis ou de
difícil reparação.
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Como se vê, ao reconhecer o poder geral de cautela da Administração Pública, o referido
dispositivo permite que o administrador decida, motivadamente, qual a medida mais eficaz a
ser adotada ao caso concreto. Além disso, dispensa-se a previsão de um rol taxativo de tais
medidas, até mesmo em razão da dificuldade de a legislação prever todas as situações de
risco ao interesse público.
Logo, se no âmbito do processo administrativo comum, já se permite que o agente público
faça uso da medida cautelar que considere a mais adequada ao caso concreto, com a mesma
razão há que se reconhecer a utilização de um amplo poder acautelatório aos Tribunais de
Contas.
Com efeito, a demora do provimento final pode trazer danos à sociedade, violando-se o
interesse coletivo na boa e regular aplicação dos recursos públicos, na execução das políticas
em conformidade com o estabelecido em lei e na obediência às normas constitucionais e
legais por parte dos agentes públicos.
Assim, uma vez preenchidos os requisitos legais para a concessão da cautelar, isto é, a
plausibilidade dos argumentos jurídicos que apontem a existência de indícios de
irregularidades (fumus boni juris) e o receio iminente de grave lesão ao erário ou de risco de
ineficácia da decisão final de mérito (periculum in mora), permite-se a sua aplicação por parte
dos Tribunais de Contas.
Ressalte-se que a legitimidade e a competência constitucional das Cortes de Contas para
expedir medidas cautelares visando prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas
decisões foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do MS 24.510. Na
ocasião, assentou-se o poder geral de cautela dos Tribunais de Contas adotando-se como
fundamento a teoria dos poderes implícitos, que concede ao órgão os meios necessários à
efetivação da sua missão constitucional, ainda que não arrolados explicitamente. Eis
importante trecho do acórdão mencionado:
(...) a atribuição de poderes explícitos, ao Tribunal de Contas, tais como enunciados no art. 71
da Lei Fundamental da República, supõe que se lhe reconheça, ainda que por implicitude, a
titularidade de meios destinados a viabilizar a adoção de medidas cautelares vocacionadas a
conferir real efetividade às suas deliberações finais, permitindo, assim, que se neutralizem
situações de lesividade, atual ou iminente, ao erário público. Impende considerar, no ponto,
em ordem a legitimar esse entendimento, a formulação que se fez em torno dos poderes
implícitos, cuja doutrina, construída pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América, no
célebre caso McCulloch v. Maryland (1819), enfatiza que a outorga de competência expressa
a determinado órgão estatal importa em deferimento implícito, a esse mesmo órgão, dos
meios necessários à integral realização dos fins que lhe foram atribuídos. (...) É por isso que
entendo revestir-se de integral legitimidade constitucional a atribuição de índole cautelar, que,
reconhecida com apoio na teoria dos poderes implícitos, permite, ao TCU, adotar as medidas
necessárias ao fiel cumprimento de suas funções institucionais e ao pleno exercício das
competências que lhe foram outorgadas, diretamente, pela própria CR. (MS 24.510, Rel. Min.
Ellen Gracie, voto do Min. Celso de Mello, julgamento em 19-11-2003, Plenário, DJ de 19-3-
2004)
Esse mesmo entendimento foi ratificado pela Suprema Corte no julgamento do MS 26.547, da
SS 3.789 e, mais recentemente, da SS 4.878.
Não há dúvidas, portanto, acerca da possibilidade de esta Corte de Contas expedir medidas
cautelares nos processos sujeitos à sua jurisdição. Não por outra razão o Regimento Interno
em vigor prevê, em seu artigo 62, que o Tribunal poderá determinar, cautelarmente, o
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“afastamento temporário do responsável, se existirem indícios suficientes de que,
prosseguindo no exercício de suas funções, possa retardar ou dificultar a realização de
auditoria ou inspeção, causar novos danos ao Erário ou inviabilizar o seu ressarcimento”.
Com isso, fortalece-se o controle preventivo exercido legitimamente pelos Tribunais de
Contas, especialmente o consubstanciado por meio de medidas cautelares, o que representa
um avanço para a efetividade do controle e, por conseguinte, para o aperfeiçoamento da
gestão pública e para a prevenção de ilicitudes.
