suspensão temporária do direito de licitar e declaração de...

revista do tribunal de contas do estado de minas geraisjulho | agosto | setembro 2011 | v. 80 — n. 3 — ano XXiX

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Suspensão temporária do direito de licitar e declaração de inidoneidade para licitar com o Poder Público

Gleice Cristiane Santiago

bacharela em direito pela uFmg. técnica do tribunal de contas do estado de minas gerais.

Lucas Figueiredo de Oliveira

graduando em direito pela uni-bH.

Resumo: a lei n. 8.666/93 faz, no art. 6°, uma distinção entre os termos administração e administração Pública considerada pelo legislador, no art. 87, ao dispor sobre suspensão do direito de licitar com a administração e declaração de inidoneidade para licitar com a administração Pública. nesse sentido, o presente estudo analisa os entendimentos jurisprudenciais sobre os efeitos dessa questão, em especial nesta corte de contas, em face dos princípios da moralidade administrativa e da proporcionalidade.

Palavras-chave: contrato administrativo. cláusulas exorbitantes. suspensão do direito de licitar. declaração de inidoneidade do direito de licitar. Princípios da moralidade e proporcionalidade. Jurisprudência tcemg, tcu, stJ e tJmg.

1 Introdução

os órgãos e entes públicos realizam contratos administrativos com os particulares, que, segundo marçal Justen Filho1 seriam “o acordo de vontades destinado a criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações, tal como facultado legislativamente e em que pelo menos uma das partes atua no exercício da função administrativa”.

desse modo, o particular, quando contrata com a administração Pública, deve executar o acordo em conformidade com o ordenamento jurídico e as cláusulas do contrato.1 Justen FilHo, marçal. Curso de direito administrativo. 6. ed. belo Horizonte: Fórum, p. 426.


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O Poder Público tem como finalidade o interesse público, o que impõe uma distinção entre os contratos administrativos e os contratos em geral, uma vez que existe uma desigualdade entre as partes, devido à posição de supremacia da administração em relação ao contratado.

logo, a administração age com todo o seu poder de império sobre o contratado tornando a relação jurídica submetida a prerrogativas e sujeições.

segundo a douta professora maria sylvia Zanella di Pietro,2 as prerrogativas

conferem poderes à administração que a colocam em posição de supremacia em relação ao particular; as sujeições são impostas como limites à atuação administrativa, necessários para garantir o respeito às finalidades públicas e aos direitos dos cidadãos.

Essas prerrogativas configuram as cláusulas exorbitantes, que sujeitam o contratado à aplicação de penalidades como, por exemplo, a suspensão do direito de licitar e a declaração de inidoneidade, previstas no art. 87 da lei n. 8.666/93.

o objetivo desse trabalho é analisar o alcance dos efeitos da suspensão do direito de licitar e da declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração Pública, em face da jurisprudência do tcu, stJ, tJmg e tcemg.

2 Cláusulas exorbitantes

as prerrogativas mencionadas asseguram a posição de supremacia da administração Pública em relação ao particular e compreendem um dever-poder de alterar unilateralmente o objeto da contratação — não com o objetivo de criar privilégios, mas sim de garantir o interesse público —, sendo concretizadas nas cláusulas exorbitantes.

o professor lucas rocha Furtado3 discorre sobre a supremacia do interesse público nos contratos administrativos, senão vejamos:

os contratos administrativos têm como sua maior particularidade a busca constante pela realização do interesse público. isto faz com que as partes do contrato administrativo (administração contratante e terceiro contratado) não sejam colocadas em situação de igualdade. o contrato somente vincula as partes se elas concordarem com a sua celebração. se não houver a concordância do particular, o contrato administrativo não o obriga. Porém, uma vez firmado o acordo, em nome da supremacia do interesse público, são conferidas à administração Pública prerrogativas que lhe colocam em patamar diferenciado, de superioridade em face do particular que com ela contrata. essa supremacia irá manifestar-se por meio de determinadas cláusulas contratuais denominadas “cláusulas exorbitantes”. essa terminologia decorre do simples fato de que elas

2 di Pietro, maria sylvia Zanella. Direito administrativo. 15. ed. são Paulo: atlas, 2003, p. 256.

3 Furtado, lucas rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. 2. ed. belo Horizonte: Fórum, 2009.



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extrapolam as regras do direito privado e conferem poderes exorbitantes à administração contratante em face do particular contratado.

as cláusulas exorbitantes constituem um dos traços peculiares dos contratos administrativos, sendo, ainda, característico dessas cláusulas obediência à forma prescrita em lei, à finalidade pública, ao procedimento legal, à presença da administração como Poder Público, entre outros.

dessa forma, uma das principais cláusulas exorbitantes consiste na prerrogativa outorgada à administração de aplicar as sanções de natureza administrativa, como a suspensão do direito de licitar e a declaração de inidoneidade para licitar, previstas no art. 87 da lei n. 8.666/93, no caso de inexecução total ou parcial do contrato.

3 Sanções administrativas

Inicialmente convém definir o conceito de sanção em sentido amplo para depois discorrer sobre as sanções administrativas. Para regis Fernando de oliveira, sanção em sentido amplo consiste na “consequência jurídica a ser suportada por alguém que descumpre um dever ou uma obrigação legal”.4

Para Fábio medina osório, sanção no sentido lato sensu significa:

[...] um mal ou castigo, com alcance geral e potencialmente para o futuro, imposto pela administração Pública, materialmente considerada, pelo Judiciário ou por corporações de direito público, a um administrado, agente público, indivíduo ou pessoa jurídica, sujeitos ou não a especiais relações de sujeição com o Estado, como consequência de uma conduta ilegal, tipificada em norma proibitiva, com uma finalidade repressora ou disciplinar, no âmbito de aplicação formal e material do direito administrativo.5

o art. 3° da lei de licitações deve ser analisado de forma preliminar para orientar o nosso estudo. vejamos:

art. 3º. a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (grifo nosso).

o dispositivo transcrito explicita os princípios fundamentais da administração pública, previstos no art. 37 da constituição da república, dentre os quais destaca-se o princípio da moralidade.

o mencionado princípio pode ser considerado como uma cláusula geral de conduta não só para o administrador como também para o particular quando contrata com o Poder Público.

4 oliveira, regis Fernandes. Infrações e sanções administrativas. 2. ed. são Paulo: revista dos tribunais, 2005.

5 osÓrio, Fábio medina. Direito administrativo sancionador. são Paulo: revista dos tribunais, 2000. p. 80.


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em relação aos agentes públicos que atuam em confronto com esse princípio, o ordenamento jurídico prevê a improbidade administrativa, enquanto que para os particulares impõem-se as sanções administrativas previstas no art. 87 da lei n. 8.666/93, podendo, em último caso, em razão da gravidade do fato, ser aplicada a declaração de inidoneidade ou atestado de inidoneidade.

as sanções administrativas previstas no art. 87 da lei n. 8.666/93 correspondem a prerrogativas do Poder Público para garantir o interesse público nos contratos realizados pela administração com o particular, bem como a moralidade administrativa. convém ressaltar que a apreciação da conduta indevida, por vezes, é realizada de forma discricionária. todavia, a administração não poderá deixar de observar o devido processo legal, a proporcionalidade e a razoabilidade.

Verificada a conduta em afronta à lei, subsume-se o fato concreto e nasce o dever-poder da administração de aplicar a sanção, no exercício do poder de império de reprimir. a sanção somente será aplicada após processo administrativo, no qual será concedido o contraditório e a ampla defesa ao particular.

As sanções em relação à restrição de direitos aplicadas em cada caso concreto são classificadas em restritivas: da liberdade, relacionada a pessoas; de atividades, referentes a pessoas físicas ou jurídicas; do patrimônio moral; do patrimônio econômico, as de natureza pecuniárias (multas) e as de perdas de bens.

com o objetivo de desestimular a violação da ordem jurídica, existem duas categorias de sanções: as objetivas, que impõem objetivamente a todos uma restrição jurídica em decorrência da simples violação da norma de conduta; as subjetivas, que são impostas pela conduta praticada, levando em consideração uma gradação em relação ao infrator, às condições nas quais ocorreram a infração e aos danos dela decorrentes.

segundo celso antônio bandeira de mello, as sanções administrativas são as providências gravosas aplicadas a alguém, por praticar uma infração administrativa:

[...] sanção administrativa é a providência gravosa prevista em caso de incursão de alguém em uma infração administrativa cuja imposição é da alçada da própria Administração. Isto não significa, entretanto, que a aplicação da sanção, isto é, sua concreta efetivação, possa sempre se efetuar por obra da própria administração. com efeito, em muitos casos, se não for espontaneamente atendida, será necessário recorrer à via judicial para efetivá-la, como ocorre, por exemplo, com uma multa, a qual, se não for paga, só poderá ser judicialmente cobrada.6

as normas gerais de licitação e contratos estabelecidas na lei n. 8.666/93 penaliza as condutas do particular, quando derem causa à inexecução total ou parcial do contrato, sendo-lhe

6 bandeira de mello, celso antônio. Curso de direito administrativo. 24. ed., p. 824.



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garantida a ampla defesa. apesar da previsão das infrações, o legislador não determina qual sanção deverá ser aplicada em cada caso.

o art. 87 da lei n. 8.666/93 prevê as possíveis penalidades que poderão ser aplicadas pela administração, senão vejamos:

art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

i — advertência;

ii — multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

iii — suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

iv — declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

ao interpretar os incisos do art. 87 da lei de licitação à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, deduzimos que há uma nítida e acertada intenção do legislador de estabelecer uma gradação nas penalidades impostas ao particular. tal gradação está de acordo com a natureza jurídica das normas sancionatórias, considerando-se a variabilidade do comportamento humano para aplicação de penalidades distintas.

destaca-se que toda penalidade restringe direitos fundamentais como alerta Justen Filho7 “os direitos fundamentais são afetados por medidas sancionadoras”. Então, a fim de garantir o interesse público, surge um aparente conflito entre o poder de império da Administração e os direitos constitucionais dos particulares, que deverá ser solucionado pelo princípio da proporcionalidade.

a doutrina entende que a administração deve orientar o processo administrativo na verdade material e registrar os possíveis fatos que possam atenuar ou agravar a situação do contratado. o professor adilson de abreu dallari destaca essa necessidade de considerar as situações agravantes e atenuantes para definição da penalidade, conforme abaixo:

não obstante nosso pensamento no sentido de não admitir discricionariedade na eleição da sanção aplicável diante da infração in concreto, nem por isso se faz despiciendo o exame da razoabilidade, haja vista ser mais do que necessário, colimando a constatação e valoração, por exemplo, das circunstâncias agravantes e atenuantes, das reincidências, genéricas ou específicas, etc., cujo resultado poderá ser o de proporcional agravamento da intensidade da sanção a ser imposta em cada caso ou — muito pior —, desde que determinado por lei, a imposição de outra, ainda “mais grave”. (dallari, 1994 apud Ferreira, 2001). (grifo nosso).

7 Justen FilHo, marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contatos Administrativos. 11. ed. são Paulo: dialética, 2005.


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marçal Justen Filho argumenta sobre a constitucionalidade da sanção supracitada e a forma gradativa de sua aplicação, uma vez que é ilícita a penalidade de suspensão do direito de licitar a empresas que, por exemplo, atrasem em prazos ou no cumprimento de prestações, e aduz o seguinte:

[...] é pacífico que o sancionamento ao infrator deve ser compatível com a gravidade e a reprovabilidade da infração. são inconstitucionais os preceitos normativos que imponham sanções excessivamente graves, tal como é dever do aplicador dimensionar a extensão e a intensidade da sanção aos pressupostos de antijuridicidade. [...] A questão é tanto mais difícil porque a leitura do elenco legal faz presumir uma variação da gravidade entre as diversas sanções. [...]8

Acerca dos pressupostos de aplicação das sanções elencadas, há ausência de tipificação das sanções na Lei n. 8.666/93, mas isso não significa que o legislador tem ampla liberdade interpretativa para aplicar as sanções nela estabelecidas, pois o art. 37 da constituição Federal prevê o princípio da legalidade para atuação administrativa e o da proporcionalidade.

A doutrina não é pacífica quanto à discricionariedade da aplicação das sanções estabelecidas na Lei de Licitações. Diante disso, muitos doutrinadores consideram necessário que o edital defina as hipóteses em que as sanções serão aplicadas.

em relação à ausência da discricionariedade, marçal Justen Filho, assevera que a imposição de sanções administrativas depende de previsão tanto da hipótese de incidência quanto da consequência, conforme transcrição abaixo:

inexiste discricionariedade para imposição de sanções, inclusive quando se tratar de responsabilidade administrativa. a ausência de discricionariedade se refere, especialmente, aos pressupostos de imposição da sanção. não basta a simples previsão legal da existência da sanção. o princípio da legalidade exige a descrição da hipótese de incidência da sanção. a expressão, usualmente utilizada no campo tributário, indica o aspecto da norma que define o pressuposto de aplicação do mandamento normativo. a imposição de sanções administrativas depende da previsão tanto da hipótese de incidência quanto a consequência. a definição deverá verificar-se através de lei.9

A ausência de dosimetria da pena na Lei de Licitação dificulta a mensuração da sanção a ser aplicada diante do dano causado. em relação a esse ponto, cita-se a decisão do trF da 5ª região, publicada no diário de Justiça de 16/07/93, in verbis:

a dosimetria da pena administrativa deve levar em conta a legalidade do bem protegido. Falta contratual de natureza leve não deve ser apenada acirradamente com a proibição de licitar. manutenção da sentença por seus fundamentos. apelação improvida.10

8 Op. cit., p. 569 e 570.

9 Justen FilHo, marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 4. ed. dialética, p.474.

10 trF 5a região. Processo n. 28.189. Publicado no DJ de 16 jul. 1993. disponível em: <www.trf5.gov.br>. acesso em: 2 ago. 2011.



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outra questão que deve ser analisada refere-se à aplicação das sanções administrativas para entes e órgãos da administração indireta, visto que não possuem personalidade jurídica própria. desse modo, se ocorrer a prática de infração administrativa pelo contratado, no âmbito da administração indireta, caberá ao ente lesado a apuração da falta com a consequente aplicação da sanção cabível.

Por fim, a aplicabilidade das sanções elencadas na Lei de Licitações depende da gravidade do ato praticado. assim, a administração sempre deverá ponderar a conduta motivadora e a lesão gerada para posteriormente aplicar a penalidade, orientando essa ponderação pelo princípio da proporcionalidade. além disso, o procedimento licitatório tem como principal objetivo resguardar o interesse público, cujas principais diretrizes se concretizam na eficiência, economicidade e moralidade, sendo imprescindível a idoneidade para contratar com a administração.