4 - DA POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE ASTREINTES PELASCORTES DE CONTAS
A multa-coerção (astreintes) constitui-se na possibilidade de assegurar o cumprimento da
obrigação, de forma a inibir que o administrador público descumpra, por reiteradas vezes, o
prazo normativo, sendo o contraditório instaurado a posteriori.
As astreintes possuem, portanto, natureza jurídica cominatória, não havendo que se falar em
caráter sancionatório, compensatório ou reparatório. Em face de sua natureza assecuratória,
não há qualquer violação ao princípio do contraditório no que se refere à sua aplicação sem
prévia oitiva do responsável, a quem será dada a oportunidade de defesa em momento
posterior. Nesse diapasão, prescreve o enunciado da súmula 108 do Tribunal de Contas do
Estado de Minas Gerais, in verbis:
A imposição de multa-coerção sem prévia oitiva do jurisdicionado, em virtude de
descumprimento de prazo ou de obrigação pública decorrentes de lei ou ato normativo do
Tribunal, não viola o contraditório e a ampla defesa.
Registre-se, com espeque na valiosa doutrina de Marinoni11, que a multa cominatória,
característica essencial da tutela inibitória, objetiva pressionar o réu a adimplir a ordem do juiz,
visando à prevenção do ilícito mediante o impedimento de sua prática, de sua repetição ou de
sua continuação, confirmando-se o caráter preventivo ínsito ao instituto das astreintes.
Dado o seu caráter preventivo e de pressão sobre o devedor para que satisfaça
voluntariamente a obrigação, não seria razoável estabelecer um limite prévio, sendo possível
ao julgador, no caso concreto, decidir conforme a condição econômica do interessado. Neste
sentido:
Deve-se enfatizar, por fim, que a cominação da multa diária coercitiva não deve, via de regra,
sujeitar-se a um limite previamente estabelecido, devendo a mesma ser aplicada,
Observados os princípios e critérios legais na sua definição, em montante e periodicidade que
exerçam impacto psicológico sobre o obrigado, de modo a impedir que o ato indesejado
aconteça ou que cesse a inércia do gestor em cumprir com seus deveres, sempre visando
impedir os desvios de dinheiro público.
De nada adianta estabelecer-se uma multa coercitiva ínfima nos casos que envolve grande
vulto financeiro, porque o impacto psicológico será o de que compensa pagar a multa e assim
dar azo ao procedimento irregular. De modo contrário, em nada auxilia o cumprimento da
obrigação à cominação de uma multa diária absurda, em desconsideração à realidade
11 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória — individual e coletiva. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2000, p. 173.
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econômica do obrigado, uma vez que, nesse caso, tal multa não geraria qualquer efeito
coercitivo, tendo em vista a total impossibilidade de se executar o valor, em caso de
descumprimento da ordem exarada pela Corte de Contas 12
Com base no poder geral de cautela reconhecido como inerente às competências dos
Tribunais de Contas, inclusive, pelo Supremo Tribunal Federal, as astreintes constituem, sem
sombra de dúvida, uma das espécies das medidas cautelares postas à disposição desses
órgãos de controle a fim de garantir efetividade às suas decisões. Acerca da multa diária como
forma instrumento eficaz da tutela preventiva colaciona-se o entendimento doutrinário a seguir:
O autor Luiz Guilherme Marinoni13 assevera que não ‘há dúvida de que a tutela específica
protege de modo mais adequado o direito material. A tutela dirigida a evitar o ilícito é,
evidentemente, muito mais importante do que a tutela ressarcitória’.
Nesse sentir, os Tribunais de Contas devem fazer uso da gama de instrumentos processuais
existentes, voltados a subsidiá-los na consecução satisfatória de seu mister constitucional.
Dentre essas ferramentas, a aplicação de multa coercitiva astreintes, como forma de
resguardar o interesse público e a efetividade das decisões, angariou posição de destaque na
seara processual civil, dada sua eficácia na consecução da tutela específica do direito,
devendo encontrar ressonância, também, nas Cortes de Contas.
Alteie-se que o controle externo deve ser exercido de forma tempestiva e com eficácia,
primando pela prevenção dos danos aos cofres públicos, visando à obtenção de uma melhor
conduta administrativa na condução e uso do erário, cumprindo com seu mister de auxiliar, por
via do controle externo, a concretização dos direitos fundamentais. 14
Reconhecida a possibilidade de as Cortes de Contas fixarem multa diária por descumprimento
de suas decisões, cumpre analisar se há a necessidade de previsão expressa na respectiva
Lei Orgânica autorizando o uso da técnica da astreintes.