4 Suspensão do direito de licitar

4.1 Aspectos gerais

como já mencionado, a suspensão do direito de licitar constitui uma das cláusulas exorbitantes. o objetivo dessa sanção é a garantia do interesse público e não um privilégio concedido ao Poder Público.

essa penalidade tem como objetivo impedir o infrator de participar de certames licitatórios bem como de contratar com a administração.

a suspensão do direito de licitar está prevista no art. 87 da lei n. 8.666/93, nos seguintes termos:

art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

[...]

iii — suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

Verifica-se que o prazo máximo previsto para que a sanção produza seus efeitos é de dois anos. convém ressaltar que a administração poderá estabelecer um prazo inferior ao previsto na lei, como por exemplo, estipular o prazo de um ano.

apesar de a lei não estabelecer as situações em que será aplicada a sanção de suspensão do direito de licitar, é pacífico, na doutrina, que essa penalidade é mais gravosa do que a advertência e a multa.

segundo lições do professor Hely lopes meirelles, a sanção de suspensão temporária do direito de licitar é aplicada nos casos de inadimplemento por culpa bem como aos que praticaram atos ilícitos culposos. a propósito, vejamos:


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a suspensão provisória ou temporária do direito de participar, de licitar e de contratar com a administração é penalidade administrativa com que geralmente se punem os inadimplentes culposos e aqueles que culposamente prejudicarem a licitação ou a execução do contrato. daí porque não nos parece apropriada a punição dos que praticarem atos ilícitos enumerados no art. 88 da lei 8.666, uma vez que se o infrator age com dolo, ou se a infração é grave, a sanção adequada será a declaração de inidoneidade (lei 8.666, arts. 87, iii e iv, e 88).11

Quanto à abrangência da penalidade de suspensão do direito de licitar, o entendimento não é pacífico na jurisprudência e na doutrina e será analisado de forma mais detalhada nos tópicos seguintes.

4.2 Abrangência subjetiva da suspensão do direito de licitar

neste ponto é preciso analisar o alcance dessa sanção em relação aos sujeitos aos quais se aplica.

o inciso iii do art. 87 da lei n. 8.666/93 estabelece que a suspensão temporária do direito de licitar é aplicável somente pela administração. apesar de a doutrina não fazer distinção entre Administração e Administração Pública, o legislador quis considerar, para os fins da Lei n. 8.666/93, que o sentido da palavra administração é o descrito no inciso Xii do art. 6° e o sentido de administração Pública é aquele previsto no inciso Xi do mesmo artigo.

segundo o art. 6° da lei n. 8.666/93 a palavra administração refere-se ao órgão, entidade ou unidade pelos quais a administração Pública atua, enquanto que a expressão Administração Pública engloba todas as entidades que compõem a esfera pública da união, dos estados e dos municípios, senão vejamos:

Art. 6° Para os fins desta lei, considera-se:

[...]

Xi — administração Pública — a administração direta e indireta da união, dos estados, do distrito Federal e dos municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;

Xii — administração — órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a administração Pública opera e atua concretamente;

conforme o citado dispositivo, sempre que a lei de licitações se reportar à Administração está referindo-se ao “órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a administração Pública opera e atua concretamente”. da mesma forma, sempre que houver menção à Administração Pública, estará o dispositivo legal compreendendo

a administração direta e indireta da união, dos estados, do distrito Federal e dos municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica

11 meirelles, Hely lopes. Licitação e contrato administrativo. 12. ed. são Paulo, 1999, p. 230-231.



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de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas.

Pela interpretação sistemática, a sanção de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração alcança somente o órgão ou entidade (dotado de personalidade jurídica) responsável pela aplicação da penalidade, ressaltando-se que, quando se trata de órgão desprovido de personalidade jurídica, a sanção abrange também os demais órgãos integrantes da respectiva administração direta aplicadora da sanção.

nesse sentido, citam-se alguns autores; com efeito, comecemos pela dra. Yara darcy Police monteiro:

a suspensão temporária de participação em licitação e impedimento para contratar com a administração, prevista no mesmo art. 87, iii, alcança apenas o órgão que aplicou a punição (art. 6º, XII) salvo se legislação específica de determinado estado ou município ampliá-la para que tenha incidência no âmbito da respectiva administração. É o caso, por exemplo, da lei municipal paulistana n. 10.544/89, cuja suspensão temporária abrange toda a administração municipal. registre-se sobre a matéria posição discordante de marçal Justen Filho, que entende ser destituído de sentido o impedimento apenas perante o órgão sancionador, porquanto assevera: se um determinado sujeito apresenta desvio de conduta que o inabilita para contratar com a administração Pública, os efeitos dessa ilicitude se estendem a qualquer órgão.12

veja-se, nesse sentido, as lições de eduardo rocha dias e toshio mukai, respectivamente:

a sanção de suspensão do direito de licitar com a administração alcança apenas os órgãos e entidades subordinados hierarquicamente à autoridade que a aplicou, restrita, obviamente, à mesma esfera de governo, nos termos dos artigos 6, inciso Xii, e 87, inciso iii, da lei de licitações. Já a sanção de declaração de inidoneidade alcança todos os órgãos e entidades de todas as esferas de governo, nos termos dos artigos 6, inciso Xi, e 97, da lei 8.666/93.13

a sanção prevista no inciso iii valerá para o âmbito do órgão que a decretar, e será justificada, regra geral, nos casos em que o infrator prejudicar o procedimento licitatório ou a execução do contrato por fatos de gravidade relativa.

[...]

Já aquela prevista no inciso iv valerá para o âmbito geral, diversamente da penalidade de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração.14

Jessé Torres Pereira Junior, além de considerar as definições trazidas pelo art. 6º da Lei n. 8.666/93, reforça ainda mais esse entendimento ao esclarecer que o art. 97 do mesmo diploma legal tipifica como crime “admitir a licitação ou celebrar contrato com empresa ou

12 monteiro, Yara darcy Police monteiro. Licitação: fases e procedimentos. são Paulo: ndJ, 2000, p. 31-32.

13 dias, eduardo rocha. Sanções administrativas aplicáveis a licitantes e contratados. são Paulo: dialética, 1997, p. 117.

14 Pereira Junior, Jessé torres. Comentários à lei de licitações e contratações da administração pública. 6. ed. rio de Janeiro: renovar, 2003, p. 799.


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profissional declarado inidôneo”, o que abrange todo o território nacional, não estando aí incluídos os particulares penalizados com a sanção de suspensão:

segundo o art. 87, iii, a empresa suspensa do direito de licitar e de contratar com a ‘administração’ está impedida de fazê-lo tão somente perante o órgão, a entidade ou a unidade administrativa que aplicou a penalidade, posto que esta é a definição que a lei adota. O mesmo art. 87, IV, proíbe a empresa declarada inidônea de licitar e de contratar com a administração Pública brasileira, posto ser esta a definição inscrita no art. 6º, XI. Tanto que o art. 97 tipifica como crime ‘admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo’, o que abrange todo o território nacional dada a competência privativa da união para legislar sobre direito penal (cF/88, art. 22, i). e não há crime em admitir à licitação ou contratar empresa suspensa.

carlos ari sundfeld postula que os efeitos das sanções em estudo (suspensão do direito de licitar e contratar e declaração de inidoneidade) se estendem à esfera de governo em que se encontra a unidade administrativa aplicadora da penalidade. aduz o autor:

silente a lei quanto à abrangência das sanções, deve-se interpretá-la restritiva, não ampliativamente, donde a necessidade de aceitar, como correta, a interpretação segundo a qual o impedimento de licitar só existe em relação à esfera administrativa que tenha imposto a sanção. adotar posição oposta significaria obrigar alguém a deixar de fazer algo sem lei específica que o determine, em confronto com o princípio da legalidade, o qual, especificamente em matéria sancionatória, deve ser entendido como da estrita legalidade.15

apesar de a interpretação ser muito usada pelos tribunais, há divergência quanto ao alcance dos termos, visto que para muitos não há distinção entre administração e administração Pública.

o superior tribunal de Justiça tem entendimento de que a suspensão temporária do direito de licitar se aplica a toda administração Pública, visto que o objetivo da lei de licitações era impedir fraudes nos procedimentos licitatórios, conforme se segue:

● Recurso Especial n. 174.274 — Segunda Turma

relator: ministro castro moreira

sessão: 22/11/2004

administrativo. suspensão de participação em licitações. mandado de segurança. entes ou órgãos diversos. extensão da punição para toda a administração. 1. a punição prevista no inciso iii do artigo 87 da lei n. 8.666/93 não produz efeitos somente em relação ao órgão ou ente federado que determinou a punição, mas a toda a administração Pública, pois, caso contrário, permitir-se-ia que empresa suspensa contratasse novamente durante o período de suspensão, tirando desta a eficácia necessária. 2. Recurso especial provido (STJ, Segunda Turma, REsp n. 174274/sP. rel. min. castro meira, DJ, 22 nov. 2004). no julgamento ora transcrito, o mesmo raciocínio desenvolvido pode ser aplicado para a sanção prevista no inciso iv, do artigo 87, da lei n. 8.666/93.

15 sundFeld, carlos ari. Licitação e contrato administrativo. 2. ed. são Paulo: malheiros, 1995, p. 117.



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● Recurso Especial n. 151.567 — Segunda Turma

relator: ministro Francisco Peçanha martins

sessão: 14/04/2003

administrativo — mandado de segurança — licitação — suspensão temporária — distinção entre administração e administração Pública — inexistência — impossibilidade de participação de licitação pública — legalidade — lei 8.666/93, art. 87, inc. iii. — É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não participação em licitações e contratações futuras. — a administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum. — a limitação dos efeitos da “suspensão de participação de licitação” não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a administração se estendem a qualquer órgão da administração Pública. — recurso especial não conhecido (stJ. segunda turma. resP n. 151.567. relator min. Francisco Peçanha martins, DJ, 14 abr. 2003). (grifo nosso).

apesar de não ser a melhor oportunidade para externar uma posição pessoal, ousamos dizer que, por nossa modesta ótica, a ideia apregoada pelo egrégio superior tribunal de Justiça parece a mais adequada e a mais razoável no que concerne à proteção do interesse público em face das condutas irregulares praticadas por terceiros.

o tribunal de contas da união alterou recentemente seu entendimento ampliando a aplicação da suspensão temporária de licitar e o impedimento de licitar a todos os órgãos e entes da administração Pública, dando o mesmo alcance em relação à declaração de inidoneidade, senão vejamos:

● Decisão n. 2.218/2011 Primeira Câmara

relator José múcio monteiro

data 19/04/2011

[...]

o entendimento do tribunal a quo, no sentido de que a suspensão imposta por um órgão administrativo ou um ente federado não se estende aos demais, não se harmoniza com o objetivo da lei n. 8.666/93, de tornar o processo licitatório transparente e evitar prejuízos e fraudes ao erário, inclusive impondo sanções àqueles que adotarem comportamento impróprio ao contrato firmado ou mesmo ao procedimento de escolha de propostas.

Há, portanto, que se interpretar os dispositivos legais estendendo a força da punição a toda a administração, e não restringindo as sanções aos órgãos ou entes que as aplicarem. de outra maneira, permitir-se-ia que uma empresa, que já se comportara de maneira inadequada, outrora, pudesse contratar novamente com a administração durante o período em que estivesse suspensa, tornando esta suspensão desprovida de sentido.


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Por essas razões, entendo que esta corte deva rever seu posicionamento anterior, para considerar legal a inserção, pela infraero, de cláusula editalícia impeditiva de participação daqueles, incursos na sanção prevista no inciso iii da lei 8.666/93.

Não raro, integrantes de comissões de licitação verificam que sociedades empresárias afastadas das licitações públicas, em razão de suspensão do direito de licitar e de declaração de inidoneidade, retornam aos certames promovidos pela administração valendo-se de sociedade empresária distinta, mas constituída com os mesmos sócios e com objeto social similar.

Por força dos princípios da moralidade pública, prevenção, precaução e indisponibilidade do interesse público, o administrador público está obrigado a impedir a contratação dessas entidades, sob pena de se tornarem inócuas as sanções aplicadas pela administração.

o instituto que permite a extensão das penas administrativas à entidade distinta é a desconsideração da personalidade jurídica. sempre que a Administração verificar que pessoa jurídica apresenta-se a licitação com objetivo de fraudar a lei ou cometer abuso de direito, cabe a ela promover a desconsideração da pessoa jurídica para lhe estender a sanção aplicada.

desse modo, não estará a administração aplicando nova penalidade, mas dando efetividade à sanção anteriormente aplicada pela própria administração.

em conformidade com a decisão acima, concentra-se a de n. 3.757/2011 (relator: ubiratan aguiar. data: 7 jun. 2011).

no mesmo sentido das decisões mencionadas, marçal Justen Filho entende que não há razoabilidade na distinção entre administração e administração Pública, segundo transcrição:

11) a supensão temporária e a declaração de inidoneidade

as sanções dos incs. iii e iv são extremamente graves e pressupõem a prática de condutas igualmente sérias.

11.1) Necessidade de precisar os pressupostos de sancionamento

Como visto acima e como será reafirmado no comentário ao art. 88, a aplicação das sanções dos incs. iii e iv depende de discriminação precisa, através de lei, dos pressupostos de sua aplicação. não se admite escolha discricionária por parte da administração Pública quanto a tais pressupostos. enquanto uma lei não dispuser sobre o tema, não caberá aplicar essas sanções.

11.2) Distinção entre as figuras dos incs. III e IV

A lei que regulamentar as figuras deverá distinguir a suspensão temporária de participar em licitação (inc. iii) da declaração de inidoneidade (inc. iv).

Ambas as figuras acarretam consequências similares. Nos dois casos, veda-se ao particular a participação em licitações e contratações futuras.

Seria possível estabelecer uma distinção de amplitude entre as duas figuras. aquela do inc. iii produziria efeitos no âmbito da entidade administrativa que a aplicasse; aquela do inc. iv abarcaria todos os órgãos da administração Pública.



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essa interpretação deriva da redação legislativa, pois o inc. iii utiliza apenas o vocábulo ‘administração’, enquanto o inc. iv contém ‘administração Pública’. no entanto, essa interpretação não apresenta maior consistência, ao menos enquanto não houver regramento mais detalhado. aliás, não haveria sentido em circunscrever os efeitos da ‘suspensão de participação de licitação’ a apenas um órgão específico. Se um determinado sujeito apresenta desvios de conduta que o inabilitam para contratar com a administração Pública, os efeitos dessa ilicitude se estendem a qualquer órgão. nenhum órgão da administração Pública pode contratar com aquele que teve seu direito de licitar ‘suspenso’. A menos que lei posterior atribua contornos distintos à figura do inc. iii essa é a conclusão que se extrai da atual disciplina legislativa.16

o tribunal de Justiça de minas gerais tem entendido que a suspensão do direito de licitar se restringe ao âmbito da administração que aplicou a penalidade, senão vejamos:

administrativo — mandado de seguranÇa — Processo licitatÓrio — susPensÃo temPorÁria Para licitar e declaraÇÃo de inidoneidade — Âmbito de eFicÁcia da sanÇÃo administrativa.

a decisão imposta pela comissão julgadora consistente em punir a empresa com pena de suspensão temporária de participar em licitação e impedi-la de contratar com o Poder Público, limita-se ao âmbito da administração correspondente. (tJmg. 6ª câmara cível. comarca de boa esperança. apelação cível n. 1.0071.06.028499-0/001. relator: des. edilson Fernandes. data do julgamento: 10 jun. 2007).

administrativo — licitaÇÃo — susPensÃo temPorÁria Para licitar e declaraÇÃo de inidoneidade — secretaria de saÚde de betim — licitaÇÃo Promovida Pela PreFeitura de lagoa santa — ParticiPaÇÃo — imPedimento — imPossibilidade — inteligÊncia do art. 87, iii e iv, da lei 8.666/93.