No Estado de Minas Gerais, verifica-se que a Lei Complementar Estadual 102/2008 autoriza
expressamente ao Tribunal de Contas mineiro fixar multa diária para o cumprimento de suas
decisões. Neste sentido dispõe o art. 90 da citada lei:
Art. 90. O Tribunal poderá fixar multa diária, nos casos em que o descumprimento de
diligência ou decisão ocasionar dano ao erário ou impedir o exercício das ações de controle
externo, observado o disposto no Regimento Interno.
A ausência de previsão na LC 63/90, no entanto, não infirma que tal prerrogativa tenha sido
conferida ao TCE-RJ. Com efeito, a fixação das astreintes é permitida a este Sodalício tendo
por base a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil.
Nessa ordem de ideias, vale ressaltar que o Regimento Interno desta Casa, em seu art. 180,
permite o uso subsidiário das normas do Código de Processo Civil, o qual, de forma expressa,
12 ALMEIDA, Reuder R.Madureira. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Abril/maio/junho 2010.
V. 75 – n. 2 – ano XXVIII.
13 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica: arts. 461, CPC e 84, CDC. 2. ed. rev. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001. p. 7 14 ALMEIDA, Reuder R.Madureira. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Abril/maio/junho 2010.
V. 75 – n. 2 – ano XXVIII.
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dispõe sobre a cominação de multa periódica para coagir o devedor obrigacional. Senão
vejamos:
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer, o juiz concederá
a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que
assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. [...]
§ 4º. O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao
réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação,
fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.
Ademais, conforme asseverado alhures, é remansosa a jurisprudência do STF no sentido de
reconhecer o poder cautelar dos Tribunais de Contas, com base na doutrina dos poderes
implícitos e em homenagem à sua atividade fiscalizatória.
Sendo assim, por expressa outorga constitucional, nada impede que os Tribunais de Contas
façam uso das providências cautelares que permitam a efetividade de suas decisões, dentre
essas, evidentemente, as astreintes, ainda que não previstas em sua legislação.
Em prol da efetividade das decisões desta Corte de Contas, são plenamente aplicáveis as
regras do Código de Processo Civil15 no que se refere à fixação das astreintes, não havendo
que se falar em impossibilidade ante a ausência de autorização legal para tanto.
Em reforço a esse entendimento, traz-se à baila trecho de artigo que faz referência a decisões
de Tribunais de Contas que aplicam a multa diária, independente de previsão na respectiva lei
orgânica:
Abaixo, trechos de decisões provindas respectivamente dos Tribunais de Contas dos Estados
de Rondônia e do Rio Grande do Norte, que não trazem expressamente a figura da astreintes
em suas Leis Orgânicas:
“V – FIXAR ASTREINTES, com fundamento no artigo 286-A do Regimento Interno combinado
com o artigo 461, § 4º, do Código de Processo Civil, no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil
reais), a incidir diariamente caso ocorra o descumprimento do preceito inserto no item IV, “a”,
desta Decisão, a ser suportada, pessoalmente, pelo (...), e pela (...), caso não haja a
suspensão da executoriedade do contrato firmado com a (...) ou com outra empresa que lhe
tenha sucedido, sem as formalidades litúrgicas previstas na Lei Federal nº 8.666/93”. 16
“EMENTA: RESOLUÇÃO Nº 009/2011. PROCESSO DE CARÁTER SELETIVO E
PRIORITÁRIO. CORPO INSTRUTIVO QUE SUGERE MEDIDA CAUTELAR PARA QUE ESTA
CORTE DE CONTAS DETERMINE A SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DE CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS PARA FORNECIMENTO DE COMBUSTÍVEIS, PNEUS, CÂMARAS DE
AR E PROTETORES DE PNEUS, PRETENSAMENTE MACULADOS. PREENCHIMENTO
DOS REQUISITOS – FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA – NECESSÁRIOS À
CONCESSÃO DO PEDIDO CAUTELAR. (...) POSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO DE
MULTA PESSOAL AO RESPONSÁVEL PARA O CASO DE DESCUMPRIMENTO DA
15 É oportuno registrar que outros diplomas legais também fazem previsão das multas coercitivas periódicas, a
exemplo do art. 11 da Lei de Ação Civil Pública (Lei 7.347/85) e o art. 84, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor
(Lei 8.078/90). 16 PROCESSO Nº: 1227/2011, APENSO Nº 1254/2011, TCE-RO Rel. Cons. Wilber Carlos dos Santos Coimbra
ACÓRDÃO Nº 03/2012 – PLENO.