a suspensão temporária para licitar e a declaração de inidoneidade, para contratar com a secretaria municipal de saúde de betim, não é apta a impedir a participação da empresa suspensa em licitação promovida pela Prefeitura municipal de lagoa santa, haja vista a ausência de regulamentação prevista em lei, que permita a validade erga omnes dos efeitos impostos por aquelas punições. (tJmg. 6ª câmara cível. comarca de lagoa santa. apelação cível n. 000.236.399-2/00. relator: des. dorival guimarães Pereira. data do julgamento: 13 maio 2002).

a interpretação sistemática mais frequente no que concerne à sanção de suspensão temporária é a conjugação do previsto no art. 87, inciso iii, com o art. 6º, inc. Xii, levando à conclusão de que a aplicação dessa sanção ao contratado no âmbito do ministério da saúde, por exemplo, não gera nenhum reflexo para tal infrator nas licitações e contratos ocorridos nos demais órgãos da administração Pública Federal.

deve-se observar que a desconcentração é um fenômeno existente para otimização do exercício das competências administrativas. tanto assim que os órgãos que compõem a administração

16 marÇal, Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 8. ed. p. 106-107


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direta são desprovidos de personalidade jurídica. com efeito, pode-se comparar a estrutura da administração Pública direta com o corpo humano. assim, a administração direta seria o corpo, e as unidades pelas quais atua seriam os órgãos que compõem esse corpo. um órgão sozinho não tem qualquer razão de ser, pois existe em função do conjunto. indo mais adiante, comparando o contratado infrator a uma célula cancerosa, questionamos como pode, sendo considerada prejudicial a um órgão, ser admitida a sua permanência na estrutura de outro órgão. dessa forma, pensamos que aplicada a sanção de suspensão temporária ao contratado em virtude de falta contratual perpetrada na estrutura de um ministério, em nível federal, ou de uma secretaria, na esfera estadual ou municipal, os efeitos dessa sanção deverão repercutir no âmbito de toda a administração direta. contudo, em relação a um órgão da administração indireta, não produzirá efeitos na administração direta, em razão da sua autonomia administrativa.

4.3 Abrangência objetiva da suspensão do direito de licitar

Neste ponto deve-se verificar quais contratos administrativos serão afetados pela suspensão do direito de licitar, pois a questão refere-se ao alcance da penalidade em relação aos contratos em andamento com o órgão que aplicou a sanção, bem como em relação a outros órgãos integrantes da mesma estrutura de poder.

sobre a indagação, não há menção na doutrina e na jurisprudência quanto ao alcance da penalidade em relação aos contratos que serão suspensos. apesar do silêncio sobre a questão, percebe-se pela redação do inciso III do art. 87 da Lei n. 8.666/93, que ficará suspenso o contrato que gerou as falhas e acarretou a aplicação da penalidade.

Além disso, verifica-se que os efeitos dessa sanção são ex nunc, ou seja, a partir de sua aplicação, sem retroatividade. sendo assim, o particular não poderá participar de futuras licitações com o órgão que o penalizou, pelo período estabelecido pela administração para a suspensão.

5 Declaração de inidoneidade para licitar com o Poder Público

5.1 Aspectos gerais

a declaração de inidoneidade é o impedimento do particular inidôneo de participar de procedimentos licitatórios, em todos os entes e órgãos da administração Federal, estadual e municipal, prevista no inciso iv do art. 87 da lei n. 8.666/93.

em relação ao prazo, a declaração de inidoneidade seria por tempo indeterminado, sendo o mínimo de dois anos — que é o tempo máximo de suspensão temporária —, cessando seus efeitos com a extinção dos motivos determinantes da punição e com o ressarcimento dos danos eventualmente causados à administração. ora, possuindo prazo indeterminado, a extinção dessa sanção depende da reabilitação do infrator, prevista no § 3º do art. 87, decretada por ato



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administrativo da mesma autoridade que aplicou a sanção. obviamente a reabilitação não se aplica no caso da suspensão temporária pelo fato de esta ser aplicada com prazo certo.

ainda, o § 3º do art. 87 da lei n. 8.666 determina que a competência para declarar inidoneidade é “exclusiva do ministro de estado, do secretário estadual ou municipal”. tal determinação, a nosso ver, fere o princípio federativo, uma vez que estabelece matéria de competência administrativa cuja legislação caberia a cada ente federado. ademais, cabendo aos ministros e secretários aplicar essa sanção, questiona-se como se daria a sua aplicação no âmbito da administração indireta.

Sabe-se que os entes da Administração indireta possuem autonomia financeira e administrativa inexistindo relação de subordinação com a administração direta. logo, ocorrendo a prática de infração administrativa pelo contratado, no âmbito da administração indireta, caberá ao ente lesado a apuração da falta e a consequente aplicação da pena cabível. assim, diante da competência estabelecida no § 3° do art. 87, questiona-se a viabilidade de aplicar a declaração de inidoneidade na Administração indireta e, em caso afirmativo, a quem caberia fazê-lo. em nível federal, pensamos que, caso a autoridade máxima do ente descentralizado entenda cabível a declaração de inidoneidade no caso concreto, deverá remeter o processo para o órgão da administração direta com o qual possui relação de vinculação para que a sanção seja devidamente imposta. Quanto aos estados e municípios, nada impede que legislem sobre a matéria, como fez o estado da bahia, ao estabelecer, no art. 197 da lei n. 9.433/05, que “a declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a administração Pública é da competência do chefe do respectivo Poder ou de quem dele receber delegação”.

5.2 Abrangência subjetiva da declaração de inidoneidade

A análise da abrangência subjetiva tem a finalidade de esclarecer com quais órgãos e entes a pessoa jurídica não poderá mais realizar licitação. diante disso, é preciso analisar os arts. 6°, 87, 88 e 97 da lei n. 8.666/93, transcritos abaixo:

Art. 6º Para os fins desta lei, considera-se:

[...]

xI — administração Pública: a administração direta e indireta da união, dos estados, do distrito Federal e dos municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;

xII — administração: órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a administração Pública opera e atua concretamente;

[...]

Art. 87 Pela inexecução total ou parcial do contrato a administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções;

[...]


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III — suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV — declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo de sanção aplicada com base no inciso anterior.

[...]

§3º a sanção estabelecida no inciso iv deste artigo é de competência exclusiva do ministro de estado, do secretário estadual ou municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.

Art. 88 as sanções previstas nos incisos iii e iv do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta lei:

I — tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;

II — tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;

III — demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a administração em virtude de atos ilícitos praticados.

[...]

Art. 97 — Admitir a licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo:

Pena — detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo Único — incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a contratar com a administração;

Pela leitura dos dispositivos verifica-se que o legislador teve a intenção de atribuir maior gravidade à declaração de inidoneidade ampliando com a maior abrangência possível essa sanção. Portanto, pela interpretação sistemática, verifica-se que todos os entes e órgãos da administração Pública direta da união, dos estados e municípios, e a administração indireta serão impedidos de realizar contratos com o particular declarado inidôneo.

Contudo, na prática existem várias dificuldades que impedem a efetividade da conclusão mencionada no parágrafo anterior.

Primeiramente, a declaração de inidoneidade prevista nos arts. 87 e 88 da lei n. 8.666/93 decorre do poder discricionário conferido à Administração Pública. Assim, ao considerar eficaz a referida sanção aplicada por um órgão ou ente a todas as esferas da administração Pública, impõe-se o exercício discricionário de um ente a outro.

outra questão que deve ser analisada é a natureza jurídica das sanções aplicáveis aos particulares: se constituem norma geral ou não. caso se considere que não sejam normas



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gerais, pode ocorrer a situação absurda de um ente ter que acatar a declaração de inidoneidade aplicada por outro ente, apesar de aquele ter lei específica sobre licitações e contratos estabelecendo a pena de suspensão para a mesma infração. sendo assim, a adoção desse pensamento viola diretamente o principio da autonomia federativa previsto nos arts. 1° e 18 da constituição da república.

deve ser observada, ainda, a inviabilidade prática de implementar o entendimento da abrangência ampla da declaração de inidoneidade. isso ocorre porque não existe um sistema integrado de informações entre os vários entes federados permitindo que todos sejam informados da aplicação da declaração de inidoneidade na esfera de um deles. logo, não se alcançaria a eficácia da sanção, podendo ocorrer situações indesejadas, como, por exemplo, determinado município somente ser informado da aplicação da sanção após ter celebrado contrato com o particular inidôneo.

em relação à aplicação dessa sanção nos entes e órgãos da administração indireta, no âmbito federal, se a autoridade máxima do ente descentralizado entender cabível a declaração de inidoneidade, no caso concreto deverá remeter o processo para o órgão da administração direta com o qual é vinculado para que a sanção seja devidamente imposta. nos estados e municípios há a possibilidade de legislar sobre a matéria de sanções administrativas, como ocorreu no estado da bahia com a lei n. 9.433/05, determinando que “a declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a administração Pública é da competência do chefe do respectivo poder ou de quem dele receber delegação”.

Por fim, prevalece o entendimento de que a declaração de inidoneidade deve apresentar a maior abrangência possível.

5.3 Abrangência objetiva da declaração de inidoneidade

neste aspecto, deve-se analisar quais contratos seriam afetados pela declaração da idoneidade, qual a amplitude dessa sanção para os contratos em andamento, firmados anteriormente à publicação da sanção.

o contrato administrativo é um ato vinculado e, portanto, submisso às prescrições que o regem sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.

o professor Hely lopes ensina que os contratos administrativos apresentam cláusulas acessórias ou secundárias, senão vejamos:

todo contrato administrativo possui cláusulas essenciais ou necessárias e cláusulas acessórias ou secundárias. Aquelas fixam o objeto do ajuste e estabelecem as condições fundamentais para sua execução; estas complementam e esclarecem a vontade das partes, para melhor entendimento do avençado. As primeiras não podem faltar ao contrato, pena de nulidade, tal seja a impossibilidade de se definir seu objeto e de se conhecer, com


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certeza jurídica, os direitos e obrigações de cada uma das partes; as segundas, por sua irrelevância, não afetam o conteúdo negocial, podendo ser omitidas sem invalidar o ajuste. (grifo nosso).17

em relação à abrangência objetiva dos efeitos decorrentes da declaração de inidoneidade, o objetivo é verificar se o sujeito passivo contratado declarado inidôneo, além de estar impedido de participar de licitações e de celebrar novos contratos com o Poder Público, terá rescindidos, também, os contratos firmados anteriormente à publicação da sanção.

o art. 55, inciso Xiii, da lei n. 8.666/93 estabelece que é obrigação do contratado manter durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. Marçal Justen Filho18 faz algumas considerações sobre essa consequência, tendo em vista o princípio da proporcionalidade, para que possa ser menos onerosa para o interesse estatal:

o inciso Xiii (do art. 55, lei 8.666/93) destina-se a evitar dúvidas sobre o tema. a sua ausência não dispensaria o particular dos efeitos do princípio de que a habilitação se apura previamente, mas se exige a presença permanente de tais requisitos, mesmo durante a execução do contrato. o silêncio do instrumento não significará dispensa da exigência. Se o particular, no curso da execução do contrato, deixar de preencher as exigências formuladas, o contrato deverá ser rescindido. mas a questão tem de ser apreciada em vista do princípio da proporcionalidade. Ou seja, é indispensável identificar a providência menos onerosa ao interesse estatal e aos valores tutelados pela ordem jurídica. não teria cabimento estabelecer uma solução mecanicista, em que a ocorrência de evento perfeitamente suprível viesse a ser considerada como causa autônoma para a rescisão do contrato. aplicam-se, aqui, algumas considerações desenvolvidas a propósito dos incs. IX a XI do art. 78. É necessário identificar uma relação de causalidade entre o problema verificado e a satisfação dos interesses fundamentais que o estado deve realizar.

Tem-se, ainda, outro argumento que pode justificar o entendimento de que a rescisão unilateral dos contratos administrativos não foi prevista como um dos motivos elencados nos incisos do art. 78 da lei geral de licitações. este posicionamento já foi encampado pelo tribunal regional da 1ª região, senão vejamos:

administrativo — licitação — declaração de inidoneidade — efeito sobre contrato decorrente de procedimento licitatório anterior — impossibilidade — apelação denegada.

1 — inexistindo nas normas peculiares às licitações a penalidade de sustação e rescisão de contrato por declaração de inidoneidade em licitação posterior a sua celebração, ilegítimo o ato da administração que rescinde avença decorrente de procedimento licitatório anterior e em regular execução. (lei n. 8.666/93, art. 78, i a Xvii, e 79, i)

17 loPes meirelles, Hely. Direito administrativo brasileiro. são Paulo: revista dos tribunais, 1992, p. 196.

18 Justen FilHo, marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 10. ed. são Paulo: dialética, 2004.



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2 — Apelação e Remessa Oficial denegadas.

3 — Sentença confirmada.

4 — segurança denegada em parte. (trF — 1ª região. apelação em mandado de segurança n. 94.01.32238-4/dF. relator: Juiz catão alves, DJ, p. 76.480, 22 set. 1997).

dessa forma, a declaração de inidoneidade acarreta para o sujeito particular a proibição de realizar novos vínculos contratuais com a administração Pública, enquanto que os contratos já firmados em momento anterior à aplicação da penalidade não devem ser automaticamente rescindidos em razão exclusiva da inidoneidade.

convém ressaltar que o posicionamento acima “não exige da administração Pública a perpetuação inevitável dos vínculos contratuais vigentes ao tempo da publicação da sanção”.19 somente sustenta que a aplicação da sanção não tem o efeito imediato e automático de rescindir as avenças já firmadas.

contudo, a lei de licitações autoriza a rescisão do contrato quando as razões sejam de tal relevância que tornem a manutenção dos demais contratos um risco real para a administração, desde que observados o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal, conforme dispositivo abaixo:

art. 78. constituem motivo para rescisão do contrato:

[...]

Xii — razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato.

o superior tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de a declaração de inidoneidade só produzir efeitos para o futuro (ex nunc), ressaltando que a rescisão imediata de todos os contratos entre o sancionado e a administração Pública poderia causar prejuízo ao erário e ao interesse público, senão vejamos:

Processual civil. embargos de declaração. omissão.

1. devem ser providos os presentes embargos para fazer constar da ementa do acórdão do recurso especial, conforme está no voto condutor, que a declaração de inidoneidade reconhecida como legítima só produz efeitos ex nunc.

2. inexistência de omissão sobre a presença de provas concretas a ensejar a declaração de inidoneidade. 3. acórdão que está fundamentado no reconhecimento de validade das provas concretas analisadas pela administração pública, inclusive as constantes do inquérito 544/stJ, para que, com base nelas, a declaração de inidoneidade fosse decretada. 4. embargos de declaração parcialmente providos para suprir a omissão constatada, sem emprestar-lhes efeitos modificativos (STJ. Primeira Seção. Embargos Declaratórios no Mandado

19 beurlen. dos efeitos objetivos da declaração de inidoneidade e da suspensão temporária. Revista Zênite de Licitações e Contratos — ILC.


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de segurança n. 13041/dF. relator: min. José delgado, DJe, 16 jun. 2008)

Processual civil — mandado de segurança — embargos de declaração — omissão inexistente — teoria da encampação — declaração de inidoneidade — efeitos.

1. o aresto embargado (após intenso debate na Primeira seção) examinou de forma devida o ato impugnado, adotando o entendimento de que a sanção de inidoneidade deve ser aplicada com efeitos “ex nunc”.