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OBRIGAÇÃO DE FAZER. INTELIGÊNCIA DO ART. 110 DA LCE Nº 464/2012. TCE-RN. 17.” 18
Em relação à multa punitiva por descumprimento de decisão desta Corte, nota-se que, nas
situações em que admitida a sua fixação, as astreintes demonstram-se eficazes que a atuação
reparatória e punitiva do órgão de controle. Isso porque a multa punitiva é sempre aplicada
posteriormente à ação ou omissão do agente público, além de pressupor a prévia oitiva do
responsável. Diversamente, as astreintes admitem contraditório diferido e são de natureza
preventiva, tendo por escopo justamente evitar a conduta ilegal do jurisdicionado. Corrobora
tal raciocínio excerto doutrinário a seguir:
Em decorrência do poder coercitivo atribuído pela Constituição, e para que os atos
fiscalizatórios tenham força bastante, os regimentos internos de cada Corte trazem uma sorte
de medidas a fim de ver eficazes as decisões das Cortes, dentre elas: multa, restituição ao
erário, arresto e indisponibilidade dos bens.
Mas o que se percebe é que os Tribunais de Contas recrutam como forma de coerção, no
mais das vezes, a aplicação de multa, instrumento este que ganharia mais eficiência se
associado à figura da Astreintes.
Imagine-se o Tribunal de Contas concluir que determinada obra pública encontra-se
desconforme às normas ambientais. Com base nisso, e com fulcro no art. 71, IX da CR ut,
determina que, em prazo estipulado, a contratada se adeque às normas e o poder público
fiscalize a obra. Ultrapassado o prazo concedido e omissos os interessados, poderia até se
cogitar em aplicação de multa aos responsáveis, com nova fixação de prazo, após o que o
mesmo poderia ser repetido indefinidamente: prazo e multa.
Abreviar-se-ia tempo de jurisdição, com acréscimo de qualidade, se, estipulado prazo para
cumprimento as normas legais, consignar-se também a consequência pecuniária diária pelo
inadimplemento, sumarizando uma gama de intervenções jurisdicionais que poderiam ocorrer. 19
Nesse sentido, resta clara a possibilidade de fixação de multa diária por descumprimento de
decisão deste Tribunal de Contas em situações nas quais se façam presentes os requisitos
autorizadores da medida cautelar – periculum in mora e fumus boni iuris. Tal medida se
justifica em razão do poder geral de cautela conferido implicitamente aos Tribunais de Contas
pela Carta da República, o que garante efetividade às suas decisões, configurando-se como
importante passo no aprimoramento da gestão pública e na prevenção de condutas lesivas ao
erário.
5 - CONCLUSÃO
Ante o exposto, síntese do que foi examinado;
17 PROCESSO Nº 5046/2012 Rel. Cons. Carlos Thompson Costa Fernandes 1ª Câmara26.
18 MANIR FIGUEIREDO, Alexandre. CONSTANTE CESTARI, Renata. Artigo: Direito Processual Moderno nos
Tribunais de Contas: Poder Geral de Cautela e Astreintes. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Disponível
em https://www4.tce.sp.gov.br/sites/default/files/201401105-artigo-sarquis-cestari_astreintes.pdf. 19 MANIR FIGUEIREDO, Alexandre. CONSTANTE CESTARI, Renata. Artigo: Direito Processual Moderno nos
Tribunais de Contas: Poder Geral de Cautela e Astreintes. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Disponível
em https://www4.tce.sp.gov.br/sites/default/files/201401105-artigo-sarquis-cestari_astreintes.pdf.
TCE-RJ
Processo n.º: 203.328-4/17
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Considerando que após diversas contratações emergenciais que beneficiaram a Construtora
Marquise S/A a Prefeitura Municipal de São Gonçalo utilizou-se de um Edital de Concorrência
impregnado por diversas irregularidades para declarar vencedora do certame a mesma
sociedade empresarial que vinha sendo beneficiada pelas contratações diretas;
Considerando que esta licitação teve prosseguimento em 23/09/2014 embora as Decisões
Plenárias exaradas em 10/06/2014 e 19/08/14 tivessem determinado o seu adiamento até
decisão conclusiva desta Corte sobre o conhecimento deste edital;
Considerando que a licitação foi levada a efeito embora o edital contivesse diversas falhas;
Considerando que a foi apurado um sobrepreço de R$16.789.526,64 que corresponde à
diferença entre os valores pesquisados por esta coordenadoria e o valor ofertado pela
sociedade empresarial que venceu o certame, conforme ata de fls. 233/234 e admitindo que
este valor poderá ser imputado como débito às autoridades responsáveis por este
procedimento; e
E, considerando que o contexto sintetizando anteriormente, exige desta Corte uma ação
coercitiva mais rigorosa com a finalidade de imputar ao Chefe do Executivo Municipal de São
Gonçalo a obrigação de abdicar das contratações diretas corrigindo o edital em um prazo a
ser definido, sob pena de multa pecuniária.
Sugerimos ao Egrégio Plenário pronunciar-se:
1 - Pela ilegalidade do Edital de Concorrência Pública nº 012/2013 da Prefeitura Municipal de
São Gonçalo, Processo Administrativo nº 51.571/2013, que tem por objeto a contratação de
empresa de engenharia para execução de serviços de limpeza urbana no Município de São
Gonçalo.
2 – Pela comunicação do Chefe do Executivo Municipal de São Gonçalo, Sr. Neilton Mulim,
com base no §1º do art. 6º da Deliberação TCE-RJ nº 204/96 a constituir-se na forma dos
incisos do art. 26 do Regimento Interno, para que:
2.1 - Promova a anulação do Edital de Concorrência nº 012/2013 e de todos os atos dele
decorrentes, nos termos do art. 49 da Lei Federal nº 8.666/93 encaminhando a esta Corte os
comprovantes de publicação do aviso de anulação conforme art. 37 da Constituição
Republicana de 1988.
2.2 – No prazo máximo de 30 dias, elabore novo edital com todas as correções já determinadas e encaminhe a esta Corte para análise, sob pena de multa diária no valor a ser fixado pelo Egrégio Plenário, até o seu efetivo cumprimento, na forma do art. 461,
§4º do Código de Processo Civil c/c art. 180 do Regimento Interno do TCE-RJ [...].”
Destarte, e considerando a relevância dos serviços em testilha para a
população, bem como, a constatação de que o serviço vem sendo pactuado
com base em contratações precárias firmadas por sucessivas dispensas de
licitação, deve o Gestor Público ser comunicado para que, no prazo de 30
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(trinta) dias, encaminhe novo edital de Concorrência Pública, escoimadas
as irregularidades e inconsistências detectadas naquele revogado, sob
pena de multa diária (astreites) no valor de 4.000 UFIR/RJ, equivalente,
nesta data, a R$ 12.799,60, até o seu efetivo cumprimento, com
espeque no artigo 537 do CPC c/c artigo 180 do RITCERJ.
Nessa ordem de raciocínio e, ainda, considerando que os fatos aqui
narrados - infelizmente - constitui realidade presente em outros Municípios
jurisdicionados desta Corte de Contas20
, afigurasse-nos prudente, em
acréscimo às proposições formuladas pela unidade técnica, determinação à
laboriosa Secretaria Geral de Controle Externo - SGE para que avalie a
pertinência de incluir no próximo PAAG uma auditoria sobre a forma de
prestação de serviços de coleta de lixo em todo o Estado.
Convém, ainda, registrar a perda do objeto das representações
veiculadas nesta Corte em face de supostas irregularidades perpetradas pelo
Município de São Pedro da Aldeia no Edital em testilha (nº 811.725-0/16 e nº
811.442-0/16)21
, ante sua revogação, nos termos do artigo 49, da LNL, razão
esta que impõe o arquivamento dos referidos feitos.
Por último, alerto ao jurisdicionado que os atos praticados pelo
gestor público, analisados individualmente neste e em outros processos,
poderão, conforme sua relevância, ser considerados quando da análise
das contas de gestão do administrador por esta Corte de Contas, no
exercício de sua competência constitucional prevista no artigo 71,II da Carta da
República. Neste ponto, cito lição do Professor Luiz Henrique Lima,
Conselheiro Substituto do Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso, que
aponta, de forma bastante didática, as diferenças entre contas de governo e
contas de gestão, in verbis:
20 Cite-se, a guisa de ilustração, as decisões plenárias prolatadas nos autos dos processos nº 210.636-4/14
(23.10.2014), nº 205.821-6/15 (02.02.2016), nº 204.936-8/14 (25.05.2017), nº 207.590-7/17 (13.06.2017) e nº
207.643-0/17.