2. aplica-se a teoria da encampação quando a autoridade hierarquicamente superior apontada coatora, ao prestar informações, defende o mérito do ato impugnado. 3. A rescisão imediata de todos os contratos firmados entre a embargada e a Administração Pública, em razão de declaração de inidoneidade, pode representar prejuízo maior ao erário e ao interesse público, já que se abrirá o risco de incidir sobre contrato que esteja sendo devidamente cumprido, contrariando, assim, o princípio da proporcionalidade, da eficiência e obrigando gasto de verba pública com realização de novo procedimento licitatório. interpretação sistemática dos arts. 55, Xiii e 78, i, da Lei 8.666/93. 4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos, apenas para prestar esclarecimentos. (stJ, edcl no ms n. 13101, Primeira seção. rel. min. eliana calmon, DJe, 25 maio 2009). (grifo nosso).

deve-se observar, ainda, que a mesma sessão do stJ, apesar de reconhecer a ausência do efeito rescisório automático decorrente da declaração de inidoneidade, permite à administração realizar medidas administrativas especificas para rescindir os contratos nos casos autorizados, levando em consideração a gravidade e relevância dos fatos, desde que respeitados o contraditório e a ampla defesa, bem como as formalidades estabelecidas nos arts. 77-80 da lei n. 8.666/93, conforme transcrição abaixo:

administrativo. declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a administração pública. vícios formais do processo administrativo. inexistência. efeitos ex nunc da declaração de inidoneidade: significado.

1. ainda que reconhecida a ilegitimidade da utilização, em processo administrativo, de conversações telefônicas interceptadas para fins de instrução criminal (única finalidade autorizada pela Constituição — art. 5º, Xii), não há nulidade na sanção administrativa aplicada, já que fundada em outros elementos de prova, colhidas em processo administrativo regular, com a participação da empresa interessada.

2. segundo precedentes da 1ª seção, a declaração de inidoneidade ‘só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento’ (ms n. 13.101/dF, min. eliana calmon, DJe de 09.12.2008). Afirma-se, com isso, que o efeito da sanção inibe a empresa de ‘licitar ou contratar com a administração Pública’ (lei n. 8.666/93, art. 87), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (estados, distrito Federal e municípios). Todavia, a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da



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Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei 8.666/93.

3. no caso, está reconhecido que o ato atacado não operou automaticamente a rescisão dos contratos em curso, firmados pela impetrante.

4. mandado de segurança denegado, prejudicado o agravo regimental. (stJ. Primeira seção. ms n. 13964. relator min. teori albino Zavascki, DJe, 25 maio 2009). (grifo nosso).

6 Semelhanças e distinções entre a suspensão do direito de licitar e a declaração de inidoneidade

a suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com o poder público e a declaração de inidoneidade estão previstas nos incisos iii e iv do art. 87 da lei n. 8.666/93.

inicialmente, o conteúdo da restrição de direitos resultantes das sanções para os punidos é idêntico, qual seja, a impossibilidade de se habilitar em licitação e contratar com a administração Pública.

Em relação às distinções entre os institutos, verifica-se que há uma diferença de prazos entre as duas medidas punitivas. na suspensão temporária, a lei apresenta o prazo máximo de dois anos, que deverá estar determinado no ato sancionador, não podendo ultrapassar esse período.

Quanto ao prazo, a declaração de inidoneidade teria período indeterminado, com o mínimo de dois anos, extinguindo seus efeitos com o fim dos motivos determinantes da punição e com o ressarcimento dos danos eventualmente causados à administração. desse modo, essa sanção somente poderá ser extinta com a reabilitação do infrator, estabelecida no § 3° do art. 87, por meio de ato administrativo da autoridade que aplicou a sanção. a reabilitação não se aplica no caso de suspensão temporária pelo fato de esta ser aplicada com prazo certo. Já o prazo da suspensão do direito de licitar está previsto no inciso iii do art. 87 da lei de licitações, e não pode ser por período superior a dois anos, ou seja, poderá ser definido um prazo de até dois anos para a sanção.

Quanto à abrangência, entre as sanções de suspensão temporária e declaração de inidoneidade existe uma distinção, pois o inciso iii do art. 87 fala que a mesma produz efeitos no âmbito da administração. Já o inciso iv, da declaração de inidoneidade, utiliza o termo Administração Pública.

Os incisos XI e XII do art. 6° da Lei n. 8.666/93, por sua vez, fazem a definição, respectivamente, de Administração Pública e Administração. sendo assim, o termo administração Pública


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refere-se à administração direta e indireta da união, estados, do distrito Federal e dos municípios, incluídas as entidades com personalidade de direito privado sob controle do Poder Público e das fundações por ele instituídas ou mantidas. de acordo com o inciso Xii, administração é órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a administração Pública opera e atua concretamente.

nesse sentido, quanto ao alcance da suspensão do direito de licitar, já foi analisado que o entendimento não é pacífico. Alguns consideram que o alcance se limita ao ente ou órgão que realizou a licitação, enquanto outros argumentam que se estende a toda administração Pública.

sobre a declaração de inidoneidade prevalece o entendimento de que seus efeitos alcancem toda a administração Pública, ou seja, têm a mais ampla abrangência possível, visto que constitui uma sanção mais gravosa do que a suspensão, apesar das dificuldades de se efetivar isso na prática.

Quanto à reabilitação, a lei fornece alguns balizamentos. são condições para sua decretação: (a) o requerimento do interessado (deveras, a parte final do art. 87, § 3º, diz que a reabilitação será requerida); (b) o transcurso de, ao menos, dois anos desde a sua aplicação (pois, segundo a parte final do citado art. 87, § 3º, a reabilitação só poderá ser requerida após dois anos de sua aplicação); (c) o prévio ressarcimento, pelo contratado, dos prejuízos resultantes da inexecução total ou parcial do contrato, se existirem (art. 87, inc. iv). a competência para a expedição do ato concessivo da reabilitação é da mesma autoridade que houver imposto a sanção.

como dito, além da hipótese da reabilitação, a redação do art. 87, inc. iv, sugere a existência de outra forma de esgotamento dos efeitos da declaração de inidoneidade: a cessação dos motivos determinantes da punição. o dispositivo é hermético, não se sabendo exatamente em que consiste essa modalidade alternativa.

Em relação à competência, verifica-se que o § 3° do art. 87 da Lei n. 8.666 determina que o poder de declarar a inidoneidade se restringe a ministros de estados, secretários municipais, mas não faz menção sobre o agente titulado para aplicar a suspensão.

7 Jurisprudência do TCEMG

● Decisão n. 796.727 — Segunda Turma

relator: conselheiro eduardo costa carone

sessão: 05/05/2011

Apesar da divergência de entendimentos, este Órgão Técnico filia-se ao comando expresso na lei 8.666/93, ainda não declarado inconstitucional, e que, em uma interpretação sistemática daquele diploma, apenas permite uma interpretação.vejamos o que a revista de consultoria jurídica Zênite diz sobre o assunto:



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‘É imperioso ressaltar que o legislador definiu expressamente, no art. 6º, incs. XI e XII, da Lei n. 8.666/93, o que vem a ser, para os fins desta lei, as expressões Administração Pública e Administração:

Art. 6° Para os fins desta Lei, considera-se:

[...]

Xi — administração Pública — a administração direta e indireta da união, dos estados, do distrito Federal e dos municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;

Xii — administração — órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a administração Pública opera e atua concretamente;

Verifica-se, portanto, que, embora possa parecer, em um primeiro momento, que o fato de o legislador ter utilizado expressões diversas ao se referir à administração Pública nos incs. iii e iv do art. 87 da lei não passa de um equívoco ou de uma impropriedade, essa impressão tende a desaparecer quando o intérprete analisa esses incisos à luz do art. 6º da lei.