21 Anexados aos autos do presente feito através da decisão plenária deril de 2017.
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“De outro modo: as contas de governo propiciam uma avaliação ‘macro’, de natureza política, verificando-se, por exemplo, se foram cumpridos os valores mínimos constitucionalmente previstos para aplicação em saúde e na manutenção e no desenvolvimento do ensino (CF: arts. 198, §§1º, 2º e 3º, e 212); já as contas de gestão proporcionam uma avaliação ‘micro’, eminentemente técnica, examinando-se os aspectos da legalidade, legitimidade e economicidade ao nível de um determinado contrato ou ordem de pagamento.”
22
Assim, no julgamento das contas de gestão, deverá ser levado em
consideração o conjunto de atos praticados pelo ordenador de despesas
durante o exercício a fim de embasar a conclusão pela sua regularidade ou
irregularidade. Cabe ressaltar que esta Corte tem o dever de encaminhar à
Justiça Eleitoral a lista dos responsáveis cujas contas sejam julgadas
irregulares, para fins de avaliação quanto à declaração de inelegibilidade por
8 anos, para qualquer cargo público, nos termos do artigo 1º, I, “g” da Lei
Complementar nº 64/90.
Por todo o empreendido, posiciono-me parcialmente de acordo com o
Corpo Instrutivo e com o Ministério Público de Contas. Registro que o
acolhimento parcial das proposições constantes dos pronunciamentos
que precedem o presente reside, tão-somente, no acréscimo de
COMUNICAÇÃO ao Jurisdicionado, com determinação e determinação à
SGE.
VOTO:
I- Pela CIÊNCIA AO EGRÉGIO PLENÁRIO deste Órgão Constitucional
de Controle Externo acerca do teor do e-Documento TCE/RJ nº 013.404-0/17,
22
LIMA, Luiz Henrique, Controle Externo, Teoria e Jurisprudência para os Tribunais de Contas. 6. Ed. Rio de Janeiro:
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encaminhado pelo Jurisdicionado em atendimento à decisão plenária de 18 de
abril de 2017, informando a revogação do certame em tela, com fundamento
no artigo 49, da LLCA;
II- Pela COMUNICAÇÃO ao atual Chefe do Poder Executivo de São
Pedro da Aldeia, nos moldes entabulados no §1º do artigo 6º, da Deliberação
TCE/RJ nº 204/96, dando-lhe ciência da decisão desta Corte e, ainda, para
que, no prazo de 30 (trinta) dias, atenda a seguinte DETERMINAÇÃO:
II.1 - elabore novo edital com todas as correções já
determinadas e encaminhe a esta Corte para análise, sob pena de
multa diária no valor de 4.000 UFIR/RJ, equivalente, nesta data, a R$
12.799,60, até o seu efetivo cumprimento, na forma do art. 537 do
Código de Processo Civil c/c art. 180 do Regimento Interno do TCE-
RJ;
III- Pela DETERMINAÇÃO à laboriosa Secretaria Geral de Controle
Externo - SGE para que avalie a pertinência de incluir no próximo PAAG uma
auditoria sobre a forma de prestação de serviços de coleta de lixo em todo o
Estado;
IV- Por DETERMINAÇÃO à Secretaria Geral de Sessões - SSE para
que, ao materializar o expediente de que trata o item II, faça acompanhar cópia
de inteiro teor do presente voto e, bem assim, da manifestação do Ministério
Público Especial e do corpo instrutivo, e
V- Pelo ARQUIVAMENTO dos processos TCE/RJ nº 811.725-0/16 e nº
rense; São Paulo: Método, 215, pág. 56.
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811.442-0/16, que versam, na espécie, sobre representações veiculadas nesta
Corte em face de supostas irregularidades perpetradas pelo Município de São
Pedro da Aldeia no Edital de Concorrência Pública nº 001/2016, ante a perda
de objeto dos mesmos com a revogação do referido certame.
GA-3, de de 2017.
ANDREA SIQUEIRA MARTINS
CONSELHEIRA SUBSTITUTA