Dessa forma, ainda que talvez não sejam expressões suficientemente técnicas para demonstrar diferenças no âmbito de aplicação de sanções administrativas (pois via de regra Administração e Administração Pública são utilizadas tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência como sinônimos), o legislador quis considerar, para os fins da Lei n. 8.666/93, que o sentido da expressão Administração deve ser aquele descrito no inc. Xii do art. 6º e o sentido de Administração Pública deve ser aquele previsto no inc. Xi do mesmo artigo.

com efeito, sempre que algum dispositivo da lei de licitações se reportar à Administração, estará se referindo ao órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a administração Pública opera e atua concretamente’. da mesma forma, sempre que houver menção à Administração Pública, estará o dispositivo legal compreendendo ‘a administração direta e indireta da união, dos estados, do distrito Federal e dos municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas’.

o mesmo se aplica aos incs. iii e iv do art. 87, pois não há possibilidade de ignorar o disposto no art. 6º.

Esse posicionamento, no entanto, não é pacífico, o que acaba originando entendimentos, a exemplo daquele anteriormente exposto, de que tanto a suspensão quanto a declaração de inidoneidade se aplicam a todos os órgãos/entidades da administração em todos os entes da Federação. nesse sentido, marçal Justen Filho explica, em relação à Administração que: ‘a expressão isolada é utilizada para identificar a unidade específica que, no caso concreto, está atuando. a pretensão de diferenciar ‘administração Pública’ e ‘administração’ é irrelevante e juridicamente risível’.

de fato, essa diferenciação é irrelevante. Porém, o que o legislador fez foi apontar expressamente essa diferenciação no âmbito da lei n. 8.666/93 (‘Para fins desta lei, considera-se:’), a qual deve ser observada pelo aplicador da lei.


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nessa linha, certamente considerando a manifesta diferenciação de terminologia feita pelo legislador, formam-se interpretações que limitam o alcance da sanção de suspensão aos órgãos e entidades que a aplicaram, e, por outro lado, abarcam na incidência da declaração de inidoneidade, todos os órgãos e entidades de todas as esferas de governo.

[...]

1 em face desse contexto, considerando os conceitos trazidos pelo art. 6º, incs. Xi e Xii, da lei n. 8.666/93, postula-se que a interpretação mais coerente acerca do alcance dessas duas penalidades seja aquela que limita a aplicação da sanção de suspensão ao órgão, entidade ou unidade administrativa responsável pela imposição da penalidade, e a declaração de inidoneidade, por outro lado, alcançaria toda a administração Pública direta e indireta de todos os entes da Federação, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas.20

● Decisão n. 765679– Segunda Turma

relator: conselheiro sebastião Helvecio

sessão: 29/04/2011

[...] a extensão dos efeitos da declaração de inidoneidade é questão superada, já que foi largamente tratada no seu parecer a fls. 97-112, em que o posicionamento adotado foi no sentido de que tal sanção afeta não apenas o órgão declarante da inidoneidade, mas todas as esferas administrativas da federação. eis que, se a empresa vencedora da licitação tivesse sido declarada inidônea por qualquer dos entes federados, restaria impossibilitada de contratar com o município de ubá, bem como com qualquer outro;

a jurisprudência desta corte de contas está de acordo com o entendimento clássico da interpretação sistemática da lei de licitações, ao conjugar o inciso iii do art. 87 combinado com o art. 6° da norma, concluindo que a suspensão do direito de licitar somente seria aplicada no âmbito do órgão ou ente que aplicou a sanção, enquanto a declaração de inidoneidade deveria ser aplicada a todos os entes ou órgãos de toda a administração Pública direta e indireta da união, estados e municípios. contudo, tal posicionamento vai de encontro às decisões mais recentes do tribunal de contas da união e o superior tribunal de Justiça.

8 Conclusão

Os contratos administrativos têm por finalidade alcançar um fim útil para a coletividade, o que os diferencia de outros ajustes e consolida uma desigualdade entre as partes contratantes. dessa forma, a administração Pública apresenta uma posição de supremacia em relação ao particular, com prerrogativas e sujeições denominadas cláusulas exorbitantes.

as principais cláusulas exorbitantes previstas no inciso iv do art. 58 da lei 8.666/93 consistem na prerrogativa outorgada à administração de aplicar sanções administrativas ao contratado. 20 www.zênite.com.br — Direitos dos licitantes e contratados — O âmbito de abrangência da suspensão de participação em licitação

e impedimento de contratar e da declaração de inidoneidade- Carine Rabelo.



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Sendo assim, o art. 87 da Lei n. 8.666/93 define quais penalidades poderão ser aplicadas em caso de inexecução total ou parcial do contrato, estabelecendo uma gradação entre as sanções, e define que a declaração de inidoneidade deve ser reservada à prática de atos graves.

Em relação à abrangência subjetiva da suspensão do direito de licitar, ficou demonstrado que não é pacífico o posicionamento na doutrina e na jurisprudência, mas as decisões mais recentes apontam para uma tendência de ampliar a abrangência a todos os órgãos e entes da administração. enquanto, na aplicação da declaração de inidoneidade prevalece o alcance dos efeitos mais amplo possível para toda a administração Pública direta e indireta da união, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, apesar da dificuldade prática de se implementar tal posicionamento.

as decisões mais recentes do tcu e do stJ são no sentido de se ampliarem os efeitos da suspensão do direito de licitar para toda a administração Pública, tal como na declaração de inidoneidade, por força dos princípios da moralidade pública, prevenção, precaução e indisponibilidade do interesse público.

a ampla abrangência da suspensão do direito de licitar e da declaração de inidoneidade, ao irradiar os efeitos para todos os entes e órgãos da administração, para além dos limites do órgão que a impôs tem a intenção de impedir a contratação de empresas incapazes de prestar o serviço na forma, quantidade e qualidade exigidas pelo interesse público, possibilitando a concretização dos princípios da eficiência, moralidade e impessoalidade previstos na cr/88.

Quanto aos efeitos das sanções nos contratos em andamento na administração Pública, a suspensão do direito de licitar atinge apenas o contrato que deu origem à penalidade, sem retroatividade. Quanto à declaração de inidoneidade, a matéria é polêmica, pois alguns doutrinadores consideram que os processos em andamento deverão ser cancelados, enquanto outros se posicionam pela manutenção dos contratos celebrados, em razão do princípio da economicidade.

as decisões desta corte de contas estão em conformidade com o entendimento clássico da interpretação sistemática, que conjuga o art. 87, inciso iii e o art. 6° da lei 8.666/93 restringindo a aplicação da suspensão do direito de licitar ao ente ou órgão que aplicou a sanção; enquanto isso, a declaração de inidoneidade é aplicada da forma mais ampla possível e alcança todas as esferas administrativas da federação.

Verificou-se, por fim, que as sanções analisadas somente produzem efeitos para o futuro (ex nunc), ou seja, acarreta para o sujeito passivo a proibição de firmar novos vínculos contratuais com a administração Pública. além disso, a aplicação das sanções não tem o efeito imediato de rescindir todos os contratos já firmados com o Poder Público, pois isso poderia representar um prejuízo maior ao erário e ao interesse público. todavia, a


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administração poderá promover medidas administrativas específicas para rescindir os demais vínculos vigentes — se constatado gravidade e relevância dos fatos —, no momento da aplicação da sanção, observados os princípios do contraditório e da ampla defesa e as formalidades previstas nos arts. 77-80 da lei n. 8.666/93.

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Abstract

the law 8.666/93, at its sixth article, makes a distinction between the terms administration and Public administration, what is observed in article 87 of the same law concerning: the suspension of the right to take part in bidding processes; the declaration of incapacity to bid. this way, this paper analyses the former decisions (especially those of TCEMG) to find out the effects of this issue, considering the morality and proportionality principles.

Keywords: administrative government contract. extraordinary clauses. suspension of the right to take part in bidding processes. declaration of incapacity to bid. morality and proportionality principles. Former decisions of tcemg, tcu, stJ e tJmg.

suspensão temporária do direito de licitar e declaração de...

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